導語：如何才能寫好一篇解除財產保全的依據，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、我國民事財產保全制度的現狀

在我國，調整司法程序中財產保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關于財產保全的規定不難發現，財產保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權利等諸多方面規定粗疏，甚至沒有規定。實踐中主要集中體現在以下幾個方面。

（一）財產保全申請人的擔保方式不具體。《民事訴訟法》第九十二條第二款規定，“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規定，以財產擔保的，擔保財產的評估、數額及是否就擔保人提供的擔保財產采取保全措施等問題法律無明確規定，對此，司法實踐的做法也各不相同。〔1〕

（二）財產保全當事人、案外人的程序性救濟權利缺失。《民事訴訟法》第九十九條規定，“當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。”但對于當事人提出復議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復的期間和答復的文書形式均無具體規定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規定。法院往往將其擱置到執行階段通過執行中的案外人異議程序處理。〔2〕

（三）財產保全的解除及擔保財產的解除規定不詳。《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”、《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。”上述規定對于解除保全的條件、解除時限等規定過于籠統，實踐中難以操作。對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規定。〔3〕

（四）財產保全錯誤的認定過于寬泛。《國家賠償法》第三十一條規定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。”，在立法上雖然肯定了法院因違法采取保全措施對當事人造成的損失應當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現財產損失就向法院提國家賠償。〔4〕

上述問題是當前民事財產保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權利和保護自身的合法權益，法官難以掌握自由裁量權的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。

二、關于民事財產保全申請人的擔保問題

根據我國《民事訴訟法》規定人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責任。〔5〕由于我國財產保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應完善以下問題：

（一）應對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數額、價值的前提下，法院有權審查申請人的擔保是否符合法律的規定，否則應要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現金擔保、信譽擔保、實物擔保、權利質押。因許多申請人自身經濟實力所限，由擔保公司提供信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數額作為考量擔保公司經濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據。如《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》第六條規定“申請財產保全申請人為銀行、金融資產管理公司、經中國人民銀行批準設立的非銀行系統的金融組織，國有資產管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業、公司為申請人提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關于擔保財產的數額，從比較法的角度看，大多數國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失。〔6〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔保數額作出規定，但《最高人民法院關于適用若干問題的意見》第九十八條規定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額”。因擔保財產除現金外，實物擔保、權利質押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權評估機構作出的評估報告或者審計結論作為實物價值、權利價值的依據，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應當重新評估，特別是有的擔保財產為股權時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現價值不符，異議一方應提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據認定。這樣既防止當事人濫用權利又能保證保全程序的客觀公正。

（二）應對擔保財產采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產采取保全措施，保全發生錯誤時，被申請人獲得賠償的權利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產保全的做法，但該點在現行法律、司法解釋中并無規定，造成實踐中行為依據不足，應予完善。

（三）當申請人提供的擔保不合規定時，應書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產權屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產和保全財產。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規范，存在變相剝奪申請人申請復議權利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應有權以裁定駁回保全申請。

三、關于對財產保全當事人和案外人的救濟問題

財產保全對案件當事人、案外人權利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規定了當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。對于當事人提出復議申請的期間、法院對復議的審查形式、作出答復的期間和方式均無具體的規定，更沒有考慮到案外人權益受影響的問題。因此應進一步細化救濟程序。在設計上，對申請人設置的救濟程序通常應比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權利救濟以及救濟程序應予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。

具體而言，關于提出復議的時限，法律應有明確規定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態。建議參考日本相關法律的規定，當事人對財產保全或先予執行裁定不服的，應于接到裁定之日起十五日內提出復議。〔7〕

關于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保往往是法官作出是否保全裁定的依據。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復議權。至于復議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復議，故復議的審查十日為宜，審查方式可書面審。

關于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益；③申請人的擔保財產存在價值不足或其他權利瑕疵等問題。在這類復議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經過嚴格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復議階段雙方當事人應當介入，在對抗中體現公平。此時僅書面審顯然不能實現該目的。現階段許多法院已采取聽證的方式對該類復議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應的證據，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復議后十日內聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據等密切相關，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結束后十日內作出裁定。

關于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規定。實踐中，法院通常以法律無明確規定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執行程序中解決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續時間較長或者當事人未盡快申請執行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權益就會較長時間處于被侵害的狀態，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應當作出對案外人相應財產解除保全的裁定。

四、關于被申請人提供擔保要求解除保全問題

我國《民事訴訟法》第九十五條規定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”實踐中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規定是“應當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權利的實現。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔保”作為解除財產保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應是解除保全的條件之一，是否應當解除還需經滿足其他要件并經法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關于財產保全擔保審查、處置若干問題的暫行規定》中明確規定“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規定，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產價值相當；2.必須優于原保全物變現。”此限制較好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現優先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產保全，人民法院應依法解除財產保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規定的保證人資格或沒有一定的資產信用基礎，人民法院可以決定不予解除財產保全或解除部分財產保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產價值相當，如提供擔保的財物是其無權處分的財產。或其價值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產保全。”不管是最高院刊物的意見還是相關法院自己的規定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權。

五、關于案件審結后擔保財產和被保全財產的解封問題

現行法律對于財產保全申請人提供的擔保財產、被申請人的被保全財產在案件審結后需解除保全的缺乏相應的程序規定，加之法院總擔心不當的解除行為會導致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據財產保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產保全的，法院應予支持。因此時已無錯誤保全之虞，擔保財產的功能已發揮完畢，需應申請人之申請盡快解除其擔保財產控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據被申請人的解封申請解除其應為承擔履行數額之外的部分財產保全。與之對應的是，法院可根據申請人的申請解除同等數額的擔保財產的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據被申請人的申請解除對全部被保全財產的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產承擔相應責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產的保全，而是應先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財產保全，對原案申請人的擔保財產申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償的風險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應以雙方的一致意思表示處理。

