導語：如何才能寫好一篇工商管理實習心得，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：管理理念；內部機構：監督職能

一、新時期工商管理的背景介紹

改革開放之后中國經濟快速發展，尤其是在中國加入世貿組織后，更是飛速發展。中國的外貿交易越來越頻繁，交易貨品多樣化以及交易頻率的提高，對我國市場經濟的管理提出了更高要求。因此，在我國市場經濟發展中必須充分發揮工商管理部門的作用，科學而積極地推進我國經濟的全面發展。工商管理的重要性在經濟發展中逐漸顯現出來，因此，對于工商管理職能的分析成為學者以及企業家所關注的重點話題。

二、新時期工商管理的職能分析

首先，我們來看“引導”與管理之間的關系。管理的目的是使企業朝著戰略目標進步，實現企業的盈利目標。管理就是企業通過引導各個部門協調運作，完成企業所分配的任務，達成企業目標。引導主要有以下幾個方面：一是積極引導企業在基礎性產業的發展平臺上創新發展，經營好企業主打產業的同時，管理好企業的細小以及邊緣企業。做好企業成果的把關，嚴格控制企業運行的大方向。二是企業在引導運營時要依據當前以及可預測的未來市場的發展方向來管理企業。當企業的發展面臨市場飽和狀態時，企業要做好開拓新市場的引導。

其次，企業與服務之間的聯系。工商管理的存在價值就是為企業服務，對企業進行管理以保證市場的正常運行，更重要的是為企業的改革以及創新提供資金、技術等的支持。

三、工商管理亟待解決的問題

鑒于我國的市場經濟是借鑒外國管理發展經驗并結合本國實際情況所建立的中國特色社會主義市場經濟，并且在全球化經濟的影響下，我國的市場經濟環境逐漸復雜。在這種環境下，傳統的工商管理就逐漸顯示出了其局限性，其職能的發揮也受到了市場的阻礙。當其功能無法發揮時，工商管理的存在就毫無價值。

1.工商管理體制不完善

工商管理的體制是人為按照行政區域的不同劃分的。

2.專業人才奇缺

就目前中國的工商管理教育來說，其起步相對較晚，市場的發展需求大于人才的培養力度。

3.審計部門尚未健全，影響其職能的正常發揮

工商管理的內部管理與監督亟待規范化。目前我國工商管理內部職能以及部門劃分較為粗化。例如：國家投入相當多的錢財支持工商管理的建設，卻忽略了其法律法規的設立以及內部建設要求。

四、新時期工商管理職能的運用

1.結合經濟發展的實際情況，更新工商管理的理念

這是提高工商管理水平的重要方法之一。其要求不斷汲取國外有價值的經驗。正確的管理理念包括管理的執行力、管理者的從業水平和職業道德等。并且工商管理部門要堅持為人民服務的原則，堅持科學發展觀的準則，樹立全新的管理理念。

2.整頓工商管理內部機構，合理劃分其職能

這是為了防止工商管理職能的重疊以及集權，增強其執法的能力。打破行政管理的區域化，使各個工商管理部門相互合作連結，共同發展，促進區域經濟的強強聯合，提高經濟的整體發展水平。

3.做好三個工作重點

一是指市場主體的準入資格。管理的目標就是培育和發展企業的服務態度，變通地為企業服務不僅僅是指嚴格按照準則條款辦事。二是指合理有效地監管企業行為。運用管理職能來規范企業的經濟行為，促進市場經濟合理而有序發展。三是嚴格打擊違法犯罪行為。其主要目的是維護市場經濟的正常運行，規范企業行為。

4.加強工商管理的監督職能

監督管理職能是保證工商管理職能正常運行的法寶，在依法行使工商管理的過程中為了避免違法行為的出現，就應加強法律的監督力度。在監管的過程中對各個企業進行相應的法律宣傳，增強企業經營的法律意識，不違法犯法。當企業在經濟運行中出現違法行為時，工商管理部門應對相關人員進行責任追究，不放過任何一個違法人員，以保障市場經濟的有序運行。所以，工商管理部門在日常管理中要使企業明確知曉自身的責任與權力。

5.加強工商管理人才的培養力度

由于人才的培養是社會進步的階梯。在工商管理的教育過程中，教給學生專業知識，更要培養學生的其他經濟思想。例如：會計管理思想、國際經濟貿易、與經濟相關的法律法規等。并且，學校可以制定關于綜合能力水平的考核指標，囊括學生的執行能力、管理的實際操作能力、解決問題的現實水平等，逐漸弱化以成績評斷學生能力水平的考核標準。

工商管理是推動我國市場經濟健康、持續發展必不可少的。經濟的不斷進步要求其職能也不斷優化。因此，工商管理部門為了發揮其職能，就要結合市場實際情況對具體問題具體分析，做好工商職能的分配及定位，逐漸細化工商管理的職能分配和擴大職能范圍，不斷為我國的市場經濟做出貢獻。

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【關鍵詞】新時期 工商管理 職能

工商管理這一概念主要是建立在經濟學和管理學的基礎上，其英文是Business Administration。工商管理的對象是企業，通常會使用現代的手段和措施。工商管理是管理學的重要組成部分，具有很大的實用性。

目前，我國的市場經濟得到進一步的發展，在發展的過程中需要良好的經濟秩序的保障。因此，除了發揮現有的經濟法律法規外，還需要工商管理部門發揮自己的職能，確保經濟秩序。隨著我國加入世界貿易組織，國際間的經濟交流合作越來越多，經濟活動日益頻繁，因此更加需要工商部門的配合。作為一個監管市場經濟的職能部門，其任務重大。這就需要工商管理部門作出調整，掌握各種管理方面的知識，比如：微觀經濟學、運營管理、會計管理學、經濟法等。此外，還要運用現代的手段和方法，并結合當下我國的經濟發展規律和特征。這樣，才能推動社會主義市場經濟的發展。

