導語：如何才能寫好一篇保全財產的含義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

負責人：

施工所在地：

聯系電話：

被申請人：

住所：

申請人收到貴院（XX）六民一初字第28號民事裁定書及協助執行通知書，對該裁定書凍結申請人七十萬元保證金的裁定不服，依法申請復議，事實和理由如下：

一、法律、司法解釋對財產保全的相關規定：

《中華人民共和國民事訴訟法》第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第105條規定：“債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于在經濟審判工作中嚴格執行中華人民共和國民事訴訟法的若干規定》第14條規定：“人民法院采取財產保全措施時，保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產。對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施；被申請人提供相應數額并有可供執行的財產作擔保的，采取措施的人民法院應當及時解除財產保全。”《最高人民法院關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》明確指出：“最高人民法院法發〔一九九四〕二十九號《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第十四條的規定與最高人民法院法發〔一九九二〕二十二號《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零五條的規定精神是一致的，均應當嚴格執行。對于債務人的財產不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應對其財產采取保全措施?！?/p>

二、履約保證金的性質

履約保證金是《中華人民共和國招標投標法》第46條第提出的一個法律概念，其第二款規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”但是該法并未對其含義、性質和作用做出解釋。

篇2

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的法律制度。

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。

關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法[1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關鍵詞：民事訴訟；財產保全

財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.

一財產保全的種類

民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。

（一）、涉外財產保全

涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：

1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔?！?/p>

（二）、國內財產保全

在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，總結了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和社會主義商品經濟蓬勃發展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。

1．訴前財產保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關系人提出保全財產的申請?！袄﹃P系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。

第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，可以向對案件有管轄權的法院，也可以向采取財產保全的法院。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。

2、訴訟財產保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。

第三，訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。

3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別

訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權自行做出裁定。法院依職權依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執行，對有關財物采取一定的強制措施，限制其權利隨意處分。

二、財產保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權的法院提出，對于誰享有申請權?法院可否自行依職權裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據所在地的公證機關、基層人民法院來行使管轄權。

（2）申請保全的證據具有較強的專業性時，也可由相應的專業行政機關來行使管轄權。

（3）申請保全的證據處于不同的保全機關管轄范圍內的，則既可由不同保全機關分別予以保全，也可由某一保全機關統一進行保全。

（4）利害關系人在申請訴前證據保全時，可以選擇具有管轄權的最適合的保全機關。但無論利害關系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續予以保全。受訴法院決定繼續予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續。無論受訴法院是否決定繼續保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉移、出賣或毀損財產等行為，必須采取財產保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權采取，一審法院制作的財產保全裁定，應及時送報二審法院。

三、保全財產的監督及費用負擔

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督，所謂有關單位，是對保全的財產進行監督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構進行監督。監督是為防止所保全后的財產被轉移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產的一種保護，以免其遭受損失。有關單位對被保全的財產進行監督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。

四、財產保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法民事權益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。[1]”根據民事訴訟法規定，訴前保全的范圍以申請人的權利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關的財物為限。（“與本案有關的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執行的財物。[4]）被保全財產的范圍、數額、價值、應當與保全請求的范圍、數額、價值相當。對于超出請求的范圍、數額、價值，或者與本案無關的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產損失，承擔有關賠償責任，賠償的范圍應與造成的損失的范圍相一致。

五、財產保全的措施

對某項財產保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據民訴法第九十四條規定，財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他方法。具體來說，財產已被查封、凍結的，其他任何單位，不得重復查封、凍結：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權人仍享有優先受償權；法院對不動產或特定動產進行保全可以采取扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產；對于當事人從事正常經營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結以外的措施，如扣押權利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規定的其他方法”，根據最高院的有關司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權，人民法院可以通知有關單位予以協助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償的，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

六、財產保全的解除及救濟

財產保全裁定送達當事人后，立即發生法律效力，當事人必須按照裁定的內容執行，財產保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權利保障的條款是第九十九條的規定：“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執行”，如裁定不當的，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產所采取的限制措施。根據我國民事訴訟法及最高人民法院有關司法解釋，具有下列的可以解除財產保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關系人在15日內末的；

2、被申請人向法院提供擔保的；

3、申請人在財產保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續申請財產保全，原凍結措施自動解除。人民法院根據上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權及時解除財產保全。在解除財產保全，人民法院應當發出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執行員執行。

七、申請保全錯誤的責任

申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監督，由被申請人支出的全部費用的責任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產保全制度方面，規定的內容是比較詳細的，做到既保護債權人的利益，又規定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據上述內容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關系人或者當事人的合法的民事權益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執行，利害關系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權的人民法院依法提出財產保全，人民法院也可以依職權依法自行提出財產保全，使利害關系人或者當事人的合法權益得到及時、有效的保護。

參考文獻資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產保全》，載《現代法學》1991年第5期。

[3]柴[發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第261頁

篇3

管要求，才能依法履職，保護相關方的合法權益，避免自身在重大民事訴訟案件和特殊監管工作中瀆職。

關鍵詞：海事部門扣押船舶 財產權

近年來，由于國際經濟形勢的影響，航運與船舶制造業持續低迷，業內不少企業瀕臨破產，涉及船舶的民事訴訟案件大幅上升。由于被扣押船舶缺少甚至失于安全管理，安全隱患大，監管難度大。在南通海事局轄區錨地，就曾出現過被法院扣押船舶無人在船的“鬼船”現象，嚴重危及轄區水上公共交通安全。

扣押船舶的含義和種類

依據最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第101條、《物權法》第6條、第24條以及《論特殊動產物權變動公示法律制度》等，船舶屬于特定的動產。

《最高人民法院關于人民法院民事中查封、扣押、凍結財產的規定》第二條：人民法院可以查封、扣押、凍結被執行人占有的動產、登記在被執行人名下的不動產、特定動產及其他財產權。對船舶采取扣押措施而非查封措施一定程度上是基于船舶動產的本質定位。同時，以登記為物權變動公示方法的特定動產屬性，為扣押船舶提供了更多可選擇的措施。

財產權包括物權和債權，物權包括所有權、用益物權、擔保物權。扣押被執行人占有的船舶的財產權，一般是限制其處置和使用船舶。船舶登記制度為扣押船舶提供了限制所有權但同時不限制其實際占有和使用的可能，也就是通常講的“活扣押”。通常來說，船舶扣押可分為“活扣押”和“死扣押”。但我國法律上并沒有“活扣押”和“死扣押”之類名詞。

船舶“活扣押”是指法院通知海事部門不予辦理該船舶的買賣、贈與等所有權轉移手續，不予辦理在該船舶上設立抵押權或其他限制船舶所有權的權利的手續，而允許所有權人繼續對該船舶占有、使用、經營、管理、收益的一種保全措施。其相對的扣押方式是“死扣押”，即“經法院命令，為保全海事請求而對船舶做出的任何滯留或對其離開做出的任何限制”。 船舶“活扣押”不影響船舶運行，在財產保全中有其優越性，在目前的法院扣押船舶實踐中也比較常見。

扣押船舶的主體和法律依據

有關船舶扣押的規定最早見于最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第101條規定：即人民法院對不動產和特定的動產（如車輛、船舶）進行財產保全，可以采用扣押有關財產權證照并通知有關產權登記部門不予以辦理該項財產的轉移手續的財產保全措施；必要時，也可以查封或扣押該項財產。但最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第18條規定，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第12條規定的被請求人的財產包括船舶、船載貨物、船用燃料以及船用物料。對其他財產的海事請求保全適用《中華人民共和國民事訴訟法》有關財產保全的規定。因此，在上述的《海事訴訟特別程序法解釋》第18條生效后，對扣押船舶的法律依據不僅有上述《民事訴訟法意見》第101條的規定，具體的更有《海事訴訟特別程序法》的規定。

根據《海事訴訟特別程序法》第二條（在中華人民共和國領域內進行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規定的，依照其規定）和《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第十五條（除海事法院及其上級人民法院外，地方人民法院對當事人提出的船舶保全申請應不予受理；地方人民法院為執行生效法律文書需要扣押和拍賣船舶的，應當委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院執行。），扣押船舶的主體只能是海事法院及其上級法院（海事法院所在地高級人民法院和最高人民法院）。但實際工作中，地方人民法院與海事法院沒有統一做法，考慮管轄權是法院系統內部問題，對管轄權把握的主體是法院，海事部門對法院發出的協助扣押船舶請求一般給予支持。

海事部門協助扣押的措施

最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關于規范海上交通事故調查與海事案件審理工作的指導意見》二（一）規定，“海事法院裁定扣押船舶，應向海事局發出協助執行通知書，請求海事局提供協助。海事局根據裁定書載明的事項依照法律規定提供協助。”參照上述規定，在“活扣押”中，海事部門依法能采取的協助扣押措施是不予辦理所有權轉移和抵押手續。在“死扣押”中，海事部門依法能采取的協助措施是除上述舉措外還不予辦理出港（出口岸）手續。對經常遇到的禁止離港、限制離港等寬泛概念的協助扣押措施，海事部門既沒有法定依據，也沒有控制能力，應向法院說明，調整為海事部門依法能夠采取的協助扣押措施。

由于海事部門的協助措施限于不予行政許可和不予行政確認，如果法院對被扣押船舶沒有進一步的控制措施，存在被扣押船舶逃逸的可能。參照最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關于規范海上交通事故調查與海事案件審理工作的指導意見》二（六）規定，海事局、海事法院應當加強對被扣押船舶逃逸查處的合作，及時通報相關信息。海事局協助海事法院對逃逸船舶的追查。海事局、海事法院應當對逃逸船舶和事件當事人依法予以處罰。

海事部門受理法院協助扣押的要求

查驗。海事部門在受理法院協助扣押請求時，應查驗法院法官工作證件。根據最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關于規范海上交通事故調查與海事案件審理工作的指導意見》二（一）、（二）規定，海事法院裁定扣押船舶，還應向海事局發出協助執行通知書和有關裁判文書。

時效。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第一條第二款，查封、扣押、凍結裁定書和協助執行通知書送達時發生法律效力。由于涉及船舶的糾紛一般標的大、影響大，海事部門在受理法院協助扣押時，應及時高效，一般應有快捷的請示和落實程序，應第一時間報告和辦理，不宜因請示領導、內部協調等原因延誤較長時間。如果在送達生效后較長時間內發生船舶所有權變更，可能面臨瀆職風險。

輪候。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十八條規定，對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效。因此，海事部門應受理不同人民法院對同一船舶的扣押請求。