六、關于保全錯誤涉及國家賠償的問題

從現有法律規定看，法院保全錯誤涉及賠償的主要法律依據有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經濟審判庭關于嚴格依法正確適用財產保全措施的通知》（法經〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成損失的，法院依職權保全不當造成損失的，有關單位、法院和直接責任人員應當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為：（一）依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產的，但案外人對案件當事人負有到期債務的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產未由合法評估機構估價，或者應當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規定的其他情形。”而上述規定將國家賠償的范圍規定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據表面證據判斷被保全財產的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復議的權利，如當事人有此救濟權利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權益，則均不應請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權威。

[注釋]

［1］甲公司向法院申請查封被告價值2000萬的房產，并提供某擔保公司的信譽擔保。法院以擔保公司的擔保不符合要求為由，要求甲公司提供財產擔保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權提出國家賠償。

［2］甲公司與乙公司進出口合同糾紛一案，法院根據原告甲公司的申請對乙公司的房產采取保全措施，案外人丙公司提出異議認為被保全財產屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實際占有，正在房管部門產權手續期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執行中的案外人異議作出相關規定，在審理中如何解決無法律依據。

［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據甲公司的財產保全申請對乙公司位于當地的一土地國土使用權進行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權提供擔保請求解除保全，但甲公司以該土地變現能力弱為由不予同意，而乙公司則認為根據《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”的規定，人民法院應當解除查封，否則造成損失應承擔國家賠償責任。

［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優先權糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產，該案經過審理后最終確定甲公司主張的優先購買權不成立。案結后，甲公司用于申請保全的擔保財產因期限超過自動解封。乙公司以保全導致房產無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。

［5］唐德華著：《民事訴訟法立法與適用》。中國法制出版社2002年版，第379頁。

篇2

訴前財產保全的操作步驟如下：首先，申請人向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請，申請人注意并且要提供相應的擔保。然后，人民法院對訴前財產保全申請材料進行審查，人民法院必須在接受申請后的48小時內作出裁定，并且立即開始執行訴前財產保全。

法律依據：《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條：利害關系人情況緊急，不立即申請財產保全將使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定，裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。

（來源：文章屋網 ）

篇3

從法理上講，雖然人民法院解決的是訴訟當事人之間的糾紛，但案外的其他民事主體應當有權行使自己的民事權利為訴訟當事人擔保，只要這種擔保是不違法的，都應當允許。從司法實踐上講，兩個規定均有利于糾紛的解決，有利于執行難問題的化解，有利于當事人合法權益的實現，可以廣泛適用。但由此也引發一些問題，在理論層面和司法實踐層面難以統一或解決，如為當事人提供保證的案外人的法律地位、保證的性質等等。在此，筆者擬對這一制度作幾點思考，以求拋磚引玉，喚起理論界的深入探討和立法機關的廣泛思考。

一、發生在審理期間的案外人為當事人提供的保證，其性質是執行擔保還是民事擔保?

筆者認為，關于審判中保證人對當事人的保證，其性質應屬執行擔保而不屬民事擔保（即受擔保法調節的擔保），其理由如下：1、產生的根據不同。案件審理中案外人為當事人保證系根據《執行規定》和《調解規定》產生，而民商事擔保依據擔保法等實體法產生。2、擔保的目的不同。審判中案外人擔保的目的，是為了確保案件的執行，而民商事擔保的目的是為了確保在民事活動中主合同的履行。3、發生的時間不同。案外人的擔保發生在人民法院審理案件過程中，而民事擔保發生在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動合同簽訂時。4、擔保的期限不同。審理中案外人擔保的期限應當至案件執行完畢前，而民事擔保的期限則完全由當事人自由協商約定。5、抗辯權不同。審理中案外人擔保因為適用《執行規定》和《調解規定》，擔保人不完全享有擔保法規定的各種抗辯權，如因主合同無效而導致擔保無效抗辯、保證期間抗辯、先訴抗辯、訴訟時效抗辯等，只要被執行人無財產可供執行或財產不足清償債務時，就應在保證的范圍內承擔責任。6、擔保權益實現途徑不同。審理中案外人擔保權益的實現是由人民法院通過執行程序實現的，而民事擔保權益的實現，當事人可以自己協商解決，也可通過仲裁程序或訴訟程序實現。

二、審理期間案外人作為保證人的擔保責任是在法律文書中確認，還是在執行中裁定追加為被執行人在擔保的范圍內承擔責任？如果在法律文書中確認，保證人的主體地位怎么確認？

《執行規定》和《調解規定》對案外人作為保證人的規定雖然是為了確保執行工作的順利開展，但卻與審判工作密切有關，人民法院在審理案件期間可借此規定執行，但對保證人的資格應嚴格審查，保證人應具有履行債務的能力，并征得對方當事人的同意為妥。其保證的方式可靈活掌握，一是可由案外人提供書面保證，二是可記入庭審筆錄。根據兩個規定的意思理解，人民法院可在審判法律文書中確定保證人的保證責任，也可不確定保證人的保證責任，由審判法官自由裁量。對于未確定保證人責任的案件進入執行程序后，一旦被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，執行法官則應當裁定追加保證人為被執行人，并由其在保證的范圍內承擔責任。但從節約司法成本和提高訴訟效能出發，保證人的責任在裁判文書中明確較好。

關于保證人的主體地位的確定問題，由于其既不是原告也不是被告，也不符合民事訴訟法第56條第2款規定的無獨立請求權第三人的條件，根據現有的法律無法對保證人的法律地位進行確定，審判法律文書中無法將保證人列為當事人或其他訴訟參與人。若要在審判法律文書中確定保證人的保證責任，建議在法律文書中在作為被保證人的當事人后另起一欄寫明擔保人的基本情況，在事實部分對保證人的保證事實予以敘述，在判決或調解書的主文中對保證人的保證責任予以明確。這樣做并不違反法律禁止性規定，既符合事實、符合《執行規定》和《調解規定》的精神，也便于執行。

