導語：如何才能寫好一篇社會政策的基本原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】稅法基本原則 理論基礎 現實根據 依據

法律原則是一個部門法存在的根本，任何部門法如不能歸納、出若干自己的法律原則，而只依賴于某種價值取向，則難以構造出一套嚴密、周全的理論和相應的體系。稅法基本原則是一定社會關系在稅收法制建設中的反映，其核心是如何稅收法律關系適應一定生產關系的要求。 稅法基本原則是稅法建設中的主要理論，對此問題的研究不但有重要的理論意義，而且對我國的稅收法制建設還有著重要的意義。本文試圖對我國稅法基本原則的形成與發展的基礎和依據作以探討。

一、關于我國稅法基本原則的各種觀點

關于稅法基本原則的定義，有人認為“稅法基本原則是指一國調整稅收關系的基本的抽象和概括，亦是一國一切社會組織和個人，包括（征稅）雙方應普遍遵循的法律準則 。”也有人認為“稅法的基本原則是規定或寓意于法律之中，對稅收立法、稅收守法、稅收司法和稅法法學研究具有指導和適用解釋的根本指導思想和規則 。”

對于稅法的基本原則的，我國學者觀點不一，論述頗多。1986年劉隆亨教授最早提出“稅法制度建立的六大基本原則”。進入九十年代以來，一些學者開始借鑒和西方稅法基本理論，將西方稅法的四大基本原則，即稅收法定原則、稅收公平原則、社會政策原則和社會效率原則介紹到我國，研究如何確立我國稅法的基本原則，到為止，僅從數量上看，我國學者對稅法基本原則的概括就有三原則說、四原則說、五原則說、六原則說等四種，即使所主張的原則數目相等，不同的學者對各原則的表述、概括又不僅相同 。徐孟洲教授根據價值取向將稅法基本原則區分為稅法公德性原則和稅法政策性原則。稅法公德性原則涵蓋以下內容：（1）保障財政收入原則、（2）無償征收原則、（3）公平征收原則、（4）法定征收原則、（5）維護國家主權原則。稅法政策性原則包括稅法效率原則、稅法宏觀調控原則。而劉劍文教授將稅法基本原則界定為稅收法定原則、稅收公平原則、稅收效率原則 。還有學者認為稅法基本原則包括稅收法定主義原則、稅收公平主義原則、稅收民主主義原則 。稅法學界對稅法基本原則的研究意見歸納起來有十幾項之多：（1）財政原則、（2）稅收法定原則、（3）稅收公平原則、（4）稅收效率原則、（5）社會政策原則、（6）實質征稅原則、（7）合理征稅原則、（8）平等征稅原則、（9）普遍納稅原則、（10）簡便征稅原則、（11）稅收重型原則、（12）宏觀調控原則、（13）無償財政收入原則、（14）保障國家主權和利益原則、（15）保障納稅人合法權益原則、（16）稅收民主主義原則、（17）稅收公開原則、（18）保障財政收入原則等等 。

我國學者以上稅法基本原則的理論難免存在以下嫌疑：（1）以偏蓋全，將某一具體法律制度當成稅法的基本原則；（2）未能正確界定稅法基本原則之定義，將稅法或稅收的某些職能作為稅法的基本原則；（3）混淆了稅法原則和稅收原則之概念。

二、我國稅法基本原則的內容

那么，到底那些原則可以作為稅法的基本原則呢？我認為，我國稅法的基本原則應包括以下基本內容：

1、稅收法定原則。稅收法定原則，又稱稅收法定主義、租稅法定主義、合法性原則等等，它是稅法中的一項十分重要的原則 。日本學者金子宏認為，稅收法定主義是指“沒有法律的根據，國家就不能課賦和征收稅收，國民也不得被要求交納稅款 。我國學者認為，是指一切稅收的課征都必須有法律依據，沒有相應的法律依據，納稅人有權拒絕。稅收法定是稅法的最高法定原則，它是民主和法治等憲法原則在稅法上的體現，對保障人權、維護國家利益和社會公益舉足輕重 。它強調征稅權的行使，必須限定在法律規定的范圍內，確定征稅雙方的權利義務必須以法律規定的稅法構成要素為依據，任何主體行使權利和履行義務均不得超越法律的規定，從而使當代通行的稅收法定主義具有了憲法原則的位階 。

稅收法定原則的內容一般包括以下方面：（1）課稅要件法定原則 。課稅要件是指納稅義務成立所必須要滿足的條件，即通常所說的稅制要求，包括納稅人（納稅主體），課稅對象（課稅客體），稅率、計稅、納稅期限、繳納方法、減免稅的條件和標準、違章處理等。課稅要件法定原則是指課稅要件的全部內容都必須由法律來加以規定，而不能由行政機關或當事人隨意認定。（2）課稅要素明確原則 。這一原則是指對課稅要件法定原則的補充。它要求課稅要素、征稅程序不僅要由法律做出專門規定，而且還必須盡量明確，以避免出現漏洞和歧義。（3）課稅合法、正當原則。它要求稅收稽征機關必須嚴格依照法律的規定征稅、核查；稅務征納從稅務登記、納稅申報、應納稅額的確定，稅款繳納到納稅檢查都必須有嚴格而明確的法定程序，稅收稽征機關無權變動法定征收程序，無權開征、停征、減免、退補稅收。這就是課稅合法正當原則。包括課稅有法律依椐、課稅須在法定的權限內、課稅程序合法。即要作到“實體合法，程序正當”。（4）禁止溯及既往和類推適用原則。禁止溯及既往和類推適用原則是指稅法對其生效以前的事件和行為不具有溯及既往的效力，在司法上嚴格按照法律規定執行，禁止類推適用。在稅法域，溯及既往條款將會破壞人民生活的安全性和可預測性，而類推可能導致稅務機關以次為由而超越稅法規定的課稅界限，在根本上阻滯稅收法律主義內在機能的實現，因而不為現代稅收法律主義所吸收。（5）禁止賦稅協議原則，即稅法是強行法，命令法 。稅法禁止征稅機關和納稅義務人之間進行稅額和解或協議。

2、公平原則。指納稅人的地位在法律上必須平等，稅收負擔在納稅人之間進行，公平分配，對此可參照西方有“利益說”與“能力說”。“利益說”依據“社會契約論”，認為納稅人應納多少稅，則依據每個人從政府提供的服務中所享受的利益即得到的社會公共產品來確定，沒有受益就不納稅。而“能力說”則認為征稅應以納稅能力為依據，能力大者多征稅，能力小者少征稅，無能力者不征稅。而能力的標準又主要界定為財富，即收入。我國實際中通常用的是“能力說”，按納稅人的收入多少來征稅。稅收公平原則應包括兩個方面 ：（1）稅收立法公平原則。它是公平原則的起點，它確定了稅收分配的法定模式，沒有稅法之公平，就沒有稅收之公平；具體又包括（1）納稅地位平等原則，（2）賦稅分配公平原則，它可分為橫向公平與縱向公平，橫向公平只能力相同的人應納相同的稅，縱向公平指能力不同的人應納不同的稅。（3）稅收執法公平原則，也稱為平等對待原則，即稅務機關在運用稅法時必須公正合理，對于情況相同的人應給予相同的對待。

3、稅收效率原則。指以最小的費用獲得最大稅收收入，并利用調控作用最大限度的促進經濟的。稅收的效率包括稅收行政效率和稅收經濟效率兩大方面。稅收行政效率是通過一定時期直接的征稅成本與入庫的稅率之間的比率而衡量，即表現為征稅收益與稅收成本之比。稅收的經濟效率是指征稅對納稅人及整個國民經濟的價值程度，征稅必須使承受的超額負擔為最小，即以較小的稅收成本換取較大的稅率。 三、我國稅法基本原則形成的基礎和依據

對上述我國稅法基本原則之判定是依據以下我國稅法基本原則形成的基礎和依據而得出的結論：

1、 基本原則法理之構成要件是我國稅法基本原則形成的基礎

法告訴我們，一項原則是否能成為該部門法的基本原則，至少要滿足此條件：（1）該原則必須具有普遍指導性；它能夠作為該部門法的各項具體制度得到，即該原則在該部門法中具有普遍指導意義性。（2）該原則必須具有貫穿性；原則能貫穿該部門法的總則與分則，能貫穿于該部門法任何具體制度。（3）該原則具有獨立排他性；該原則須與其他部門法的基本原則相互區別，不被其他原則所吸收。（4）該原則須具有能反映該法本質特征的專屬性，反之則不能作為該部門法的基本原則。（5）該原則須具有合憲性；憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是一切法律的“母法”，該原則的確立須依據憲法，原則的內容須符合憲法的規定。我國稅法基本原則形成也只有符合上述法理規定的幾個條件后，才能作為稅法的基本原則。

2、 社會主義市場經濟體制的確立是我國稅法基本原則形成的現實根據

告訴我們，經濟基礎決定上層建筑，上層建筑是一定的生產關系的反應。任何一國的稅法基本原則通常都是在一定的經濟基礎的決定下構建的，其核心是稅收法律關系應適應一定生產關系發展的要求。，我國社會主義市場經濟體制已經確立，各項經濟活動都圍繞著社會主義市場經濟的快速有序發展進行。稅法，作為保障國家財政收入的主要來源和經濟調控的主要手段，在國民經濟中具有不可替代的作用。經濟決定稅法，稅法又反作用于經濟，這是一條必須遵循的客觀。經濟決定稅法，就是要求我們在制定稅收法律法規、確定稅收負擔時要從客觀實際出發，充分考慮到納稅人的負擔能力，依法辦事，依率計征，充分發揮稅法對經濟的促進作用。首先，社會主義市場經濟是法制經濟，依法治稅和發展經濟是相輔相成的統一體，必須強調稅法與發展經濟有機結合起來，而稅法的基本原則則是稅法的靈魂，它必須能夠反映經濟的客觀需要。因此，對于稅目、稅率、課稅依據、課稅對象、稅收的開征、停征、負征、減免、退稅、計稅以及納稅的程序都必須做出符合經濟要求的法律規定，這些均體現了稅收法定主義原則的內在要求。其次，黨的政策也強調執政為民、依法行政，而社會主義市場本身是法制經濟，法追求的價值即是公平、正義、效率；因此，經濟發展的客觀要求必須要求稅法也難體現正義的精神，體現公平與效率的價值。故稅法的基本原則應涵蓋公平原則與效率原則。最后，市場經濟需要完善的法制。在市場經濟體制中，由于市場本身具有自發性、滯后性盲目性，需要國家這只“看不見的手”進行調節、管制，需要完善的法制對它進行調整，西方資本主義經濟發展史給了我們重要的啟示，國家必須對經濟進行適度的干預。所以，體現國家意志的稅法理應是貫徹這種意圖，作為稅法的基本原則，更應理當其中體現國家適度干預經濟的意志。

篇2

要準確理解民法的基本原則的含義，就必須聯系民法的原理，原則和規則來加以區分。如對原則一詞的詞義進行分析就不難發現，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準則。原理是原則的上位，原則是規則的上位，這樣看來從原理到規則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規則的含義與區別。

1.三者的概念

關于民法的基本原則國內外學者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為“，民法的基本原則是體現市民社會和商品經濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規則,它像一只無形的大手調整商品經濟的發展,尤其是當民事法律具體規范落后于社會發展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規范起統率作用。任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關系領域內的規則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關系領域內的展現。比如，公平原則在合同法領域表現的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權法領域表現的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規則采取一定的結構形式具體規定人們的民事法律權利、法律義務以及相應的法律后果的法律規范。即法律學界通常所說的民法法律規范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標準,指示人們在具體的情況下應當為什么、不應當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規定了具體的權利、義務及相應的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規范是以基本原則為指導的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯系，從而實現基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據具體事實尋找可適用的法律規范，僅在無具體法律規范適用時由法官依據法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權。

