導(dǎo)語：如何才能寫好一篇解除財產(chǎn)保全的依據(jù)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、我國民事財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

在我國，調(diào)整司法程序中財產(chǎn)保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）財產(chǎn)保全申請人的擔保方式不具體。《民事訴訟法》第九十二條第二款規(guī)定，“人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規(guī)定，以財產(chǎn)擔保的，擔保財產(chǎn)的評估、數(shù)額及是否就擔保人提供的擔保財產(chǎn)采取保全措施等問題法律無明確規(guī)定，對此，司法實踐的做法也各不相同。〔1〕

（二）財產(chǎn)保全當事人、案外人的程序性救濟權(quán)利缺失。《民事訴訟法》第九十九條規(guī)定，“當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”但對于當事人提出復(fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理。〔2〕

（三）財產(chǎn)保全的解除及擔保財產(chǎn)的解除規(guī)定不詳。《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全”、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時作出裁定，解除保全措施。”上述規(guī)定對于解除保全的條件、解除時限等規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中難以操作。對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規(guī)定。〔3〕

（四）財產(chǎn)保全錯誤的認定過于寬泛。《國家賠償法》第三十一條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定。”，在立法上雖然肯定了法院因違法采取保全措施對當事人造成的損失應(yīng)當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規(guī)定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失就向法院提國家賠償。〔4〕

上述問題是當前民事財產(chǎn)保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權(quán)利和保護自身的合法權(quán)益，法官難以掌握自由裁量權(quán)的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。

二、關(guān)于民事財產(chǎn)保全申請人的擔保問題

根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任。〔5〕由于我國財產(chǎn)保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應(yīng)完善以下問題：

（一）應(yīng)對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數(shù)額、價值的前提下，法院有權(quán)審查申請人的擔保是否符合法律的規(guī)定，否則應(yīng)要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現(xiàn)金擔保、信譽擔保、實物擔保、權(quán)利質(zhì)押。因許多申請人自身經(jīng)濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數(shù)額作為考量擔保公司經(jīng)濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據(jù)。如《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定“申請財產(chǎn)保全申請人為銀行、金融資產(chǎn)管理公司、經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立的非銀行系統(tǒng)的金融組織，國有資產(chǎn)管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規(guī)定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產(chǎn)保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業(yè)、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關(guān)于擔保財產(chǎn)的數(shù)額，從比較法的角度看，大多數(shù)國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失。〔6〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數(shù)額作出規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第九十八條規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額”。因擔保財產(chǎn)除現(xiàn)金外，實物擔保、權(quán)利質(zhì)押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權(quán)評估機構(gòu)作出的評估報告或者審計結(jié)論作為實物價值、權(quán)利價值的依據(jù)，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應(yīng)當重新評估，特別是有的擔保財產(chǎn)為股權(quán)時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現(xiàn)價值不符，異議一方應(yīng)提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據(jù)證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據(jù)，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據(jù)認定。這樣既防止當事人濫用權(quán)利又能保證保全程序的客觀公正。

（二）應(yīng)對擔保財產(chǎn)采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產(chǎn)被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產(chǎn)采取保全措施，保全發(fā)生錯誤時，被申請人獲得賠償?shù)臋?quán)利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產(chǎn)保全的做法，但該點在現(xiàn)行法律、司法解釋中并無規(guī)定，造成實踐中行為依據(jù)不足，應(yīng)予完善。

（三）當申請人提供的擔保不合規(guī)定時，應(yīng)書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應(yīng)裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產(chǎn)的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據(jù)駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復(fù)并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產(chǎn)權(quán)屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產(chǎn)和保全財產(chǎn)。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規(guī)范，存在變相剝奪申請人申請復(fù)議權(quán)利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應(yīng)當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應(yīng)有權(quán)以裁定駁回保全申請。

三、關(guān)于對財產(chǎn)保全當事人和案外人的救濟問題

財產(chǎn)保全對案件當事人、案外人權(quán)利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規(guī)定了當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。對于當事人提出復(fù)議申請的期間、法院對復(fù)議的審查形式、作出答復(fù)的期間和方式均無具體的規(guī)定，更沒有考慮到案外人權(quán)益受影響的問題。因此應(yīng)進一步細化救濟程序。在設(shè)計上，對申請人設(shè)置的救濟程序通常應(yīng)比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權(quán)利救濟以及救濟程序應(yīng)予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。

具體而言，關(guān)于提出復(fù)議的時限，法律應(yīng)有明確規(guī)定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態(tài)。建議參考日本相關(guān)法律的規(guī)定，當事人對財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定不服的，應(yīng)于接到裁定之日起十五日內(nèi)提出復(fù)議。〔7〕

關(guān)于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保往往是法官作出是否保全裁定的依據(jù)。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應(yīng)當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復(fù)議權(quán)。至于復(fù)議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復(fù)議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復(fù)議，故復(fù)議的審查十日為宜，審查方式可書面審。

關(guān)于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復(fù)議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益；③申請人的擔保財產(chǎn)存在價值不足或其他權(quán)利瑕疵等問題。在這類復(fù)議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經(jīng)過嚴格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復(fù)議階段雙方當事人應(yīng)當介入，在對抗中體現(xiàn)公平。此時僅書面審顯然不能實現(xiàn)該目的。現(xiàn)階段許多法院已采取聽證的方式對該類復(fù)議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應(yīng)的證據(jù)，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復(fù)議后十日內(nèi)聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據(jù)等密切相關(guān)，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結(jié)束后十日內(nèi)作出裁定。

關(guān)于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規(guī)定。實踐中，法院通常以法律無明確規(guī)定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執(zhí)行程序中解決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續(xù)時間較長或者當事人未盡快申請執(zhí)行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權(quán)益就會較長時間處于被侵害的狀態(tài)，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應(yīng)當作出對案外人相應(yīng)財產(chǎn)解除保全的裁定。

四、關(guān)于被申請人提供擔保要求解除保全問題

我國《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。”實踐中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規(guī)定是“應(yīng)當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權(quán)利的實現(xiàn)。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔保”作為解除財產(chǎn)保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應(yīng)是解除保全的條件之一，是否應(yīng)當解除還需經(jīng)滿足其他要件并經(jīng)法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產(chǎn)價值相當；2.必須優(yōu)于原保全物變現(xiàn)。”此限制較好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現(xiàn)優(yōu)先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)依法解除財產(chǎn)保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應(yīng)嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規(guī)定的保證人資格或沒有一定的資產(chǎn)信用基礎(chǔ)，人民法院可以決定不予解除財產(chǎn)保全或解除部分財產(chǎn)保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產(chǎn)價值相當，如提供擔保的財物是其無權(quán)處分的財產(chǎn)。或其價值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產(chǎn)保全。”不管是最高院刊物的意見還是相關(guān)法院自己的規(guī)定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權(quán)。