篇4

一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權利義務關系明確、保全的財產數額不大、保全措施為凍結、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。

二、提供擔保的方式不應當限于保證金，我國《擔保法》規定的保證、抵押、質押等方式均可。

三、提供的擔保的數額并非必須相當于或者超過保全的財產的數額，而應當根據可能造成的損失確定。

四、反擔保的數額不應簡單的等同于擔保數額，也應根據可能造成的損失確定。

正文：我國《民事訴訟法》第九十二條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。”第九十三條規定:“ 利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。

       人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。”這就是我國的訴訟保全制度的法律依據，包括訴訟前財產保全制度和訴訟中財產保全制度。對于訴訟中當事人申請財產保全的，人民法院可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。對于訴訟前利害關系人申請財產保全的，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。同時第九十五條規定，“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”這是我國民事訴訟中財產保全反擔保制度的法律依據。

        以上三條規定即是我國民事訴訟的財產保全制度的全部概括，該制度對于保證債務人能夠履行債務、法院裁決能夠得以履行、保護當事人的合法權益起到了非常積極的作用。但是由于《民事訴訟法》對于訴訟保全擔保制度規定的比較原則，對于擔保的方式及數額均沒有規定，而《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條僅僅規定“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規定，在采取訴前財產保全和訴訟財產保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。”這就導致實踐中，人民法院對于利害關系人申請財產保全的，一般均要求提供擔保，利害關系人不提供擔保的，不予保全，擔保就成了能夠獲得保全成功的必備條件。同時要求擔保的方式大多限于保證金，提供的擔保的數額不得低于申請保全的數額。這就對訴訟保全制度作了極大的限制，使許多能夠得以保全的案件不能保全，使法院的裁決得不到履行，損害了申請人的合法權益。筆者現對此發表一下看法，以期拋磚引玉。

一、訴訟中保全并非必須提供擔保，對于案件事實清楚、權利義務關系明確、保全的財產數額不大、保全措施為凍結、扣押等方式的，申請人可以不提供擔保。

篇5

    委托人:

    被申請人:張xx,男,白族,1971年12月07日生,云南省大理市人,住大理市經濟開發區xxxx職工宿舍3棟4單元202室,身份證號碼532901xxxxxx,聯系電話138872xxxxx,0872-23xxxxx .請求事項:申請撤銷(2010)民保字第23號民事裁定書確認的保全事項。

    事實和理由:

    申請人與被申請人離婚糾紛一案,貴院受理后,接受申請人的財產保全申請,依法作出(2010)。民保字第23號民事裁定書,對被申請人的下列財產進行保全:

    1、定期存單:賬戶xxxxxxxxxxxxxxx,存款200000.00(二十萬),建行大理南詔分行開戶;

    2、活期賬戶:建行大理南詔分行開戶,存款300000.00元(三十萬),卡號6227xxxxxxxxxxxxxx,賬號xxxxxxx;

    現因申請人與被申請人自愿和好,經協商一致愿意繼續維持婚姻關系,申請人依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十一條之規定,依法申請撤訴。特申請貴院解除對上述二項財產的查封凍結,請予準許,謝謝。

    此致

篇6

1、采用協議離婚有什么好處？

根據《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）及相關法規規定，婚姻關系只能通過兩種方式解除：第一種是協議離婚；第二種是訴訟離婚。社會上流傳著分居滿一段時間婚姻關系自動解除的說法在我國是沒有法律依據的。

協議離婚，是指男女雙方自愿解除婚姻關系，并就離婚的相關法律問題達成協議，經民政局婚姻登記機關認可后使婚姻關系歸于消滅的離婚方式。

協議離婚是最經濟、最快捷的離婚途徑，根據現行的《婚姻登記條例》（以下簡稱《登記條例》），只要雙方就協議離婚相關問題已達成合議，民政局婚姻登記機關當場就可以辦出離婚證，雙方就從法律上解除了婚姻關系。

具體來講，通過民政局協議離婚的好處是：

1．時間短。只要手續齊全，當事人一般當場就可以辦出離婚證書；而訴訟離婚所需的時間，少則一個月，多則幾個月。如果一方當事人在國外，甚至在國外下落不明，離婚所需時間更長，可能最長要兩年左右的時間。根據我國《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的審限規定，按簡易程序審理的離婚案件，審限為3個月，按普通程序審理的離婚案件，一般審限為6個月。比如，在上海，一般的離婚案件，如果財產爭議在500萬元以下，并且沒有其他重大、復雜因素，基本都適用簡易程序。而對于重大或相對復雜的案件，一般適用普通程序。因此，相對訴訟離婚而言，協議離婚所需時間最短。可見，協議離婚，是最節約時間成本的離婚方式。

2．費用低。不論家里有多少財產，離婚的雙方當事人一般辦理離婚手續只收取10元左右的手續費就可以辦結，以北京市為例，北京市離婚登記僅收取9元錢的離婚證工本費。而離婚訴訟法院是按爭議財產收費的，當事人共同財產越多，法院收費越高。少則50元，多則幾千、幾萬甚至幾十萬元。目前根據《人民法院訴訟費收取辦法》的規定，離婚案件按財產爭議額收取，如果爭議財產在1萬元以下，收費50元，爭議財產超過1萬元的部分，按爭議財產1%的比例收取受理費。另外，如果案件涉及財產保全或財產價值評估，還要另行交納保全費或評估費，又是一筆不小的開支。可見，協議離婚基本上沒有經濟成本，而對訴訟離婚而言，花費的經濟成本要大得多的多。