一、工商管理的原則

市場經濟使得許多企業做出調整，作為監管企業的重要職能部門，工商管理部門也應該隨著企業的調整做出調整，這樣才能發揮部門的職能。工商管理部門要想做好監管工作，就需要堅持一下原則：

（一）實事求是的原則

實事求是就是按照事物的實際情況說話和辦事。但是，許多工商管理的工作人員在執法過程中往往忽視了這個原則，比如在遇到新的情況時，他們往往會刻意回避，不直接面對。這樣做讓工作人員和單位的形象大打折扣。因此，在面子新的情況時，不要回避。在解決的時候，不要拘泥于傳統的工作方式和方法，要根據實際作出調整，也就是具體問題具體分析。從實際出發，一就是一。

（二）嚴格執行依法行政的原則

工商管理部門只有依法行政，才會讓企業處于有效的管理之下。做到依法行政必須從以下3個方面著手：及時對企業進行普法宣傳，讓這些企業及時了解法律，以及不遵守法律引起的后果。同時，引導企業自覺遵守法律；樹立工商管理人員的威信。可以對企事業單位進行事前、事中以及事后的教育；對內部工作人員加強管理。當工商管理人員出現不依法辦事，利用職務之便進行非法牟利時，要嚴格的查處和辭退，并追究責任，交給法庭審判，這樣才能確保執法的公正性。

二、工商管理部門的主要職能

（一）市場準入

工商管理部門的主要職能就是審核企業登記注冊，即市場準入。只有嚴格的實行市場準入，才能從源頭上讓市場經濟的秩序穩定，才能得到發展。工商管理部門要確保營業執照的獨立性，實現市場準入唯一部門的登記。此外，要依法行政。對市場進行規范，這樣市場經濟中的自發性和盲目性才會減少。

（二）維護市場的公平

工商行政管理部門要下大力氣對不正當的競爭進行懲治，嚴厲打擊壟斷和惡性競爭。對市場加強監督，將執法的力度再上一個臺階。這樣，市場才會正常、健康的運作。對市場交易秩序進行規范，讓正當的市場競爭存在在市場中，這樣才能讓合格的商品進入市場。工商管理部門做好經濟管理工作的意義重大，良好的經濟秩序不僅能夠為國家在進行經濟宏觀調控時提供依據，也可以為經濟產業的調整做出一定的判斷。

目前，工商管理部門中的商業賄賂現象比較嚴重。許多單位不依法行政，工作組織紀律受到嚴重的破壞。追本溯源，這和工作人員對規章制度視而不見有很大的關系。

（三）保護知識產權，切實維護消費者的利益

為了保護不同種類商品的商標，各級的工商管理部門要根據國家的有關的知識產權計劃嚴格打擊各類侵權和欺詐行為，同時對于制售假冒偽劣的行為不能姑息。近年來，工商行政管理部門查處的各類違法案件逐步增多，其中國內的占大多數。案件類型上，主要以商標侵權假冒案件為主。此外，工商管理部門還要密切注意涉外商標的保護，對涉外商標的案件也要密切關注。因此，要根據實際情況調整工作重點，這樣才能維護投資人的合法利益。

三、工商管理部門的職能性質

（一）提升服務質量，加強服務意識

國家的許多政策都被工商管理部門所掌握，比如：產業政策、經濟法規等。百姓和社會的團體單位在投資時取向難免有偏差，因此工商管理部門要在這方面進行引導，給予建議。這樣，百姓和社會的團體單位在投資時才不會盲目，利益才能得到有效的保障，在遵守國家相關的政策的前提下，同時獲得利益的最大化。

（二）對各項制度進行完善

工商管理部門經過多年的執法摸索和實踐經驗，因此已經積累了比較完善的規章制度。這些規章制度子在執行的過程中存在一些問題，比如：執法不嚴、流于表面的形式、落實不到位。許多單位只是將工作的重點放在制定規章制度上，但是在執行上卻非常滯后，因此這些制度形同虛設。因此，要切實執行這些規章制度，在完善各項制度前提的基礎上，定期對工作人員進行培訓，增強其執法的力度和意識。

四、新時期下如何加強職能

（一）樹立正確的公管意識

要樹立正確的工商管理意識。工商管理部門要創造條件為企業的改革和服務創造條件，同時給予支持和鼓勵。增強服務意識，發揮自己的經濟職能，以服務的宗旨為前提，結合一定的有效手段，拓展自己的服務作用，這樣才能更好的為企業服務。

（二）充分發揮工商管理職能

將工商管理職能充分的發揮出來，就必須依靠網絡，建立網絡舉報的機制，鼓勵網絡監督。對于違法行為一定要嚴格查辦，無論是個人還是企業。對商業行為進行嚴格的監督，讓市場經濟朝著良好的方向發展。此外，還要嚴格市場準入，對企業的設立、變更以及注銷要嚴格的審查。工作方式要靈活，不能機械。

（三）對作風問題一定要重視

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關鍵詞：上市公司控股股東 關聯關系 上市公司利益

在普通中國老百姓眼里，阿里巴巴是馬云的，萬科是王石的，中國石油是國家的。不可否認，基于我們認識，在這些公司里面，他們扮演著公司的領導角色。換句話來說，公司基因中天然存在著他們的基因。再從會計學的角度而言，他們的存在實質上為公司帶來了巨額的商譽。這就不難理解，當蘋果的CEO喬布斯先生逝世時，蘋果公司的股價暴跌。從這些事件看，我們認識到不僅中國人崇拜英雄，哪怕在太平洋彼岸，代表人類經濟、社會和文化最高度發達的美國也不過如此。然而，在現代社會，法律必須給廣大老百姓一個清醒的認識，這些上市公司到底是誰的。本人基于對《公司法》、《證券法》的淺顯認識，來談談上市公司控股股東如何利用關聯關系損害上市公司利益。