期限。《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第二十八條規定，海事請求保全扣押船舶的期限為三十日。海事請求人在三十日內提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規定期限的限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十九條第一款規定，人民法院查封、扣押動產的期限不得超過一年，查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過二年。船舶為特定動產，沒有特殊規定，應視為動產。除《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》中規定的三十日期限情況外，對船舶扣押的期限應為不超過一年。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十九條第二款規定，申請執行人申請延長期限的，人民法院應當在查封、扣押、凍結期限屆滿前辦理續行查封、扣押、凍結手續，續行期限不得超過前款規定期限的二分之一。

解除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第三十一條規定，解除以登記方式實施的查封、扣押、凍結的，應當向登記機關發出協助執行通知書。解除扣押時，海事部門應查驗相關協助執行通知書。

被扣押船舶的安全責任主體和海事監管

被扣押船舶安全監管的焦點是：誰是被扣押船舶的安全管理主體？

最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關于規范海上交通事故調查與海事案件審理工作的指導意見》二（三）規定，“被扣押船舶應當配備足夠的在船值班的適任船員，保證船舶的安全。海事局對存在安全隱患的被扣押船舶可以采取強制措施配備船員，或者責令被扣押船舶移泊。涉及被扣押船舶的安全監管、船舶動向等有關事項，海事局與海事法院應當互相通報信息，給予必要的工作配合?！北疽幎ㄕ{整的面比較狹窄，但參照此規定，被扣押船舶的安全管理主體仍是船舶所有人或船舶經營人。

上述是具體規定。從法律、法理和實踐做法上分析，誰控制，誰管理，誰負責，被扣押船舶的安全管理主體仍是船舶所有人或船舶經營人。

一方面，法院一般不會直接控制被扣押船舶。法院《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第八條規定查封、扣押動產的，人民法院可以直接控制該項財產。安全管理主體可以按照誰控制誰負責進行確定。但船舶作為特定的動產，人民法院基本不會直接控制船舶，而只是采取不同形式和程度的限制船舶行為的措施，因此被扣押船舶的安全管理主體沒有轉移，應該還是船舶所有人或經營人。

篇4

    論文關鍵詞 合同相對性原則 突破 債的相對性 合同保全

    債的相對性是合同的相對性原則的來源。它是英美和大陸兩大法系國家所認可的原則。在合同法領域中,它被認為是合同法的一項傳統規則,也是合同制度和規則的奠基石?，F代社會經濟的日益發展,商業貿易日趨頻繁,社會環境更加復雜的,傳統意義上的合同相對性遭遇諸多挑戰。各國紛紛通過立法對原有的規則進行補充修訂。筆者根據各方觀點,對合同相對性原則及其突破的相關內容進行論述。

    一、合同相對性原則的內涵

    依據《民法通則》第85條的規定,合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。此所謂“協議”,指的就是“合意”,即當事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個雙方合意的過程,生效的合同只對簽訂合同的雙方當事人生效,這就是合同的相對性原理。

    合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定,具體內涵包括四個方面:主體具有特定性,就是締約的雙方當事人一經簽訂合同,只要一方違約,另一方就可以按照合同向對方提出請求和違約訴訟;內容具有相對性,指除法律的強行性規定和當事人的約定外,只有締約雙方才享有合同規定的權利和義務,任何合同外的第三人不得主張權利;合同的權利和義務總是相對應而存在的,任何權利的享有必然以義務的履行為前提;責任具有相對性,這一情形存在于一方當事人違約的情形,責任的承擔也只在締約當事人之間發生效力。

    二、合同相對性原則突破的含義及表現

    (一)合同相對性原則突破的含義

    合同相對性原則的突破,是指合同當事人以外的第三人依法律規定或合同約定,享有合同上的請求權,或承擔合同上的責任,即合同效力及于第三人。依據此含義,相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍;同時為了交易安全、維護交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破,讓新出現的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運用合同相對性突破解決現實問題的典范。

    (二)合同相對性原則突破的典型表現

    合同相對性的突破在現實的經濟生活中表現形式多種多樣,但歸結起來,就是合同相對性在主體、內容、以及合同責任三方面的突破,現就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現形式作分析:

    1.合同的保全

    合同保全,即合同之債的保全,是指債權人為了防止債務人的財產不當減少以免危及債權的實現而采取的措施和手段。[1]根據《合同法》第73條的法律條文的規定,債權人在行使代位權時是有條件限制的。代位權的行使必須滿足以下幾項條件:首先,債權人對債務人擁有合法的債權;其次,債務人對次債務人的債權已屆至清償期,同時對債權人的債權的履行已經陷入了履行遲延。這樣,債權人在行使代位權時,才能真正受到法律的許可與保護。

    屬于合同的保全制度的還有一個撤銷權,在我國《合同法》第74、75條中有關于撤銷權的規定。關于撤銷權的成立要件,包括客觀方面和主觀方面。在客觀上,債務人須具有針對自身財產的一切減少責任財產或者增加財產負擔的行為;且債務人在實行這一損害行為時間須發生在債權成立之后;上述行為還得有危及債權之虞。在主觀上,包括債權人的惡意和受益人的惡意,要求債務人在行為時主觀具有故意,并且明知自己的行為將會危及債權;受益人也明知這一事實并從債務人的行為中獲得了利益。

    2.債權物權化

    債權物權化,是指債權突破了相對性,具有對抗一般人的法律效力。隨著經濟的發展,債權和物權的界限逐漸模糊,在特定領域債權與物權目的性和手段性發生了交錯,出現了債權物權化的趨勢和現象。如我們在不動產買賣時,經常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權物權化表現。此項制度的最大的意義在于保障承租人生產、生活穩定,保護租賃交易安全,促進物盡其用。

    債權物權化的另一項代表制度,就是《物權法》上規定的預告登記制度,預告登記,是指為了保護債權的實現、保障物權的順位請求權等而進行的提前登記。預告登記與一般的物權登記不同,一般的物權登記都是在物權已經完成的狀態下所進行的登記,而預告登記是為了保護將來物權變動所進行的登記。商品房買賣合同中,買方支付了一定的金錢,就形成了一個債權債務關系,并沒有真正地完成物權變動。正因為法律規定了不動產預告登記制度,買方得以將其債權予以公示,以此來對抗出賣人和第三人處分物權的行為。但是進行預告登記不是無條件的,必須是在債權人已經支付一半以上的價款或者債務人書面同意進行預告登記為前提。所以,預告登記也對債權人進行了限制,為保護交易各方的利益做出了貢獻。

    3.涉他合同中的為第三人利益的合同

    根據合同的效力是否涉及合同中的當事人還是合同外的第三人,將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中,最能夠體現對合同相對性的突破的制度應當屬于為第三人利益的合同。也就是說,合同的主體必須要涉及三方當事人,必須是債權人同債務人約定由第三人對債務人直接取得債權。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型,譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中,合同的當事人都可以為第三人利益作出約定,這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險法》明確規定投保人可以指定第三人為受益人,受益人亦可根據雙方約定直接向保險人請求保險金的賠付。被保險人即是保險合同中約定保險的財產或人身的權利人,被保險人不限于合同當事人。受益人是指保險合同利益的指向對象,受益人可以依據合同內容享有相應的請求權,受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據合同權利提起對保險人的相關訴訟。

    三、合同相對性原則突破的意義

    每一項制度都有其存在的現實意義,合同的相對性原則的突破是適應經濟生活、解決現實問題的基礎上形成的。最終的目的是在于定紛止爭,平衡各方面的利益,讓各利益群體重新找到利益,保障法律的公平正義。

    (一)有利于解決社會糾紛和提高司法機關的效率

    合同是合同當事人自由意志的體現,是合同雙方意思表示一致的結果,并未涉及第三人的意思表示,故合同的效力本不應該及于合同外第三人。但是隨著經濟交往的日益頻繁,往往又會出現合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時,由于沒有相關的法律作為依據,不敢妄下定論,所以合同相對性原則的突破真正地解決的當事人之間的糾紛;法院處理類似糾紛的情況也有法可依,提高了法院的辦案效率,節約了法院的司法資源。

    (二)有利于促進社會公平正義的實現

    “正義不僅要實現,而且要以看的見的方式實現”。任何一項的制度構建都必須有其存在的合理性,“自愿、公平、等價、有償”是市場交易遵循的基本原則。合同相對性原則在解決涉及第三人利益的合同和維護社會的公共利益的時候,暴露了其明顯的不足,這樣合同中所涉及的利益主體就有可能存在利益受到侵害;此時,如還依據原有合同的相對性原則去調解新出現的問題,必然造成社會的不公正,背離了法律公平正義的理念。突破合同相對性原則的理論,就在于保護每一個受到不法侵害的利益主體,實現社會的公平正義。

篇5

關鍵詞：禁令;行為保全;海事強制令;臨時措施

作者簡介：王琳，女，大連海事大學博士研究生，從事海商法研究;關正義，男，大連海事大學特聘教授、博士生導師，從事海商法研究。

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）03-0087-07

禁令制度源于英國，在英美法系是一套較為完善的救濟制度。它對涉控的民事侵權行為予以禁止，對保護與訴訟相關的民事權利和推進訴訟程序具有積極作用。我國民事訴訟法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事訴訟中的海事強制令制度和知識產權保護領域的臨時措施，具備了禁令的某些法律特征，所起的作用也與禁令制度相似。我國民事訴訟中主要規定了保全制度，但這一制度無法對特定侵權行為實施救濟。因此，借鑒禁令制度的有益之處，彌補我國行為保全制度的不足，就顯得尤為重要。

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度及其功能

（一）禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令（Injunction）是這樣界定的：“A court order commanding or preventing an action?！盵1]（P2296）即要求或禁止某種行為的法院命令。

英美法系國家的禁令制度規定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關的民事權利的保護。1999年英國《民事訴訟規則》就專門規定了中間禁制令和凍結禁制令。[2]（P95-126）美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴格的法律規定?！睹绹袷略V訟法》第65條便規定了臨時限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。這表明禁令制度的程序嚴格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領域，比如，適用于對知識產權的保護、對環境侵權的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權行為等。

禁令可以根據劃分的標準不同而表現為不同的種類，而劃分的標準可以是根據禁令的形式、內容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令（interlocutory injunction）和最終禁令（final injunction）。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經書面直接通知對方當事人[3]（P278-279），其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引訟，在一些情形下它一經作出，就會導致雙方和解。[4]（P205-206）最終禁令又可以稱為永久禁令（permanent injunction），是經過審理的程序而確定的權利義務關系，具類似裁決文書的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內容上看，凍結禁令（Freezing Injunction）是針對財產的，比如，瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是針對外國公民就不同的領域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領域。[4]（P293）比如，海事訴訟領域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內的外國資產采取的強制凍結措施。而超級禁令，是從保護個人隱私出發的一種強制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認為是機密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發出的報道禁令，如果違反，便被認為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發表他的個人日記。[6]而在知識產權保護和環境保護等領域，禁令也發揮了其制止侵權，防止損失的重要和積極的作用。