3．壓力小。因為協議離婚很快就可以辦結，不像訴訟離婚那樣需要幾個月的時間，所以當事人避免了幾個月的訴訟過程帶來的思想壓力，精神上可能受到的折磨會少一些，因為離婚手續相對隱密，來自父母和周圍朋友的壓力也會小一些。而訴訟離婚過程中，當事人通常要花費幾個月的時間，來自雙方本身、雙方親屬乃至法院的壓力時間較長，心理疲憊期較長，精神壓力自然大得多。

2、采用協議離婚有什么缺陷？

當然，協議離婚相對于訴訟離婚也有一些缺陷，主要有：

1．離婚協議書的內容，不具備強制執行力。協議離婚的協議書內容，不像法院的判決和調解書一樣，具有法律效力。協議離婚后，如果一方當事人不履行協議離婚中的義務，比如，不按期支付撫養費，或不履行房屋過戶手續，或不履行支付共同財產折價款的義務，另一方當事人還得另行打官司，讓法院確認離婚協議有效并賦予強制執行權利后，再申請法院執行。

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是指依訴訟參加人的申請，人民法院對有可能滅失或者以后難以取得、對案件有證明意義的證據，在訴訟前對證據加以固定和保護的制度。（江偉，民事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2000.157-158.《民事訴訟法》第74條之規定。）

二、訴訟證據保全的法律依據

1、《民事訴訟法》第74條規定：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。”

2、《最高人民法院關于全國法院立案工作座談會紀要》第三部分第（一）第（5）規定： “根據當事人申請，依法進行訴前財產、訴前證據保全。”

3、《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第16條規定：“人民法院執行訴前停止侵犯專利權行為的措施時，可以根據當事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規定，同時進行證據保全。”

4、《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》第1條第9項規定：＂申請訴前證據保全案件。＂

5、《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第1條第1款規定：＂根據商標法第五十七條、第五十八條的規定，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請。＂

第2條規定：＂訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請，應當向侵權行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權的人民法院提出。＂

第3條第2款規定：＂商標注冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前保全證據的申請，應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請保全證據的具體內容、范圍、所在地點；（三）請求保全的證據能夠證明的對象；（四）申請的理由，包括證據可能滅失或者以后難以取得，且當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的具體說明。＂

第5條規定：＂人民法院作出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的裁定事項，應當限于商標注冊人或者利害關系人申請的范圍。＂

第6條第2款規定：＂申請人申請訴前保全證據可能涉及被申請人財產損失的，人民法院可以責令申請人提供相應的擔保。＂

第12條規定：＂第十二條 商標注冊人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為或者保全證據的措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除裁定采取的措施。＂

第15條規定：＂第十二條 商標注冊人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為或者保全證據的措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除裁定采取的措施。＂

6、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：＂第一條 人民法院受理以下著作權民事糾紛案件：（一）著作權及與著作權有關權益權屬、侵權、合同糾紛案件；（二）申請訴前停止侵犯著作權、與著作權有關權益行為，申請訴前財產保全、訴前證據保全案件；（三）其他著作權、與著作權有關權益糾紛案件。＂

7、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條第2規定： “著作權人出示上述證明后網絡服務提供者仍不采取措施的，著作權人可以依照著作權法第四十九條、第五十條的規定在訴前申請人民法院作出停止有關行為和財產保全、證據保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應予準許。”

8、《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第63條規定：＂當事人在起訴前申請海事證據保全，應當向被保全的證據所在地海事法院提出。＂

9、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第24條規定：＂人民法院進行證據保全，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。

人民法院進行證據保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。＂

10、《民事案件案由規定（試行）》第四部分第290：＂申請海事證據保全案。＂

三、簡單梳理

根據以上規定，可以得出如下的結論：

結論一，訴前證據保全是我國民事訴訟和海事訴訟上的制度。

結論二，訴前證據保全制度主要適用于知識產權案件（具體包括技術合同糾紛、專利權糾紛、商標權糾紛、著作權糾紛、網絡域名糾紛、植物新品種糾紛、集成電路布圖設計糾紛、不正當競爭糾紛、發現權糾紛、其他知識產權糾紛等。參照山東省高級人民法院《關于知識產權糾紛案件受理范圍的意見》）和海事訴訟案件。

對于其他民事糾紛案件，一般不能適用訴前證據保全措施。

結論三，一般而言，訴前證據保全程序的啟動，只能根據利害關系人的申請，人民法院不依職權采取證據保全措施，

篇8

【基本案情】

2010年3月10日，李某借給蘇某人民幣55萬元。2010年4月8日，由于蘇某逾期未償還借款，李某向a法院申請訴前財產保全。法院裁定查封蘇某所有的b、c兩套房屋。2010年4月9日，李某正式起訴蘇某，請求法院判令被告蘇某償還欠款55萬元人民幣并承擔訴訟費用。2010年4月27日，在法院組織下，原、被告雙方達成調解協議，內容為：于2010年6月1日前，被告蘇某給付原告李某借款55萬元。同日，法院發出民事調解書，對上述調解協議內容進行確認。2010年10月4日，李某向a法院申請強制執行。

 