基于本人對大陸資本制度設計的認識，A股上市公司的整體形象確實能夠代表我國公司的最高形象，哪怕本人不否認如華為等這些優秀的未上市公司在公司治理層面也是表現優異。由于上市這一特殊的行為，導致了上市公司在信息披露方面更加嚴格，因此，關聯交易，關聯擔保等一系列行為能夠更加全面的展現在投資者面前。

由于我國的《證券法》、公司IPO等法規中都明示或者暗示了公司在上市時的控股股東最好是只有一個主體（此處包含了控股股東的一致行動人和關聯方或者實際控制人），其中，在主板市場，公司申請IPO必須滿足最近三年實際控制人（此處的控股股東變更是允許的，但是實際控制人不允許，此處表述將實際控制人和控股股東關系有所混同）沒有變更，創業板市場必須滿足最近兩年沒有變更。而且，監管者一般不允許多個股東同時控制公司的情形，除非能夠證明多人控制公司對于公司的治理結構等沒有重大影響等一系列復雜的條件。從這些規定來看，監管者天然賦予了控股股東特殊的法律地位。

在關聯事項中，最常見的一般有關聯交易、關聯擔保、同一控制下的企業合并等，由于控股股東在公司中的地位，以上事項非常容易導致顯失公平的結果出現，從而導致損害公司其他股東和債權人的利益。

在目前大陸的資本市場上，監管者對于關聯交易是沒有完全禁止的，只是要求關聯交易對價必須公允，能夠根據公司的內部治理來反映控股股東的意志。因此，關聯交易在上市公司和控股股東（包含一致行動人等）中非常常見，很多公司基于材料采購等必須依靠于控股股東。本來，關聯交易如果對價合理，其他股東和債權人也無話可說，問題就出現在，由于中國大陸資本市場的不成熟和其他方面的原因，在交易時，資產評估等往往存在巨大的操作空間，特別是當面對如專利權等無形資產的評估時，極其容易出現問題。本人通過查閱資料和閱讀有關上市公司公告和證監會交易所的公告，當控股股東濫用關聯交易謀利時，債權人可以主張撤銷關聯交易，或者要求控股股東承擔關聯交易造成公司無法償還債務的損失。實踐中，債權人的主張法院在法理上往往是認可的，但是，法官在具體的案例時，由于關聯交易發生后往往難以重新對有關交易評估等原因，對于控股股東應該承擔責任的大小往往難以判斷。本人認為，在處理這些問題時，法院要充分考慮關聯關系造成的影響，以關聯交易影響公司的利潤資產等為重點考慮因素來判斷控股股東應該承擔的責任大小。

關聯關系的另外一種重要形式便是關聯擔保，主要表現為控股股東要求上市公司為控股股東、關聯方或者控股股東的實際控制人提供擔保。在以前的《公司法》中，法律一直是明文禁止公司為股東提供擔保的，控股股東自然也包含在內。后來，基于發展市場經濟，體現公司自治的原則，立法者參考了發達經濟體的經驗，對于關聯擔保有所放寬。目前的《公司法》、《證券法》、《上市公司治理準則》等文件中，均允許了公司對于股東的擔保，但是規定了上市公司為股東（任何股東）及其關聯方、實際控制人提供擔保時，必須經過股東大會決議通過，而且要求關聯方（被提供擔保者）回避表決。監管者希望通過讓關聯方回避的方式，讓其他股東來行使自己的權利，一方面起到限制控股股東利用資本多數決的方式來通過決議，另一方面又維護了公司制度的核心，保障公司高效有序運轉。擔保是一項非常重大的法律事項，擔保人需要對可能存在的債務承擔連帶責任。在公司中，公司為股東的擔保，實質上是公司自己o自己綁上一個定時炸彈，尤其是當控股股東利用自身權力要求公司為其提供擔保時，公司往往存在著巨大的風險，而一般情況下公司又不會從該擔保事項中得到好處的，哪怕好處通過控股股東最后反饋到了公司，那么第一受益者仍然是控股股東。

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【關鍵詞】農民工實名制管理 信息化 門禁系統 實名制卡

隨著信息技術發展，建筑行業作為國民基礎工程產業，為了更好完成目標也采用了信息化管理模式，農民工作為建筑行業主力軍，對其進行信息化實名制管理，有利于施工企業對人才合理利用與管理，也為維護農民工合法權利提供了保障。本文基于作者實踐經驗，在公司實際項目管理中，對農民工實名制管理信息化進行探討。

1 實名制的意義

1.1 提高進場農民工的安全性

為了避免不法分子進入對社會和施工現場造成不必要的損失，也為了維護施工現場安全穩定的施工秩序和正常工人的人身安全。采取施工現場新近人員的二代身份證識別，并記錄施工人員的基本信息成了勢在必行的趨勢。門禁系統的數據庫與公安系統的對接可以達到數據的共享，通過這一渠道可以進一步掌握農民工的最新動態。如有農民工發生打架斗毆以后潛逃等不法現象就可以通過門禁系統輕松查找并處理。

1.2 規避惡意討薪事件的發生

門禁系統實名制管理可以為項目部提供在場農民工名單，便于調查農民工與勞務公司進行勞務合同的簽訂，根據上下班的刷卡記錄來催促和處理拖欠農民工工資問題，避免拖欠農民工工資，并對勞務公司在管理農民工問題上進行考核，留住管理優異的勞務公司，為項目營造良好的施工環境。

1.3 科學管理下的勞動力配置

施工生產活動是施工現場主要工作內容，作為生產勞動的最直接因素，現場勞動力資源配置能否實現科學管理的要求，將直接影響到工程整體進度控制，進而影響到工程質量以及最終的工程評價。科學管理要求根據不同的工人和技術水平分配不同的工作，利用科學的手段替代老舊的方法來實現高效率的工作。對于現場而言，通過實名制錄入采集信息系統，可以從生產要素層面進行資源管理。