二、民法基本原則的主要內容

談民法的基本原則離不開民事法律關系，而民事法律關系，指根據民事法律規范確立的以民事權利義務為內容的社會關系，是由民事法律規范調整而形成的社會關系。民事法律關系的要素，是指構成民事法律關系的必要因素或條件。民事法律關系的主體、客體和內容為民事法律關系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關系所必不可少的東西，由三要素出發，筆者認為任何國家關于民法的基本原則應包含共性的三個基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個性的統一,共性寓于個性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則,也必然有不同的原則,兩個方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則,就不能稱之為民法;沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統,非常強調國家政策的作用，把它作為法律補充原則。下面從共性與個性兩個角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎,是民法為私法的依據,是民法區別于其他部門法的標志。平等原則在現行法上的根據,首先是《民法通則》第3條：當事人在民事活動中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同,應當遵循平等互利、協商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強加給對方。平等原則的具體內容包括四個方面：第一，公民的民事權利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規定外，任何組織和個人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關系，適應同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產生、變更或消滅民事法律關系時必須平等協商。第四，民事權利平等受法律保護。

2.公平原則

公平是人們對理想社會的追求，是社會正義的表現之一，一個社會要做到公平主要體現在利益分配的合理性上,也就是說公平在于人們的權利與義務、行為與報償相稱。公平是人們對社會事物進行價值評價時表現出來的觀念,這種觀念可以起到凈化社會環境，支撐社會不斷向前發展。法與公平有著天然的聯系。法的產生必須以一定的公平觀為依據,統治階級之所以需要法,是為了維護自己認為的公平關系,法是一定公平觀的具體體現、標準,公平觀是法的思想基礎；而公平也離不開法律,一定的公平觀,一定的公平關系只有體現為法律，才能得以實施和保障。《民法通則》第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”而《合同法》第5條再次強調：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。

3.意思自治原則

意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系，它具體體現為結社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導原則，是其他民事法律制度構建的基礎，奠定了民法作為市民社會基本法的基礎地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎上形成的，因為法律賦予并且保證每個人都具有在一定范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實現意思自治的工具和手段。意思自治原則包含三方面內容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內容、相對人和行為方式，處分權利及救濟方式。其二，它允許當事人通過法律行為調整他們之間的關系。此為民法的任意性調整方法，也就是說它不確定具體的行為準則來要求各個民事主體照此行事，而是劃定一個界限和范圍，允許民事主體在此范圍內自由行事。其三，確定國家機關干預與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規的強制性規定，國家不得干預。當然意思自治是有限制的，這就要求當事人在意思自治時要誠實信用。正基于此,有些學者把誠實信用當作意思自治的應有之義[4]。而從誠實信用原則出發又要求權利不得濫用，即權利不得濫用原則是誠實信用原則的反面規范[5]。總之，由意思自治原則我們可以引出誠實守信和權利不得濫用兩個原則。

（二）個性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動中的所有行為，因而就需要有補充原則來彌補民法調整的空白。所以,我國把國家政策作為法律的補充淵源,即在法律沒有規定時,民事活動應遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會價值

篇3

論文關鍵詞：國際經濟法，基本原則，平等互利

 

一、引言

任何一個法律部門都應有其基本原則，沒有基本原則的法律不可能作為法律存在。國際經濟法作為一個獨立的法律部門，理應有其基本原則存在。但在國際經濟法學界，國際經濟法具體包括哪些基本原則，則是眾說紛紜。總的來說有以下幾種主張：一、.國家對天然財富與資源的永久主權原則、經濟合作以謀求發展原則及公平互利原則；二、經濟主權原則、公平互利原則、全球合作原則以及有約必守原則；三、國家主權和對其自然資源永久主權的原則、公平互利原則、國際合作原則及履行國際義務原則。

本文認為上述學者均從一定的角度對國際經濟法基本原則進行了較好的分析和說明，但也存在一些缺陷或不足之處。有的把具體原則當做基本原則，有的把國際公法領域的基本原則拿來當做國際經濟法的基本原則，有的對國際經濟法的基本原則概括不夠全面等等。

為了進一步探討國際經濟法基本原則以更好地指導國際經濟法向前發展。基于此，本文對國際經濟法基本原則提出點自己粗淺的看法，以求教于各學術前輩。

二、國際經濟法基本原則的含義

“原則” 一詞來自拉丁語的 “principium”,有 “開始、 起源、 基礎、 原則、 原理、 要素” 等含義。在英語中 , “原則”一詞的對應詞是 “principle”,它具有如下含義: “(1)法律的諸多規則或學說的根本真理或學說 ,是法律的其他規則或學說的基礎和來源; (2)確定的行為規則、 程序或法律判決 ,明晰的原理或前提 ,除非有更明晰的前提 ,不能對之證明或反駁 ,它們構成一個整體或整體的構成部分的實質 ,從屬于一門科學的理論部分” 。在漢語中 , “原則” 中的 “原” 字是“源”的古字 ,有 “根本、 推求、 察究、 原來、 起初” 之意。 “則” 是規則之意。 “原則” 的現代意義是指觀察、處理問題的準繩。通過以上幾種語言的語義分析可以看出 , “原則” 有其他規則的來源、 依據或基礎之意。這樣 , “原則” 的核心語意應是根本準則。

國際經濟法的基本原則指國際社會普遍接受的調整國際經濟關系的最基本的指導性的法律原則。本文認為國際經濟法的基本原則包括三大原則：國家經濟主權原則、平等互利原則和全球經濟合作與發展原則。

三、國家經濟主權原則

所謂國家經濟主權原則，指的是每個國家對本國的全部財富、自然資源以及全部經濟活動，都享有并且可以自由行使完整的、永久的主權，其中包括占有、使用和處置的權利。經濟主權原則是國家主權在經濟領域中的體現，構成了國際經濟新秩序的基礎，是國際經濟法基本原則中最重要的原則。其基本內容包括以下幾個方面：

（一）各國對本國內部以及本國涉外的一切經濟事務，享有完全、充分的獨立自主權利，不受任何外來干涉。這是國家經濟主權原則的總體現。據此，各國有權獨立自主地選擇本國的經濟制度，并按確立和發展這種經濟制度的需要，一方面獨立自主地制定各種內國的和涉外的經濟政策和經濟立法；另一方面，獨立自主地對外締結或參加各類國際經濟條約，開展對外經貿往來，不受任何外來的干涉、壓制和威脅。

（二）各國對境內一切自然資源享有永久主權

各國境內的自然資源是該國人民生存和發展的物質基礎。《永久主權宣言》明確規定：“承認各國享有根據本國國家利益自由處置本國自然財富和自然資源的不可剝奪的權利，并且尊重各國的經濟獨立。”“建立和加強各國對本國自然財富和自然資源的不可剝奪的主權，能夠增進各國的經濟獨立。”基于這一原則，《永久主權宣言》特別強調：“為促進發展中國家的經濟開發而實行的國際合作，不論其方式是公私投資、交換貨物、交換勞務、技術援助，或是交換科學情報，都應以促進這些國家的獨立發展為目的，并且應以尊重這些國家對本國自然財富和自然資源的主權為基礎。”

（三）各國對境內的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監督權

《宣言》和《》 一再強調：東道國對于本國境內的一切經濟活動享有完整的永久主權，并且突出地強調對境內外國資本和跨國公司的管理監督權。基于此，外國企業或公司在東道國的一切經濟活動必須遵守東道國的法律和政策，一切有違該國法律和政策的活動必須被禁止。這種規則的理論基礎或理論依據在于國家的屬地管轄權。

（四）各國有權對境內的外國資產進行征收或國有化

對于境內的外國資產，各東道國只有在為了公共利益的需要時才能對其進行征收或國有化。因為它來自于私人財產神圣不可侵犯。東道國不能在任何情況下都可以征收外國資產，否則對外國資產將產生極大的負面影響，不利于外國投資主體在東道國的投資，從而最終影響東道國本國經濟的進一步發展。但是東道國在本國公共利益需要的情況下，可以對外國資產進行國有化或征收，只是在公平合理的前提下東道國必須給予充分及時的補償。

上述是對國家經濟主權原則內容的闡述，從中可以看出經濟主權在一個國家之中的地位和作用如何中國學術期刊網。經濟基礎決定上層建筑，經濟主權原則是平等互利原則和全球經濟合作與發展原則的基礎和核心。

四、平等互利原則

所謂平等互利原則法學論文，指的是國家不分大小、強弱、富貧，在國際人格上一律平等。任何國家在同其他國家的政治、經濟、文化交往關系中不容許要求任何特權，不容許要求附帶任何政治條件，不能以損害對方的利益來滿足自己的要求，更不能以犧牲或榨取對方為目的，只能以互利為基礎。實踐表明，國家之間的關系只能建立在平等的基礎上才能做到互利，也只有真正實行互利才能貫徹平等原則。

在國際經濟領域，平等互利原則不能只從商業意義上理解，例如，在特定國際經濟交往中雙方獲利，而應視為與主權、獨立和經濟自決等密切相關。

這里之所以提到平等互利原則而不是公平互利原則，那是因為本文認為平等之中就已經包含了公平。沒有公平就談不上平等。公平互利是平等互利中的應有之意，理應包含其中。因此對于堅持公平互利原則的觀點值得商榷，本文認為堅持平等互利原則的觀點更合適。

五、全球經濟合作與發展原則

全球經濟合作與發展原則，指的是國際經濟法主體在全球經濟領域中應展開最廣泛的合作，以達到共同發展的目的。在當今社會，隨著經濟全球一體化進程的進一步加快，經濟已經滲透都全球的每一個角落。人類的經濟生活、政治生活和社會生活的方方面面無一不與一體化經濟緊密聯系在一起。社會的發展和人類的進步需要社會進一步加強合作才能實現這美好愿景。經濟基礎決定上層建筑是哲學領域中的真理。社會的全面發展與進步，其物質基礎在于經濟的發展。沒有經濟的快速發展就不可能有社會的全面進步。而在經濟全球一體化的今天，經濟的基礎性作用不可估量，因此開展全球經濟合作就顯得尤為重要。此舉直接影響全球經濟的發展進程。在全球范圍內開展廣泛的經濟合作有利于世界經濟的繁榮昌盛和人類社會的和平穩定。

對于全球合作原則或國際合作原則的提法，本文認為不妥。全球或國際合作的范圍比全球經濟合作的范圍要廣得多，例如，全球合作包括政治、文化、軍事、經濟等的合作。因此全球合作或國際合作原則范圍太廣不能適用于國際經濟法領域，本文認為只有全球經濟合作與發展原則更能適用于國際經濟法這一獨特的法律部門。

對于有約必守原則能否成為國際經濟法的基本原則，本文持否定態度。有約必守原則是國際公法領域中的一項古老的原則，如果把此原則拿來當成國際經濟法的基本原則的話，就會出現矛盾。因為之所以是基本原則，指的是在某學科領域中起指導性基礎性作用的原則，因此某一基本原則只會屬于某一學科，不會存在某一基本原則同時適用于兩門或更多學科中。基于此，本文認為有約必守原則是國際公法中的基本原則，而不能成為國際經濟法領域中的基本原則。

六、結語

國際經濟法的上述基本原則既相互聯系，又相互區別。其中國家經濟主權原則是基礎，平等互利原則和全球經濟合作與發展原則是國家經濟主權原則的內在要求。平等互利原則強調作為單個的國際經濟法主體間的平等，而全球經濟合作與發展原則則著重于所有國際經濟法主體在全球經濟領域中的合作。二者各有其側重。國家經濟主權原則、平等互利原則和全球經濟合作與發展原則這三大原則共同構成了國際經濟法基本原則體系。