五、關(guān)于案件審結(jié)后擔保財產(chǎn)和被保全財產(chǎn)的解封問題

現(xiàn)行法律對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后需解除保全的缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，加之法院總擔心不當?shù)慕獬袨闀?dǎo)致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據(jù)財產(chǎn)保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產(chǎn)保全的，法院應(yīng)予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔保財產(chǎn)的功能已發(fā)揮完畢，需應(yīng)申請人之申請盡快解除其擔保財產(chǎn)控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的解封申請解除其應(yīng)為承擔履行數(shù)額之外的部分財產(chǎn)保全。與之對應(yīng)的是，法院可根據(jù)申請人的申請解除同等數(shù)額的擔保財產(chǎn)的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的申請解除對全部被保全財產(chǎn)的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產(chǎn)承擔相應(yīng)責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產(chǎn)的保全，而是應(yīng)先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產(chǎn)保全，對原案申請人的擔保財產(chǎn)申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產(chǎn)的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產(chǎn)不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償?shù)娘L險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應(yīng)以雙方的一致意思表示處理。

六、關(guān)于保全錯誤涉及國家賠償?shù)膯栴}

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，法院保全錯誤涉及賠償?shù)闹饕梢罁?jù)有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于嚴格依法正確適用財產(chǎn)保全措施的通知》（法經(jīng)〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成損失的，法院依職權(quán)保全不當造成損失的，有關(guān)單位、法院和直接責任人員應(yīng)當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：（一）依法不應(yīng)當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產(chǎn)的，但案外人對案件當事人負有到期債務(wù)的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產(chǎn)未由合法評估機構(gòu)估價，或者應(yīng)當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規(guī)定的其他情形。”而上述規(guī)定將國家賠償?shù)姆秶?guī)定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產(chǎn)的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據(jù)表面證據(jù)判斷被保全財產(chǎn)的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復(fù)議的權(quán)利，如當事人有此救濟權(quán)利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權(quán)益，則均不應(yīng)請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權(quán)利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應(yīng)有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權(quán)威。

[注釋]

［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產(chǎn)，并提供某擔保公司的信譽擔保。法院以擔保公司的擔保不符合要求為由，要求甲公司提供財產(chǎn)擔保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權(quán)提出國家賠償。

［2］甲公司與乙公司進出口合同糾紛一案，法院根據(jù)原告甲公司的申請對乙公司的房產(chǎn)采取保全措施，案外人丙公司提出異議認為被保全財產(chǎn)屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產(chǎn)權(quán)手續(xù)期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執(zhí)行中的案外人異議作出相關(guān)規(guī)定，在審理中如何解決無法律依據(jù)。

［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據(jù)甲公司的財產(chǎn)保全申請對乙公司位于當?shù)氐囊煌恋貒潦褂脵?quán)進行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權(quán)提供擔保請求解除保全，但甲公司以該土地變現(xiàn)能力弱為由不予同意，而乙公司則認為根據(jù)《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全”的規(guī)定，人民法院應(yīng)當解除查封，否則造成損失應(yīng)承擔國家賠償責任。

［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優(yōu)先權(quán)糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產(chǎn)，該案經(jīng)過審理后最終確定甲公司主張的優(yōu)先購買權(quán)不成立。案結(jié)后，甲公司用于申請保全的擔保財產(chǎn)因期限超過自動解封。乙公司以保全導(dǎo)致房產(chǎn)無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。

［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。

篇2

訴前財產(chǎn)保全的操作步驟如下：首先，申請人向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請，申請人注意并且要提供相應(yīng)的擔保。然后，人民法院對訴前財產(chǎn)保全申請材料進行審查，人民法院必須在接受申請后的48小時內(nèi)作出裁定，并且立即開始執(zhí)行訴前財產(chǎn)保全。

法律依據(jù)：《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條：利害關(guān)系人情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇3

從法理上講，雖然人民法院解決的是訴訟當事人之間的糾紛，但案外的其他民事主體應(yīng)當有權(quán)行使自己的民事權(quán)利為訴訟當事人擔保，只要這種擔保是不違法的，都應(yīng)當允許。從司法實踐上講，兩個規(guī)定均有利于糾紛的解決，有利于執(zhí)行難問題的化解，有利于當事人合法權(quán)益的實現(xiàn)，可以廣泛適用。但由此也引發(fā)一些問題，在理論層面和司法實踐層面難以統(tǒng)一或解決，如為當事人提供保證的案外人的法律地位、保證的性質(zhì)等等。在此，筆者擬對這一制度作幾點思考，以求拋磚引玉，喚起理論界的深入探討和立法機關(guān)的廣泛思考。

一、發(fā)生在審理期間的案外人為當事人提供的保證，其性質(zhì)是執(zhí)行擔保還是民事?lián)?

筆者認為，關(guān)于審判中保證人對當事人的保證，其性質(zhì)應(yīng)屬執(zhí)行擔保而不屬民事?lián)＃词軗７ㄕ{(diào)節(jié)的擔保），其理由如下：1、產(chǎn)生的根據(jù)不同。案件審理中案外人為當事人保證系根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》和《調(diào)解規(guī)定》產(chǎn)生，而民商事?lián)Ｒ罁?jù)擔保法等實體法產(chǎn)生。2、擔保的目的不同。審判中案外人擔保的目的，是為了確保案件的執(zhí)行，而民商事?lián)５哪康氖菫榱舜_保在民事活動中主合同的履行。3、發(fā)生的時間不同。案外人的擔保發(fā)生在人民法院審理案件過程中，而民事?lián)０l(fā)生在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動合同簽訂時。4、擔保的期限不同。審理中案外人擔保的期限應(yīng)當至案件執(zhí)行完畢前，而民事?lián)５钠谙迍t完全由當事人自由協(xié)商約定。5、抗辯權(quán)不同。審理中案外人擔保因為適用《執(zhí)行規(guī)定》和《調(diào)解規(guī)定》，擔保人不完全享有擔保法規(guī)定的各種抗辯權(quán)，如因主合同無效而導(dǎo)致?lián)o效抗辯、保證期間抗辯、先訴抗辯、訴訟時效抗辯等，只要被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，就應(yīng)在保證的范圍內(nèi)承擔責任。6、擔保權(quán)益實現(xiàn)途徑不同。審理中案外人擔保權(quán)益的實現(xiàn)是由人民法院通過執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)的，而民事?lián)?quán)益的實現(xiàn)，當事人可以自己協(xié)商解決，也可通過仲裁程序或訴訟程序?qū)崿F(xiàn)。

二、審理期間案外人作為保證人的擔保責任是在法律文書中確認，還是在執(zhí)行中裁定追加為被執(zhí)行人在擔保的范圍內(nèi)承擔責任？如果在法律文書中確認，保證人的主體地位怎么確認？

《執(zhí)行規(guī)定》和《調(diào)解規(guī)定》對案外人作為保證人的規(guī)定雖然是為了確保執(zhí)行工作的順利開展，但卻與審判工作密切有關(guān)，人民法院在審理案件期間可借此規(guī)定執(zhí)行，但對保證人的資格應(yīng)嚴格審查，保證人應(yīng)具有履行債務(wù)的能力，并征得對方當事人的同意為妥。其保證的方式可靈活掌握，一是可由案外人提供書面保證，二是可記入庭審筆錄。根據(jù)兩個規(guī)定的意思理解，人民法院可在審判法律文書中確定保證人的保證責任，也可不確定保證人的保證責任，由審判法官自由裁量。對于未確定保證人責任的案件進入執(zhí)行程序后，一旦被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行或其財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，執(zhí)行法官則應(yīng)當裁定追加保證人為被執(zhí)行人，并由其在保證的范圍內(nèi)承擔責任。但從節(jié)約司法成本和提高訴訟效能出發(fā)，保證人的責任在裁判文書中明確較好。