（二）禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟方法，禁令的功能主要體現在事先防止侵害行為的發生或者后果擴大，造成不能彌補的損害。通過法院簽發禁令，申請人可以避免自己的財產權利或者其他權利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當事人權利免受侵害或得以實現的法律救濟。只不過這種保障和救濟多數情況下不是直接針對財產，而是針對行為。

禁令對當事人權利的保護作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執性的特點。通常，禁令是在權利受到侵害的緊急情況下采取的強制措施，不是針對普通的侵權行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產生的損失進一步擴大。一些情況下，禁令使申請人在法律強制力的干預下，其權利恢復到正常行使的狀態，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權利行使的紛爭。即執性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發禁令后會立即執行，這種立即執行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強制措施的救濟方式。

二、我國相關規定現狀

（一）民法、民事訴訟法相關規定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》1和《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現了行為保全的若干要求。2

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第100條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設計中，財產保全和先予執行是并列的兩種救濟措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節的設計上將原先的財產保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內容?！睹袷略V訟法》第100條規定中使用的立法語言是，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執行，增加了避免可能造成當事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結等，增加了責令當事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現出我國法律更加注重對當事人權利和利益在遭受侵害時的事先救濟。

（二）海事訴訟特別程序法相關規定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領域，在世界范圍內具有一定的趨同性和統一化，它的一些特別的法律制度、規定和司法實踐，它對航運業的特殊保護，已經成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟法》）所規定的海事強制令制度，就是在立法和司法領域的明顯例證。該法第51條將海事強制令界定為“海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被申請人作為或不作為的強制措施”。海事強制令制度在糾正違反法律規定和違反合同約定方面，可以使權利人的合法權利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復或者回歸到正常的狀態，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

（三）知識產權法相關規定

我國加入世貿組織后，根據《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS 協定）的相關規定，通過修改相關的知識產權保護單行法的方式，確立了知識產權的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》1《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》2，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規定。在適用于專利權和商標權領域的基礎上，最高人民法院又規定在審理著作權民事糾紛和集成電路布圖設計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權臨時措施適用的司法解釋執行。

上述這些規定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發生的違法行為或者違反合同的行為進行干預和糾正，使失常的秩序恢復到常態，避免造成或者擴大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續其侵權或者違約行為而從中獲取不當的利益，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運用于海事、環保、知識產權及其他特殊領域。在環境保護方面，一些對環境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊19―3油田漏油事故為例，該事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態損失約 16.83 億元人民幣，被事故聯合調查組定性為“重大海洋溢油污染責任事故”3。事故發生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區水產養殖戶因受損嚴重，分別提訟索取賠償，但迄今為止，在國內正式進入訴訟程序的僅有河北樂亭21名養殖戶。4本起事故中存在眾多遭受油污損害的權利人，如果這些權利人想要通過訴前行為保全進入訴訟，來索賠損失是不現實的。而如果在溢油發生的初期，法院能根據最先遭受油污損害的相關權利人或者有關主管機關的申請來禁令，強制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養殖戶帶來的巨大經濟損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權方面，有時如果不及時禁令，當事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發生。在合同履行方面，也存在嚴重違約下干擾正常經濟秩序和侵害他人權益的情形，比如，在一些非法占有他人財產的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權，會出現嚴重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業秘密保護方面，由于商業秘密一旦泄露就可能產生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業秘密的泄露和使用，避免權利人的損失擴大。以員工跳槽而引發的商業秘密侵權為例，甲是A公司工程師，掌握A公司某一產品生產的技術秘密，競爭性B公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發該產品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A公司解除雇傭關系，沒有到B公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認定B公司與甲的行為已對A公司構成客觀的、緊迫的危險性，其結果必然要侵害A公司商業秘密權。[7] 在這種情況下，A公司可以向法院申請禁令，禁止B公司使用A公司的商業秘密，防止A公司商業秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認，但制度體系和制度規定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關于行為保全的概念、性質、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當事人的利益受到損害或進一步的損害，法院責令相關當事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結果是基于訴訟的提起和結果，即使訴訟前的行為保全，也要根據法律規定在30日內提訟。而禁令的目的在于及時解決即將發生，或者雖然發生但尚未造成現實損害的特殊領域內的侵權行為。并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執行完畢，其使命便結束。從時間上看，行為保全發生在侵權行為已經發生，訴訟即將形成或者已經開始，損害發生或者損失正在進一步擴大，乃至危及請求人將來權利的實現。而禁令則發生在侵權形成和即將發生，或在雖然發生，但尚未形成損害，其阻止了侵權行為的發生，也就阻止了損害的形成。從執行措施看，雖然行為保全和禁令都是責令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經營相適應，并且以能實現財產利益、判決執行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預和制止現實違法或侵權行為的需要，以達到恢復秩序和常態的需要。不僅在強制性強度上要強，在執行時效上要快，而且在被申請人不執行時的代替執行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據具體情形確定。

而我國現行法律規定的海事強制令和知識產權訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強制令不僅對違法行為進行干預和糾正，而且對違反合同的行為進行干預和糾正，存在適用范圍界定不嚴格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產權保護領域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權行為的，但該侵權行為有時也會是與知識產權合同的履行相關。此外，如果有其他可以適用禁令的領域，相應地，會存在與海事利益保護和知識產權保護不同的內容和方法。

因此，在采用海事強制令制度和知識產權訴前臨時措施制度合理規定的基礎上，充分考慮其他領域中需要強制措施保護的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強制令制度相似，都是操作性和實踐性很強的法律規定，因此，應當設計嚴密的適用程序，以保證其正確的適用，保護當事人的合法權益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環節，比如，合法性的審查、擔保的提供、保全措施的確認和采取等，一定要在嚴格的程序下進行。禁令的基本程序應當包括以下幾個主要方面：

（一）適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護當事人的合法權益和正常的經濟秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權利人的保護，防止損害的發生或者損害的擴大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規定的財產保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100條僅規定因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規定性，是法院應當在四十八小時內作出裁定，并立即執行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應當適用于情況緊急下的侵權或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現行《海事訴訟法》將合同違約規定為糾正的內容，有著其行業的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應當是在特定領域，對特定的侵權行為的糾正，既不應當將一般的侵權行為列入，也不應當將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護的權利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴大損失，主要是因為禁令制度所適用的權利多為對世性，是不特定的侵權主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當事人的行為，對象清楚、內容特定，應當用合同約定的方法或者合同法規定的方法加以解決。

（二）禁令的申請

禁令應當從申請開始，不僅是程序的需要，更是當事人主張權利的需要。如果我們將禁令設計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權作出禁令。而在訴訟中對當事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權作出。

禁令的申請人應當是其特定權利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權行為侵犯他人特定權利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權之債的法律關系之中，是法律特別保護的領域中的主體。

禁令的申請應當是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據和證據材料等。申請的事項應當是責令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權利的事實，糾正該侵權行為的主要方式。申請的理由主要應當指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關的證據材料證明。

（三）禁令的審查和準許

禁令的審查和準許。法院對禁令申請的審查，是準許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當事人行使私權利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權力的介入，但這種公權力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規定性上，不是以公開開庭審理的方法進行，不需要當事人雙方對申請的相關事項及其證據當庭質證和認證，而是對當事人提交的書面材料進行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強制力予以強制執行。通常，法律也會作出規定，責令申請人對自己的申請提供擔保，承擔申請錯誤的法律責任。因此，禁令制度下的擔保是必不可少的。法院在對申請進行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準許，必然通知當事人提供擔保。而對當事人提供的擔保，法院主要是對其可靠性進行審查，以確定它的真實性和可兌現性。所謂真實性，不僅指擔保本身在客觀上是真實的，而且包括擔保提供人的真實。所謂可兌現性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔保人和擔保財產的現實情況，而且也要考察擔保兌現時是否會存在法律上的障礙，或者變現的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產價值的減少或損害。

法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規定，是當事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規格。申請的事項應當在禁令的適用范圍之內，申請的理由應當具備法律規定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產保全規定查封、扣押和凍結那樣，去規定若干個統一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責令被申請人的為或者不為的具體要求，應當是符合法律規定，并且在裁定被準許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據。證據的真實性和申請事項與理由的關聯性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據進行辯論式的審查，這是彌補書面審查不經過雙方質證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當事人對所提供的證據承擔明確而實際的法律責任，也是一個值得研究的問題。

根據對申請的書面審查，法院作出準許或者不準許禁令的裁定。這個裁定應當是具有立即執行效力的裁定。輔之以法院簽發的禁令，便可以對被申請人的行為進行保全。法院裁定中應當載有的一項重要內容，是在責令被申請人為或者不為的同時，規定申請人應當在法定的期限內提訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現和發揮保全功能的需要。

（四）禁令的復議和異議

禁令的復議和異議。為了保證法院簽發的禁令的公正性，防止出現錯誤造成被申請人的損失，在程序的設計上，應當參照海事強制令的規定，給予被申請人必要的救濟渠道，即復議和異議的程序。復議是對被申請人的救濟方式，權利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內，一般可規定為收到裁定后的五日內提出復議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟渠道。案外人應當與禁令有利害關系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關系人的。

被申請人的復議應當提出具體的理由和相關的證據，說明申請人的申請或者不符合法律規定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據，法院根據對其提出的復議理由的審查結果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據證明禁令的準許會損害其利益。無論是復議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復議人或者異議人提出的證據進行審查，也可以采取聽證的方式進行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執行方面的某些問題，已經有許多成功的經驗，特別是海事強制令的復議和異議，采取聽證的方法已經是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發錯誤的禁令。

（五）禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經過復議或者異議，發現申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強制措施在實施時會難以執行，或者雖然能夠執行，但會帶來不當的后果等情形。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復禁令的執行。如果最終的審查證明禁令的準許是錯誤的，會在中止的基礎上予以撤銷。

禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強制令的撤銷，其基本的前提是復議人或者異議人提出的理由成立。復議或者異議的理由申請人的申請理由，當然禁令不能成立，而法院已經作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。

對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴格的審查程序，也要有嚴格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據，應當設計一定的程序進行證據的交換和質證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準確。

（六）禁令的執行和錯誤申請禁令的法律責任

采取正確的執行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執行方法，但目前主要還是靠不執行法院裁定將承擔法律責任為威懾，不是執行方法的本身在起作用。比如，責令被申請人不得為某種侵權行為，如果被申請人繼續侵權，法院會對其進行處罰。而對執行措施的研究重點，應當是設計出類似查封、扣押和凍結這樣具體的方法，保證禁令的執行。

申請禁令錯誤應當承擔法律責任，才能保證禁令的嚴肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現在申請禁令的理由可能是虛構的，支持禁令申請的相關證據是虛假的或者不充分的，申請人的實體權利沒有受到侵害等，實踐中應當結合具體的案情進行分析和判斷。

禁令錯誤的請求必須通過審判程序解決，即作為審判案件加以審理。因此，申請禁令錯誤是一種獨立存在的案件，是要經過庭審對證據進行出示、質證和認證的過程加以確定的。如果法院最終的裁判確認禁令的申請錯誤，其執行是以申請人在申請禁令時的擔保為基礎和執行條件的。這一點同海事強制令申請錯誤和扣押船舶申請錯誤是相同的。

總之，我國禁令制度的構建和設想，是借鑒海訴法中海事強制令和知識產權保護訴前臨時措施，建立具有中國特色民事訴訟禁令制度，作為行為保全制度補充的構想。它適用于特定領域、特定階段，它的實施可能直接導致爭端的解決，防止訴訟的發生，而不是為了確保最終判決的執行。

參 考 文 獻

[1] Bryan Garner：Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.，2004.