參考文獻：

[1]王貴國:《理一分殊——謅議國際經濟法》，載《國際經濟法論叢(第3卷)》，法律出版社1999年版，第96頁。

[2]王傳麗：《國際經濟法》，高等教育出版社2005年版第20—22頁。

[3]陳安：《國際經濟法學新論》，高等教育出版社2007年版第60—151頁。

[4]張曉東：《國際經濟法原理》，武漢大學出版社2005年版第33—37頁。

參考資料選編》，北京大學出版社2006年版第1編。

[6]參見《關于自然資源永久主權的宣言》第一部分，第6條。

篇4

[關鍵詞]行政法；基本原則；合法性原則；合理性原則；誠實守信原則

[中圖分類號] D920.4[文獻標識碼] A

[文章編號] 1671-5918（2017）07-0068-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2017.07.032

[本刊網址] http：//

研究行政法在我國的發展過程中可以發現，行政法的發展是就是一部國家權力制約史。在我國，行政法的發展進步可以從行政法的基本原則發展變遷體現出來。

一、行政法基本原則的發展歷程

早期，我國行政法學者主要從“行政管理原則論”的角度出發研究行政法的基本原則，后來逐步發展到“行政法治原則論”，最后形成了現代意義上的比較成熟行政法基本原則。

（一）行政管理原則論

早期的行政法管理原則論對行政法的基本原則認識比較粗淺，其主要是將行政法基本原則和國家行政管理的基本原則等同起來，這種思想主要是來自前蘇聯的行政法學。早期我國行政法學者認為行政法基本原則主要包括“民主集中制原則”、“實行精簡的原則”、“民族統一平等原則”等之類的行政色彩明顯的原則，行政法的基本原則主要凸顯的是行政的原則，而不是法的原則。學者們持這樣的觀點，主要原因是對行政法的性質有一個錯誤的認識，誤將行政法看做是有關行政管理的法，在這樣的基礎之上，為何將行政法基本原則與行政管理原則等同起來就不難理解了。當然，這也我國當時的社會環境有關，人們普遍缺乏對規制和限制行政權力的重要性的認識。

（二）行政法治原則論

行政法治原則論已經是行政法發展的一大進步，此時的行政法基本原則已經具有現代行政法基本原則的雛形。行政法治原則論認為，行政法的基本原則是國家和政府行使權力時需要遵守的基本原則，這不是一種行政的原則，而是管理行政行為的法律原則，正是現代法治國家在行政領域需要普遍奉行的法律準則和行為準則。這種觀點主要來源于歐美行政法學界，歐洲大陸也盛行這類觀點，認為行政法基本原則主要包括“行政法治原則”、“依法行政原則”、“比例原則”、“信賴保護原則”、“程序正當”、“行政公開”等一系列的原則，這些原則都深刻的體現了民主法治國家的法治精神和觀念。我國在受此類學說的影響下，也逐步形成了以合理性原則與合法性原則為主的行政法基本原則學說。我國行政法學界在此時期內，比較統一的將行政法基本原則概括為“行政合法性原則”與“行政合理性原則”。

（三）現代行政法的基本原則

經過一段時期的發展，我國行政國內法學者認識到合法性原則與合理性原則并不足以滿足我國行政法的需求，該基本原則觀點受到了抨擊和批評。學者開始多角度的探討行政法基本原則，比如從效率角度提出“行政效益原則”，從權限來源角度提出“行政區法定原則”，從程序角度提出“行政程序優先原則”等，這些觀點成為了我國行政法學界比較主流的觀點，并且對于行政我國現代行政法基本原則有著重要作用。這是歐美行政法學說在中國不斷擴大的結果，也是中國法治意識提高和加快法治國家建設的結果。

二、詳述現代行政法的基本原則

行政法基本原則是指貫穿于行政法始終，反映了行政法的本質，指導行政法的制定和實施的基本原則。我國行政法基本原則來源于國家的立法性文件和政策性文件，除此之外還來源于行政法學界理論。根據國務院頒布的《依法行政實施綱要》以及學者的論述，我國行政法的基本原則主要包括合法行政原則、合理行政原則、信賴保護原則和高效原則。

（一）合法行政原則

合法行政原則有兩層含義：其一是指行政機關實施行政行為必須有法律授權，其二是指行政機關實施行政行為必須有明確的法律依據。

1.有明確的法律授權是行政機關實施行政行為的基礎，行政機關的一切行政活動都要有立法的明確授權，有授權才可對公民、法人或者其他組織采取行政措施，才能做出減損公民、法人或其他組織的相關權益或者增加他們的相關義務。當然，這同時也意味著沒有立法性的授權，行政機關不得采取上述相關措施，否則該行政行為違法。

2.行政機關實施行政行為要有明確的法律依據，意味著行政機關在進行行政管理活動過程中，任何決定都不得與法律相抵觸，沒有法律依據或者違反現行法律的規定的行政行為都是無效的，該行政行為違法。另外，實施行政行為要有明確的法律依據還要求行政機關要積極地行使行政權，積極履行法定的作為義務，行政機關不執行或不實施法律規定的行政義務同樣也會也會構成違法，這是不作為的違法。

（二）合理行政原則

合法行政的原則主要包括公平公正原則、考慮相關因素原則、比例原則三個方面的內容。公平公正原則即是要求行政機關在實施行政行為的過程中要平等的對待行政管理相對人；考慮相關因素原則即使要求行政機關在作出行政決定時要綜合考慮各方面因素，尤其是考慮與立法授權目的相關的各種因素，同時對于無關的因素則不予考慮；比例原則即使要求行政功能機關在采取行政措施和作出行政裁決時應當采取適當的手段，不得超過必要的限度，要與行政管理相對人的行為相適應，以求達到最好的行政效果，包括必要性與適當性兩個方面的內容。合理行政屬于實質行政的范疇，要求實施行政行為的人能達到最低限度的理性，即具有一個普通正常人所能擁有的合理與適當，合理行政原則是社會道德在行政法中的體現。

（三）程序正當原則

行政法中的程序正當原則與一般訴訟法中的程序正當原則相似但又有區別，它比其他程序正當原則擁有更特殊的內涵，是現代行政法的主要原則之一。這里的程序正當原則是指行政機關在行政活動中應當遵循的一般規則，主要包括回避原則、行政公開和公眾參與三方面的內容。

1.對于回避原則，其內容與其他法律中的回避原則類似，但主體略有區別，其是指行政機關的工作人員在履行職務的過程中，當與行政管理相對人存在法律上的利害關系或者其他足以影響行政行為的公正性的原因時，行政機關工作人員應當予以回避。

2.行政公開原則是指，行政機關的行政管理的內容、程序、范圍、結果等方面的內容，除了涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私外，都應當向社會公開。行政公開主要是為了加深行政行為的透明程度，促進行政機關依法正確行使行政權，這是法治政府的重要內涵之一。行政公開原則也是為了加強社會公眾對行政機關行政管理活動的監督，促進提高行政行為的合法性，同時也是為了保障公民的知情權和監督權。

3.公眾參與原則是指，行政機關在作出重大行政決定時要聽取社會公眾的意見，尤其是涉及到公民、法人和其他組織的重要權益時應當充分保障其發表意見的權利，聽取他們的陳述和申辯。

（四）高效原則

高效原則是指行政機關在執行公務、履行法定職責的過程中，應當遵守法定時限要求，積極主動地履行職責，不得無故拖延和不作為，這容易造成行政的不公與侵權。一切不作為或者超越法定時限和不合理的遲延的行政行為都是違法的。

三、現代行政法基本原則的不足

行政法基本原則發展至今天，同過去相比已經有了長足的進步，限制、約束和規范行政權力的趨勢已成為必然，行政法實現了由行政管理模式向行政法治模式的轉變。然而現代行政法基本原則中還有許多不足，有需要進一步完善的地方。

具體來說，雖然行政法的重點在于約束和限制行政權力，但是行政法仍需要賦予行政機關行使行政行為的正當職權，行政機關在進行經濟、文化和社會管理事務過程中，沒有相應的執法權力和手段對其進行保障則會導致政令無法得到有效施行，會使行政管理陷入困境。行政效能方面的內容應當在行政法基本原則中體現出來，缺少這部分內容將導致基本原則體系的不完整，這是目前行政法基本原則的一大缺陷。

當前的行政法基本原則體系沒有將行政機關的責任納入基本原則體系，這將削弱行政違法的力度，使得行政法的其他規定流于形式。當行政機關違法或者不正當行使行政權力時，具體行使行政權力的機關或者是他的主管機關應當依法承擔相應的法律責任。只有將違法行政行為的責任明確到具體的行政主體才能真正有效地減少行政違法行為，真正起到規范行政行為的作用。

現代行政法基本原則并沒有深入挖掘行政法基本原則背后更深層次的含義。比如說行政高效的根本是在于利民、便民，但行政法基本原則中的高效原則中卻并不包含便民利民的內涵；或者是行政公開不但要信息公開還要求公開的信息真實有效，而基本原則中并未涉及到行政機關亦需要遵守誠實守信原則的內容。

四、行政法基本原則的重構

現代行政法基本原則已經逐步走向成熟，但在體系的完整性方面和細節的設計方面尚有欠缺，因此在當前積極建設法治國家、法治政府的今天，重構現代行政法基本原則，完善行政法基本原則體系意義十分重大。重構現代行政法基本原則體系并不是要完全過去的原則體系而建立一個新的體系，而是在原有的體系之上，對其進行完善和細化。關于重構現代行政法體系，筆者有如下設想：

其一，保留設計的比較合理和完善的合法行政原則、合理行政原則以及程序正當原則這三個基本原則，在此基礎上，將高效原則改為高效便民原則。高效便民原則包括行政功能效率原則，包含原高效原則原有之義，另外還包括便利當事人原則，即在行政活動中應當采取便利當事人的方式來進行，不得增加當事人的程序負擔。例如提供便利的交款渠道，或者是設置集中辦理行政業務的政務服務中心等。在行政活動中當將便利當事人放到一個至關重要的位置，這也是建設服務型政府應有之義。

其二，增加權責統一原則。權責統一原則主要包括兩方面的內涵，一方面是行政效能原則，該原則解決了行政權力來源的問題，為保障政令有效，提供相應的執法手段提供了法律保障；另一方面是指行政責任原則，從行政法基本原則出發要求行政機關承擔其違法行政行為的法律責任能夠更好地保障性對相對人的權利，同時也能通過增加責任的方式來要求行政機關積極、合法的進行行政管理活動。

其三，增加誠實守信原則。行政法中的誠實守信原則要求行政機關在進行信息公開時，不論是向其他行政機關，還是向一般的社會公眾、企業或者組織提供信息都應當保證其所提供的信息是真實、全面、有效的信息。另外誠實守信原則還包括另一層含義――保護公民的信賴利益，這要求行政機關非因法定事由并經法定程序，不得撤銷和變更已生效的行政決定。若是行政決定可以朝令夕改，那么行政機關的權威信得不到保障，也會是行政行為失去公信力，因此保護公民信賴利益十分重要。

五、結語

行政法的進步和發展意味著現代人們對行政法治的追求，對服務型行政的追求，在建設法治國家、法治政府的過程中，注重行政法基本原則體系的構建是十分重要的內容。目前我國行政法的基本原則主要體現在政策性文件和學者理論研究中，只有理論研究的不斷完善和進步才能使得完整的行政法基本原則體系在立法文件中得以體現，才能促進行政立法的進步，進而規范我國的行政秩序，改善行政環境。

參考文獻：

[1]章志遠.我國行政法基本原則之重構[J].太原理工大學學報（社會科學版），2005（5）.