關(guān)于保證人的主體地位的確定問題，由于其既不是原告也不是被告，也不符合民事訴訟法第56條第2款規(guī)定的無獨立請求權(quán)第三人的條件，根據(jù)現(xiàn)有的法律無法對保證人的法律地位進行確定，審判法律文書中無法將保證人列為當事人或其他訴訟參與人。若要在審判法律文書中確定保證人的保證責任，建議在法律文書中在作為被保證人的當事人后另起一欄寫明擔保人的基本情況，在事實部分對保證人的保證事實予以敘述，在判決或調(diào)解書的主文中對保證人的保證責任予以明確。這樣做并不違反法律禁止性規(guī)定，既符合事實、符合《執(zhí)行規(guī)定》和《調(diào)解規(guī)定》的精神，也便于執(zhí)行。

篇4

一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。

二、提供擔保的方式不應(yīng)當限于保證金，我國《擔保法》規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押等方式均可。

三、提供的擔保的數(shù)額并非必須相當于或者超過保全的財產(chǎn)的數(shù)額，而應(yīng)當根據(jù)可能造成的損失確定。

四、反擔保的數(shù)額不應(yīng)簡單的等同于擔保數(shù)額，也應(yīng)根據(jù)可能造成的損失確定。

正文：我國《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。”第九十三條規(guī)定:“ 利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。

       人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。”這就是我國的訴訟保全制度的法律依據(jù)，包括訴訟前財產(chǎn)保全制度和訴訟中財產(chǎn)保全制度。對于訴訟中當事人申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。對于訴訟前利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。同時第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。”這是我國民事訴訟中財產(chǎn)保全反擔保制度的法律依據(jù)。

        以上三條規(guī)定即是我國民事訴訟的財產(chǎn)保全制度的全部概括，該制度對于保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)、法院裁決能夠得以履行、保護當事人的合法權(quán)益起到了非常積極的作用。但是由于《民事訴訟法》對于訴訟保全擔保制度規(guī)定的比較原則，對于擔保的方式及數(shù)額均沒有規(guī)定，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條僅僅規(guī)定“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額。”這就導(dǎo)致實踐中，人民法院對于利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，一般均要求提供擔保，利害關(guān)系人不提供擔保的，不予保全，擔保就成了能夠獲得保全成功的必備條件。同時要求擔保的方式大多限于保證金，提供的擔保的數(shù)額不得低于申請保全的數(shù)額。這就對訴訟保全制度作了極大的限制，使許多能夠得以保全的案件不能保全，使法院的裁決得不到履行，損害了申請人的合法權(quán)益。筆者現(xiàn)對此發(fā)表一下看法，以期拋磚引玉。

一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。

篇5

    委托人:

    被申請人:張xx,男,白族,1971年12月07日生,云南省大理市人,住大理市經(jīng)濟開發(fā)區(qū)xxxx職工宿舍3棟4單元202室,身份證號碼532901xxxxxx,聯(lián)系電話138872xxxxx,0872-23xxxxx .請求事項:申請撤銷(2010)民保字第23號民事裁定書確認的保全事項。

    事實和理由:

    申請人與被申請人離婚糾紛一案,貴院受理后,接受申請人的財產(chǎn)保全申請,依法作出(2010)。民保字第23號民事裁定書,對被申請人的下列財產(chǎn)進行保全:

    1、定期存單:賬戶xxxxxxxxxxxxxxx,存款200000.00(二十萬),建行大理南詔分行開戶;

    2、活期賬戶:建行大理南詔分行開戶,存款300000.00元(三十萬),卡號6227xxxxxxxxxxxxxx,賬號xxxxxxx;

    現(xiàn)因申請人與被申請人自愿和好,經(jīng)協(xié)商一致愿意繼續(xù)維持婚姻關(guān)系,申請人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條之規(guī)定,依法申請撤訴。特申請貴院解除對上述二項財產(chǎn)的查封凍結(jié),請予準許,謝謝。

    此致

篇6

1、采用協(xié)議離婚有什么好處？

根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）及相關(guān)法規(guī)規(guī)定，婚姻關(guān)系只能通過兩種方式解除：第一種是協(xié)議離婚；第二種是訴訟離婚。社會上流傳著分居滿一段時間婚姻關(guān)系自動解除的說法在我國是沒有法律依據(jù)的。

協(xié)議離婚，是指男女雙方自愿解除婚姻關(guān)系，并就離婚的相關(guān)法律問題達成協(xié)議，經(jīng)民政局婚姻登記機關(guān)認可后使婚姻關(guān)系歸于消滅的離婚方式。

協(xié)議離婚是最經(jīng)濟、最快捷的離婚途徑，根據(jù)現(xiàn)行的《婚姻登記條例》（以下簡稱《登記條例》），只要雙方就協(xié)議離婚相關(guān)問題已達成合議，民政局婚姻登記機關(guān)當場就可以辦出離婚證，雙方就從法律上解除了婚姻關(guān)系。

具體來講，通過民政局協(xié)議離婚的好處是：

1．時間短。只要手續(xù)齊全，當事人一般當場就可以辦出離婚證書；而訴訟離婚所需的時間，少則一個月，多則幾個月。如果一方當事人在國外，甚至在國外下落不明，離婚所需時間更長，可能最長要兩年左右的時間。根據(jù)我國《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的審限規(guī)定，按簡易程序?qū)徖淼碾x婚案件，審限為3個月，按普通程序?qū)徖淼碾x婚案件，一般審限為6個月。比如，在上海，一般的離婚案件，如果財產(chǎn)爭議在500萬元以下，并且沒有其他重大、復(fù)雜因素，基本都適用簡易程序。而對于重大或相對復(fù)雜的案件，一般適用普通程序。因此，相對訴訟離婚而言，協(xié)議離婚所需時間最短。可見，協(xié)議離婚，是最節(jié)約時間成本的離婚方式。

2．費用低。不論家里有多少財產(chǎn)，離婚的雙方當事人一般辦理離婚手續(xù)只收取10元左右的手續(xù)費就可以辦結(jié)，以北京市為例，北京市離婚登記僅收取9元錢的離婚證工本費。而離婚訴訟法院是按爭議財產(chǎn)收費的，當事人共同財產(chǎn)越多，法院收費越高。少則50元，多則幾千、幾萬甚至幾十萬元。目前根據(jù)《人民法院訴訟費收取辦法》的規(guī)定，離婚案件按財產(chǎn)爭議額收取，如果爭議財產(chǎn)在1萬元以下，收費50元，爭議財產(chǎn)超過1萬元的部分，按爭議財產(chǎn)1%的比例收取受理費。另外，如果案件涉及財產(chǎn)保全或財產(chǎn)價值評估，還要另行交納保全費或評估費，又是一筆不小的開支。可見，協(xié)議離婚基本上沒有經(jīng)濟成本，而對訴訟離婚而言，花費的經(jīng)濟成本要大得多的多。