[2] 沈達明、冀宗儒：《1999年英國〈民事訴訟規則〉》，北京：中國法制出版社，2005.

[3] 白綠鈍：《美國民事訴訟法》，北京：經濟日報出版社，1999.

[4] 楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學出版社，2000.

[5] 沈達明：《衡平法初論》，北京：對外經濟貿易大學出版社，1997.

篇6

【關鍵詞】 生命權 緊急避險

利益權衡

刑法以罪刑法定為基本原則，但是對緊急避險的限度條件，刑法沒有明確規定，而只有“超過必要限度”這一抽象規定，通常情況下兩個權益不難比較，例如，生命權高于健康權，健康權高于人身自由權，人身自由權高于自由權。但是，當保護權益和侵犯權益均是生命權呢？即為保全自己生命而犧牲他人的行為又如何定性呢？請看下面的案例：

（1）甲、乙、丙三人在洞穴探險中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進行通訊聯系。聯系結果表現，挖開洞口需要20天，但三人所攜帶的糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對應否付諸實行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。

對本案例，在當時的情況下，根據一般人的思維選擇可以出現以下集中不同的結果。第一，就是舍己為人，即三人中有一人犧牲自己的生命來使得其他二人得到食物和空氣的保證，從而維持生命；第二，就是三人當中的任何兩人合謀將第三人殺死，來取得食物和足夠的空氣，第三，就是本案中的做法即通過抽簽的方式來決定一個人的死亡來維持其他兩人的生命；第四，就是三人都沒有采取任何措施，直到食物被吃光，空氣被耗盡，在救援人員的到來之前死亡；第五，就是假如三人勢均力敵的情況下，三人都想為了活命而相互斗毆，為了能取得更多的食物和空氣，結果可想而知，三人之間必定斗毆致死。面對以上可能出現的集中情況，筆者認為，第四、五情況是最不理想的也是所不愿看到結果，即沒有任何人可以活下來，所以也就沒有討論的必要，在第二種情況下即使最后活下來的人也要受到法律的制裁，因為在那之前行為人的行為已經觸犯了刑法的所保護的法益，即產成了犯罪的意識，構成了故意殺人罪，這并不是我們所提倡的。而第一種情況就很少的出現，也可以說法律并沒有要求人們在緊急關頭作出道德高尚的行為——犧牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情況下作為規范的對象，而不是要求人們實施所謂的英雄主義，更何況這并不是人們的義務，綜上我們可以看出只有第二種情況是大家所能接受的也是能保護法益最大化的作法。而且這并不違反現行的刑法規定和立法的指導思想，具體分析如下：

首先，根據“緊急時無法律”這句古老的刑法格言，其基本含義就是：在緊急狀態下，可以實施法律在通常情況下所不能禁止的某種行為，以避免緊急狀態所帶來的危險。根據這一理論我們可以得出適用該古老的刑法格言要具備以下條件：（一）緊急情況。也就是說刑法的禁止性規范是以一般人的思維在一般情況下所設立的，但現象總有特殊和一般之分，在特殊情況下人們為了生存和發展便難以遵守針對一般情況下所設立的法律規范，所以在緊急情況下，人們的特殊行為就可以使其合法化來保護國家、集體和個人的合法利益。（二）不得已。（其構成要件中已闡述）即要求行為人實施該行為必須是在沒有其他辦法可以實施的情況下為了保護最大合法利益的唯一方法。（三）所保護的合法利益大于損害的合法利益，不能是等于或小于。否則所采取的避險行為就沒有意義，如何去衡量合法的法益大小，根據前述的法益權衡原則，我們可以進行比較而得出。但就本案例而言，兩個生命的法益如何衡量是本文的討論的重點，筆者認為既然人的生命是人身的最高權利，那么我們可以想象的出人在面臨危險乃至生命的存亡時其求生的欲望是多么的強烈，這也就可以了解案例中行為人為了保存生命而作出的行為，即犧牲其他人的生命來保存自己的生命，這種犧牲不能說是沒有價值的或者說是違法的，運用經濟分析法學派的價值觀來說，這是保存利益最大化的唯一做法，因為行為人不可能選擇像上述可能出現的第四、第五種情況，最起碼這種情況下實施這種行為法律應該鼓勵，最起碼不應該是否定的。

其次，根據“得到承諾的行為不違法”的法律格言，即行為人實施某種侵害行為時，如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為和結果，那么對被害人來說也就不存在侵權的問題。換言之就是說行為人所實施的行為是已經得到了被害人的同意，根據外國的刑法理論，法律行為說。被害人的承諾是給行為人實施一定侵害行為的權利，在一定意義上它也是一種法律行為。利益放棄說。法秩序把法益的維持委托給法益的保持者，承諾表明其主體放棄了自己的利益，刑法所保護的利益實際上也就不存在了，故也就沒有侵害之說。綜上理論，筆者認為既然被害人（利益主體）放棄了法律所賦予他的合法利益，同時承諾行為人可以實施一定的侵害行為，也就是賦予了行為人一定的權利，故行為人所實施的得到被害人同意侵害行為是不為罪的，是不應該受到懲罰的，尤其是在緊急狀況下，在沒有法律可以適用的情況下。

再次，根據阻卻違法事由說。日本的木村龜二指出：“關于生命、身體的緊急避險被解釋為責任阻卻說，是因為從一般人的觀點來看，當不能期待產生采取合法行為的決心時，應理解為由于缺少期待可能性而阻卻責任” 。再者由于生命與生命、身體與身體并非完全不能比較。生命雖然在質上不能作比較（人的生命沒有高低貴賤之分，都具有同樣的價值），但可以在量上可以進行比較（換言之就是一個人的生命與數人的生命應該是有區別的），在犧牲一人能保全數人生命的情況下應該是允許的。故我們在不能期待產生采取合法行為時，根據法律所保護的目的——追求最大的利益，我們可以用量的緊急避險來解釋這個難題。

綜上所述，很明顯的根據刑法理論人的生命不能作為緊急避險的對象要件，但是我們應具體情況具體分析，在緊急的情況下，實施某種行為使保留最大利益的做法畢竟是我們刑法追求的目標，也是法律所追求的。根據“緊急時無法律的格言”，我們可以說法律是在一般的情況以一般人的思想來制定和頒布的，不能適用在緊急的狀況，也就是由于沒有其他的方法可以避免所產生的危險，即不能期待行為人采取其他的方法避免危險（不具有期待可能性)，所以應排除行為人的責任。可能有反對者說生命權是人的最高權利，正是這樣也就決定了人在面臨死亡的時候其求生欲望是多么的強烈，也就不得不由采取了那種行為，更何況行為人實施行為是在犧牲者（筆者認為之所以不稱之為被害者，是因為行為人沒有陷害的故意）所答應的，根據“得到承諾的行為不違法”實際上是犧牲者放棄了法律所賦予他的一種權利，同時犧牲者也賦予了行為人一種實施該行為的權利?？梢哉f出現上述的結果是人們所不希望發生的，但這也是在緊急情況下所能保護的最大利益的做法。利用經濟法學的角度，法律就是追求最大合法利益的。故筆者認為在那種情況下應該適用緊急避險。至于行為人的責任，當然我們不能追究他們的刑事責任，只能在民事方面作出適當的賠償。

（2）某村女干部下鄉做群眾工作，在回來的路上遇歹徒，此時天色已近黃昏，周圍荒蕪無人，女干部應歹徒的要求，將自行車交給了歹徒，但當時要求將打氣筒歸還。女干部乘歹徒蹲下看車時，掄起打氣筒朝歹徒腦門一擊，歹徒昏倒在地，女干部乘機逃跑。終于在這荒無人煙的 地方見到一戶人家，女干部投宿與此。戶主老婦人對女干部遭遇深表同情，并 安排其女與女干部同睡，女干部睡于床榻外側。歹徒清醒過來后回家，聽其母描述，方知女干部竟投宿到其家。為阻止女干報案，歹徒遂起殺意，殺人滅口，并與其母談了此事。恰逢母子兩的談話被女干聽到，于是女干部與歹徒的妹妹調換位置睡覺。果真，半夜，歹徒摸黑進了房間，對準床榻外側即砍。結果被殺害的正是歹徒妹妹。

法院對此案的審定是：女干犯有故意殺人罪，是屬于避險過當的故意殺人罪，但減免了對女干的刑罰。根據是：“生命權是最高的權利，不容許為了保護一個人的健康而犧牲另一個人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命?！?/p>

根據《刑法》第21條的規定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在發生的危險，不得已而采取的損害另一較小的合法利益的行為。由于緊急避險行為從行為人的主觀意圖上看并沒有危害社會的故意；從行為的可觀方面看，雖然損害了無辜的第三者的合法利益，但卻保存了更大的利益，從總體上看對整個社會使有益的，因此不構成犯罪。

成立緊急避險必須具備以下條件：（1）有現實的危險發生，有危險需要避免，這使近幾比相的起因條件；（2）危險正在發生，這是緊急避險的時間條件；（3）行為針對的是第三者的合法權益，這是緊急避險的對象條件；（4）行為必須是為了保護公共利益，本人或者其他人的合法權益免受危險的損害，這是緊急避險的主觀條件（5）緊急避險損害必須是挽救或保護較大合法權益免遭損害而迫不得已的措施；（6）行為所造成的合法權益的損害，必須小于所欲避免的損害，這是緊急避險的限度條件。只有完全具備這六個密切條件、缺一不可的條件，才是合法的正當的緊急避險。 在本案中，女干部在得知歹徒想殺人滅口時，在別無選擇的情況下，以犧牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可見，女干部已經具備了緊急避險的前五個條件。