[2]楊彬權.我國行政法基本原則的重構[J].法制與社會，2007（4）.

[3]周佑勇.行政法基本原則的反思與重構[J].中國法學，2003（4）.

[4]章劍生.現代行政法基本原則之重構[J].中國法學，2003（3）.

[5]許璐瑤.對行政法基本原則的再認識[J].商業經濟，2013（1）.

Discussion on Reconstruction of Modern Principles of Administrative Law

WANG Ying

（Faculty of Law， Henan Police Academy， Zhengzhou Henan 450046， China）

篇5

我國現行刑法總則部分（第3、4、5條），法律面前人人平等、罪刑法定、罪刑相適應原則已經明文規定為刑法的基本指導原則，成為刑事立法、司法活動必須遵行的基本原則。緣此，這三原則作為刑法基本原則的地位似乎已不可動搖。

然而，筆者依然有所質疑。

是否可以因為刑法基本原則已落戶于刑法典中，或因為之前之后曾經大規模地討論過，現在就可袖手不問了，或者說這個問題是否真的業已解決？誠恐不然。

首先，刑法對刑法基本原則的規定只是“已然”，未必是“必然”或“應然”，這自然是由法的滯后性、不周延性等先天不足造成的。其次，法學理論研究不是僅僅作為某部法律規范的“法窯”而存在的，而應為整個法學進步的引擎，既務實又要有前瞻性。再次，整個社會都在不斷發展，立法和司法環境也在改變。

故此，筆者認為舊題重拾亦是有以。

談到刑法基本原則，我們無法回避另一相關概念，即法的原則。

本文著意從法理的角度分析了何為法的原則、法的原則的分類，以求理清法的原則與基本法律原則的關系。以此為階，本文的一個重要內容即是以比較的眼光對刑法基本原則進行研討，即從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本原則與民法基本原則的對比分析中，找出刑法基本原則的各方面特性，以此進一步檢驗已有的及新近的提法，并力求對以后刑法基本原則可能出現的提法準備辨認手段。

「關鍵詞

法的原則 刑法基本原則 憲法基本內原則 民法基本原則 刑法平等適用原則

Abstract：

In the General Rules （item3， 4，5） of the current criminal law of our country， equal status from criminal law principle， crime and penalty by law principle and crime equaling penalty principle have been laid down in clause clearly as fundamental guiding principles， and the three so turn basic principles which must be obeyed in the course of law making and performing， because of this， it seems that the position of the three as the basic principle in the criminal law could not be removed.

However， the author believes it to be inconvincible.

Could we be relaxed and lie comfortably just because the basic principle of criminal law has resided in the criminal law or it has been explored by lots of people before or after it was laid down in clause？ Or the problem has really been solved？ I‘m really afraid not.

Firstly， that the basic principle has been fixed in the criminal law is just “so ” but not really “must be so ” or “should be so ”， which is naturally caused by the characteristics of criminal law such as “behind-lagging” and “not-all-in” these born flaws. Secondly， the theory study of legal science doesn‘t just exist as a “kiln” of any branch law， it should be the motor of forward moving of the whole legal science， and need be not only practical but foreseen. Thirdly， the whole society is developing， and the legal environment is changing as well.

As a result of that， the author believes it is reasonable to remention the old object.

Mentioning the basic principle of law， we could not escape another related concept， which is legal principle.

In this article， it is attentively analyzed in the perspective of legal jurisprudence what is legal principle and the classifying of legal principle， in attempt to make clear the relationship of legal principle and basic principle of law. On the basis of that， one of the important contents of this article is to study the basic principle of criminal law in eye of comparison， meaning detecting all characteristics of basic criminal law principle by comparison of basic principle of criminal law to that of constitution and that of civil law， and further checking the old and newly-coming concepts of basic principle of criminal law， trying to prepare checking methods for the possibly coming concepts of basic principle of criminal law in future.

Key words：

Legal principle Basic principle of criminal law Basic principle of constitution Basic principle of civil law Equal status from criminal law principle

刑法基本原則是刑法學的一個根本問題，但理論界對這一問題的認識至今依然“遠近高低各不同”；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現在依然持續，未能達成普遍共識。

有關刑法基本原則的認識分歧，要而言之，多集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認定的依據，以及刑法基本原則的具體內容等方面，后二者尤其為論爭的焦點。

其實， 刑法基本原則之所以到今天尚不十分明確，與人們研究這一問題的角度有重要關系。筆者以為，刑法基本原則雖然屬于刑法學問題，研究著眼點卻不宜囿于刑法學這一端口。欲將其徹底澄清，就須全方位地進行多維捕逐。

故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個角度諸如法理學、刑法學、比較研究等對該問題詳作推敲。

一。 基本法律原則法理探究

關于法律原則，國內外學者的認識頗為紛紜。依照英國法學家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地適用于比較特別和具體規則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是“法律的基礎性真理或原理，為其它規則提供基礎或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則”[1] .我國學者一般也都認為，“法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點”[2] .從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規律的認識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有“內容的明確化程度較低”[3] 非常抽象、較為穩定、覆蓋面廣[4] 的特點。而且因為它是對法律基本規律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規則和概念提供基礎，對法律制定和法律規則理解具有指導意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據。（3）直接作為審判依據。以上這些，究其實質，乃是法的原則的內容施加于立法、司法活動的狀況。

按照學界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產生基礎的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關于必須達到的目的或目標，或實現某一時期、某一方面的任務而做出的方略，通常是關于社會的經濟、政治、文化、國防的發展目標、戰略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關系性質中產生并得到廣泛認同的被奉為法律公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導思想和出發點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎或出發點。（3）按法律原則內容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規定實體法律問題的原則，其功能為調整實體權利義務關系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調整程序上權利義務的功能。[5] 當然，法律原則按照不同的標準（如按照法律部門的不同），還可以做出其它的分類，不一而足。

在這里，我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什么樣的關系。法的原則是構成法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則，是法律的基本構成要素之一。顯而易見，法的原則是立足于“法”而非“部門法”的角度進行研究所得出的結論，因而它屬于整個宏觀法領域，可以說是萬法之本，基礎的基礎。從這個意義上講，并不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以“基本”二字，并不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對于具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認識而言，實際上普遍存在將基本法律原則與法的原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂“體現法的根本價值的法律原則”[6]、“對各社會關系進行調整時所依據的最基本的準則”[7] 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內涵外延，更無從確定與法的原則的分界。

實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的。基本法律原則與法的原則的研究背景，嚴格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼于具體法律部門進行探究時的用語，是以有“刑法基本原則”“民法基本原則”等等說法；也正是基于此，這一概念才有“具體法律原則”這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什么具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大于基本法律原則；在穩定性和抽象性上，后者也顯然遜于前者。

不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關的，二者存在共性與個性上的聯系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在于法學領域，正是人們對各種部門法的各種規律認識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依托于法的概念和規則對社會生活產生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助于或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。

二。刑法基本原則探究

何為刑法基本原則，對于這個問題，學界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學者認為，刑法基本原則“是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準則”[8] ；也有學者主張，刑法基本原則是“貫穿全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現我國刑事法制的基本精神的準則”[9] ；也有人將刑法基本原則定義為“正確、科學地進行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規律、具有普遍指導意義的準則或準繩”[10] 或“在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的原則”[11] .

上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側重從法律適用角度予以闡釋而外，并不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補充而將其定義為：刑法基本原則是刑法本身特有的貫穿于刑事法律規范以及刑事法律活動始終的根本性準則。

不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標準的認識存疑而致。

如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現于法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別于具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規律和普遍價值的認識和把握的結果，因此體現于部門法中必然是部門法的基本規律和普遍價值的有意識掌握的產物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規范的制定、適用產生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬于刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的準則，是刑事法律活動根本依據。（3）它貫串全部刑事法律規范以及刑事法律活動的全局，指導整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領域中的規律的總結根本價值追求，而不屬于具體現象或某方面活動規則。

尤應引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機聯系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標準時必須滿足全部要求，否則不能確認為刑法的基本原則。

那么，究竟刑法基本原則包含那些具體內容？按照法學界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學者還提出罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內容。

轉貼于

依筆者愚見，雖然學界對刑法基本原則的前三項內容多持認同態度，從學理上講，也不敢茍同。因為學者們之所以終于認可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規定為理由，落入“律學”的故轍。從學術研究的角度權衡，雖然這一內容已被我國刑法典奉為基本原則規定于條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置于刑法之中的結果，盡管其長期適用已表明其存在有利于刑法的發展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用并不符合立法科學，故不可助長。據筆者看來，若改作“刑法平等適用”或許更能為刑法所接受。

至于罪責自負、主客觀相統一、懲罰與教育相結合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者愿就此試作分析。罪責自負的涵義是：刑事責任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜[12] .對于這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在于刑法規范之中，也就會在整個司法活動中發生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規范的規定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發生作用，未必在刑法規范中亦有如此作用，因為二者的遵循關系是單向的，不能顛倒逆轉。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規則、原則和概念。一種原則如若貫徹于刑法規范的全程，定然會對刑法規則產生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律后果方面作用于刑法規范；從而不難明曉，刑法基本原則發生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此為繩墨，不難看出，罪責自負不能符合。因為罪責自負只涉及否定性法律后果也就是“罪”而無涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其針對的也只是認定為有罪的人，不然也談不上“自負”，也就是說，若此“人”為無行為能力人等等，這一“原則”也就不會涉及，因無行為能力人（如十四歲以上十六歲以下者）很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認為罪責自負是貫穿于法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的“罪責”也可能不負，比如身患絕癥的被判為有罪的當事人。也就是說，罪責自負甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。

循同樣的思路，筆者認為懲罰與教育結合，其實也“只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規定中有充分體現，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難于成為理念法的內容，因此也不具有應然性，它實際上是司法政策，和‘慎殺’‘兩少一寬’等政策一樣，不具有全局性意義。”[13]也談不上基本。

刑罰個別化也可以做出同樣的“判處”。關于這一概念的所指，有學者認為“即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現刑罰特殊預防的目的之效。由于犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決于犯罪人諸方面的‘個人情況’，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進行‘人身調查’，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經歷、教育程度等‘個人情況’進行調查。”[14] 后來，有人提出刑罰個別化“是指在刑罰執行過程中應當根據犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執行，必須依據犯罪人的年齡、性別、性格特征、生理狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式。”[15] 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應原則的演化或支原則。因為對犯罪嫌疑人定罪量刑時，根據罪刑相適應原則，必然可以要求對其客觀方面、定罪量刑情節予以具體全面考量，也就是對之更加引申細化。

唯主客觀相統一尚有可討論的價值。“我國刑法從犯罪概念到犯罪構成原理、從犯罪構成規定到犯罪形態的規定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學、文明的結果，既是追求刑事法治的應然結果，也是實現刑事法治的必然結果。”[16] 易知其基本符合前述要求；而所以認為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申“罪刑相適應”原則之嫌。故不敢妄作定說。

下面，筆者擬對上文業已論定的原則用比較的方法做一深入研討 .