2010年3月18日，蘇某（甲方）與孫某（乙方）、某房地產有限公司（丙方）簽訂兩份房地產買賣居間合同，約定孫某以人民幣96萬元購買蘇某名下b、c兩套房產。合同中約定孫某分別將兩套房屋的定金合計36萬元交由居間人某房地產有限公司保管，交易完成后可沖抵房款。余款70萬元在合同簽訂之日起60日內由孫某直接交到建行幫蘇某贖證（該兩套房屋均在銀行抵押貸款）。2010年3月31日，蘇某收到孫某36萬元定金。2010年4月9日至21日期間，孫某陸續向蘇某房貸還款賬戶存款用于償還房屋的銀行貸款。2010年4月21日，貸款銀行出具個人貸款結清證明，證明借款人蘇某已于2010年4月21日結清借款。2010年4月23日，房產管理中心對案涉兩套房屋解除抵押登記。2010年5月7日，經孫某申請訴前財產保全，a法院裁定查封被申請人蘇某所有的b、c兩套房屋。2010年5月17日，孫某起訴蘇某，請求法院確認兩份《房地產買賣居間合同》有效，被告協助辦理產權過戶手續。2010年11月26日，a法院作出民事判決，判決確認兩份居間合同有效。對于協助辦理過戶的訴求，法院認為：“鑒于案涉合同的買賣標的物（兩套房屋）已經在另案中被保全查封，該保全措施阻卻了本案合同債權的實現，在沒有經過相應法定程序解除查封之前，原告要求被告協助辦理產權過戶手續在法律上暫時無法履行，對原告的該部分訴訟請求在本案中不予審理。”判決生效后，孫某認為原審法院的上述判決在適用法律上存在錯誤，依法申請再審。

 

【法理評析】

（一）申訴理由概要

本案中，孫某在支付完案涉房屋對價準備辦理房屋過戶時，發現案涉兩套房屋已被另案查封，為避免案涉房屋并另案執行，喪失可期待的物權利益，孫某遂向法院起訴。但原審法院以案涉房屋已被另案查封導致本案債權暫不能實現為由不予支持孫某的過戶訴求。孫某預見到兩案并行發展下去的結果可能是：一方面法院以李某的調解書為執行依據強制執行案涉兩套房屋，李某對蘇某的債權因此得償；另一方面，由于法院未支持孫某的過戶訴求，案涉房屋被另案執行后，孫某對蘇某的債權已履行不能，孫某因此無法取得案涉房屋的物權，只能另行起訴蘇某違約，主張違約金或法定損害賠償金。而對于孫某來說，取得房屋所有權是其購房的初衷，其援引《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《若干規定》）第88條的規定，認為既然在執行過程中，法律規定先行采取的執行措施并不能阻卻享有優先權的其他債權人參與執行并對查封財產優先受償，那么原審法院以案涉房產被另案先予查封為由不予支持其過戶的訴訟請求就沒有正當理由。

 

（二）申訴理由得當性分析

若干規定第88條是處理執行競合問題（即多個債權人對同一債務人申請執行的情況）的主要依據。該條規定，在執行競合情況下，執行中債權相同且均為金錢債權的，被執行人財產若足以清償，各債權人按照執行法院采取執行措施的先后順序受償（第1款）。此處所謂“執行措施”包括了為執行而在訴前和訴中采取的財產保全措施。[1]若債權種類不同，則受償順序依次為：擔保物權，所有權，交付特定物的債權，金錢債權和交付種類物的債權（第2款）。[2]在這里需注意兩點，一是只有在債權種類均為沒有擔保的金錢債權時，清償順序才由采取執行措施的先后順序決定，而當債權種類不同時，清償順序已與采取執行措施的先后無關。二是同樣是債權請求權，傳統民法理論認為交付特定物的債權和交付種類物、金錢債權是平等的，而若干規定則著眼于充分實現物盡其用，確定了強制執行時交付特定物債權優于一般金錢債權和交付種類物的債權的清償規則[3]，這與傳統民法理論形成了不小的沖突和張力。

 

本案中，李某對蘇某享有的是一般金錢債權，法院發出調解書中具有給付內容，李某依據該調解書可申請法院強制執行案涉房屋。而在孫某訴蘇某案中，孫某對蘇某享有的是交付特定物的債權，但法院最后只判決雙方之間簽訂的合同有效，并未支持孫某房屋過戶的訴訟請求。該判決結果體現為確認之訴的性質，孫某依據該判決無法向法院申請強制執行合同權利。相反，假設原審法院支持了孫某的過戶訴求，那么孫某便可向法院申請執行。在孫某和李某都申請執行的情況下，由于兩人債權種類不同（孫某主張的是交付案涉房屋的債權，而李某依據的是一般金錢債權），依據若干規定88條第2款之規定，盡管李某先于孫某對案涉房屋采取保全措施，但孫某仍可先于李某而受償。可見，因為原審法院的判決，孫某喪失了進入執行程序并主張其債權可優先受償的機會。

 

如上所述，若干規定明確規定在債權種類不同的情況下，先予查封等保全措施并不影響享有優先權的債權人參與執行并優先受償。既然我國執行法律規范已經確立了這一原則，那么審判階段法官在明知孫某過戶的訴求合法合理且兩個債權人債權種類不同的情況下，就不應以案涉房產被另案先予查封為由拒絕支持孫某的過戶訴求。

 

綜上，盡管債權人李某先行查封案涉房屋，但這并不應該構成阻卻債權人孫某依法取得執行依據參與執行的正當理由。因此，筆者認為，原審法院“保全措施阻卻了本案合同債權的實現”的觀點值得商榷。

 

（三）本案啟示

深入分析會發現，原審判決所持觀點是建立在這樣一個認識基礎之上：即程序法上的查封行為在實體法上具有優先權。換言之，先采取查封措施的案件債權人有優先受償的權利。事實上，查封具有優先權這個問題在民事訴訟法和過去執行民事訴訟法的實踐中一度曾是主流的觀點。這種觀點認為，一個法院的查封行為是為了本法院審理的具體案件實施的，不是為其他案件。同理，民事訴訟法禁止重復查封[4]，實際上就是禁止其他債權人對查封財產進行執行。從上文對若干規定第88條的分析可知，這種觀點并不正確。事實上，我國目前的執行法律規范體系中只是有限地賦予了查封等保全行為以實體法上的優先權。而對于禁止重復查封的法律規定，筆者認為該規定的旨趣不在于阻止其他法院或案件優先執行查封財產，而在于確定這樣一個原則：即一個法院對某財產查封后，查封的效力即時產生，其他法院再行查封沒有必要，否則凸顯法院間的不協調。換一個角度看，禁止重復查封的規定是程序法工具理性的外在表現，意在減少執行沖突，節省司法成本；而若干規定第88條則是程序法尊重實體法價值判斷的反映，彰顯實體正義的司法追求。