1.4 信息數據資源的管理控制

門禁及監控系統能夠有效地獲取真正想要的信息，并能夠按照設定的字段進行人員追蹤，基本個人資料，勞務公司、工種、宿舍等詳細信息，考勤、作業情況、工作經驗等，精確追蹤到每一個工人，達到了收集信息的目的。不僅如此，此系統還可以將這些信息組成龐大的數據庫，在以后的項目中可以對此使用，對于職業素質高，業務能力強的工人能夠做到為己所用，為企業提高人才質量，為公司建立勞務人員資料庫提供數據，便于長期合作。

2 內容及方法

2.1 施工區與生活區設置員工通道

根據施工現場分布圖進行初步策劃，將施工作業區與員工生活區合理分開并設置門禁設備。如圖1，依據分區圖，分別設置南北兩個通往施工作業區的通道，并且考察每個生活區的員工人數，北側約600人，南側約300人，同時選用每分鐘通過30人的三輥閘與每分鐘通過40人的擺閘，依據人數和閘機的性能，設置北側門禁擺閘一臺三輥閘一臺，南側設置三輥閘兩臺。此外，在閘機旁邊設置緊急應急通道，不僅能夠較大物件能夠進入生活區，還用作緊急情況下的人員疏散口。

圖1 員工出入口和員工通道

2.2 制度的建立和專職人員的配備

在勞務分包合同簽訂之前，項目部根據實名制工作開展的要求，提前做出規劃，建立并完善了了一系列相關管理制度，如門禁管理制度等，成立了物業辦公室，安排專職人員負責實名制工作。項目在與勞務公司簽訂合同時，就將實名制的要求包含在其中，包括信息采集、實名制卡押金的交付、實名制卡制作與領取、如何確保刷卡率等，使勞務分包單位能夠有效的配合實名制工作的開展。

2.3 配置信息采集識別系統及閘機

項目部共投入近十萬元資金用于實施門禁設施，以滿足實名制工作實施的基本硬件條件。門禁系統投入近6萬元，包括：橋式三輥閘5臺、橋式不銹鋼閘箱1臺、橋式擺閘1臺、讀卡器12臺、工控機1套、門禁系統軟件1套。

此外，為了方便公司各部門及上級領導隨時查看實名制工作的開展情況及現場動態，項目部還采購了一套監控系統設備。監控系統設備包括：紅外槍機3臺、紅外球機1臺、DS-2DF1-583D紅外球機1臺、無線網橋2臺、DVR1臺。

2.4 農民工實名制卡管理操作流程

自門禁系統制度出臺至今，實施一人一卡制度，登記信息落實到每個工人。使用門禁設備進行工作的流程是，首先項目部在工人進場時將各個施工隊的施工人員的二代身份證集中，通過二代身份證識別系統將勞務人員的姓名、性別、出生年月、民族、戶口性質、身份證號碼、電子照片、家庭住址等個人基本信息錄入，通過身份證識別系統檢驗其身份證的真偽及是否有不良記錄等，并采取相應措施。

然后項目部物業管理人員再將其在本市的暫住地址、聯系電話、用工主體、直屬勞務工作及其進場時間、工種、持證情況、文化程度、培訓記錄、政治面貌、婚姻狀況、身高、個人信用、宿舍信息、工作經驗等詳細信息錄入電腦，并輸入到其工卡內，并對信息進行整理。在門禁軟件下添加相應班組，利用門禁軟件對不同班組工人信息進行了編號，對應姓名的錄入，并為工人開通相應權限，導出工人的信息名單。

2.5 參觀學習，借鑒先進管理方法

在實名制管理工作過程中，項目部專職管理人員不僅進入中建、中鐵等兄弟單位交流學習，同時參加了大興區安全生產監督管理局等有關部門的培訓。專職管理人員結合項目部自身特點和現場實際情況，改進了實名制的管理方法，并不斷調整實名制管理工作內容，將實名制管理工作真正做到全面化、信息化、規范化、現代化。

3 成果展示

3.1 樹立安全意識，以人為本

管理的最終目的是為了項目有效運行服務，而安全又是項目運行的前提。在實名制管理中，安全管理作為首要服務目標，被優先得以實現。工人在實名制過程中，通過閘機的內外區分就樹立了施工場地界限，從而形成了施工區內必須做好安全防護，帶好安全護具才能進入的思維模式，避免了以往過程中工人生活區與施工區劃分不清，工人進入施工區安全意識淡薄，容易發生安全事故的問題。

3.2 保障了工人人身財產安全

項目部采取實名制管理后，為項目部安全管理工作提供了良好的保障。這主要體現在兩個方面：

（1）消除了進場農民工的不安全因素。在項目開工進場準備階段尤其是分包對付進場階段，往往處于人多手雜，工人生活區雜亂等問題。對于此時，大批工人要進駐場地，雖然而工人都是由分包隊伍通過勞動合同簽訂帶來的，但是實際上都是同一地方同鄉同村的人居多，來自不同地方的人員背景模糊，僅僅憑借著口頭間的一面之詞，這造成了潛在的安全隱患。進場人員是否曾經有過不法行為、是否可能再次發生法律問題、是否有暴力傾向以及重大犯罪嫌疑等等都無法確認。

（2）降低現場發生安全事故的可能性。對于本工程或者部分城市內部工程而言，施工場地往往受到多方面限制，包括施工用地面積以及周邊建筑物等因素影響。因此，施工現場除去建筑用地范圍，可用土地非常稀少，這也造成了大量施工人員工人居住用地緊張，部分工人住所與建筑物距離較近等安全隱患。

3.3 避免惡意討薪不必要損失

通過農民工實名制管理，項目部可以對施工隊伍人員組成清晰的掌握，并且對工人用工情況進行記錄，對施工隊伍施行透明化管理，消除了由于工人信息不明帶來的管理漏洞。

因此項目部參考實名農民工工資卡管理、考勤管理、進退場登記制度，按考勤記錄及約定的工資支付周期編制工資支付表。根據實記錄支付單位、支付時間、支付對象、支付數額、余留金額等安排勞務公司情況發放工資，并及時張貼公告工資發放單。