從法律體系上看，刑法屬于具體部門法，憲法則歸于根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼于這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進行對比剖析。

刑法基本原則與憲法基本原則比較

憲法基本原則略述

人民民主原則、基本人權原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權原則也稱主權在民原則，它源于資產階級啟蒙思想家所倡導的“主權在民”學說，認為一切國家權力歸屬于人民而非主權在君或主權神授。現代意義上的主權在民已經不是單純針對神權、君權意義，而是進一步發揚了人民主權說，將人民定義為權力的來源，是對人民根本地位的確認。基本人權原則系由西方啟蒙思想家“天賦人權”說演化而來，主要強調人有不可剝奪的生存、發展、財產、自由、反抗壓迫等權利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生于資產階級反對君主專制的斗爭過程中，其內容主要是法律面前人人平等，摒棄基于特權、特殊身份等對人的人格及基本權利采取的法律上的不等待遇；在當今社會，該原則更為發展豐富，具備了法律至高無上的含義。

二者之比較

首先，性質之比較。

在性質上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優位性。因為憲法基本原則是國家根本大法建構的礎石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本準則，之間明顯存在層級差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權利制度等制度得以確定的根據和藍本，其基本原則起著全方位統攝的作用，故而有著極強烈的政治色彩；刑法基本原則較之則當然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發展乃至發揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進原則相比之下更為優位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標準進而影響其行為；憲法基本原則常常不直接作用于人的一般活動，這主要是因為憲法基本原則大多關乎調整的社會關系中的根本問題。

其次，效力之比較。

二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對其調整的社會關系發生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調整內容、制定過程的重大和嚴格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內容和指導方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實施均須以之為根本準繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。

再次，功能之比較。

法的功能，即法的做功能力，是法的內在的對社會有益的功用和效能[17] ，屬于一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法基本原則通常只具有保護或保障的功能，一般不造成損抑。 如人民主權原則、基本人權原則、法治原則，一般都起到保障國家權力歸于人民、保護公民的基本人身財產等權利、保障法治實現的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實現既有保護一方相對人的正當權利的可能，同時也有損抑另一方當事人的權利的可能；對同一方當事人而言，既會造成積極后果，也會造成消極后果。二則，在功能的實現方面，憲法基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注

于其它部門法以實現其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實現其對社會生活的影響，必為重要后果；而從整體觀之，刑法基本原則并不及于社會的根本方面與極重要領域，故其功用表現出的社會效果自難及前者的高度。

最后，價值之比較。

從法哲學的角度看，價值乃是客體（如法的原則）相對于主體（主要為人）的有益性以及從而產生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認識和追求。相比之下，第一，憲法基本原則的價值所向具有更強的階級性，不同階級控制政權，其目標和價值觀最易于滲透于憲法基本原則的創設和采用上；刑法基本原則于此則遠沒有這樣鮮明，這正是預防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認識和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處于根本地位，是其它價值目標的生發點和歸宿，并且一致地體現對國家公權力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價值體系中，處于首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚公權力，突出公權力在立法、裁判和制裁等一系列活動中的重要性，而其它價值目標皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強調憲法的一般價值。憲法基本原則所提及的“人”“公民”等價值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個集合或是全體人，是在法哲學意義使用的，過濾掉了人的個體性征；刑法基本原則卻不能以此為價值羅盤，因為刑法基本原則是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當注重區別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價值之的。

不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本準則，都體現了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對位在普通部門法中的刑法基本原則的產生、發展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用于前者；但后者有遵依前者的必要性。

從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質上、效力上、功能上還是價值上都有著顯著的差別。在認識到二者的聯系的同時，不論是在刑法基本原則的認定還是適用上都應予必要的注意。

刑法基本原則與民法基本原則比較

民法基本原則略述

根據我國《民法通則》的規定和學者們的一致看法，民法基本原則主要包括平等原則、意思自治原則、誠信原則、權利不得濫用原則。

按照《民法通則》第3條的規定，平等原則即“當事人在民事活動中的地位平等”。從根本上講，這一原則乃是憲法中法律面前人人平等原則反映在民法這一部門法中的一脈，體現了民事法律關系的前提要求和基準線；不過，這一原則，依筆者拙見，似宜表述為“民事活動平等”，從而免去“剽憲”之虞。意思自治原則，按照《民法通則》第4條的表述，乃是民事活動應以民事主體自愿為基礎，也可以說，民事活動主體應當有自由表達自己內心想法并依照自己的真實意愿從事民事活動的權利，這種權利不受他人非法干預與控制。這一原則可以看作平等原則的深化，是民事活動以自我為主導的突顯。從《民法通則》第4 條知，誠實信用原則也是調控民事活動的一個重要原則。與前兩原則相比，誠實信用原則具有較強烈的義務性色彩，是對當事人的主觀“安全性”和可信度的要求，反映出對意思自治原則的限制。《民法通則》第6條還規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益、破壞國家經濟計劃、擾亂社會經濟秩序。”這一規定常被視為權利不得濫用原則的內容和具體要求。從該條的規定看來，這一原則具有較為濃重的公法味道，置之于民事法規之中顯然有些不合。

二者之比較

性質之比較

在各自所具有的性質方面，刑法基本原則與民法基本原則的區別是不難厘分的。

首先，就法的范疇而論，刑法基本原則與民法基本原則有顯然的“公”與“私”分野。

刑法基本原則屬公法范疇是學界的大體一致的認識，而且在公法領域，刑法原本被視為標本，具有典型意義，作為刑法骨架的刑法基本原則的公法性質尤其難以抹殺。其中，在受制約的主體上，總的說來，可以分成公權力參與方和普通社會成員參與方，而且如所周知，公權力機構的地位和作用都處于主導，這與民法基本原則的作用方式是截然不同的。民法基本原則“私”的性質使得民事法律關系的“民”的成分較為顯著，一般社會成員普遍地成為其主要參與者，公權力的重要性完全游離于民事關系之外。在對權力的確認與設定方面，刑法基本原則與民法基本原則的傾向性也如分涇渭，判然可見。按照刑法基本原則的要求，刑法在賦予刑事法律關系主體權力（利）上存在不對等性，公權力機構具有諸多一般主體不具備的優勢權力；而體現民法基本原則的主體權利（力）卻沒有如此分界，一般都是以對等設置為主，公權力極少介入民事活動中。刑法基本原則與民法基本原則的范疇之別還表現在，刑法基本原則作用于刑事法律關系之調控時表現了對社會效益的注重，起到的是保障社會公正、秩序、人道的主要作用，從整體上看，較少及于經濟效益；而民法基本原則的作用恰恰強調了對經濟效益的追求的重要性與合理性，主要在于維護交易安全，從而根本有利于社會整體發展。

其次，二者的性質差異也表現在對權力與權利折射的強度上。

刑法基本原則曲折地顯示了其以公權力為重的方面，從而俾使刑法規范具有極強的強制性與制裁性、威懾力，往往不受制于個人的意志。盡管近些年隨著刑法的發展及刑罰體系的改進，刑法規范也滲入了較強的民主與人道主義的色彩，但這總體上不會改變刑法基本原則的尚權力特征。與此相對照，民法基本原則卻正是以權利為主導的模式，故而具有推重個人意愿與公平、自由、平等的特色，體現的是對正當合理追求個體權益之實現的倡導與弘揚；在民事糾紛排解方面，民法基本原則也重在通過民事法律關系主體的主動、自愿實現；在合同或契約之下，公權力常常不發生影響，這就最大限度地將個人權利空間釋放并還之于民，是以更其肯定了民事權利的神圣地位。

價值之比較

就法的原則的概念而論，民法基本原則是民事法律規范的根本規則，通過民事法律規范，民法基本原則撐起了它的根本價值體系。民法基本原則的價值內容，概括起來，主要是平等、自由和效益。民事法律關系不論從其主體、客體還是內容上看，都是私人關系的典型，集中說明了私人利益特別是經濟利益的重要并為核心要求。就民事法律關系主體方面而言，此概念所指系具有權利能力與行為能力的自然人、法人及類法人組織，從法域上講都是不具有公權力資格的主體，不存在縱的強制與接受強制的服從關系；民事法律關系的客體為物或權利，而且都排除禁止流通物、限制流通物和個人無權處置的權利，這從客觀對象的角度說明處理上的自由在民事法律中的重要性；更重要的是，可處理的自由度乃是利益特別是經濟利益實現的源起與中心，亦即權利義務的源起與中心，而民事權利義務主體為實現其各式權利（義務）從而實現經濟上的利益， 必定要重視義務履行及權利實現的成本，以最大限度爭取所謀求的利益。這些根本內容反映在民法基本原則層面，也就成為民法基本原則的具深遠意義的方向標，且對民法基本原則的適用有決定性作用。

至若刑法基本原則，如筆者前面已經論述，公正、人道、秩序才是其根本價值所在，也是刑法之根本價值點。不言而喻，刑法基本原則之所以以公正、人道、秩序為根底，亦是由其調控的社會關系的特殊性注定的。在這種社會關系中，罪的有無、大小、輕重及制裁、保護并及如何制裁、保護皆關乎一個“度”也就是正義和公平的問題；而一旦涉及當事人則必有人的基本權利的問題，即人道這一根本問題，所有這些總體上又有涉于社會的整體安定有序的問題，即秩序。故此刑法基本原則必以公正、人道與秩序為價值起點。

不過，二者在價值體系上雖各有側重，仍然難免共存相交之點。正義、秩序作為全部法律部門的共產和原點，亦為刑法基本原則和民法基本原則的“公價值”，因為法的存在意義也不能越出此界而自成天地。

功能比較

“我們一旦認定法律原則是不同于法律規則的獨立的各種準則，我們馬上就會發現它們就在我們周圍，對我們的生活產生影響。”[18] 刑法基本原則和民法基本原則作為國內法中具有最顯著影響力的部門法基線，必然有著極為重要的功用可能。二者參觀互較，可得出以下要點：

其一，從這兩大基本原則的功能依托的形式上看，分別之處是較顯眼的。刑法基本原則的功能主要托體于刑法規范和司法解釋，一般與習慣無涉；而民法基本原則的功能不但在民法規范和司法解釋中可尋其蹤，而且也會寓于習慣之中，如行業習慣、公序良俗等。這也反映出二者“剛性”方面的差異。

其二，從這兩大基本原則的功能的發揮渠道看，也別有道理。刑法基本原則發揮其功能，鑒于其較大的強制性和低明確度，一般不直接通過個人的蹈循遵依以竣其事，常須以立法和司法為中介；民法基本原則，因具較大明確度和可操作性，甚至可以作為行為人的行為尺度；而立法、司法途徑則與前者共之。

其三，從這兩大基本原則的功能與道德平面的高下看，情況也是不同的。刑法基本原則是對社會重大惡性的節制或懲罰，同時這種被節制與懲罰的惡性易于違背道德甚至常去之甚遠，而刑法基本原則的功能僅是止住這種重大惡性，使之不至于為害或再為害，因而去道德的“向善”之要求自然是長途。民法基本原則卻不然，它有明顯的“善”的要求，如誠實信用之類，故而，從整體上來看，民法基本原則的功能最能觸及道德或護壘道德，因此最具道德“水拔”。

其四，從這兩大基本原則的功能與經濟利益的及身的程度看，二者也截然分道。刑法基本原則處理的是“罪”與“罰”的相關問題，最終達到的是預防犯罪、懲罰犯罪者、保護受害者，所以一般不直接與利益的得失增損掛鉤，與經濟利益關聯尤寡；民法基本原則的功能則當然與經濟利益脫不了干系，這也是民事法律關系私法性質這種法律基因所決定的。

經過這樣一番研究比較，筆者認為，罪刑法定原則、罪刑相適應原則，無論從我國現有法律規定還是從學理上看，都可以成其為刑法的基本原則。法律面前人人平等卻有無視刑法基本原則與憲法基本原則的差異而生硬搬用之弊，為突顯其刑法特色，依筆者所見，可將其改作“刑法平等適用原則”。而主客觀相統一，其地位固然重要，筆者以為，將其列為刑法基本原則視野并不與前文所論要求相沖突，只是嫌其與罪刑相適應有明顯的重疊之跡，因為“罪當其罰、罰當其罪”理應含有與主客觀相關要求結合的內容。

三。結語

刑法基本原則所系重大，在整個刑法規范制定實施的過程中都有著舉足輕重的意義。然而欲將這一問題徹底澄清，對任何人而言皆非易事，因為無論是刑法本身還是刑法環境乃至整個法宇宙都在時刻不停地經歷著各式各樣的發展變化，這就使得該問題的探究的難度愈加增大，相應地，對人們的要求也隨之提高。

筆者以為，隨著社會發展和刑法學進步，刑法基本原則也會有所演變，新的刑法基本原則定然會出現，這也是法與社會相協調并進的要求。但是對于刑法基本原則的“補給”也須審慎，新出現的原則究竟屬于刑法基本原則與否以及該如何判斷，均應經過科學的分析；況且，一個科學的刑法體系的基本原則不能也不應當頻繁更迭或“刷新”。

故此，對刑法基本原則系統、反復地探究是有其必要的；而且，如此上下求索也必，將有助于科學的刑法基本原則的體系玉成，進而促進整個法律體系的發展與完善。

__________________________

[1] 見Black‘ Law Dictionary， West Co .1983. P1074.