本案的關鍵時，女干部的行為是否符合緊急避險的第六個條件即所造成的合法權益的損害，是否小于其所要避免的損害。由于這涉及到合法權益帶笑的權衡問題，因此需要結合實際案情進行全面的分析和判斷。就本案而言，女干部所要保護的時自己的生命，但她的行為卻犧牲了歹徒妹妹的生命，兩者只見并不存在誰大誰小的問題。這是因為生命在人的權利體系里時至高無上的，對于以個公正，平等的社會而言，人時生而平等的，個人的生命時等價的，每一個社會成員都應受到社會的同等尊重與保護，沒有那一個社會成員應當被作為換取其它成員生命的代價。因此，為了保全本人的生命權而侵害他人的生命權，并不構成緊急避險。

女干部的行為雖然不是緊急避險，但也不構成犯罪。這時因為女干部的行為缺乏期待可能性，刑法不能將之作為犯罪處理。在刑法理論上，期待可能性是指在具體的行為條件和行為環境中，行為人是否具有不采取違法犯罪行為，而選擇合法的行為方式之現實可能性。如果有，就是具有期待能性；否則即缺乏期待可能性。刑法對缺乏期待可能性的行為，即使時違法行為，也不能按犯罪處理。這一方面固然是出獄對人性關懷的考慮，另一方面也是因為無期待可能性的行為不能體現行為人的主觀惡性，沒有人身危險性，不具有犯罪的本質特征。本案中女干部的行為即屬于此種情形。雖然女干部在面臨重大危害時也可以讓自己睡在原位，但如果這樣的話，她自己就會被殺；她也可以選擇跟歹徒妹妹換個睡位，但這又可能導致其死亡。在這種兩難的的狀況下，女干部的意志時自由的，也時不自有的。說其意志時自有的，時因為她可以選擇犧牲自已以保全社會和他人的利益；說其意志時不自有的，時因為趨利避害時人的天性，一般人不可能以犧牲自己來保全社會和他人，她只是一種被傳統道德所推崇的高尚行為，而法律是不應將行為的底線建立在人們的崇高行為之上的。刑法所禁止的只能是社會上最不能令人容忍的行為，而不能過分期待人們做出高尚的行為。因此，在這種情況下，女干部選擇跟歹徒的妹妹換個睡位，是在迫不得已的情況下實行的違法行為，缺乏期待的可能性，刑法不能人為其是犯罪。

綜上所述，筆者認為女干部的行為不屬于緊急避險，但也不構成犯罪。

（3）在美國，曾經有一個十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超載有9名海員和32名乘客，在暴風來臨時，為減輕載重，避免全艇覆沒，幾名海員把 14名男乘客拋入海中。救生艇因減輕重量而沒有沉沒。后來，被告人按過失殺人受審。法院認為，為駕駛救生艇而留下幾名水手是必要的，但多余的船員應先于乘客而犧牲，乘客中誰應犧牲則需要用抽簽辦法決定。最后法院判處被告人6個月苦役，總統也拒絕給予特赦。

筆者認為這個案例的判決存在著許多值得推敲的地方。第一，被告人的行為很明顯是故意殺人，定過失殺人的罪名應該是因為量刑的需要而做的一種變通。第二，如果在迫不得已的情形下以犧牲某些人生命來救助另一些生命的行為是不被允許的，那么六個月的刑期到底有多大的威懾力？（當然負有特定義務的人應當先做出犧牲）。恐怕這種處罰的威懾遠遠無法超過在危急情況下求生的欲望。第三，抽簽的辦法是否可行？如果條件允許，這當然不失為一種好辦法，每個人存活下來的概率都是一樣的，而不再是原始意義上的弱肉強食的物競天擇，其避免了主觀上的任意選擇性。但是有多少緊急情況是可以讓當事人有時間、有條件抽簽的？可能抽簽的結果還未確定，災難已經發生了。我以為，這個案例最引人思考的地方還在于以犧牲他人生命為代價的避險行為是否能適用緊急避險成為免除刑事責任的理由？

在緊急避險案件中，衡量權益的大小時，財產權的價值大小是可以直接量化的，此外，人身權大于財產權，生命權大于人身權，國家利益高于私人利益，也是無可厚非的。但是，當兩相沖突的利益都是生命權時，則存在著不同的見解。德國現行刑法典規定：“為使自己和他人的生命、身體、自由、名譽、財產或其他法益免受正在發生的危險，不得已而采取的緊急避險行為不違法。但要考慮所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益應明顯大于所要造成危害的法益，而該行為實屬不得已才為之的，方可適用本條的規定。” 美國《模范刑法典》則規定：“行為人認為為避免對自己或他人的傷害或損害所必須的行為是正當的，只要：（1）行為試圖避免的傷害和損害大于法律通過確定被指控的犯罪尋求保護的利益……” 日本刑法規定：“為了避免針對自己或他人的生命、身體、自由或財產的現在危難，不得已實施的行為，只要其產生的損害沒有超過想避免的損害的程度就不處罰。” 對于以犧牲一個人的生命挽救另一個人的生命的行為則認為“人的生命在法律上都被看成是相同的價值的，這種場合，也可以承認是緊急避險”。我國刑法理論界也有認同此種立法精神的。

（4）卡納安德斯之板:船沉沒后兩人爭奪只能載一人的木版，體強者將體弱者推開致體弱者淹死。

本案例是著名的卡納安德斯之板，就是一個有期待可能性理論的經典案例。

期待可能性理論是規范責任論的核心，它來自1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部關于萊倫芬格一路領先的判決。（該事件在刑法理論上通稱為“癖馬案”） 。

期待可能性，就其含義來說，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他合法行為。 法并不強制行為人作出絕對不可能的事，只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人作出譴責。如果不具有這期待可能性，那么就不存在譴責可能性。

這種情況進行分析，認為無非有四種可能性：一是其中一人舍己為人，二是其中一人舍人為己，三是二人互讓同時死亡，四是二人互爭同時死亡。第三種和第四種是最差的結果，第一種情況是建立在高尚道德基礎之上的，如果將第二種情況視為犯罪，就是對人以第一種情況相要求，如此，法律是以崇高的人性為基礎而不是以軟弱的人性為基礎。但是，刑法既不強迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強加于人。因此，盡管上述第二種情況是不道德的，但在法律上不能認為是犯罪。 對于這個問題的解決，我認為“大于說”的理論是存在著缺陷的。持“大于說”的人們都是站在社會整體的角度上看，認為在兩個權益相沖突而只能保全其中之一的緊急狀態下，任何人都希望保全較大的權益，這對整個社會是有益的。但是按這種理論，當兩個人的生命都處于危難之中，只能犧牲一人保全另一人的生命時，要想不觸犯法律，便只能是共同等待死亡?！按笥谡f”的原意是要在總體上盡可能的為社會挽回損失，卻造成了更大的損失。在兩人同時面臨危險之時，犧牲一個人的生命來挽救另一人的生命是應該被允許的，因為這樣畢竟避免了兩人同時死亡這種更大的損失。當然，在現代提倡文明和理性的社會中，沒有人愿意看到人與人之間的互相殘殺，只要有條件有時間采用抽簽等其他類似的合理方式，就不能采取弱肉強食這種帶有主觀任意性的野蠻方式，但是如果情況確實緊急，根本沒有這種條件，法律也不能過分苛責當事人。畢竟在緊急情況下的違法行為，并不是由于行為人具有反社會的主觀惡性，因此，體強者的行為并不構成犯罪，也不需要承擔責任。

體強者和體弱者二者都受到生命威脅的狀況下， 體強者是自救不得以而為之.生命是平等的，不能說誰的生命更重于誰. 體強者是將體弱者推開，不能因此而讓體強者承擔法律責任.最多在道德上加以譴責.相對的，即使體弱者推開了體強者，也是一樣的.因為我們國家刑法還沒有做如此之規定，應該有法官結合相關的法理綜合全面的考慮，做出更正確的判決。

綜上所述，在緊急避險的情況下是采用“大于說”還是“等同說”，根據刑法“罪刑法定”這一基本原則，但是對緊急避險的限度條件，刑法沒有明確規定，而只有“超過必要限度”這一抽象規定，通常情況下兩個權益不難比較，例如，生命權高于健康權，健康權高于人身自由權，人身自由權高于自由權。但是，當保護權益和侵犯權益均是生命權呢？即為保全自己生命而犧牲他人的行為又如何定性呢？我們國家的刑法并未對此作出具體的規定。在緊急避險下同是生命是否存在質與量之分？筆者認為，在緊急避險下為了保全自己的生命來犧牲他人的生命時，應有質的存在。例如：在緊急避險情況下一位國家培養多年的人才為了保全自己的生命而犧牲一位平常人的生命，根據“等同說”理論應承認生命具有質的存在。另外，在緊急避險情況下，為了保全大多數人的生命而犧牲少數人的生命的行為，筆者認為根據“大于說”理論在此情況下亦應承認生命是具有量的存在。在特殊的環境中當有法律的情況下依照法律的進行調解；反之，依照自然法。

筆者建議立法者應對此作出相對明確的界定，否則在司法實踐中只能由法官根據相關法理精神來自由裁量。法律并沒有要求人們在緊急關頭作出道德高尚的行為——犧牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情況下作為規范的對象，而不是要求人們實施所謂的英雄主義，更何況這并不是人們的義務，我們可以對行為人的行為進行譴責。根據“緊急時無法律”這句古老的刑法格言不應該追究行為人的刑事責任，但應從民事賠償方面給予犧牲者家屬相應的民事賠償。

參考書目：

1． 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版；

2． [日]木村龜二主編，《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司，1993年版；

篇7

查封作為人民法院借助國家強制執行力采取的強制措施，法律自應賦予其一定的法律效力。就查封的法律效力問題，筆者認為有如下問題值得研究：

一、禁止處分的效力與租賃權行使

實施查封，債務人即喪失對被查封物的處分權，即查封有禁止債務人處分查封物的效力。從物權法角度觀察，債務人對自己財產的處分可以是事實上的處分（如消費等），也可以是法律上的處分。就法律上的處分而言，處分可以表現為讓渡所有權（出賣、贈與等）、設定擔保物權（如抵押、質押）和用益物權（如經營權、地上權）。要實現查封的目的，查封的效力首先就應反映在對債務人就上述查封物所為處分行為的全面限制上。那么，查封債務人的財產，是否應限制其行使租賃權？這的確是一個極富爭論的問題。一種觀點是，由于查封物的出租，產生的是承租人與出租人之間的租賃關系。而租賃關系屬債法調整的對象，租賃不會產生物權變動的效果。而且查封實施后，由于訴訟等債權確認程序的進行以及執行本身所需耗費的時間往往相當長，限制查封物的出租，必然導致查封物長期得不到利用，影響債務人生產經營的正常進行。從整個社會范圍看，這畢竟是一種財富的浪費。故此，認為不應限制出租。目前我國司法實踐中廣泛采用“活封”的措施，無疑就是采用這一觀點。