 

注釋：

[1]黃金龍《關于人民法院執行工作若干問題的規定實用解析》中國法制出版社，2000年1月版，第280頁。

[2]需注意的是，若干規定里所指的基于所有權和擔保物權所享有的債權實際上是物權請求權，由于該規定出自上世紀90年代，當時立法技術和規范相對落后，因此用詞亦不夠準確。

 

[3]同[1]

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關鍵詞：民事訴訟法；公證；修改

中圖分類號：D916 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0132-02

《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民事訴訟法）是公民、法人和其他組織進行民事活動及法院審理民事案件都應遵循的準則，對于及時解決民事糾紛，維護社會和諧都具有重要意義。自2013年元旦開始施行的民訴法主要涉及對60個法條的修改，包括文字上的修改、法條增減款項等，同時亦是多方博弈的結果，部分法條的修改對我國公證行業也產生重要影響。公證人也是法律人，公證機關最常用的就是民法理論，公證人有必要深入了解民事訴訟法主要修改內容，以便更好地做好公證服務。

一、民事訴訟法的修改內容

（一）誠實信用原則首次列入民事訴訟法

誠實信用原則是民法的基本原則，其實不用直接規定，誠實信用原則也應該貫穿民訴始終。但這次在民訴第13條特增加一款，明確規定了誠實信用原則，主要是基于現在司法程序我國很多不誠信的現象。同時民訴法第112條規定了惡意訴訟的懲戒。

（二）加強對當事人訴訟權利的保障

1.完善案件的管轄。對“上交下”進行了限制。修改前的訴訟法規定，上級法院可以把本院管轄的案件交下級人民法院管轄。修改后變為上級院認為確有必要將本院管轄的案件交下級法院審理應當報請上級人民法院批準。增加了應訴管轄規定。當事人未提出管轄權異議，并應訴答辯的，視為受訴法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄除外。擴大了協議管轄的規定。以前的民訴法協議管轄僅限于合同規定，約定的管轄地只限于五個地點，但是新修訂的民訴法規定了協議管轄不限于合同，除了合同還包括其他財產權益糾紛，約定地點還包括等與爭議有實際聯系的地點的人民法院。

2.嚴格回避制度。在關系回避中增加了審判人員與人有利害關系，應當回避，修改以前關系回避中只是規定了“與當事人有其他利害關系，可能影響案件公正審理的”應該回避。增加了違反回避規定人員應承擔相應的法律責任的規定。

3.增加了公益訴訟制度。修改后的民訴法第55條規定，環境污染等損害社會公共利益的行為，法定機關和有關組織可以向人民法院提訟。公證機構可以通過證據保全的形式對公益訴訟標的物進行證據保全，例如依據有關單位申請對馬家溝河污染狀況進行保全公證。

4.完善保全制度。增加了行為保全的規定。民訴法修改前只規定了財產保全，根據民訴法第100條的規定，根據當事人的申請，可以裁定對其保全、責令其作出一定行為或者禁止作出一定行為，人民法院在必要時可以裁定采取保全措施。規定行為保全的意義在于，通過行為保全可以在訴前和訴中期間損害擴大化，將對方行為可能給自己造成的損害降到最低。延長了采取保全措施后，當事人期限，原來財產保全15日不不申請仲裁解除財產保全，現在修改為30日。

5.完善和受理規定。修改后的民訴法嚴格規定，符合條件的法院必須受理。不符合條件的，7日內作出裁決書（以前規定不符合條件的，7日內裁定不予受理，裁定可以是口頭的）。

6.完善裁判制度。新民訴第156規定，公眾可以查閱發生法律效力的判決書裁定書，但涉私除外，據有關部門透漏未來發展方向是除涉私外全國裁判文書都是網上可查。針對發回重審的次數做了限制規定，發回從審只能一次。

（三）完善證據制度

1.增加了電子證據一項。民事訴訟原來法定七項證據，現在八項證據，增加了電子證據一項。這是適應科技發展的表現，實踐中有些電子證據作為關鍵證據可以左右案件的發展和最終裁判，對我們公證業來說或許是件好事，2012年3月中公協出臺了《辦理互聯網電子證據保全指導意見》，為我們辦理電子證據保全公證做了程序上的保障，這次民訴法又從法律層面上進行了確認。從一定程度上講保全QQ聊天記錄、微博、微信等電子證據納入了法定證據形式。

2.鑒定結論改為鑒定意見。將原來鑒定結論改為鑒定意見，而且增加了當事人對鑒定意見有異議，或法院認為有必要鑒定人出庭的，鑒定人無正當理由不出庭，鑒定意見不被采納。

3.對送達訴訟文書有了新規定。原來訴訟法規定受送達人及其親屬拒收訴訟文書的，送達人應當邀請當地基層組織或所在單位代表到場，并在送達回證上簽名。現在留置送達除了上述規定外，還規定了可以把訴訟文書留在受送達人住所，并采用拍照錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。（如果法院擔心當事人提出異議，不妨由公證處辦理公證）

（四）完善調解制度

民訴法第122條規定了立案前調解，但針對現很多法院久調不決的現象，規定了“當事人拒絕調解的除外”

（五）完善簡易程序

1.擴大了建議程序適用范圍。民訴法第157條第2款規定，當事人雙方可以約定是否適用簡易程序。

2.增加小額訴訟制度。修改前的民訴只是規定了簡便方式傳喚方當事人、證人，修改后的民訴法第159條規定了，可以簡便方式傳喚方當事人、證人、送達訴訟文書、審理案件，但應保障當事人訴訟的權利。這次民訴修改明確規定了小額標的標準，以省自直上年度就業人員平均工資30%以下來確定。