[2] 《法理學》 張文顯主編，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，79頁。

[3] 《法理學》 葛洪義主編，中國政法大學出版社1999年版，98頁。

[4] 《法理學》 張文顯主編，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，74頁。

[5] 《法理學》 張文顯主編，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，75頁。

[6] 同上。

[7] 《法理學》 葛洪義主編，中國政法大學出版社1999年版，99頁。

[8] 《刑法學》 張明楷著，法律出版社1997年版，21頁。

[9] 《刑法學》 高銘暄、馬克昌主編，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，25頁。

[10] 《刑事法總論》 陳興良主編，群眾出版社2000年版，128頁。

[11] 《刑法教科書》何秉松主編，中國法制出版社1993年版，30~31頁。

[12] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網，2004年3月15日。

[13] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網，2004年3月15日。

[14] 《論刑罰個別化原則》，周振想， 載于《社會科學戰線》1990年第2期。

[15] 《刑罰通論》，馬克昌主編， 武漢大學出版社，1995，508頁以下。

[16] 《基本原則的新解讀》：賈凌、曾粵興，刑事審判網2004年3月15日。

篇6

關鍵詞: 經濟法 基本原則 邏輯前提

在中職學校法律教學中,經濟法基本原則是經濟法教學探究的重點問題之一。法理學基本理論告訴我們,原則與規范、概念一起構成法的基本要素,原則是法的三個基本要素之一。[1]經濟法的基本原則是經濟法所特有的,它是經濟法精神與價值的反映,是經濟法的本質與宗旨的具體體現。由于我國目前尚未制定經濟基本法,因此這里提出的經濟法基本原則只是法理學上的概括與探討。

一、經濟法基本原則確立的邏輯前提

經濟法的基本原則是當前經濟法學界“墾而未盡”之域,學界提出的基本原則多種多樣,即使在權威性著作中,也很難尋到相似之處。有的學者認為經濟法的基本原則是:公私利益平衡協調原則,維護公平競爭原則,責權利效相統一原則;[2]有的學者認為是:實行社會主義基本經濟制度原則,宏觀調控與市場機制相結合原則,維護國家經濟原則;[3]有的學者認為是:社會主義共有財產神圣不可侵犯原則,國家全面領導、參與和干預社會經濟原則,人民群眾參與經濟決策和管理的原則;[4]有的學者認為是:國家經濟利益優先保護的原則,國家的經濟目的優先實現的原則,提高社會經濟效益的原則,責權利統一的“責”字當頭的原則。[5]這一方面說明學界從不同的角度為之而努力,另外一方面也說明有的認識屬于非本質的認識。有的學者甚至在非常系統的經濟法教材中卻沒有經濟法基本原則這一內容。[6]

筆者認為,要研究和確立經濟法的基本原則,必須明確經濟法基本原則確立的幾個邏輯前提。

1.經濟法基本原則是法學范疇的基本原則,應當具有法律性,[7]所以不能把經濟規律、經濟政策、經濟學基本原則直接移植為經濟法的基本原則。

2.經濟法的基本原則應是經濟法所特有的,而不是法律所共有的。有的學者將“維護國家經濟”列為經濟法的基本原則,筆者認為有待商榷。維護國家經濟是社會主義所有法都應該遵循的原則,而不只是經濟法遵循的,是共有的。

3.經濟法基本原則是經濟法的一般原則,而不是經濟部門法的原則。從體系來講,它應貫穿在經濟法的各個部門法和各項經濟法的法律制度之中,而不是一個部門法,更不是具體的法律規范,所以不能把部門法原則當作經濟法的基本原則。

4.經濟法的基本原則是經濟法精神、價值取向的反映,它貫穿于經濟法的立法、司法、執法、守法及經濟法學研究的各個環節,起綱領性作用。

從邏輯上講,凡經濟法的基本原則就必須符合這幾個前提。鑒于此,筆者認為學界有必要對經濟法的基本原則進行整合、重構和創新。

二、經濟法的基本原則

1.社會整體經濟利益本位原則。

社會整體經濟利益本位原則是指經濟法調整國民經濟運行必須把社會整體經濟利益作為其核心理念,促進經濟的健康發展,實現社會的公平正義。經濟法是市場經濟內在矛盾發展的必然產物,是國家職能發展的必經階段,同時也是對經濟關系調整的歷史發展的邏輯結果。市場經濟由于其自發性、盲目性、滯后性,必然造成“市場失靈”,引起社會矛盾的激化,資本主義國家紛紛走上壟斷和社會化發展階段。在此過程中,個體的利益最大化追求往往以犧牲社會利益為代價,市場機制的缺陷日見顯露,使得社會整體經濟利益難以實現。而傳統的民商法由于個人本位的價值取向,關注的只是個體經濟利益,因而時代呼喚一種以社會整體經濟利益為本位的新的法律部門的出現。為了實現社會整體經濟利益,資本主義國家逐步采取了“國家干涉”、“宏觀調控”等新的做法和理念,以“有形之手”直接、具體地干預和參與經濟生活,實現社會化條件下的正義和公平,實現社會整體經濟利益。所以“經濟法產生實質就是基于調整個體利益和社會整體利益之間的矛盾需求,以追求社會整體利益為目標,對個體利益加以合理限制”。[8]

2.協調機制的制衡原則。

協調機制的制衡原則,是指經濟法在協調國民經濟運行中,要以市場機制為基礎,以國家宏觀調控為引導,兩者相互關聯、相互滲透、協調統一。現代市場經濟必須處理好“兩只手”的關系,即市場的“無形之手”和政府的“有形之手”的關系,才能使國民經濟健康發展,實現社會整體經濟利益。

市場經濟體制是經濟運行的最佳模式,市場把生產者和經營者置于自由競爭的境地,為人們施展經濟才能創設了廣闊的空間,容納了更多的生產力,使得資源能夠從低效率利用向高效率利用流轉,推動了經濟大發展。但市場經濟是非理性經濟,由于個體利益最大化的驅使,它常常失去自律性,出現“市場失靈”,所以國家的宏觀調控是必需的,它能夠在一定程度上提高效率,是經濟發展的理性選擇。國家宏觀調控的基點是利用國家權力有效地克服市場失靈,推動經濟的發展。但是國家干預并非沒有缺陷。按照公共選擇理論,國家在干預經濟活動中,常常會干預過度、濫用干預權,出現、腐敗和“政府失靈”。如何解決這兩個“失靈”,就是協調機制制衡原則產生的客觀物質基礎。

宏觀調控機制和市場機制是相互關聯、相互滲透的,都屬于國民經濟運行機制范疇,保障兩者的有機結合是經濟法的內在要求,實現兩者的有機結合是市場經濟對法的客觀要求。在現代市場經濟中,國家必須保障兩者的協調統一。這是因為:經濟法的實現離不開市場機制的作用,宏觀調控要求經濟法來規范。[9]也只有這兩者相互制衡,才能解決“市場失靈”和“政府失靈”,促進國民經濟和諧健康發展。

3.權、責、利統一的范式原則。

“范式”是科學史學家庫恩在《科學革命的結構》中首次提出的概念,它基本含義是:一方面,它代表一特定共同體成員所共有的信仰、價值、技術等所構成的整體。另一方面,它表示這個整體中的一種元素,被作為模型或范例使用的具體的謎題解答,能夠代替明顯的規則,以作為常規科學其他謎題解答之基礎。[10]權責利統一的范式原則是指經濟法主體的權力、責任、利益統一于主體一身,是主體的法治信仰、經濟活動的價值取向和對經濟活動的后果預測。這里的“權”是指經濟法權利,即與自身義務相對應的依法享有的經濟權利;“責”是指經濟法責任,即違反經濟法義務所應承擔的法律后果;“利”是指經濟法主體的經濟利益。在這三者中,責任是前提,權利是基礎,利益是動力。責權利的統一是經濟法所特有的,是其內在的規定性。這一點與民法只是權利和義務的對立統一有根本的區別。

綜上所述,經濟法的三大原則鮮明地表現了經濟法所追尋的目標、價值。社會整體利益本位原則是我們在經濟法理念的核心內容,是經濟法實現實質公平正義和社會效益的體現;協調機制的制衡原則是經濟法的主導原則,是經濟法的立法、司法、執法過程中必須遵循的宏觀標準理念,是經濟繁榮和可持續發展的根本保證;責權利統一的范式原則是實現良好經濟秩序的根本保障,它調動了經濟活動主體的積極性,規范了主體的經濟行為。總之,社會整體經濟利益本位原則是經濟法的靈魂,協調機制的制衡原則是經濟法的軀體,權責利統一的范式原則是經濟法的血液,它們相輔相成,協同一致,致力于實現經濟法的自由、公平、正義、效率。總之,在中職法律教學中,我們必須把經濟法的基本原則作為經濟法教學重點之一,貫穿于經濟法教學的各個環節。

參考文獻:

[1]張文顯著.法理學[M].北京:法律出版社,1997:71.

[2]潘靜成,劉文華.經濟法[M].北京:中國人民大學出版社,1999,10:73-74.

[3]劉瑞復.經濟學原理[M].北京:北京大學出版社,2002:111-117.

[4][5]中國社會科學院法學研究所民法經濟法研究室編.經濟法理論學術論文集[M].北京:社會科學文獻出版社,2003:250-272.

[6]楊紫.經濟法[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,1999.

[7][8]陶廣峰.經濟法原理[M].北京:中國政法大學出版社,2005:32-33,34.

篇7

關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現管理論文"target="_blank">行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

參考文獻：

[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學出版社，2008.

[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學研究，2008，（2）：124.

[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

[5][美]E·博登海默著。法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來。北京：中國政法大學出版社，2004.

[6]姜明安。軟法的興起與軟法之治[J].中國法學，2006，（2）：27.

[7]宋功德。公域軟法規范的主要淵源[A].羅豪才等著。軟法與公共治理[C].北京：北京大學出版社，2006.

[8][德]伯陽（BjornAhl）。德國公法導論[M].北京：北京大學出版社，2008.

[9]莫于川。行政管理革新與法治政府建設——應以法治和發展的眼光審視當下的行政管理新舉措[M].南都學刊，2008，（4）：41.

[10][13]瞿小波。軟法概念與公共治理——軟法與公共治理之關系和軟法概念之證立的初步理論[A].羅豪才等著。軟法與公共治理[C].北京：北京大學出版社，2006.

[11]韋德·麥克蘭奇蘭。公共服務法與新公共管理[A].邁克爾·塔格特主編。行政法的范圍[C].金自寧。北京：中國人民大學出版社，2006.