另一種觀點則認為，查封的目的，旨在維護債務人財產的現狀。就動產而言，債務人出租查封物，將不可避免導致查封物因使用所發生的損耗，結果必然是減少查封物的價值。就不動產而言，如債務人在查封物上建立租賃關系，基于“買賣不破租賃”這一具有強烈物權效果的債權原則，勢必要對承租人給予保護。這樣，在拍賣、變賣查封物時，因租賃關系的存在，將導致無人競投或競投價格不高，從而事實上減低不動產的交換價值，影響執行的效果[2].故原則上應限制債務人出租查封物。[3]

筆者認為，從實現查封的目的，更好地保護債權人角度而言，采后一種觀點無疑是有利的。當然為了盡可能做到物盡其用和有利查封物的管理，不妨在債務人行使租賃權時，采取具體問題具體分析的態度。對不動產出租，只要不是用于將來難以搬遷的目的（如作為員工宿舍等），只要租賃期不跨越查封物變價期[4]，則不應過多干預。對查封前已出租的不動產，查封后需續租者亦應適用上述原則處理。對動產出租，原則上宜限于耐用的非易耗品。

二、查封效力與對第三人利益的保護

債務人的財產遭查封時，因種種原因，在司法實踐中，極易造成無辜第三人受損。由此引發申請查封的債權人與第三人利益上的沖突。此類沖突的情形，一是查封時，因法院未將查封的情況通知登記機關，爾后，第三人因信賴登記接受抵押（質押）或買受查封物　，并完成相應的權屬變更登記；二是對無需登記的動產采取活封（如不貼封條）等措施時或查封標志自行脫落、遭毀損時，債務人將查封物出賣，設定抵押、出質，第三人因信賴占有（交付）而與債務人交易；三是第三人賣受屬于債務人的不動產或其它需要登記的動產（如車輛、船舶等），未及辦理權屬轉移登記手續，而被視為債務人的財產予以查封。

之所以會形成這種利益上沖突的觀念，一個重要原因，是人們認為第三人對法院的查封并不知情，而為換取針對查封物的相關物權，第三人又付出了相應的代價。如果要強調查封的效力，勢必使無辜第三人喪失原來可以取得的針對查封物的物權。這種結果，對第三人而言，并不公平。

那么，第三人就查封物所為的上述交易行為，究竟能否產生物權變動的效果呢？這是解決上述沖突的關鍵之所在。關于這個問題，應區分交易發生在查封前還是查封后，分別進行研究　。

（一）前述第一種和第二種情形，其共同特點是交易均發生在查封后。由于此類交易是以法院禁止處分的財產為交易對象，而這種交易違反了我國現行法律的規定[5]，故法律上、解釋上均應認定其無效。因交易行為無效，當然不發生當事人預期的物權變動的后果。

另外，第三人也不能依公信原則，就查封后所為交易，主張（交易）產生物權變動的效果。因為法律賦予登記（交付）以公信力，有一個重要的前提，即只能是在真實物權狀況與登記（交付）所表現的物權狀況不相符的情況下[6].而查封后的兩種交易并沒有適用公信原則的這一前提。

（二）查封前所為交易（第三種情形），是否發生物權變動的效果，則與一國立法上所采的態度有著密切聯系。采登記（交付）要件主義者認為，非經登記（交付），不生物權變動的效果。而登記（交付）公示主義，則認可交易產生物權變動的效果。需要指出的是，公示主義雖然也有非經登記（交付），不得對抗第三人的主張，但這種第三人是有其特定內涵的。申請查封的債權人就不能依公信原則，以登記（交付）反映的財產歸屬，信其為債務人所有，而排斥與債務人為交易的第三人[7].

在我國，根據《民法通則》和其他法律規定，學者們認為我國動產的物權變動系采交付要件主義，而在不動產則采登記要件主義[8].基于登記（交付）要件主義的一般要求，第三種交易自不能發生物權變動的效果。

按照上述分析，我們不難發現，查封前與查封后的兩類三種交易雖有其共性，但也有差別。這就是，兩大類交易中的交易對象一個有違法的成份，而另一個則沒有。為此，對在不同情形下參與交易的第三人的保護，法律上理當有所區別，以示公平。實務中，有的法院為了不因強調查封效力，造成新的糾紛，一般不輕易否定第三種情況下第三人應取得的權利，借以保護第三人（案外人）利益。但這種做法，缺乏法律依據，也與法治國家的宗旨相悖。筆者認為，要保護查封前參與交易的第三人的權利，有必要借鑒國外有關期待權的理論，在條件成熟時，從法律上作出明確規定。

所謂期待權是德國學說上創設的一個用語，其基本含義系指因具備取得權利的部分要件，受法律保護，具有權利性質的法律地位。[9].有人稱之為取得權利的權利。前文所述第三種情形，第三人所具有的權利，在德國學者對期待權所作的分類中，應屬于“不動產登記前讓與合意受領人的地位”[10].

關于期待權的性質，雖尚有爭議，但在將來以取得物權為目的時，學說上承認其具有絕對權的性質[11].基于期待權所具有的這一物權性質，第三種情形下的第三人，得在查封后提起異議上訴，尋求物權方法上的保護，以達到排斥查封效力的目的[12]

綜上所述，雖然查封前后兩類三種交易，法律上均不認可發生物權變動的效果。但由于兩類交易中交易對象的差別，故對第三人的保護，在方法上也應有所區別。即查封前交易者，能采用物權方法，而查封后交易者只能用債權方法。

三、查封與優先受償

法院作出查封的裁定，在保全查封時，以債權人提出申請，提供擔保并提供待查封物的若干具體情況為基本條件。在執行查封中，也往往以申請執行人提供可供執行的財產（包括財產線索）為前提。為了尋找債務人可供保全或執行的財產，債權人無不從人力、財力上多有支出。有鑒于此，對此類最早申請查封的債權人似應提供特別的保護。關于這一問題，學說上一向有兩種對立的觀點-優先主義與平均主義，而折衷于兩者之間的是群團優先主義[13].優先主義系基于債權人努力行使其權利而應獎勵的法律思想[14].優先主義的基本內容是對先申請的債權人，承認其對執行標的物有查封優先權。優先主義為德國及英美法系的美國所采用。在德國，經查封動產或債權后，債權人于標的物上取得質權，優先于一般債權人而受清償。數債權人就同一標的物申請查封的，則依查封先后決定質權的優先次序。而查封不動產，則可為強制抵押權登記，并依登記的先后決定優先權的次序[15].在美國也有類似規定[16].

平均主義系基于債權人平等的原則以及債權人共同分擔損失的法律思想[17].平均主義否認查封產生優先受償的效力，并以參與分配為其標志。平均主義為法國和我國臺灣地區等所采用。依此主義，不問債權人申請的先后順序，均按其債權額的比率，從執行標的物或其變價價金中平等地獲得分配[18].

群團優先主義為瑞士法所采用。依群團主義，以最初申請查封的債權人及在一定期間內（瑞士法原則上為查封后三十日內）參加到執行程序的其他債權人為第一群團，再以其后申請查封的債權人及于一定期內參加到執行程序的其他債權人為第二以下的群團。群團優先主義承認第一群團各債權人相對于第二群團有優先權，而在群團內部，各債權人則地位平等[19].優先主義與平均主義各有其長，一方的長處正是另一方的短處。一方面優先主義側重照顧最初申請債權人的利益，卻以犧牲債權人平等的原則為代價?！安⑶以诔绦蛏闲纬善渌麄鶛嗳酥貜蜕暾垼啻畏峙涞耐侠郜F象”[20]

另一方面，因平均主義不能激勵債權人及時行使自己的權利，因此形成另一種類型的程序拖拉，并相應地出現了另一種形式的不平等，即先申請保全或執行者雖然為此比其他債權人付出更多的費用和精力，卻沒有得到比其他債權人更多的實際利益。

至于群團優先主義，純系走中庸之道，實際運行上也甚為不便。第一群團與第二群團間，期間長短也難確定。如期間太長，因大部分債權人可能于第一群團內均已參加分配，其結果則與平均主義無異。反之，則無異于優先主義[21].我國現行法律沒有明文規定最先申請查封的債權人有優先受償權。司法解釋中的參與分配的適用又限于比照破產程序為概括執行的少數債務人（公民及其它組織），故不能認為我國是采平均主義。為平衡各債權人的利益，綜合考察優先主義、平均主義及群團優先主義各自的利弊，依我國目前的國情，以采相對優先主義為佳。需要指出的是，這里所說的相對，系指法律賦予申請查封的債權人以相對優先的受償權。相對的含義是指優先權的存續時間有一定限制，即優先權的行使以個別執行的存續為限。換言之，當就債務人的全部財產為概括執行時（包括司法解釋中的參與分配發生時），優先受償權應歸于消滅。

另外，查封抵押物、留置物時，上述相對優先受償權在順序上應居抵押權人、留置權人之后，即申請查封的債權人僅能就擔保權人優先受償后的余額相對于其他債權人優先受償。

四、查封效力所及標的物范圍

一般而言，查封效力僅得針對債務人被查封的財產，查封效力的持續僅以查封物的存在為前提。但必要時得為擴充解釋，將查封物之外的其它財產納入查封效力所及范圍內，這就是查封效力所及標的物范圍應討論的問題。

有學者主張，查封效力所及標的物的范圍，應以抵押權效力所及標的物范圍為準[22].關于這一主張的意義，值得重視。因為擴充解釋的目的，無非在于鞏固查封效力。首先，現實生活中出現的種種新問題，客觀上產生了擴充解釋的需要。究其原因，一是隨著訴訟（執行）的進行，因債務金額在不斷增大，至原查封物的價值不敷清償；二是對與原查封物在性質上有密切聯系之物，往往各債權人爭相申請法院分別予以查封，并投入變賣、拍賣。其結果必然影響原查封物的使用，致其價值下降，從而損害原申請查封債權人的利益。其次，現代社會，抵押權制度已發展成一套十分完備而又系統的理論。其許多規則，能為解決查封效力問題提供現成的答案。

參考抵押效力所及標的物范圍的若干理論，我們認為查封效力，原則上應及于原查封物之外的從物、附合物及代償物。如果學說上確立了這一原則，并最終在立法上采用，我們就能較好地解決實務中常見的查封效力能否及于建筑物中的公用設施、建筑物的裝修及保險理賠款等問題。