（六）完善審判監督程序

1.完善審監管轄法院。原訴訟法規定當事人只能向原審法院上級提出再審，此次修改后的民訴法針對一方當事人眾多或者雙方當事人均為公民的案件，也可以向原審法院申請再審，這也在一定程度上減少了當事人訴訟成本。

2.縮短了再審期限。再審期限由原來的兩年，變更到6個月，而且這6個月為除斥期間。

3.解決法院拒絕再審問題。民訴法第209條規定，針對三種情形當事人對于人民法院拒絕再審的，可以向人民檢察院申請檢查建議或者抗訴。

（七）強化法律監督制度

1.擴大了檢察院對法院的監督范圍。這體現在民訴法第14條，檢察院有權對民事訴訟實行法律監督，包括一審、二審、再審、執行、調解等一系列程序。

2.增加了監督方式。檢察機關以前沒有權利向同級法院提出法律建議，但是新修訂的民訴法賦予了同級檢察院可以向同級法院提出檢察建議，并賦予檢察院向當事人或者案外人調查核實有關情況的權利。

（八）完善執行程序

1.擴大執行范圍。原訴訟法規定人民法院有權向有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況，但是現民訴修改將有儲蓄業務的單位改為有關單位。修改原因主要是法院向非金融機構查詢被執行人相關財產狀況時，個別機構雖然掌握業主信息，但以不是辦理儲蓄業務的單位理由拒絕配合。

2.完善拍賣變賣程序。民訴法第247條規定，人民法院享有拍賣、變賣的權利，修改以前人民法院不能自己拍賣、變賣被執行人財產，只能委托有關單位。

3.刪去整個第26章。原民訴法第26章為財產保全。修改后的民訴法將第9章名稱由原來的財產保全與先予執行改為保全與先予執行。所以財產保全不再單立一章。

二、民訴修改對公證實務的影響

上述為這次民訴法主要修改內容，筆者針對此次民訴修改，簡要談及一下此次民訴修改對公證的影響，除了上述說過的電子證據、公益訴訟有助于公證機關辦理保全證據公證之外，還有以下三方面影響。

（一）涉及公證的第67條變更為第69條，刪除了“法律行為”的規定

原民訴法第67條規定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以公證證明的除外。修改后的民訴法將第67條改為第69條，修改為：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以公證證明的除外。”或許很多公證人對上訴修改表示很失望，痛呼“刪除了法律行為公證機關還能辦理什么呢？”其實公證人冷靜下來仔細想想就會發現，從法理學角度分析，法律事實是引起法律關系產生、變更、消滅的現象。以是否與當事人意志有關將法律事實分為事件和行為。法律事實中包含行為，行為包括事實行為和法律行為，所以法律行為當然的包含于法律事實之中。這次修改本法條是規范了法條詞句，使此法條在立法技術上更有科學性，并沒有減少公證機構受案范圍。

（二）公證證據保全公證仍未能登入民訴法證據保全之“堂”

雖然民訴法此次修改過程中增加了電子證據、公益訴訟等內容，在一定程度上會增加公證機關辦理證據保全的業務，但是民訴法修改以前，一些學者建議在民訴法中規定公證機關所做的證據保全與法院同等效力，很遺憾這一點最終沒有實現，還需我們公證人繼續努力。

（三）民訴修改對公證機關出具強制執行證書的影響

公證機關出具強制執行的依據條款由原來的第214條變更為現行的第238條，法條內容沒有變化。特別程序增加第六節和第七節，分別為確認調解協議案件和實現擔保物權案件。根據修改后民訴法的規定，可以申請司法確認的，不僅僅是人民調解協議，其他法律規定可以申請司法確認的，也可以適用這一程序，這就為拓展訴訟外調解協議司法確認的范圍預留了空間，使訴訟與非訴訟糾紛解決機制可以更好地銜接。調解協議經過司法確認后，具有了強制執行的效力，在義務人不履行調解協議時權利人可以申請法院強制執行，增強了通過訴訟外調解實現權利的實效性。申請實現擔保物權的案件在性質上為非訴訟案件，法院受理這類案件后，主要是根據物權法、擔保法、合同法的規定審查申請人與被申請人之間關于抵押、質押的約定是否符合法律的規定，申請人行使留置權是否符合法律的規定。符合法律規定的，法院可直接作出拍賣、變賣的裁定，申請人可依據裁定申請法院強制執行，擔保物權人便可以迅速地實現其權利。這些條款賦予當事人可以向人民法院申請強制執行的規定，無疑對公證機構出具強制執行證書產生影響，可能造成公證機構辦理賦予債權文書強制效力公證案件數量的減少。

參考文獻：

[1]楊晶.民事訴訟模式下的釋明權適用問題研究[J].重慶科技學院學報：社會科學版，2008，（4）.

篇10

隨著市場經濟迅猛發展，經濟犯罪和單位犯罪現象日益增多，對付這些犯罪，罰金刑通過罰金數額的變化，對犯罪情節嚴重程度進行量化，并根據行為人的財產情況、家庭狀況，以及個人的性格等因素酌情適用，對行為人作出適當的刑事處罰，并具有較好的犯罪預防作用。而自由刑特別是短期自由刑所固有的弊端日益暴露，難以滿足改造和預防犯罪的需要，尤其是對于青少年犯罪、初犯、偶犯、過失犯罪，將會造成嚴重的負面效應。罰金刑作為一種更有效的懲戒措施被提上日程，是刑罰由嚴酷到輕緩發展的歷史必然趨勢。然而，罰金刑難以執行的問題，已成為突出的問題，就河口區法院而言，2002年判處罰金總數額517000元，判前未執結268500元，未執結率為51.94%；2003年判處罰金總數額462080元，判前未執結129000元，未執結率為27.92%.在宣判后對上述二年未執結案件進行執行，執結率僅為5.03%.執結率低的原因一是少部分被執行人家庭困難，暫無執行能力，而絕大部分被執行人則因其財產情況無法查清，無法執行。如何建立切實可行的，同時兼容公正與效益的罰金刑執行機制？從目前各國名目繁多的罰金刑執行制度來看，僅局限于執行階段難以有效解決罰金刑的執行問題。筆者認為應通過以下方法來完善罰金刑的執行：