篇8

關鍵詞：法律原則；經濟法；法理；學理梳理

中圖分類號：DF41文獻標識碼：A文章編號：1008-2972(2010)04-0105-05

在經濟法理論研究與發展過程中，眾多學者對經濟法基本原則提出了各自獨到的見解，但眾說紛紜，至今學界未能形成基本共識。之所以出現此種狀況，一方面與經濟法基礎理論的薄弱性有關，另一方面是在經濟法基本原則提煉的路徑上仍欠缺法理的闡釋。如何構建一個穩定的經濟法基本原則體系，已成為現代經濟法理論發展亟待解決的課題。

一、法律原則的法理內涵

法律原則是法理學的基本范疇，自德沃金與哈特論戰后，法律原則論的觀點逐漸深入人心。法律原則是溝通法的價值與法律規則的橋梁，為法律規則的形成、法官自由裁量及法的構建理論提供了合理性。

(一)法律原則的概念

對于法律原則的概念，國外學者從不同方面給出了定義。德沃金認為法律原則廣義上指“法律規則之外的其他準則的總體”，狹義上指“這樣一個準則，它應該得到遵守，并不是因為它將促進或保證被認為合乎需要的經濟、政治或社會形勢，而是因為它是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求”。麥考密克認為“法律原則是規則和價值觀念的匯合點”。貝勒斯認為“原則是說明詳細的規則和具體的制度的基本目的的……法律原則是那些由法官作出判決時使用的原則，或是由發展立法以供法官使用的人們所使用的原則”。我國學者主要是從法律功能角度給法律原則下定義的。沈宗靈認為“法律原則是法律上規定的用以進行法律推理的準則”。舒國瀅認為“法律原則是為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性的、指導性的原理或價值準則的一種法律規范”。張文顯認為“法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點”。根據國內外學者的描述，我們可以發現：法律原則是一種準則、法律規范；從功能上，法律原則是為法律規則或其他法律要素提供原理或價值準則或出發點，是發展立法所使用的原則，甚至可直接用于判決；從內容上，法律原則是法的某種基本價值或其他道德層面要求的載體。

(二)法律原則是政治道德原則和法價值的承栽者

德沃金與哈特論戰已成為法學界之經典。德沃金以“自由裁量權”為切入口，創建了“法律原則論”解決規則窮盡時“疑難案件”問題。面對疑難案件，德沃金認為“在缺乏明確規則以解決的案件中，某一方當事人同樣具有某些足以保障其獲勝的權利；即使在疑難案件中，發現當事人雙方的權利而非溯及既往地創造新權利仍是法官的義務”。此時，權利即是“來源于政治道德原則的法律原則”，是“法官們用來解釋他們對先例推理的那種人們熟悉的概念，深埋于普通法背后或根植于其中的那些原則的概念的形而上學的陳述”。德沃金提倡的“權利命題”斷定，“公民具有相互尊重的道德權利和義務，公民具有反對整個國家的政治權利”，并且這些權利在現存的法律中得以承認。而政治道德原則就是以平等尊重與關懷的權利命題為內容的。那些通過先例驗證的，體現法之內在精神品格的道德權利和政治權利就是法律原則的來源。法律原則建立在道德基礎之上，體現了道德情感，使法律具有了道德權威(力量)，體現了對人權的尊重和平等對待，使法律獲得了正當性和有效性，也使法律隨著道德和政治權利的變化而變化具有了開放性。在此意義上，法律原則是政治道德原則的承載者。

法的價值是“以法與人的關系為基礎的，法對人所具有的意義和人類關于法的絕對超越指向”。法的價值由內在價值、外在價值、評價標準等組成，但一般意義上僅指外在價值――自由、公平、正義等。在一個具有理性的政治道德社會中，權利具有的政治立法性使法律代表了正義、公平和自由，從而區別于其他規則具有受人尊敬的權威，成為真正的法律，與法之價值具有內在契合性。而法律原則來源于政治道德，來源于“權利”，因此，法律原則體現了法之內在價值，正如阿列克西所說，“法律原則是立法者將其確定的基本價值規范化或法律化，體現了法的主旨和精神品格，反映了一個社會發展趨勢”。而這些“權利”命題在法律上的追求就表現為法律職業群體或公眾形成的適當的觀念，如自由、公平、正義等。因此，法律原則同樣來源于隱藏于法律規則背后的精神，來源于法的價值，是法的價值承載者。

(三)法律原則是法律規則的出發點

在快速變化發展的社會實踐面前，法規永遠是保守的，然而正是法律的確定性讓人們感受了法的規范價值和約束力。沒有確定性，法律法規將失去一切，甚至其本身。法規的確定性與適應性永遠是一對相伴相生的矛盾。

隨著社會經濟的變化發展，規則必然會出現窮盡空白。此時，秉承著法的內在品格的法律原則，不管是實定的還是非實定的法律原則都將成為法官適用法律或創造新法的依據和根源。法律原則成為法律規則發展的根基、促進法律體系協調統一的扭結點、指導法律推理和司法裁決的依據。法律原則為法的適應性和確定性提供了保障，使法能最大限度地適應社會經濟的發展。法律原則可分為基本法律原則和具體法律原則。經濟法原則相對于法律原則是具體法律原則，相對于經濟法的部門法的具體法原則是基本法律原則。根據原則間的種屬關系，經濟法基本原則應具有法律原則的屬性，應該是經濟法基本精神和價值的承載，反映著經濟法的理念，是經濟法規則和具體原則的出發點，是隱藏于經濟法具體原則背后的原則，貫穿于經濟法運行始終，具有最高層次的效力。

二、經濟法基本原則的法理梳理

改革開放30年來，學者對經濟法基本原則進行了有益探索，取得了重大進展，仍未達成基本共識。

(一)經濟法基本原則的梳理

為了更直觀，更好地分析各位學者提煉的經濟法基本原則，將其列表，并選取其中有代表性的觀點進行分析(見表1)。

李昌麒以經濟法調整對象為軸心提煉經濟法的基本原則，將其概括為：資源優化配置、國家適度干預、社會本位、經濟民主、經濟公平、經濟效益和可持續發展。尋求資源的優化配置是經濟法的首要價值目標，在追求和實現經濟法的價值目標中，國家干預起著關鍵性的作用。但國家干預必須以社會公共利益為出發點和歸宿，必須有利于促進經濟民主和經濟公平實現，經濟效率的提高，達到維護經濟安全和實現

可持續性發展的目的。

史際春和鄧峰堅持由經濟法價值到經濟法基本原則的提煉路徑，將經濟法原則歸結為平衡協調原則、維護公平競爭原則和責權利相統一原則。經濟法具有社會性和公私交融性，不是在國家與私人極端對立下維護任何一方利益的工具，不是國家單純用以矯正社會不公、保護經濟弱者的手段，而是以實現個人、國家、社會調和與實現經濟自由與經濟秩序、社會效益與經濟效益、經濟民主與經濟集中的統一。維護公平競爭是社會化市場的內在要求，將其作為經濟法的基本原則，從而引導經濟主體的行為。

張守文先生通過系統一網絡的方法確立經濟法基本原則的地位及其與經濟法宗旨、理念的關系，通過SCP(行為一結構一績效)的方法，將經濟法基本原則的內容確定為調制法定原則、調制適度原則和調制績效原則。從結構角度說，規范的形成特別是公法性質的經濟法的規范結構與公共物品的提供，與市場主體的利益都密切相關，涉及到國民基本權利的保護，因而“國民同意”即“法律保留”是經濟法規范的應有之意。從行為角度說，國家對經濟的調制行為是經濟法應當規制的重要問題，確保調制的適度是其中的核心。從績效角度說，經濟法的社會性要求強調經濟效益和社會效益，是經濟法宗旨要求。

劉水林從經濟學的視角中，總結出效率是經濟法基本原則之一。其認為經濟法產生于高度發達的市場經濟，而現代市場經濟是一種市場和政府共同作用的經濟機制。這種機制運行結果完全取決于政府對經濟的干預程度。政府作用于市場機制的最有利評價方式就是社會經濟效率，同時，隨著文明的進步，“人不只是工具而且是目的”，公平也成為國家組織經濟的目標，且公平在某種意義上是實現高效率的手段。經濟法作為達到組織經濟目標的制度設計，應當以效率和公平為導向。

(二)共識性經濟法基本原則

1　適度干預原則。適度干預是指國家在遵循市場調節機制的基礎性和保護自由競爭目的的原則上，依據實體性和程序性權力，運用經濟、法律、行政手段對市場經濟進行的干預。從自由資本主義時期發展到壟斷資本主義時期，為了規避壟斷帶來的經濟無序性、負外部性、無效率性，國家干預逐漸興起和發展。直到20世紀60年代國家全面干預主義導致了“滯漲”的出現，西方國家通過對凱恩斯主義的修正，新凱恩斯主義提出了“適度干預”，如克林頓政府的“第三條道路”。國家干預經濟的發展與變遷過程正是經濟法產生與發展以及相關理論孕育、確立、成熟的過程，也是國家適度干預原則的形成過程。“經濟法規制的目的，概括地說，是在于從經濟政策上實現資本主義社會中的社會協調的要求。”適度干預原則體現國家通過宏觀和微觀措施，克服“市場失靈”實現有序競爭的秩序、經濟效益、經濟公平、經濟民主、可持續發展等經濟法價值。

2　社會本位原則。“法律部門的本位思想就是指這個法律部門在解決社會矛盾中的基本立場。國家采用什么樣的法律形式來平衡和解決這些矛盾就構成了法律部門之間的權力分配狀況，并成為一個法律部門區別于另一個法律部門的重要標志。”“社會本位實際上是說經濟法的理論研究，立法和司法實踐均應從社會整體利益出發，以尊重個體利益為基礎，維護社會整體利益為己任，把社會整體利益作為衡量一切行為的標準”。舊壟斷資本主義時期，經濟人的利己本性使得自由競爭秩序混亂、社會公共利益被危害，導致惡性壟斷、權力尋租、貧富懸殊、環境污染等重大社會問題不斷涌現。以個人為本位的私法只能在微觀上對社會整體利益做出有限的調整，無法解決全局性問題。為調和社會公共利益、個人利益與國家利益間的矛盾，以社會為本位的經濟法應運而生。社會本位成為經濟法區別于其他法律部門的標志。社會本位原則成為經濟法特有的原則，承載著政治道德原則和經濟法的價值：社會整體利益――經濟民主、經濟效益、經濟自由、實質公平、自由競爭秩序、可持續發展等的要求。經濟法社會本位原則反映了經濟法調整對象的內在要求，體現了經濟法的本質特性，成為解決經濟法法規間、具體原則間及法規與原則間沖突的最終落腳點。

(三)經濟法基本原則的學理評析

我國眾多的學者對經濟法的基本原則的提煉作出了大膽的嘗試，從總體上看，都試圖凸顯經濟法之公平精神和效率價值，一些提煉方法也值得借鑒，如由價值到原則的研究思路、以SCP方法提煉經濟法基本原則等。然而，經濟法基本原則的提煉仍存在諸多問題，制約了理論研究的拓展。

1　將法的一般原則視為經濟法基本原則。如責權利相統一原則。權利(力)、義務、責任相統一是法的一般原則，不管是經濟法、行政法還是民商法皆如此。既無無義務之權利(力)，也無無權利之義務。權利、義務、責任相伴而生。雖責權利相統一原則是經濟法應當確立的準則或本身必須具有的特征，但并非經濟法的特有本質，其他部門法皆有之，即其所涵蓋領域大于經濟法領域，因而，責權利相統一原則不能作為經濟法的基本原則。