注：

[1] 其它程序指仲裁程序、公證等。

［2］［14］［15］［17］［21］［22］ 臺灣張登科：《強制執行法》第352頁；第231頁；第230頁；第299頁；第233頁；第350頁。自行出版，1996年印刷。

［3］ 《廣東省城鎮房屋租賃條例》（1994年廣東省第八屆人大常委會第八次會議通過）第六條第（二）項有關“產權受限制的房屋不得出租”的規定，更是從立法的角度，肯定這一觀點。

［4］ 此處所稱變價期，指民事訴訟法規定的條件具備時，對查封物進行拍賣、變賣等措施的期間。

［5］ 擔保法第37條、城市房地產法第37條、經濟合同法第7條。

［6］［13］［18］［19］ 駱永家：《民事法研究》第一冊第295頁；第二冊第170～171頁，國立臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1995年版。

［7］ 法律上設立公信原則的目的，在于保障交易安全，保護參與交易取得物權的人。公信原則的適用以真實物權狀況與登記（交付）反映的物權狀況不一致的情況為前提。申請查封的債權人并沒有針對查封物的既得物權，故不受公信原則保護。

［8］ 錢明星：《物權法原理》第65頁，第221頁，北京大學出版社，1995年版。

［9］［10］［11］ 王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊第183頁、190頁、188頁，國立臺灣大學法律學系法學叢書編輯委員會1994年版。

［12］ 因異議成立，致法院撤銷查封裁定，查封效力歸于消滅。

［16］ 沈達明：《比較民事訴訟法初論》下冊第2頁。

篇8

出借人（全稱）

借款人（全稱）

保證/抵押人（全稱）

1._____________

2._____________

各方根據有關法律法規、在平等、自愿的基礎上，為明確責任，恪守信用，簽訂本合同，并承諾共同遵守。

借貸條款

第一條 借款

（一）借款金額： （人民幣大寫） .

（二）借款用途： .

（三）出借人以現金方式支付 元，其余以銀行轉賬的方式將借款匯入借款人賬戶：

戶 名：

開戶行：

賬 號：

（四）借款利率：本合同執行固定借款利率，為月利率 ‰。借款期限內不變。

（五）借款期限 ，自 年 月 日起至 年 月 日止。

第二條 借款償還及利息支付

（一）借款人按本合同規定到期一次性償還全部本金。

（二）借款人按月支付利息，支付日為每月 日。

（三）借款人提前歸還借款的，按實際借款天數計收利息。

（四）借款逾期不還的部分，按每天 計收違約金，直到全部本息還清為止。

第三條 擔保條款

（一）本借款由 用 作為該筆借款的抵押擔保物，雙方約定以上抵押物不辦理抵押登記，抵押物不轉移，仍由借款人使用。到期不能歸還出借人的借款，出借人有權處理抵（質）押品。借款人到期如數歸還借款的，抵押權終止。

（二）本借款由 提供不可撤銷的連帶責任擔保，保證人履行連帶責任保證后，有向借款人追償的權利，借款人有義務對保證人進行償還。

（三）擔保的范圍包括本合同項下借款本金、利息、罰息、復利、違約金、損害賠償金、按《民事訴訟法》有關規定確定由借款人和擔保人承擔的遲延履行債務利息和遲延履行金以及出借人實現債權的一切費用。

（四）本合同所擔保的債權同時存在物的擔保（含債務人或第三人提供）和保證擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

（五）保證期間為合同履行期屆滿后兩年。

第四條 權利義務

（一）出借人有權監督借款的使用情況，了解借款人的償債能力等情況。借款人應如實提供有關的資料。出借人為規避風險，可提前收回借款本金及利息，但須提前一個星期通知借款人。

（二）借款人必須按照借款合同規定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進行違法活動，否則出借人有權提前收回借款。

（三）借款人必須按合同規定的期限還本付息。

（四）借款人有義務接受出借人的檢查、監督借款的使用情況，了解借款人的計劃執行、經營管理、財務活動、物資庫存等情況。

（五）借款人自愿用所有財產（動產和不動產）作借款擔保。出借人有權對借款人上述資產采取保全措施。

第五條 借款人死亡或者被宣告死亡、失蹤或者被宣告失蹤，或者成為限制民事行為能力人或喪失民事行為能力，出借人由繼承人、受遺贈人、監護人或財產代管人償還。

第六條 債權轉讓和債務轉移的約定

（一）出借人可將本合同項下的債權自由轉讓給第三人，只需通知借款人即可。借款人不得提出異議。

（二）如出借人將本合同項下的債權轉讓給第三人，保證人承諾對轉讓的債權仍然承擔連帶保證責任。

（三）借款人將債務轉移給第三人，必須經出借人書面同意。

第七條在借款人發生財產不足以清償多個債權人的債務的情況下，承諾以其全部財產（包括應收款項）優先償還本合同所欠出借人的借款本息。

第八條借款人和保證人/抵押人必須提供真實的信息資料、印鑒章，如因所提供借款信息資料和印鑒章不真實，導致出借人該筆出借款損失的，借款人和保證人/抵押人認可出借人以經濟詐騙的方式來追償。

第九條如借款人違反合同約定不履行還款義務，提訟的，出借人支付的訴訟費、律師費、調查費、差旅費等實現債權的一切費用全部由借款人承擔。

其他條款

第十條合同爭議的解決方式

本合同在履行過程中發生的爭議，由當事人雙方協商解決。協商不成的，由出借人住所地人民法院管轄。

第十一條 本合同未做約定的，按照《中華人民共和國合同法》的有關規定執行。

第十二條 借貸條款部分或全部無效/被撤銷或被解除，不影響保證條款的效力，擔保人應按照約定承擔保證責任。

第十三條 合同生效、終止

本合同自各方簽章或加蓋公章之日起生效，至本合同項下及所涉債務完全清償時終止。

第十四條 聲明條款

1.借款人、保證人有權清楚的知悉貸款的各項條款。

2.借款人、保證人已經全面閱讀、準確理解本合同的所有條款。應借款人、保證人要求，出借人已經就本合同做了相應的條款說明。借款人、保證人對本合同條款的含義相應的法律后果都已經全部知曉并充分了解，簽約雙方對本合同的含義認識一致。

第十五條 本合同一式二份，雙方各執一份，具有同等法律效力。

出借人（簽章）

借款人（簽字）

身份證號：

身份證號：

聯系電話：

聯系電話：

住宅地址：

住宅地址：

保證/抵押人（簽章）

保證/抵押人（簽字）

身份證號：

身份證號：

聯系電話：

聯系電話：

住宅地址：

住宅地址：

篇9

關鍵詞：撤銷權 適用 轉讓

1999年3月15日第九屆人大第二次會議通過并于1999年10月1日起實施的《合同法》中，對債權人撤銷權行使做出了明文規定，彌補了我國民事立法對此項規定的欠缺。本文擬就債權人撤銷權的法定涵義及其適用作粗淺的探討。

債權人撤銷權的基本涵義

所謂債權人撤銷權，《合同法》第七十四條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損壞的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人承擔。”由此可見，撤銷權有以下幾層含義：

撤銷權是一種法定的權利

債權人行使撤銷權是法律賦予的一種權利，無論當事人是否約定，債權人都享有此種權利。它是隨著債權的產生而產生，也隨著債權的轉移而轉移，并隨著債權的消滅而消滅。

撤銷權行使需具備法定條件

即債務人有放棄其債權，或者無償轉讓財產的行為，或者以明顯不合理的低價轉讓財產且損壞了債權人的利益。也就是說出現上述三種情形之一，而且影響了債權人權利的實現，這時債權人為了保全自己的利益，可以實施請求權。如果出現了上述情況，但沒有對債權人造成權利的損害。則不可以行使請求權。

撤銷權由國家特定機關行使

根據《合同法》的規定，出現可撤銷權的事由債務人可請求人民法院予以撤銷。這就是說，即使出現法定事由，而且當事人有確切證據證明債務人有放棄債權，無償轉讓財產以及以不合理的低價轉讓財產時，債權人也只能請求人民法院撤銷該行為，以保證自己實現債權。

《合同法》確定撤銷權制度不僅彌補了我國民事立法的空白，從合同法實踐看也確有建立撤銷權制度的必要。一方面，隨著社會主義市場經濟的建立和發展，經濟交往頻繁，債權債務糾紛迅速增加，經濟糾紛案件執行難也日益凸現出來。有些債務人在負債以后，不是積極的清償債務，而是為了逃避債務采取無償轉讓財產，或以不合理的低價出售財產，更有甚者放棄債權，致使無力償還所欠債務，給債權人帶來利益上的損害，擾亂了經濟秩序。另一方面，如果沒有撤銷權的法律規定，當債務人實施其逃避債務行為時，債權人對債務人的行為將束手無策，而法院也難以對債務人的債權采取強制措施。結果債權人的利益受到了損害。那么，在什么情況下適用撤銷權呢？

債權人撤銷權的適用

合同法賦予債權人以撤銷權，允許債權人在債務人預期逃債的條件下，為了保證自己權利的實現行使撤銷權。但債權人行使撤銷權必須符合法定條件，不得隨意行使撤銷權，否則將損害債務人和第三人的合法權益。

債權人撤銷權行使的法定條件

根據：“合同法”及最高法院司法解釋，債權人行使撤銷權必須具備下列條件。

債務人有預期逃債的行為

根據《合同法》的規定，債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，或者以明顯不合理的價格轉讓財產，而使債權人的合法權益受到了損害，債權人即可以請求人民法院撤銷債務人的行為，以保證自己權利的實現。顯而易見，如果債權人有確切的證據證明債務人有上述情況之一，而且損害了自身的合法權益。不需要等到債權到期，就可以行使請求權，除非債務人明確表示到期能夠履行債務或提供相應的擔保。

債權人對債務人的債權合法

也就是說債權人和債務人有合法有效的債權債務關系。合法有效的債權債務關系是債權人行使撤銷權的首要前提。如果雙方不存在合法的債權債務關系或者合法有效的債權債務關系已經被撤銷，解除或者被宣布無效。債權人的法定地位喪失，亦無撤銷權而言。

必須是受讓人知情

撤銷權行使的三個條件中，其中第三條提到債務人以不合理的低價出售財產。當債權人行使撤銷權時要充分考慮當事人的主觀狀態。合同法規定債務人無償轉讓財產不論第三人是善意還是惡意取得，均可以撤銷。而有償轉讓的行為。則以第三人的惡意取得為要件。如果第三人主觀上沒有惡意則不能取消其善意取得的行為。這里第三人取得財產時如知其為逃避債務而低價出售時，則為主觀上存在惡意，這時債權人可以行使撤銷權。但在實際生活中，舉證有一定困難。法律之所以如此規定，旨在保護善意第三人的合法權益。最終維護社會的經濟秩序。