3．壓力小。因為協(xié)議離婚很快就可以辦結(jié)，不像訴訟離婚那樣需要幾個月的時間，所以當事人避免了幾個月的訴訟過程帶來的思想壓力，精神上可能受到的折磨會少一些，因為離婚手續(xù)相對隱密，來自父母和周圍朋友的壓力也會小一些。而訴訟離婚過程中，當事人通常要花費幾個月的時間，來自雙方本身、雙方親屬乃至法院的壓力時間較長，心理疲憊期較長，精神壓力自然大得多。

2、采用協(xié)議離婚有什么缺陷？

當然，協(xié)議離婚相對于訴訟離婚也有一些缺陷，主要有：

1．離婚協(xié)議書的內(nèi)容，不具備強制執(zhí)行力。協(xié)議離婚的協(xié)議書內(nèi)容，不像法院的判決和調(diào)解書一樣，具有法律效力。協(xié)議離婚后，如果一方當事人不履行協(xié)議離婚中的義務(wù)，比如，不按期支付撫養(yǎng)費，或不履行房屋過戶手續(xù)，或不履行支付共同財產(chǎn)折價款的義務(wù)，另一方當事人還得另行打官司，讓法院確認離婚協(xié)議有效并賦予強制執(zhí)行權(quán)利后，再申請法院執(zhí)行。

篇7

是指依訴訟參加人的申請，人民法院對有可能滅失或者以后難以取得、對案件有證明意義的證據(jù)，在訴訟前對證據(jù)加以固定和保護的制度。（江偉，民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2000.157-158.《民事訴訟法》第74條之規(guī)定。）

二、訴訟證據(jù)保全的法律依據(jù)

1、《民事訴訟法》第74條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。”

2、《最高人民法院關(guān)于全國法院立案工作座談會紀要》第三部分第（一）第（5）規(guī)定： “根據(jù)當事人申請，依法進行訴前財產(chǎn)、訴前證據(jù)保全。”

3、《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進行證據(jù)保全。”

4、《最高人民法院關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第1條第9項規(guī)定：＂申請訴前證據(jù)保全案件。＂

5、《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第1條第1款規(guī)定：＂根據(jù)商標法第五十七條、第五十八條的規(guī)定，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請。＂

第2條規(guī)定：＂訴前責令停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請，應(yīng)當向侵權(quán)行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權(quán)的人民法院提出。＂

第3條第2款規(guī)定：＂商標注冊人或者利害關(guān)系人向人民法院提出訴前保全證據(jù)的申請，應(yīng)當遞交書面申請狀。申請狀應(yīng)當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請保全證據(jù)的具體內(nèi)容、范圍、所在地點；（三）請求保全的證據(jù)能夠證明的對象；（四）申請的理由，包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的具體說明。＂

第5條規(guī)定：＂人民法院作出訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的裁定事項，應(yīng)當限于商標注冊人或者利害關(guān)系人申請的范圍。＂

第6條第2款規(guī)定：＂申請人申請訴前保全證據(jù)可能涉及被申請人財產(chǎn)損失的，人民法院可以責令申請人提供相應(yīng)的擔保。＂

第12條規(guī)定：＂第十二條 商標注冊人或者利害關(guān)系人在人民法院采取停止有關(guān)行為或者保全證據(jù)的措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當解除裁定采取的措施。＂

第15條規(guī)定：＂第十二條 商標注冊人或者利害關(guān)系人在人民法院采取停止有關(guān)行為或者保全證據(jù)的措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當解除裁定采取的措施。＂

6、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：＂第一條 人民法院受理以下著作權(quán)民事糾紛案件：（一）著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益權(quán)屬、侵權(quán)、合同糾紛案件；（二）申請訴前停止侵犯著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益行為，申請訴前財產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全案件；（三）其他著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益糾紛案件。＂

7、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2規(guī)定： “著作權(quán)人出示上述證明后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍不采取措施的，著作權(quán)人可以依照著作權(quán)法第四十九條、第五十條的規(guī)定在訴前申請人民法院作出停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應(yīng)予準許。”

8、《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第63條規(guī)定：＂當事人在起訴前申請海事證據(jù)保全，應(yīng)當向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出。＂

9、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條規(guī)定：＂人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。

人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。＂

10、《民事案件案由規(guī)定（試行）》第四部分第290：＂申請海事證據(jù)保全案。＂

三、簡單梳理

根據(jù)以上規(guī)定，可以得出如下的結(jié)論：

結(jié)論一，訴前證據(jù)保全是我國民事訴訟和海事訴訟上的制度。

結(jié)論二，訴前證據(jù)保全制度主要適用于知識產(chǎn)權(quán)案件（具體包括技術(shù)合同糾紛、專利權(quán)糾紛、商標權(quán)糾紛、著作權(quán)糾紛、網(wǎng)絡(luò)域名糾紛、植物新品種糾紛、集成電路布圖設(shè)計糾紛、不正當競爭糾紛、發(fā)現(xiàn)權(quán)糾紛、其他知識產(chǎn)權(quán)糾紛等。參照山東省高級人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件受理范圍的意見》）和海事訴訟案件。

對于其他民事糾紛案件，一般不能適用訴前證據(jù)保全措施。

結(jié)論三，一般而言，訴前證據(jù)保全程序的啟動，只能根據(jù)利害關(guān)系人的申請，人民法院不依職權(quán)采取證據(jù)保全措施，

篇8

【基本案情】

2010年3月10日，李某借給蘇某人民幣55萬元。2010年4月8日，由于蘇某逾期未償還借款，李某向a法院申請訴前財產(chǎn)保全。法院裁定查封蘇某所有的b、c兩套房屋。2010年4月9日，李某正式起訴蘇某，請求法院判令被告蘇某償還欠款55萬元人民幣并承擔訴訟費用。2010年4月27日，在法院組織下，原、被告雙方達成調(diào)解協(xié)議，內(nèi)容為：于2010年6月1日前，被告蘇某給付原告李某借款55萬元。同日，法院發(fā)出民事調(diào)解書，對上述調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行確認。2010年10月4日，李某向a法院申請強制執(zhí)行。

 

2010年3月18日，蘇某（甲方）與孫某（乙方）、某房地產(chǎn)有限公司（丙方）簽訂兩份房地產(chǎn)買賣居間合同，約定孫某以人民幣96萬元購買蘇某名下b、c兩套房產(chǎn)。合同中約定孫某分別將兩套房屋的定金合計36萬元交由居間人某房地產(chǎn)有限公司保管，交易完成后可沖抵房款。余款70萬元在合同簽訂之日起60日內(nèi)由孫某直接交到建行幫蘇某贖證（該兩套房屋均在銀行抵押貸款）。2010年3月31日，蘇某收到孫某36萬元定金。2010年4月9日至21日期間，孫某陸續(xù)向蘇某房貸還款賬戶存款用于償還房屋的銀行貸款。2010年4月21日，貸款銀行出具個人貸款結(jié)清證明，證明借款人蘇某已于2010年4月21日結(jié)清借款。2010年4月23日，房產(chǎn)管理中心對案涉兩套房屋解除抵押登記。2010年5月7日，經(jīng)孫某申請訴前財產(chǎn)保全，a法院裁定查封被申請人蘇某所有的b、c兩套房屋。2010年5月17日，孫某起訴蘇某，請求法院確認兩份《房地產(chǎn)買賣居間合同》有效，被告協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。2010年11月26日，a法院作出民事判決，判決確認兩份居間合同有效。對于協(xié)助辦理過戶的訴求，法院認為：“鑒于案涉合同的買賣標的物（兩套房屋）已經(jīng)在另案中被保全查封，該保全措施阻卻了本案合同債權(quán)的實現(xiàn)，在沒有經(jīng)過相應(yīng)法定程序解除查封之前，原告要求被告協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)在法律上暫時無法履行，對原告的該部分訴訟請求在本案中不予審理。”判決生效后，孫某認為原審法院的上述判決在適用法律上存在錯誤，依法申請再審。