在本項目中，施工隊伍參與到實名制管理中后，自覺約束了自身管理，尤其是對工人用工的控制，并且在類似問題隱患初期，主動配合項目部工作完成了對工人薪資問題糾紛的解決。

3.4 及時糾偏，便于進度控制

通過實名制管理，不同工種每日工作情況都將形成信息化數據。形成的數據信息具有真實、準確、動態、隨時可查等特點。項目部通過實名制刷卡進行動態監控，將運用數據化的統計學管理與項目管理工作相結合，使得難以把握的農民工動態管理轉化為形象、具體、有針對性的統計數據。因此通過對形成的信息數據進行分析可以及時的了解現場各個工區各個工種的人員數量以及出勤情況，配合進度計劃要求和定額標準，可以時時動態比對工種勞動力資源配置是否合理，是否可以滿足工期需求和進度計劃。如圖2-3。

圖2 某施工隊5月8日考勤情況

圖3 某農民工一周考勤記錄情況

3.5 掌握人員投入情況和產出

對于項目部成本控制而言，實名制管理同樣起到了良好的輔助作用。隨著社會發展的多元化，建筑工人的人員越來越稀缺，工人工資水平更是水漲船高。以往而言，成本控制中材料費占有比重較大，成本控制環節主要以節約材料和重復利用等手段為主，將材料價值充分發揮。如今，工人的人工費成本在施工總成本中所占比例越來越高，進而對整體成本影響越來越大。工人工資的高低很大程度上決定了成本的高低。

總之通過對人工的合理控制和利用，使得人工費在滿足施工要求的情況下，最大化的減少不必須要的人工損失，繼而控制了施工成本的人工費部分。

3.6 建立施工人員信息資源庫

農民工實名制管理制度依靠信息采集所形成的數據庫不僅僅體現在表面的人工出工情況。在每一張磁卡內容中，包含有眾多信息，對于這樣一張小卡而言，簡而言之就是一份工人簡歷，這樣的一張磁卡配合形成中電建建筑公司內部資料庫的話，可以形成長期合作下的農民工工作履歷。這樣對于再次合作時，可以更快速有效的配置工種工人。

4 結語

綜上所述，推行建筑業農民工實名制管理可以說是一個雙贏的過程，不僅讓農民工得到實惠，也給企業帶來很多好處。但是，我們也看到實名制只是從管理的角度去加強農民工管理，并不能一攬子解決城市建筑業農民工管理中的所有問題，完善農民工勞動合同管理制度，落實最低工資制度，嚴厲查處拖欠克扣工資、隨意延長工時和勞動環境惡劣損害人身健康等問題，企業如果不做就會受到相應的限制。這種限制就是企業的成本，在城市化進程中，伴隨新生代農民工的崛起，建立科學、高效的農民工管理手段，提高服務管理質量，依靠信息網絡技術，通過科技手段建立農民工管理模式，從而實現項目管理整體的水平提升，做到科學管理、實時控制進度和掌控資源，促進建筑業的繁榮發展。

參考文獻：

[1]黨的十報告，2012年11月8日.

[2]“加強建筑工程質量監管體系建設”議案，2012年7月27日.

[3]王悅，光波.從人力資源管理的視角看建筑業農民工實名制管理

[4]李寶琨.維護建筑市場和諧穩定，創新農民工管理模式[J].建筑市場與招標投標，2011（2）：37.

[5]張小虎.實名制管理有效維護農民工合法權益.工會博覽，2007（3）.

[6]北京市建設委員會關于全面推行農民工實名制卡的通知，京建管〔2007〕252號.

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一、會計準則與盈余管理的關系

隨著中國股票市場的蓬勃發展，上市公司的盈余管理出現了很大的波動，有鑒于此，從2007年開始，我國政府頒布的新會計準則就已在所有上市公司全面實施，以期對上市公司盈余管理起到一定程度的抑制作用。通常意義上講，會計準則制定得太寬泛，就會給上市公司的盈余管理創造更多的空間，使其擁有更多的剩余選擇權；而會計準則制定得太詳細，則會導致會計人員在某些特殊情況下無法找到適用的處理方法。新會計準則的制定充分借鑒了國際會計準則的相關規定，具體而言，主要有資產減值準則、關聯方披露準則以及債務重組準則，這些準則對上市公司的盈余管理起到了一定的約束作用，但是在資產與負債的初始分類、后續計量以及公允價值的使用等很多方面都嚴重依賴于會計人員的職業判斷，一些上市公司的盈余管理往往會打新會計準則的“擦邊球”以達到證券分析師的預期，這使得新會計準則在運用過程中面臨著諸多的挑戰[1]。

二、新會計準則對上市公司盈余管理的限制

（一）會計政策的強制性要求得到提高

新會計準則實施之前，上市公司一旦出現虧損不可逆轉的情況，就會加大資產減值的計提力度，下一年再通過資產減值的轉回，從而實現扭虧為盈，這也是實務界通用的盈余管理手段，而新會計準則對于長期資產減值的計提是不允許轉回的，其目的是減少上市公司利用長期資產減值進行盈余管理。新會計準則合并報表范圍的確定更關注上市公司的實質性控制，這一變化對上市公司合并報表利潤產生了很大影響，明確了公司所要承擔的債務，同時也可以有效限制一些通過關聯交易進行盈余管理的行為發生。新會計準則對公允價值的使用作出了改進，明確了使用的前提和范圍，以確保公允價值不被濫用。從新會計準則對上市公司盈余管理的限制中能夠看出，會計政策的強制性要求得到提高，可選擇性有所降低。

（二）會計政策的可操作性進一步細化

針對原會計準則可操作性不強的問題，新會計準則特別制定了資產減值原則，將銷售價格改成公允價值，使得資產的可回收金額更容易被確定，同時也對如何確定資產的公允價值以及預計處置費用等問題提供了比較詳細的操作指南。原會計準則要求上市公司以單項資產為基礎計提減值準備，以確認相應的減值損失，而在實際操作中很難對單項資產的可回收金額進行確定，為此，新會計準則又引入了資產組的概念。此外，新會計準則還對創新金融業務以及套利保證等新業務的確認、計量和列表進行了統一規范，這些舉措使得會計政策的可操作性進一步細化，對上市公司盈余管理起到了一定的抑制作用[2]。