撤銷權的行使需在法定的期限內進行 《合同法》第七十二條規定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅?！狈捎嘘P訴訟時效的規定，在于督促債權人及時行使權利。而“一年”，“五年”的時間差異，就在于債權人是否知情，如果債權人知道或者應該知道撤銷的事由，應該在一年內主張權利。如果債權人不知道其事實，法律保護的最長期限也只有五年。是從發生可撤銷的事由之日起計算，否則債權人的撤銷權就因此消滅。

撤銷權行使的要求

債權人撤銷權行使的方式要求

據資料記載國外立法撤銷權的行使方式大體有二種。一種是裁判的方式，即債權人通過向法定的機關提出請求，由該機關作出是否撤銷的決定。這種方式不僅能有效保證行使結果的公平，而且能夠保證撤銷權的行使以保全債權為必要限度。另一種方式則是由債權人直接行使。這種方式不僅會產生權利的濫用，也可能損害第三人的利益。因此，我國合同法采用的是裁判的方式行使撤銷權。即發生法定可撤銷的事由，債權人只能在法定期限內請求人民法院行使撤銷權。

篇10

關鍵詞：證券公司 行政處置 證券法

風險證券公司行政處置的概念

目前，由于法律法規對行政處置程序規定不夠完善，證監會對于風險證券公司所采取的措施仍處于探索、整理、求證階段。行政處置是指在證券公司出現風險的情況下，證券公司的主管機關對該公司采取各種行政措施化解其風險，幫助其重組或使其順利退出市場的過程。行政處置有廣義說和狹義說兩種含義，廣義上的行政處置是指只要國家行政機關實行行政行為介入了風險處置程序，這樣的程序就屬于行政處置程序，從這種意義上來說，撤銷、責令關閉、托管、行政接管都屬于行政處置程序。狹義上的行政處置僅指行政機關對高風險證券公司依法采取取消證券業務許可、責令關閉，并組織行政清理的行政程序。本文采用廣義含義，認為行政處置程序是在采取行政措施后到企業重整成功或進入破產程序前這一段程序。

風險證券公司行政處置的基本模式

（一）撤銷

在新證券法出臺前，證監會作出撤銷的行政決定并沒有直接依據，只有2001年國務院頒布實施的《金融機構撤銷條例》（以下簡稱《條例》）可以參考，該條例規定的撤銷是指，中國人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散?？梢钥闯?，《條例》的初衷是對銀行這種傳統意義上的金融機構進行的規定，并未充分考慮證券公司這一新生事物。因為無法可依，證監會只好類比《條例》，對證券公司予以和銀行相同的處理。直到2006年新證券法的實施，在現行法體制下，撤銷才有了充分的法律根據。

（二）停業整頓

停業整頓指當證券公司從事嚴重違法違規行為或者存在嚴重財務風險，對證券投資者的利益已經造成重大損害或者有重大損害之虞時，證券監督管理部門責令其停業，組成停業整頓工作組進駐該公司，審計其資產負債情況，清查其違法違規行為，控制和化解其風險的行政處罰措施。當時證監會對證券公司實施停業整頓的條款在法律依據上尚不充分，但是在新《證券法》中，這個問題得到解決，新證券法規定了證券監管部門對風險證券公司的處置手段包括了停業整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等。

（三）托管

托管是指對陷入經營困境或發生產權關系重大變動的證券公司委托專門的托管機構經營管理，以有效實現資產的增值保值，控制證券公司的風險。我國對證券公司的托管，是一種委托經營管理行為，其主要目的在于使證券公司獲得重生的可能，對債務人的資產進行增值和優化，避免破產引起的社會風險。如果實在沒有挽救的可能，才關閉證券公司。另外我國的托管是一種行政托管，是由證監會出面委托大的資產管理公司或其他證券公司進行托管，體現了證券公司風險處置中的國家意志。在新證券法生效前，我國對證券公司采取的托管并沒有法律上的依據，形式上類似的“托管”也僅在《條例》中有簡略規定。因此，《條例》也很難作為對證券公司營業部實施強制托管的法律依據。新證券法為托管提供了法律依據。

（四）接管

接管也叫做行政接管，是指根據證券監督管理部門決定，接管組織全面控制公司并代行公司股東會、董事會及管理層職權經營管理公司。接管期內，證券監督管理機構應組織相關各方通過內部整合和外部救助等方式對被接管公司進行重整、重組，使其恢復正常經營，避免被采取其他處置措施或破產。接管屆滿時，如果沒有延期，或證券監督管理機構確認導致接管的情況消除，接管終止。如被采取其他處置措施或破產的，則轉入相應的程序。

（五）責令關閉

責令關閉證券公司，是指中國證監會對依法設立的證券公司實施行政處罰，吊銷其經營證券業務許可證，終止其經營活動的行為。責令關閉屬于公司法上強制解散公司的一種情形。在新證券法第153條規定的監管措施中并不包括責令關閉，該條規定，“證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監督管理機構可以對該證券公司采取責令停業整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監管措施”。僅僅規定了停業整頓、指定其他機構托管、接管和撤銷四種措施。因此，在新證券法生效后，責令關閉這種處置形式將退出歷史舞臺。

當然以上五種行政處置方式不是并行不悖、非此即彼的，它們相互交叉、相互轉換。如責令關閉這種行政處置方式，即可由證券監督機構直接做出責令關閉的行政處罰，也可以在停業整頓過程中作出。

我國行政處置程序實踐中存在的問題

（一）證監會的行政介入缺乏法律依據

證券公司出現風險時，證監會是否有權利介入其處置程序，采取什么樣的方式介入，并無學者在理論上予以探討。新證券法出臺前，證監會對于風險證券公司的處理也是“有勁無處使”，找不到合適的工具和方式來行使手中的權力，只能一案一議地進行摸索。2005年新證券法頒布，對于證監會在實踐中的作法也予以了肯定，但也只是泛泛概括。第153條規定，證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監督管理機構可以對該證券公司采取責令停業整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監管措施。但是，對于證監會以何種組織形式介入，它們的權利和義務如何，如何規范相應程序，怎樣開展個人債權的收購，對于這些行為的前后順序和相互關系都沒有規定。特別是采取行政措施后的清算，更是缺少法律依據。

（二）行政處置工作組的行為乏力

目前我國的風險證券公司處置分為兩個階段，行政處置階段和破產清算階段。這兩個階段的工作內容有一定的重合，比如清產核資，資產評估；保全資產，清收債權；處分債務人財產等。前者成立的目的是發現并控制證券公司風險，保證社會的穩定，因此在行政處置過程中的處置原則是“穩定壓倒一切”，為了穩定可能進行一些違反法律規定，損害債權人利益的做法。而在破產程序中，管理人的原則是“以債權人利益為本位”，嚴格依照破產法的規定行事。

（三）行政處置程序中的司法配合缺位

行政處置程序不同于破產程序，在破產程序中，人民法院受理破產申請后，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。這樣規定的目的在于盡可能多地清收債務人資產，防止債務人財產的流失而采取的措施。然而，行政處置程序是一種行政程序，行政程序中并不能天然地阻斷其他刑事、民事、行政程序以及保全和執行措施。因此在行政處置過程中如果出現證券公司為當事人的訴訟和執行行為，通常情況下應正常進行，但是如果行政處置為這些司法程序讓路，那么證券公司的財產將流失貽盡，無法保證廣大客戶的權益，因此為了配合行政處置程序，最高院下發了“三中止”通知，即在一定期限內，對已進入風險處置階段的包括證券公司在內的金融機構為被告的民事案件尚未受理的暫緩受理，已經受理的中止審理，對其作為被執行人的案件中止執行。“三中止”為行政處置程序的順利進行起到了重要的作用，但是“三中止”并不是萬能良藥，實踐中出現的一些情況它也無能為力。

對行政處置程序中司法難題的解析及建議

（一）行政處置程序的范疇及其運作程序

要明確行政處置程序的概念，屆定出其范圍?，F實中對證券公司紛繁復雜的處理辦法，學界和實務屆對行政處置的范圍都有不同的看法，有人認為行政處置僅包括停業整頓和責令關閉，有人認為包括撤銷、行政接管和托管。制定法律首先要明確其調整的范疇。要以證券法第153條為基礎，對于停業整頓、指定其他機構托管、接管、撤銷和責令關閉這幾種程序進行詳細的界定，它們分別適用于何種情況下的風險，程序如何展開，這幾種程序之間的關系如何，它們能否互相轉化，轉化的條件是什么等，作出明確的規定。

（二）行政處置工作組的性質

目前，我國參與行政處置的各類組織形式多樣，有整頓工作組、接管組、托管組、現場工作組、清算組、風險處置組等，并且在不同的案件中它們的組成也不盡相同，比如在有的案件中清算組由當地政府組成，在有些案件中，清算組由中介機構擔任，同樣還可能由資產管理公司擔任。同樣，托管組有些由資產管理工作組成，也有些由實力雄厚、業績良好的證券公司組成。復雜多樣的工作組形式和臨時多變的人員構成，及各方利益集團的博弈，各種工作組之間各自為政、缺乏溝通，造成重復勞動和推諉責任的不良現象。

（三）行政處置程序中的司法配合

新《破產法》第134條也可能看出立法機關對風險證券公司行政處置的關注和對“三中止”的肯定，該條規定，商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序?？梢钥闯?，“三中止”在破產法中完成了它的法律化，彌補了司法解釋的先天不足，將效力擴展至所有的執行程序。但是，破產法的此條規定也有不足之處，實踐中還有對證券公司財產進行的保全程序和刑事中的扣留程序，對于它們134條還是無能為力的。這樣的不足有待于一部風險證券公司處置法予以彌補和解決。

（四）行政處置程序與破產程序的銜接

從目前司法實例來看，經過行政處置程序的證券公司很少重組成功，一般都要進入破產程序，而破產程序和行政處置程序中有許多工作的指向是相同或相似的，如債權的清查清收、調查債務人財產狀況等，如果在破產程序中對于行政處置程序的工作不予以認可，就可能造成兩種后果：在否定行政處置組的單方意思表示行為，這樣在破產程序中就需要再進行一次相同或類似的工作；否定行政處置小組與他方的雙方意思表示行為，這樣就破壞了既成的法律關系，破壞了法律穩定性和預期性，并且會使第三方在與清算組進行法律交往中增添顧慮，而增大投入成本且降低效率。因此，同化行政處置程序和破產程序中相同的工作組織和工作程序是兩者順利銜接的關鍵。

參考文獻：