一、司法諸機關協調配合，自立案時起在偵查犯罪的同時，展開對犯罪嫌疑人財產的前期調查并采取必要的財產保全措施是正確適用罰金刑的關鍵

司法過程就是司法諸機關將特定的犯罪主體依照法定程序在確定其犯罪事實之后強迫其承擔相應法律責任的過程。承擔法律責任是司法運行的最終歸宿，因此不管是偵查機關，或是檢察、審判機關實際操作的每一環節都應依此目的作指導，前一環節要為后一環節奠定基礎，惟有如此，才能真正體現出司法機關的相互配合、相互制約。

《刑法》第五十三條規定了“強制交納”的罰金刑執行方法，但在司法實踐中，仍有一些罪犯在偵查起訴階段就把自己的財產轉移或隱匿他處，等判決罰金刑之后，由于其已“身無分文，一貧如洗”，對其判處的罰金刑也無法執行；另外還有一種情況，就是罪犯確實身無分文，一貧如洗，對其判處的罰金刑也無法執行。這兩種情況都使得罰金刑的判決成為一紙空文。為此，刑法第五十三條增設了“隨時追繳”的罰金刑執行方法，即“對于不能全部交納罰金的，人民法院在任何時候發現被執行人有可以執行的財產，應當隨時追繳”。盡管這一規定避免了罪犯逃避罰金刑的制裁的可能性，但隨時追繳實質上是強制繳納的執行方式在時間上的無限延伸，造成判決當時不能及時執行，使得罰金刑未執行的案件大量積壓，嚴重削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功效。因此公安機關在對犯罪嫌疑人立案偵查時，對所涉嫌罪名法定刑中規定有罰金刑的，在訊問犯罪嫌疑人時就應當責令其或其家屬提供犯罪嫌疑人個人財產狀況，并據此展開調查，調查的內容應包括犯罪嫌疑人個人財產的名稱、種類、數量、質量、原價購置依據、財產來源、存放地點、權屬證明、保管人及其他相關事項，對此財產公安機關應登記造冊，由犯罪嫌疑人及有關人員核對無誤后簽字，并告知相關人員不得擅自變賣、轉移、毀損，要妥善保管，必要時公安機關可先行查封、扣押或凍結，以備案待判。案外人如提出異議，可告知其向審判機關提出，以防財產流失。檢察機關在審查起訴過程中對此行為可一并審查，若遇不起訴之情形，應當通知公安機關立即解除保全措施，否則可將此材料一并移送人民法院，這一做法不僅有其合理性，而且極具必要性。前期工作中如果不及時核實、保全犯罪嫌疑人個人財產，將很可能導致最后的判決僅停留在書面上，造成不必要或不可挽回的后果，嚴肅的法律將流于形式。

二、審判階段對被告人個人財產的準確界定及罰金刑的適用原則

人民法院對可能判處罰金刑的被告人進行審理時，除對公安機關移送的犯罪嫌疑人個人財產清單進行審查外，還應對案外人提出的書面異議進行嚴格審查，無正當依據的，以決定形式書面駁回；理由充分、依據正當的，應及時予以發還，同時依照民事法律及有關司法解釋的規定，嚴格區別犯罪嫌疑人個人財產與家庭共同財產、非法所得的界限；對單位犯罪的，應組織有關部門對該單位財產進行清算，準確界定其承擔罰金刑的財產范圍。

關于罰金刑適用規則方面，我國《刑法》第52條規定，判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。這是否為惟一參考依據？筆者有不同看法，因為這一規定沒有很好地體現嚴肅執法，相反表現出執法的機械性與幼稚性。對犯罪情節相同但經濟狀況不同的被告人施以同等數額罰金本身就不平等，且被告人經濟狀況好壞直接關系到罰金能否得到執行。因此司法實踐中對能夠在宣判前主動交納罰金的處以較輕的自由刑。如此將自由刑與罰金刑結合起來使用，可達到刑罰的綜合平衡（這并非“以錢贖刑”，因為自由刑及罰金刑同為我國刑罰）。對于犯罪情節相同的被告人，如經濟狀況好的，可多處罰金，設定繳納期限短一些，少判自由刑；經濟狀況差的，可考慮適當多處自由刑，少判罰金，設定繳納期限長一些，為罰金的執行打好判決基礎。

三、執行階段多管齊下，更新觀念，使罰金刑真正落實，確保法律的公平、嚴肅

對罰金的執行，首先，原審法院刑事審判庭可以在為被告人設定繳納罰金期限內督促被告人或親屬自動履行，亦可接受所繳罰金；如超過設定期限而被告人或其親屬仍未履行的，可將被告人財產狀況清單及生效判決書徑行移送本院執行庭，并填寫執行決定書，注明被告人履行罰金情況，辦理交接手續。無須申請人申請，執行庭收案后發出執行通知書，可直接對被告人財產變賣、拍賣，將所得價款充抵罰金，并將結果告知被告人。如被告人系單位，查明其有執行能力而拒不履行，情節嚴重的，可對法定代表人以拒不執行裁判罪處罰。其次，罰金的繳納可與罪犯服刑期間的減刑和假釋相結合，鼓勵罪犯親屬代為繳納罰金，其在罪犯服行期間經罪犯本人同意代為繳納的，可視為罪犯有接受履行、認罪伏法表現，可將其視為減刑、假釋構成要件之一。