 

【法理評析】

（一）申訴理由概要

本案中，孫某在支付完案涉房屋對價準備辦理房屋過戶時，發(fā)現(xiàn)案涉兩套房屋已被另案查封，為避免案涉房屋并另案執(zhí)行，喪失可期待的物權(quán)利益，孫某遂向法院起訴。但原審法院以案涉房屋已被另案查封導(dǎo)致本案債權(quán)暫不能實現(xiàn)為由不予支持孫某的過戶訴求。孫某預(yù)見到兩案并行發(fā)展下去的結(jié)果可能是：一方面法院以李某的調(diào)解書為執(zhí)行依據(jù)強制執(zhí)行案涉兩套房屋，李某對蘇某的債權(quán)因此得償；另一方面，由于法院未支持孫某的過戶訴求，案涉房屋被另案執(zhí)行后，孫某對蘇某的債權(quán)已履行不能，孫某因此無法取得案涉房屋的物權(quán)，只能另行起訴蘇某違約，主張違約金或法定損害賠償金。而對于孫某來說，取得房屋所有權(quán)是其購房的初衷，其援引《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第88條的規(guī)定，認為既然在執(zhí)行過程中，法律規(guī)定先行采取的執(zhí)行措施并不能阻卻享有優(yōu)先權(quán)的其他債權(quán)人參與執(zhí)行并對查封財產(chǎn)優(yōu)先受償，那么原審法院以案涉房產(chǎn)被另案先予查封為由不予支持其過戶的訴訟請求就沒有正當理由。

 

（二）申訴理由得當性分析

若干規(guī)定第88條是處理執(zhí)行競合問題（即多個債權(quán)人對同一債務(wù)人申請執(zhí)行的情況）的主要依據(jù)。該條規(guī)定，在執(zhí)行競合情況下，執(zhí)行中債權(quán)相同且均為金錢債權(quán)的，被執(zhí)行人財產(chǎn)若足以清償，各債權(quán)人按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償（第1款）。此處所謂“執(zhí)行措施”包括了為執(zhí)行而在訴前和訴中采取的財產(chǎn)保全措施。[1]若債權(quán)種類不同，則受償順序依次為：擔保物權(quán)，所有權(quán)，交付特定物的債權(quán)，金錢債權(quán)和交付種類物的債權(quán)（第2款）。[2]在這里需注意兩點，一是只有在債權(quán)種類均為沒有擔保的金錢債權(quán)時，清償順序才由采取執(zhí)行措施的先后順序決定，而當債權(quán)種類不同時，清償順序已與采取執(zhí)行措施的先后無關(guān)。二是同樣是債權(quán)請求權(quán)，傳統(tǒng)民法理論認為交付特定物的債權(quán)和交付種類物、金錢債權(quán)是平等的，而若干規(guī)定則著眼于充分實現(xiàn)物盡其用，確定了強制執(zhí)行時交付特定物債權(quán)優(yōu)于一般金錢債權(quán)和交付種類物的債權(quán)的清償規(guī)則[3]，這與傳統(tǒng)民法理論形成了不小的沖突和張力。

 

本案中，李某對蘇某享有的是一般金錢債權(quán)，法院發(fā)出調(diào)解書中具有給付內(nèi)容，李某依據(jù)該調(diào)解書可申請法院強制執(zhí)行案涉房屋。而在孫某訴蘇某案中，孫某對蘇某享有的是交付特定物的債權(quán)，但法院最后只判決雙方之間簽訂的合同有效，并未支持孫某房屋過戶的訴訟請求。該判決結(jié)果體現(xiàn)為確認之訴的性質(zhì)，孫某依據(jù)該判決無法向法院申請強制執(zhí)行合同權(quán)利。相反，假設(shè)原審法院支持了孫某的過戶訴求，那么孫某便可向法院申請執(zhí)行。在孫某和李某都申請執(zhí)行的情況下，由于兩人債權(quán)種類不同（孫某主張的是交付案涉房屋的債權(quán)，而李某依據(jù)的是一般金錢債權(quán)），依據(jù)若干規(guī)定88條第2款之規(guī)定，盡管李某先于孫某對案涉房屋采取保全措施，但孫某仍可先于李某而受償。可見，因為原審法院的判決，孫某喪失了進入執(zhí)行程序并主張其債權(quán)可優(yōu)先受償?shù)臋C會。

 

如上所述，若干規(guī)定明確規(guī)定在債權(quán)種類不同的情況下，先予查封等保全措施并不影響享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人參與執(zhí)行并優(yōu)先受償。既然我國執(zhí)行法律規(guī)范已經(jīng)確立了這一原則，那么審判階段法官在明知孫某過戶的訴求合法合理且兩個債權(quán)人債權(quán)種類不同的情況下，就不應(yīng)以案涉房產(chǎn)被另案先予查封為由拒絕支持孫某的過戶訴求。

 

綜上，盡管債權(quán)人李某先行查封案涉房屋，但這并不應(yīng)該構(gòu)成阻卻債權(quán)人孫某依法取得執(zhí)行依據(jù)參與執(zhí)行的正當理由。因此，筆者認為，原審法院“保全措施阻卻了本案合同債權(quán)的實現(xiàn)”的觀點值得商榷。

 

（三）本案啟示

深入分析會發(fā)現(xiàn)，原審判決所持觀點是建立在這樣一個認識基礎(chǔ)之上：即程序法上的查封行為在實體法上具有優(yōu)先權(quán)。換言之，先采取查封措施的案件債權(quán)人有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。事實上，查封具有優(yōu)先權(quán)這個問題在民事訴訟法和過去執(zhí)行民事訴訟法的實踐中一度曾是主流的觀點。這種觀點認為，一個法院的查封行為是為了本法院審理的具體案件實施的，不是為其他案件。同理，民事訴訟法禁止重復(fù)查封[4]，實際上就是禁止其他債權(quán)人對查封財產(chǎn)進行執(zhí)行。從上文對若干規(guī)定第88條的分析可知，這種觀點并不正確。事實上，我國目前的執(zhí)行法律規(guī)范體系中只是有限地賦予了查封等保全行為以實體法上的優(yōu)先權(quán)。而對于禁止重復(fù)查封的法律規(guī)定，筆者認為該規(guī)定的旨趣不在于阻止其他法院或案件優(yōu)先執(zhí)行查封財產(chǎn)，而在于確定這樣一個原則：即一個法院對某財產(chǎn)查封后，查封的效力即時產(chǎn)生，其他法院再行查封沒有必要，否則凸顯法院間的不協(xié)調(diào)。換一個角度看，禁止重復(fù)查封的規(guī)定是程序法工具理性的外在表現(xiàn)，意在減少執(zhí)行沖突，節(jié)省司法成本；而若干規(guī)定第88條則是程序法尊重實體法價值判斷的反映，彰顯實體正義的司法追求。