2　經濟法具體原則混為經濟法基本原則。如維護公平競爭原則。維護公平競爭原則是市場監管法的原則，直接體現在反壟斷法、反不正當競爭法對限制競爭和不正當競爭行為的阻卻，體現“有形之手”對“無形之手”的干預，從而實現經濟權力(權利)與經濟權利平衡和公平有序的市場競爭秩序。維護公平競爭原則作為經濟法的具體原則，雖體現經濟法的基本精神但無法涵蓋經濟法的整體內在品格。同時，維護公平競爭亦有經濟學原則之嫌。經濟學經歷自由放任、國家干預到混合經濟的轉變，一方面在于追求經濟效益，另一方面也在于維護公平競爭的秩序，從而追求進一步的經濟效益。

3　將經濟法價值與經濟法基本原則相混淆。如將經濟法基本原則提煉為經濟民主、經濟安全、經濟效益等。經濟法價值從廣義上講是經濟法對人的一切意義，包括工具性價值(功能、作用等)和目的性價值，其內容表現為實質正義(公平)、社會效益、經濟民主、經濟公平、經濟安全等。雖然經濟法基本原則是經濟法價值、基本精神的承載，但其回答的是“法是什么”，經濟法價值卻是關于“法應當是什么”，兩者迥然不同。因此，將經濟民主、經濟安全、經濟效益等價值作為經濟法基本原則有失偏頗。

4　將經濟學原則或其他非法律原則作為經濟法基本原則。如資源優化配置、資源配置帕累托有效原則。資源優化配置是一種資源的合理組合，科學配置從而產生出最佳效益的資源利用原則。甚至可以說其雖有原則之名，卻只是一種資源利用的指導思想，并沒有法律規范之特征，更沒有反映經濟法的內在品格。資源配置的帕累托有效原則，有的學者將其定義為效率最優原則。效率最優原則對經濟學來說是其追求的目標之一，是其價值和宗旨所在。因此，其不宜作為經濟法的基本原則。

三、經濟法基本原則的提煉路徑

經濟法基本原則的特性引導并決定著經濟法基本

原則的提煉路徑的形成。要確立經濟法基本原則的提煉路徑，必須明確經濟法基本原則具有的特征和提煉方法。

(一)準確把握經濟法基本原則內涵

經濟法基本原則是法的原則的一種，具有原則應有的高度，反映法的內在精神，是法的價值載體，貫穿于法律規則始終但又同法律規則相區別，具有綜合性、抽象性。首先，它必須是法的原則。不能將經濟學等其他學科的原則提煉為經濟法的基本原則，如資源優化配置、資源配置帕累托最優等。其次，它必須是一種經濟法原則。經濟法基本原則是經濟法原則的一種，是經濟法理念的體現，具有普遍適用性和高度概括性，是在特定經濟關系范圍內普遍適用的準則，同民法、刑法和行政法等其他部門法原則相區別，即凡與經濟法無關的原則都不應為經濟法基本原則。再次，它必須是經濟法原則中的基本原則。經濟法基本原則貫穿于各種經濟法律規范之中，集中體現經濟法內在價值，是國家干預、協調經濟過程中必須遵循的根本準則，具有最高的統攝性。因此，不可以將經濟法的部門法原則提煉為基本原則，如將宏觀調控法原則、市場競爭法原則提煉為基本原則等。

(二)經濟法基本原則提煉的政治道德和法的價值考量

人們擁有著追求平等尊重和關懷人的政治道德理念，而政治道德理念只有內在于整體性法律理念才有效。法律原則來源于政治道德原則，是政治道德理念的法律理念化，溝通法與政治道德。政治道德原則是人們共同認可的價值判斷，是法的價值的合理性來源，如企業的社會責任倫理、公平交易倫理、經濟行政責任倫理、可持續發展倫理等社會倫理，正是經濟法作為新興法律部門應有品格的道德來源，也是經濟法基本原則存在的有效性、正當性體現。在經濟法基本原則提煉過程中，政治道德成為必須考量的路徑。

“除了聲望、財富、榮譽等，理性人也要求諸如自由、隱私、機會平等這類價值。這些價值關聯到對法律原則性質和結果的評價”。德國學者比德林斯基更將法律原則定位為法理念與既定法具體規定之間的媒介，認為原則對于獲得超越法律評價標準具有法定性的意義，因為通行的社會評價必須“通過法范疇的篩選”，為此，“一則須‘向上’審查其內容是否的確具體化為特定社會中的法理念，二則須‘向下’檢視其可否為實證的具體規定之指導思想”。法律原則是法的價值的具體化，相應地，經濟法基本原則是經濟法價值的具體化。經濟法作為規制市場經濟行為的法律制度，作為對民法規制的修正，其價值在于維護社會實質公平、有序競爭及社會整體利益。提煉出經濟法基本原則必須準確反映經濟法的價值，同時得到經濟法規則的反映和檢驗，否則，則不是經濟法基本原則。

(三)經濟法基本原則的“建設性闡釋”

篇9

關鍵詞：基本原則；可持續發展；政府監督

我國環境法律規范內容非常龐雜，各種部門環境法律法規繁多，在法律的實施中容易產生一些偏差。例如，過分重視一些環境技術法律規范，可能導致“法律役于技術”①的歧途；其次，環境問題與其他社會問題相比，具有高科技背景與決策風險，涉及廣泛的利益沖突與決策權衡；各政府部門為了各自利益也暗中較勁。此外，還有一些現實問題，由于種種原因，在現階段可能并不適宜用法律來調整。在這些情況下，脫離環境法的基本原則而片面地運用具體的法律規范，可能會減損法律適用的效率，甚至造成法律的濫用。環境法的基本原則擔當著支撐環境法的重任，在目前環境法蓬勃發展的大好形勢下，對于其基本原則構建應該審慎和明確，筆者也呼吁應盡快在學術界達成關于環境法基本原則的共識，以推進環境法的發展進程。

一、協調發展原則

即環境保護與經濟、社會發展相協調原則，指的是環境保護與經濟建設和社會發展統籌規劃、協調發展，實現經濟效益、社會效益和環境效益的統一。②《環境保護法》第四條明確規定：國家制定的環境保護規劃必須納入國民經濟和社會發展計劃，國家采取有利于環境保護的經濟、技術政策和措施，使環境保護工作同經濟建設和社會發展相協調。

實際上，我們可能無法完成環境保護與經濟、社會發展的完美結合，但至少，要努力找到兩者之間的平衡點，我們強調的是彼此協調、共同發展。只要它們之間的價值取向是一致的，我們在制定規劃和具體操作的時候能夠落實得好，強調共同利益，協調發展還是可以實現的。在落實協調發展原則時，在決策領域，應當加強環境與發展的綜合決策。各級決策部門應當在進行經濟、社會發展重大決策與制定國民經濟和社會發展計劃過程中，必須對環境保護與經濟、社會發展加以全面考慮、統籌兼顧、綜合平衡、科學決策。在我國，必須將協調發展原則確立的目標和方式，將環境保護切實納入國民經濟和社會發展規劃、國土規劃、城鄉建設規劃和其他有關規劃；同時，要充分利用價值規律和經濟手段，發揮市場調控機制的作用。

在此當前主要采取的是預防為主、防治結合的原則，具體是指將環境保護的重點放在事前防止環境污染和自然破壞之上，同時也要積極治理和恢復現有的環境污染和自然破壞，以保護生態系統的安全和人類的健康及其財產安全。該原則要求在保護環境時要做到以預防為主，防患于未然。將消除污染的措施提前到開發建設之初。從源頭上切斷環境污染的產生，從根本上避免和減少環境污染的事后治理。

開發者保護、污染者治理原則是指在對自然資源和能源的開發和利用過程中，對于因開發資源而造成資源的減少和環境的損害以及因利用資源和能源而排放污染物造成環境污染危害等的養護和治理責任，應當由開發者和污染者分別承擔。開發者保護，即對環境和自然資源進行開發利用的組織或個人，有責任對其進行恢復、整治和養護。對自然資源的開發和保護是密切相關的，開發的目的就是為了有效的利用并保護好環境和自然資源。強調這一責任其目的是使資源開發對環境和生態系統的影響減少到最低限度，維護自然資源的合理開發、永續利用。

而所謂污染者治理，是指對環境造成污染的組織或個人，有責任對其污染和被污染的環境進行治理，并承擔治理費用。實施該原則可以明確污染者的責任，推動排污者積極治理污染。我國環境法也對此原則作了各種強制性的規定，比如，《環境保護法》第28條規定：“排放污染物超過國家或者地方規定的污染物排放標準的企業事業單位，依照國家規定繳納超標準排污費，并負責治理。”

二、公眾參與原則

依靠群眾保護環境的原則，是指鼓勵廣大群眾積極參與環境保護事業，保護他們對污染和破壞環境的行為依法進行監督的權利。《環境保護法》第6條明確規定：“一切單位和個人都有保護環境的義務，同時也負有保護環境的義務。”《中國21世紀議程》提出：“公眾、團體和組織的參與方式和參與程度，將決定可持續發展目標實現的進程。”《環境影響評價法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環境保護法》和《環境噪聲污染防治法》等法律都對公眾參與作了相應規定。

公眾參與可能需要社會態度和個人行為的根本性改變。許多國家都在通過地方政府和社區團體鼓勵環境管理中的公眾參與，結果經常是更廣泛的民主趨勢，但是機構和法律上的參與通常只限于一些領域。公眾參與的主要目的在于制約政府的自由裁量權，確保政府公正、合理地行使行政權利。現階段，我國環境法中的公眾參與原則落實地并不盡人意，公民的環境保護意識還比較薄弱。我國并沒有任何一部法律明文規定公民環境權，這就造成實踐中單位和個人在參與環境管理和決策時對損害環境的行為進行控告、揭發、檢舉、時于法無據。

這項原則最集中地體現了現代環境法的民主與法治要求，是環境法制建設的重要保證。在環境問題所涉及的法律關系當中，公眾的環境利益是最容易受到侵害的、而公眾相對于企業事業單位和行政部門處于弱者地位，如果沒有公眾參與，環境保護就必然失去發展的動力，就會流于形式，也根本無法保證法律的公平與正義。

在環境領域的執法和司法實踐中，只有客觀公正的遵守環境法的基本原則，才能多做有利于環境的貢獻，更好的實現環境法的立法目的。

注釋：

①參見柯澤東著。環境法論。臺灣：三民書局，1995，第6頁

②參見周珂著。環境法。北京：中國人民大學出版社，2000，第33頁

參考文獻：

[1]柯澤東著。環境法論。臺灣：三民書局，1995。

[2]周珂著。環境法。北京：中國人民大學出版社，2000。

篇10

仔細分析我國房地產業的崛起，以及給公眾和我國的經濟體系帶來的巨大陣痛，我們認為，目前房價的大幅回落主要原因在于房地產業在發展壯大過程中違背了經濟社會發展的三個基本原則：一是違背了市場經濟條件下公眾自主選擇原則。在我國的房地產領域，房屋開發只能經由房地產開發商，城鎮居民不能自己建房，不能組建住房合作社，很明顯違反了市場經濟條件下公眾自主選擇這一基本原則。

二是違背了商品經濟社會公平交易這一基本原則。在房地產領域，不公平交易大行其事，如政府為高價拍賣土地，以公共利益為幌子，低價征用農民集體土地；政府與開發商之間，政府處于土地出讓的賣方壟斷地位，土地作價則根據官商關系因人而異，形成形形的土地定價；在炒樓者和消費者之間，炒樓投機者輕易可以通過囤積房屋加價出售。

三是違背了私人勞動和社會勞動的一致性原則。中國的開發商雖然也付出了“辛勤勞動”，但是他們的私人勞動并不是老百姓愿意接受的。強制性的房地產開發制度讓開發商成為房屋建設的甲方，并借此獲取超額壟斷利潤，其結果很難被群眾接受。