三、基于新會計準則的上市公司盈余管理的具體行為

（一）資產種類的劃分

新會計準則在對資產種類的劃分上借鑒了國際會計準則的相關規定，改變了原會計準則在細則上進行詳細規定的做法，而是按照管理當局持有意圖進行劃分，這一改變使得上市公司披露的會計信息更加接近其真實的財務狀況，但是這種劃分方法也存在著一定的弊端，如管理當局的持有意圖難以判斷，變通資產的劃分種類很容易給上市公司的盈余管理留下空間。通常，對資產種類的劃分來進行盈余管理的途徑主要包括對金融資產的劃分與對固定資產和投資性房地產的劃分。

按照新會計準則的要求，對上市公司所持有的金融資產可以劃分為持有至到期的投資、可供出售的金融資產以及交易性金融資產。持有至到期投資指的是到期日和回收金額可確定，上市公司有明確意圖且有能力持有至到期的非衍生金融資產，對這部分資產應按照實際利率和攤余成本進行后續計量，持有至到期投資在債券發生增值時，上市公司對增值部分并不能進行確認；可供出售金融資產指的是金融資產中的“補缺”賬戶，這部分資產伸縮性比較大，非常適合充當上市公司利潤的調節器，在新會計準則下，上市公司所持有的可控出售金融資產正在逐年上升；交易性金融資產指的是以投機為持有目的且具有活躍市價的金融資產，在新會計準則下，由于這部分資產每期的公允價值變動都要轉入當期損益，將直接影響到當期的凈利，對上市公司而言，并不容易對這部分資產進行風險控制。

按照新會計準則的要求，上市公司持有房地產的目的是為了獲取資本增值，那么該房地產將被視為投資性房地產，投資性房地產可選擇使用公允價值進行后續計量，很多上市公司都看到了房地產中蘊含的巨大潛在收益，因此在新會計準則實施后，一些上市公司便將自用的房地產轉換為投資性房地產，這種轉換交易行為比較常見[3]。

（二）資產減值的判斷

新會計準則大量引入公允價值，符合了目前上市公司投資決策相關的報表導向，但是并沒有將對流動性資產計提減值損失的規范獨立出來，當找不到造成資產減值的原因時，在原計提范圍內就會將已計提的資產減值轉回，這就為上市公司的盈余管理留下了空間。為了防止上市公司進行盈余管理，新會計準則下，資產減值損失一旦確認，在之后的會計期間不得轉回，但這種規定并沒有考慮到固定資產和流動資產的區別，固定資產在一定年限內需要對資產的賬面價值進行計提累計折舊，某些上市公司在利潤較高的年度會對固定資產計提大量的資產減值，使當期利潤得以降低，同樣也達到了平滑利潤的目的。

（三）特殊交易的處理

為了對關聯交易進行限制，新會計準則對關聯方關系的認定、關聯交易披露的范圍、內容都進行了詳細的規范，但是這些規范在實際運用中反而增加了上市公司進行會計操作的可能性。關聯交易非關聯化已經成為上市公司處理關聯交易的一個趨勢，借助中間企業對關聯交易進行過渡，就可以達到規避會計準則的目的，關聯交易非關聯化主要體現在債務重組和非貨幣性資產交換兩個方面，債務重組能夠使原債務人獲取重組利得，按照新會計準則，這部分所得將被計入營業外收入，如果原債權人發生重組損失，則被計入營業外支出；非貨幣性資產交換就是以物易物，基于市場需求的非貨幣性資產交換能夠降低上市公司的交易費用，實現資源的合理配置，但是在實際操作中與資產重組類此，非貨幣性資產交換也難以擺脫關聯交易的怪圈，按照新會計準則的規定，非貨幣性資產交換并不需要付出實際的現金流，賬面調整的欺騙性更強。

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關鍵詞：“互聯網+”；供應商關系管理；企業信息化建設；實現策略

中圖分類號：F274；F270.7 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）031-0000-01

隨著現代互聯網信息技術的不斷發展，我國開始進入“互聯網+”時代，其對現代經濟轉型發展產生了深遠的影響[1]。現代企業強調在供應鏈發展過程中要注重供應商關系管理的信息化建設，能夠加強監督與相互扶持，充分發揮資源整合優勢，實現雙贏。其對于健康、穩定、循環的供應鏈環境構建有著重要的意義。

一、我國供應商關系管理現狀

1.缺乏科學的準入機制

近年來，我國企業對內部上游供應商管控工作給予了高度重視，且大多依賴現代互聯網信息技術完成，然而在不同的階段中，企業對供應商關系管理的要求也呈現出明顯的差異性。企業在不斷爭取品牌優勢的同時，對供應商的質量、時效性等給予了高度重視。當前，我國供應商關系普遍存在地位不平等的現象，部分供應商過于追求低廉成本，限制了企業的可持續發展，在供應商準入環節更多的是被動尋找供應商[2]，這會在一定程度上造成潛在供應商的錯失。另外，部分企業對準入供應商缺乏質量、生產技術以及服務等方面評估，供應商篩選不科學。

2.缺乏透明的尋源決策

當前，市場采購產品種類豐富、類型眾多，企業要想從中選取最優質的采購貨源，就必須與供應商建立良好的交流溝通關系，多輪詢報價，為采購決策提供參考，然而從當前企業供應商關系管理情況看，大部分企業信息化程度低，尋源采用的是傳統的人工模式，且容易受到時間、空間等多種因素的限制，部分企業甚至存在暗箱操作，不H降低了供應商報價的主動性，而且增加了采購成本。