 

注釋：

[1]黃金龍《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》中國法制出版社，2000年1月版，第280頁。

[2]需注意的是，若干規(guī)定里所指的基于所有權(quán)和擔保物權(quán)所享有的債權(quán)實際上是物權(quán)請求權(quán)，由于該規(guī)定出自上世紀90年代，當時立法技術(shù)和規(guī)范相對落后，因此用詞亦不夠準確。

 

[3]同[1]

篇9

關(guān)鍵詞：民事訴訟法；公證；修改

中圖分類號：D916 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0132-02

《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民事訴訟法）是公民、法人和其他組織進行民事活動及法院審理民事案件都應(yīng)遵循的準則，對于及時解決民事糾紛，維護社會和諧都具有重要意義。自2013年元旦開始施行的民訴法主要涉及對60個法條的修改，包括文字上的修改、法條增減款項等，同時亦是多方博弈的結(jié)果，部分法條的修改對我國公證行業(yè)也產(chǎn)生重要影響。公證人也是法律人，公證機關(guān)最常用的就是民法理論，公證人有必要深入了解民事訴訟法主要修改內(nèi)容，以便更好地做好公證服務(wù)。

一、民事訴訟法的修改內(nèi)容

（一）誠實信用原則首次列入民事訴訟法

誠實信用原則是民法的基本原則，其實不用直接規(guī)定，誠實信用原則也應(yīng)該貫穿民訴始終。但這次在民訴第13條特增加一款，明確規(guī)定了誠實信用原則，主要是基于現(xiàn)在司法程序我國很多不誠信的現(xiàn)象。同時民訴法第112條規(guī)定了惡意訴訟的懲戒。

（二）加強對當事人訴訟權(quán)利的保障

1.完善案件的管轄。對“上交下”進行了限制。修改前的訴訟法規(guī)定，上級法院可以把本院管轄的案件交下級人民法院管轄。修改后變?yōu)樯霞壴赫J為確有必要將本院管轄的案件交下級法院審理應(yīng)當報請上級人民法院批準。增加了應(yīng)訴管轄規(guī)定。當事人未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄除外。擴大了協(xié)議管轄的規(guī)定。以前的民訴法協(xié)議管轄僅限于合同規(guī)定，約定的管轄地只限于五個地點，但是新修訂的民訴法規(guī)定了協(xié)議管轄不限于合同，除了合同還包括其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，約定地點還包括等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院。

2.嚴格回避制度。在關(guān)系回避中增加了審判人員與人有利害關(guān)系，應(yīng)當回避，修改以前關(guān)系回避中只是規(guī)定了“與當事人有其他利害關(guān)系，可能影響案件公正審理的”應(yīng)該回避。增加了違反回避規(guī)定人員應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任的規(guī)定。

3.增加了公益訴訟制度。修改后的民訴法第55條規(guī)定，環(huán)境污染等損害社會公共利益的行為，法定機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。公證機構(gòu)可以通過證據(jù)保全的形式對公益訴訟標的物進行證據(jù)保全，例如依據(jù)有關(guān)單位申請對馬家溝河污染狀況進行保全公證。

4.完善保全制度。增加了行為保全的規(guī)定。民訴法修改前只規(guī)定了財產(chǎn)保全，根據(jù)民訴法第100條的規(guī)定，根據(jù)當事人的申請，可以裁定對其保全、責令其作出一定行為或者禁止作出一定行為，人民法院在必要時可以裁定采取保全措施。規(guī)定行為保全的意義在于，通過行為保全可以在訴前和訴中期間損害擴大化，將對方行為可能給自己造成的損害降到最低。延長了采取保全措施后，當事人期限，原來財產(chǎn)保全15日不不申請仲裁解除財產(chǎn)保全，現(xiàn)在修改為30日。

5.完善和受理規(guī)定。修改后的民訴法嚴格規(guī)定，符合條件的法院必須受理。不符合條件的，7日內(nèi)作出裁決書（以前規(guī)定不符合條件的，7日內(nèi)裁定不予受理，裁定可以是口頭的）。

6.完善裁判制度。新民訴第156規(guī)定，公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書裁定書，但涉私除外，據(jù)有關(guān)部門透漏未來發(fā)展方向是除涉私外全國裁判文書都是網(wǎng)上可查。針對發(fā)回重審的次數(shù)做了限制規(guī)定，發(fā)回從審只能一次。

（三）完善證據(jù)制度

1.增加了電子證據(jù)一項。民事訴訟原來法定七項證據(jù)，現(xiàn)在八項證據(jù)，增加了電子證據(jù)一項。這是適應(yīng)科技發(fā)展的表現(xiàn)，實踐中有些電子證據(jù)作為關(guān)鍵證據(jù)可以左右案件的發(fā)展和最終裁判，對我們公證業(yè)來說或許是件好事，2012年3月中公協(xié)出臺了《辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全指導(dǎo)意見》，為我們辦理電子證據(jù)保全公證做了程序上的保障，這次民訴法又從法律層面上進行了確認。從一定程度上講保全QQ聊天記錄、微博、微信等電子證據(jù)納入了法定證據(jù)形式。

2.鑒定結(jié)論改為鑒定意見。將原來鑒定結(jié)論改為鑒定意見，而且增加了當事人對鑒定意見有異議，或法院認為有必要鑒定人出庭的，鑒定人無正當理由不出庭，鑒定意見不被采納。

3.對送達訴訟文書有了新規(guī)定。原來訴訟法規(guī)定受送達人及其親屬拒收訴訟文書的，送達人應(yīng)當邀請當?shù)鼗鶎咏M織或所在單位代表到場，并在送達回證上簽名。現(xiàn)在留置送達除了上述規(guī)定外，還規(guī)定了可以把訴訟文書留在受送達人住所，并采用拍照錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。（如果法院擔心當事人提出異議，不妨由公證處辦理公證）

（四）完善調(diào)解制度

民訴法第122條規(guī)定了立案前調(diào)解，但針對現(xiàn)很多法院久調(diào)不決的現(xiàn)象，規(guī)定了“當事人拒絕調(diào)解的除外”

（五）完善簡易程序

1.擴大了建議程序適用范圍。民訴法第157條第2款規(guī)定，當事人雙方可以約定是否適用簡易程序。

2.增加小額訴訟制度。修改前的民訴只是規(guī)定了簡便方式傳喚方當事人、證人，修改后的民訴法第159條規(guī)定了，可以簡便方式傳喚方當事人、證人、送達訴訟文書、審理案件，但應(yīng)保障當事人訴訟的權(quán)利。這次民訴修改明確規(guī)定了小額標的標準，以省自直上年度就業(yè)人員平均工資30%以下來確定。