3.缺乏與供應商的協同

通常企業與供應商之間主要涉及到尋源、合同洽談、備貨以及結算對賬等多個環節，需要較大人力資源與物力成本，且會受到時間、空間的限制。供需狀況得不到及時、有效的反饋，再加上信息的滯后性，企業內部容易出現供應平衡矛盾。

4.缺乏對供應商績效評價

目前，國內對供應商績效評價管理尚不規范，企業對合作過的供應商缺乏有效的管理，例如對供應商產品制造監督、運輸交付、安裝調試、運行維護、售后服務等指標的評價，未建立系統化管理，部分管理較好的企業還存在人工打分，備案存檔現象。

二、供應鏈管理的重要性

“互聯網+”時代，企業與供應商之間的關系已經不單單是采購關系，而是處于同一供應鏈，力圖形成一種穩定、長期的合作關系，因此供應商關系管理對于企業生產效率的提升、日常經營等有著重要的意義[3]。作為物流的始發點，供應商不僅是資金流的起點，同時也是信息流的重點。良好的供應商關系管理策略不僅能夠促進供應商與企業之間的協調運行，而且能夠增強企業采購部門的競爭力，為企業的業務發展提供必要的支撐。

三、供應商關系管理的信息化建設

1.供應商主數據管理

“互聯網+”時代，為供應商關系管理的信息化建設提供了自助注冊服務，企業能夠在官網或知名網站上供應商的注冊鏈接等相關信息，潛在供應商可從中獲取相關信息，在官網進行基本信息、產品信息、資質業績等信息注冊登記，建立潛在的合作關系，企業可以對供應商進行審核，通過后建立合作關系[4]。

企業可建立供應商資質審查體系，從基本信息、產品業績、產品產能、生產效率、財務信息、服務質量等多方面對供應商建立問卷，并根據供應商填寫信息判斷是否符合企業需求，全面實現供應商資質能力信息結構化。

2.供應商尋源管理

企業要建立專門的在線尋源協作平臺，采購人員可以根據平臺模板及文檔形式組織采購尋源活動，通過該平臺將信息發送到供應商。然后由供應商對相應的項目做出報價，企業能夠隨時進入該平臺查看供應商的反饋信息，參與對采購尋源的管理。企業專門負責人需對此做出評價，通過自動計算得出各個供應商的得分，進而為尋源決策提供參考。

3.供應商協同管理

供應商關系管理系統需對采購訂單、合同簽訂、合同履行、合同結算及售后服務進行管理，需成立專門管理模塊，使所有參與者能夠通過該模塊系統了解采購訂單、合同執行情況及售后服務信息，并根據實際情況發出需求指令，例如交貨期變更、合同變更、合同結算申請等，這能夠在一定程度上提升企業內外部協同效應。在采購訂單處理環節中，要確保信息通暢，能夠隨時掌握采購項目最新動向，避免由于信息溝通不暢造成的決策失誤，對于企業需求部門提出的變更申請，要自動反饋到采購機構，經過核實后，立即執行，避免延期。結算階段可以參考門戶電子發票，根據采購周期標準作出評價。

4.供應商績效管理

對供應商產品制造監督、運輸交付、安裝調試、運行維護、售后服務等指標進行評價打分，建立供應商信息庫，為日后采購奠定參考基礎。

四、結束語

供應商關系管理在企業信息化建設中并不是一蹴而就的，是一個長期的、復雜的過程，企業要認清當前供應商關系管理存在的問題，借助現代互聯網信息技術，給予相應的管理策略，確保供應商關系管理企業信息化的實現。

參考文獻：

[1]黃秋萍，趙先德，楊君豪，等.供應商關系管理中的金融關系行為研究[J].南開管理評論，2014，17（4）：66-77.

[2]張瑾.新時期企業人力資源管理信息化建設研究[J].中小企業管理與科技旬刊，2016，25（2）：8.

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關 鍵 詞：自愿性信息披露；印象管理；自利性歸因

中圖分類號：F234.4

文獻標識碼：A

文章編號：1005-0892(2007)03-0117-03

資本市場發達的西方國家學者從20世紀80年代即開始重視研究會計年報語言信息(Accounting narratives)的質量問題， 并通過一系列的實證證實了公司管理層操縱年報語言信息(印象管理)行為的存在。[1-3]然而在我國，不論是證券監管機構還是學術理論界，對公司信息披露的關注焦點一直集中于數據信息質量， 對語言信息質量問題極少涉及。[4-6]理論研究和實踐研究的缺乏使我國公司報告語言信息的質量缺乏基本保證，嚴重影響投資者的投資決策，不利于證券市場的健康發展。

一、自愿性信息披露中的印象管理行為

印象管理是公司管理層利用語言信息的特點和相應法律法規規定的空白，有意識的操縱語言信息披露的內容和形式，試圖控制公司信息主要接受者(投資人、債權人、政府機構、供應商及一切利益相關人)對公司的印象，從而最終影響他們的投資決策的行為。語言信息靈活性的程度決定印象管理行為操縱空間的大小。我國目前上市公司信息披露制度以強制性披露為主、自愿性披露為輔。由于強制性披露的信息以數據信息為主且具體的披露內容與格式有嚴格規定，印象管理的操縱空間較小；而自愿性披露的信息以語言信息為主且披露的內容與格式沒有相關規定，印象管理的操縱空間較大，因此可以推斷印象管理行為主要存在于自愿性信息披露中。

自愿性信息披露中的印象管理行為有主動與被動之分。公司運用綜合信息傳遞策略，如設計信息披露的內容、語言形式、封面、圖片、文字等，構建理想的公司形象即為主動的印象管理(獲得性印象管理)；當公司經營業績由于各種原因(管理層決策失誤、宏觀經濟形勢、大股東掏空行為等等)下滑或財務狀況不斷惡化時，公司管理層就采用一切盡可能弱化這種不良影響的信息傳遞策略，如選擇信息的披露內容與形式、增加信息的理解難度、操縱信息的可讀性、強調或夸大不可抗力的作用等即為被動的印象管理(保護性印象管理)。