（六）完善審判監(jiān)督程序

1.完善審監(jiān)管轄法院。原訴訟法規(guī)定當事人只能向原審法院上級提出再審，此次修改后的民訴法針對一方當事人眾多或者雙方當事人均為公民的案件，也可以向原審法院申請再審，這也在一定程度上減少了當事人訴訟成本。

2.縮短了再審期限。再審期限由原來的兩年，變更到6個月，而且這6個月為除斥期間。

3.解決法院拒絕再審問題。民訴法第209條規(guī)定，針對三種情形當事人對于人民法院拒絕再審的，可以向人民檢察院申請檢查建議或者抗訴。

（七）強化法律監(jiān)督制度

1.擴大了檢察院對法院的監(jiān)督范圍。這體現(xiàn)在民訴法第14條，檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督，包括一審、二審、再審、執(zhí)行、調(diào)解等一系列程序。

2.增加了監(jiān)督方式。檢察機關(guān)以前沒有權(quán)利向同級法院提出法律建議，但是新修訂的民訴法賦予了同級檢察院可以向同級法院提出檢察建議，并賦予檢察院向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況的權(quán)利。

（八）完善執(zhí)行程序

1.擴大執(zhí)行范圍。原訴訟法規(guī)定人民法院有權(quán)向有儲蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，但是現(xiàn)民訴修改將有儲蓄業(yè)務(wù)的單位改為有關(guān)單位。修改原因主要是法院向非金融機構(gòu)查詢被執(zhí)行人相關(guān)財產(chǎn)狀況時，個別機構(gòu)雖然掌握業(yè)主信息，但以不是辦理儲蓄業(yè)務(wù)的單位理由拒絕配合。

2.完善拍賣變賣程序。民訴法第247條規(guī)定，人民法院享有拍賣、變賣的權(quán)利，修改以前人民法院不能自己拍賣、變賣被執(zhí)行人財產(chǎn)，只能委托有關(guān)單位。

3.刪去整個第26章。原民訴法第26章為財產(chǎn)保全。修改后的民訴法將第9章名稱由原來的財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行改為保全與先予執(zhí)行。所以財產(chǎn)保全不再單立一章。

二、民訴修改對公證實務(wù)的影響

上述為這次民訴法主要修改內(nèi)容，筆者針對此次民訴修改，簡要談及一下此次民訴修改對公證的影響，除了上述說過的電子證據(jù)、公益訴訟有助于公證機關(guān)辦理保全證據(jù)公證之外，還有以下三方面影響。

（一）涉及公證的第67條變更為第69條，刪除了“法律行為”的規(guī)定

原民訴法第67條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外。修改后的民訴法將第67條改為第69條，修改為：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以公證證明的除外。”或許很多公證人對上訴修改表示很失望，痛呼“刪除了法律行為公證機關(guān)還能辦理什么呢？”其實公證人冷靜下來仔細想想就會發(fā)現(xiàn)，從法理學角度分析，法律事實是引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的現(xiàn)象。以是否與當事人意志有關(guān)將法律事實分為事件和行為。法律事實中包含行為，行為包括事實行為和法律行為，所以法律行為當然的包含于法律事實之中。這次修改本法條是規(guī)范了法條詞句，使此法條在立法技術(shù)上更有科學性，并沒有減少公證機構(gòu)受案范圍。

（二）公證證據(jù)保全公證仍未能登入民訴法證據(jù)保全之“堂”

雖然民訴法此次修改過程中增加了電子證據(jù)、公益訴訟等內(nèi)容，在一定程度上會增加公證機關(guān)辦理證據(jù)保全的業(yè)務(wù)，但是民訴法修改以前，一些學者建議在民訴法中規(guī)定公證機關(guān)所做的證據(jù)保全與法院同等效力，很遺憾這一點最終沒有實現(xiàn)，還需我們公證人繼續(xù)努力。

（三）民訴修改對公證機關(guān)出具強制執(zhí)行證書的影響

公證機關(guān)出具強制執(zhí)行的依據(jù)條款由原來的第214條變更為現(xiàn)行的第238條，法條內(nèi)容沒有變化。特別程序增加第六節(jié)和第七節(jié)，分別為確認調(diào)解協(xié)議案件和實現(xiàn)擔保物權(quán)案件。根據(jù)修改后民訴法的規(guī)定，可以申請司法確認的，不僅僅是人民調(diào)解協(xié)議，其他法律規(guī)定可以申請司法確認的，也可以適用這一程序，這就為拓展訴訟外調(diào)解協(xié)議司法確認的范圍預(yù)留了空間，使訴訟與非訴訟糾紛解決機制可以更好地銜接。調(diào)解協(xié)議經(jīng)過司法確認后，具有了強制執(zhí)行的效力，在義務(wù)人不履行調(diào)解協(xié)議時權(quán)利人可以申請法院強制執(zhí)行，增強了通過訴訟外調(diào)解實現(xiàn)權(quán)利的實效性。申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的案件在性質(zhì)上為非訴訟案件，法院受理這類案件后，主要是根據(jù)物權(quán)法、擔保法、合同法的規(guī)定審查申請人與被申請人之間關(guān)于抵押、質(zhì)押的約定是否符合法律的規(guī)定，申請人行使留置權(quán)是否符合法律的規(guī)定。符合法律規(guī)定的，法院可直接作出拍賣、變賣的裁定，申請人可依據(jù)裁定申請法院強制執(zhí)行，擔保物權(quán)人便可以迅速地實現(xiàn)其權(quán)利。這些條款賦予當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行的規(guī)定，無疑對公證機構(gòu)出具強制執(zhí)行證書產(chǎn)生影響，可能造成公證機構(gòu)辦理賦予債權(quán)文書強制效力公證案件數(shù)量的減少。

參考文獻：

[1]楊晶.民事訴訟模式下的釋明權(quán)適用問題研究[J].重慶科技學院學報：社會科學版，2008，（4）.

篇10

隨著市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展，經(jīng)濟犯罪和單位犯罪現(xiàn)象日益增多，對付這些犯罪，罰金刑通過罰金數(shù)額的變化，對犯罪情節(jié)嚴重程度進行量化，并根據(jù)行為人的財產(chǎn)情況、家庭狀況，以及個人的性格等因素酌情適用，對行為人作出適當?shù)男淌绿幜P，并具有較好的犯罪預(yù)防作用。而自由刑特別是短期自由刑所固有的弊端日益暴露，難以滿足改造和預(yù)防犯罪的需要，尤其是對于青少年犯罪、初犯、偶犯、過失犯罪，將會造成嚴重的負面效應(yīng)。罰金刑作為一種更有效的懲戒措施被提上日程，是刑罰由嚴酷到輕緩發(fā)展的歷史必然趨勢。然而，罰金刑難以執(zhí)行的問題，已成為突出的問題，就河口區(qū)法院而言，2002年判處罰金總數(shù)額517000元，判前未執(zhí)結(jié)268500元，未執(zhí)結(jié)率為51.94%；2003年判處罰金總數(shù)額462080元，判前未執(zhí)結(jié)129000元，未執(zhí)結(jié)率為27.92%.在宣判后對上述二年未執(zhí)結(jié)案件進行執(zhí)行，執(zhí)結(jié)率僅為5.03%.執(zhí)結(jié)率低的原因一是少部分被執(zhí)行人家庭困難，暫無執(zhí)行能力，而絕大部分被執(zhí)行人則因其財產(chǎn)情況無法查清，無法執(zhí)行。如何建立切實可行的，同時兼容公正與效益的罰金刑執(zhí)行機制？從目前各國名目繁多的罰金刑執(zhí)行制度來看，僅局限于執(zhí)行階段難以有效解決罰金刑的執(zhí)行問題。筆者認為應(yīng)通過以下方法來完善罰金刑的執(zhí)行：

一、司法諸機關(guān)協(xié)調(diào)配合，自立案時起在偵查犯罪的同時，展開對犯罪嫌疑人財產(chǎn)的前期調(diào)查并采取必要的財產(chǎn)保全措施是正確適用罰金刑的關(guān)鍵

司法過程就是司法諸機關(guān)將特定的犯罪主體依照法定程序在確定其犯罪事實之后強迫其承擔相應(yīng)法律責任的過程。承擔法律責任是司法運行的最終歸宿，因此不管是偵查機關(guān)，或是檢察、審判機關(guān)實際操作的每一環(huán)節(jié)都應(yīng)依此目的作指導(dǎo)，前一環(huán)節(jié)要為后一環(huán)節(jié)奠定基礎(chǔ)，惟有如此，才能真正體現(xiàn)出司法機關(guān)的相互配合、相互制約。

《刑法》第五十三條規(guī)定了“強制交納”的罰金刑執(zhí)行方法，但在司法實踐中，仍有一些罪犯在偵查起訴階段就把自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿他處，等判決罰金刑之后，由于其已“身無分文，一貧如洗”，對其判處的罰金刑也無法執(zhí)行；另外還有一種情況，就是罪犯確實身無分文，一貧如洗，對其判處的罰金刑也無法執(zhí)行。這兩種情況都使得罰金刑的判決成為一紙空文。為此，刑法第五十三條增設(shè)了“隨時追繳”的罰金刑執(zhí)行方法，即“對于不能全部交納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應(yīng)當隨時追繳”。盡管這一規(guī)定避免了罪犯逃避罰金刑的制裁的可能性，但隨時追繳實質(zhì)上是強制繳納的執(zhí)行方式在時間上的無限延伸，造成判決當時不能及時執(zhí)行，使得罰金刑未執(zhí)行的案件大量積壓，嚴重削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功效。因此公安機關(guān)在對犯罪嫌疑人立案偵查時，對所涉嫌罪名法定刑中規(guī)定有罰金刑的，在訊問犯罪嫌疑人時就應(yīng)當責令其或其家屬提供犯罪嫌疑人個人財產(chǎn)狀況，并據(jù)此展開調(diào)查，調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)包括犯罪嫌疑人個人財產(chǎn)的名稱、種類、數(shù)量、質(zhì)量、原價購置依據(jù)、財產(chǎn)來源、存放地點、權(quán)屬證明、保管人及其他相關(guān)事項，對此財產(chǎn)公安機關(guān)應(yīng)登記造冊，由犯罪嫌疑人及有關(guān)人員核對無誤后簽字，并告知相關(guān)人員不得擅自變賣、轉(zhuǎn)移、毀損，要妥善保管，必要時公安機關(guān)可先行查封、扣押或凍結(jié)，以備案待判。案外人如提出異議，可告知其向?qū)徟袡C關(guān)提出，以防財產(chǎn)流失。檢察機關(guān)在審查起訴過程中對此行為可一并審查，若遇不起訴之情形，應(yīng)當通知公安機關(guān)立即解除保全措施，否則可將此材料一并移送人民法院，這一做法不僅有其合理性，而且極具必要性。前期工作中如果不及時核實、保全犯罪嫌疑人個人財產(chǎn)，將很可能導(dǎo)致最后的判決僅停留在書面上，造成不必要或不可挽回的后果，嚴肅的法律將流于形式。

二、審判階段對被告人個人財產(chǎn)的準確界定及罰金刑的適用原則

人民法院對可能判處罰金刑的被告人進行審理時，除對公安機關(guān)移送的犯罪嫌疑人個人財產(chǎn)清單進行審查外，還應(yīng)對案外人提出的書面異議進行嚴格審查，無正當依據(jù)的，以決定形式書面駁回；理由充分、依據(jù)正當?shù)模瑧?yīng)及時予以發(fā)還，同時依照民事法律及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，嚴格區(qū)別犯罪嫌疑人個人財產(chǎn)與家庭共同財產(chǎn)、非法所得的界限；對單位犯罪的，應(yīng)組織有關(guān)部門對該單位財產(chǎn)進行清算，準確界定其承擔罰金刑的財產(chǎn)范圍。

關(guān)于罰金刑適用規(guī)則方面，我國《刑法》第52條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。這是否為惟一參考依據(jù)？筆者有不同看法，因為這一規(guī)定沒有很好地體現(xiàn)嚴肅執(zhí)法，相反表現(xiàn)出執(zhí)法的機械性與幼稚性。對犯罪情節(jié)相同但經(jīng)濟狀況不同的被告人施以同等數(shù)額罰金本身就不平等，且被告人經(jīng)濟狀況好壞直接關(guān)系到罰金能否得到執(zhí)行。因此司法實踐中對能夠在宣判前主動交納罰金的處以較輕的自由刑。如此將自由刑與罰金刑結(jié)合起來使用，可達到刑罰的綜合平衡（這并非“以錢贖刑”，因為自由刑及罰金刑同為我國刑罰）。對于犯罪情節(jié)相同的被告人，如經(jīng)濟狀況好的，可多處罰金，設(shè)定繳納期限短一些，少判自由刑；經(jīng)濟狀況差的，可考慮適當多處自由刑，少判罰金，設(shè)定繳納期限長一些，為罰金的執(zhí)行打好判決基礎(chǔ)。

三、執(zhí)行階段多管齊下，更新觀念，使罰金刑真正落實，確保法律的公平、嚴肅

對罰金的執(zhí)行，首先，原審法院刑事審判庭可以在為被告人設(shè)定繳納罰金期限內(nèi)督促被告人或親屬自動履行，亦可接受所繳罰金；如超過設(shè)定期限而被告人或其親屬仍未履行的，可將被告人財產(chǎn)狀況清單及生效判決書徑行移送本院執(zhí)行庭，并填寫執(zhí)行決定書，注明被告人履行罰金情況，辦理交接手續(xù)。無須申請人申請，執(zhí)行庭收案后發(fā)出執(zhí)行通知書，可直接對被告人財產(chǎn)變賣、拍賣，將所得價款充抵罰金，并將結(jié)果告知被告人。如被告人系單位，查明其有執(zhí)行能力而拒不履行，情節(jié)嚴重的，可對法定代表人以拒不執(zhí)行裁判罪處罰。其次，罰金的繳納可與罪犯服刑期間的減刑和假釋相結(jié)合，鼓勵罪犯親屬代為繳納罰金，其在罪犯服行期間經(jīng)罪犯本人同意代為繳納的，可視為罪犯有接受履行、認罪伏法表現(xiàn)，可將其視為減刑、假釋構(gòu)成要件之一。