二、自愿性信息披露中印象管理行為的經濟動因

(一)印象管理行為給公司帶來的經濟效益

1.印象管理行為有利于公司達到上市融資與再融資的目的。中國上市公司“殼”資源的緊缺性導致資本市場存在巨大的物質利益的誘惑，然而上市融資或再融資(增發、配股或發行可轉債)的約束條件相當嚴格，因此上市公司為了滿足約束條件不惜利用一切手段捏造、虛構和操縱會計數據，但這種造假行為付出的代價也是相當大的，美國安然和世通公司的破產就是典型的案例。而印象管理行為通過對年報中語言信息的操縱，能夠向投資者及其它一切利益相關者宣傳公司良好的財務形象、管理形象和社會形象，因而這種行為將直接或間接地演變為上市公司的現實經濟和政治利益。公司因此會吸引更多的投資者，提升了公司的股價。更為重要的是這種行為的隱蔽性導致其不易被察覺，因此目前還沒有引起相關監管部門的重視，加上相關法律法規處罰的空白，導致印象管理行為的行為成本很低而行為收益頗豐。

2.印象管理行為有利于提升上市公司的市場價值。在完全信息的市場條件下，公司的市場價值等于公司的真實價值。但由于證券市場信息的非完全性，公司外部投資者與公司內部管理人員之間存在信息不對稱，因此“劣幣驅逐良幣”的市場效應將導致業績優良的上市公司出現價值低估。為了減輕證券市場存在的信息不對稱，提升公司的市場價值，相對價值高、業績優良的上市公司將傾向于增加自愿性信息的披露(更多地對外部投資者自愿披露投資項目和公司財務信息等)，同時在信息披露過程中將使用一定的印象管理行為過分美化公司形象、夸大公司核心競爭能力以不斷提升公司的市場價值，使其等于甚至超過公司的真實價值。

(二)印象管理行為給公司管理層帶來的經濟效益

根據現代企業理論，由于企業所有權與經營權的分離導致了企業所有者(股東)與經營者(公司管理層)之間的委托-問題。在理性經濟人的假設前提下，所有者與經營者都有最大化自己財富的強烈動機，而經營者與所有者之間的效用函數并不總是一致的，于是，所有者為了盡可能協調經營者與自己之間的利益分歧，將設計出能夠誘使經營者的行動符合自己目標的薪酬方案。由于信息不對稱的存在，所有者不可能觀察到經營者的日常管理活動，而只能觀察到經營者管理企業的結果----企業的經營業績，因此經營業績往往是經營者獲得報酬的主要依據。而在經營業績既定的情況下，一定的印象管理行為可以增加經營者的財富。

當公司的經營業績優異時，公司管理層將非常愿意將這一信息傳遞給股東以及其他利益相關者，而且出于自身利益最大化的動機，他們不僅會主動顯示在他們的管理下公司經營業績優異的信號，還會利用印象管理將這種信號盡可能的放大，以突出他們的管理水平與管理效果，最終達到加薪的目的，增加了自己的財富；當公司的經營業績下滑或者突然惡化時，公司管理層會企圖通過印象管理阻礙信息的正常傳遞、盡量隱藏不利的信號，躲避或減輕自己的管理責任，影響股東的判斷，最終達到維持自己當前的報酬或將自身利益損失減少到最小程度的目的。

由上可知印象管理行為可以給公司和公司的管理層帶來巨大的收益，而且作為“內部人”的公司管理層，因其擁有絕對的信息優勢，所以一定程度的印象管理行為幾乎不會被缺乏信息的公司外部人所發現，即使公司外部人可以發覺公司的印象管理行為，但由于目前法律法規對語言信息規范的空白以及審計責任的免除，導致印象管理的行為成本很低。獲得的收益大而付出的成本小，上市公司何樂而不為呢？

三、自愿性信息披露中印象管理的常用手段

(一)選擇信息披露內容與格式

自愿性信息披露的內容與格式沒有相關的法律法規的規定，因此公司管理層可以根據自身利益以及公司利益的需要，對私有信息采用完全性信息披露(full disclose)、部分性信息披露(partial disclose)和信息非披露(nondisclosure)三種策略。這樣通過選擇報告或不報告某些事項，夸大或掩蓋某些事項，設計報告封面、顏色、字體、語言形式等等手段，盡量美化公司及管理層形象，操縱年報讀者對公司的認識，最終達到影響信息使用者決策行為的目的。而傳播學中的“自選性”行為告訴我們，當信息與受眾的行為態度不符時，受眾傾向于接受有助于支持自己的信息以獲得心理平衡。因此當公司管理層通過選擇信息披露的內容與格式的手段來美化自身與公司的形象時，雖然信息披露的內容與會計報表中的數據不完全相符，在年報中相互矛盾，外部信息使用者也往往易于選擇他們所希望的那種----相信公司管理層的謊言。

(二)自利性歸因

公司經營業績的好壞雖然主要取決于公司管理層的行為，但其它一些公司管理層無法控制的外在因素(環境因素、經濟周期、政治因素、人為災害等)的影響也是不容忽視的，由于這一客觀事實的存在，就給公司管理層進行印象管理帶來了操縱空間---自利性歸因。所謂自利性歸因是指“公司管理層在解釋公司年度業績產生的原因時，脫離客觀性的基本原則，普遍存在自利性傾向，通過歸因行為來保護自己和規避責任”(孫蔓莉，《公司年報中的印象管理行為研究》，2004)。即當公司經營業績惡化時，公司管理層在報告公司業績時常常夸大不可控因素的影響作用，逃避甚至否認自己在公司經營過程中應承擔的責任。而當公司經營業績優異時，盡量夸大自己的主觀努力，突出自己的管理能力。

(三)操縱信息閱讀難度

傳播語言學認為：信息的接受者對信息的認知具有選擇性。即信息接受者比較容易接受自己熟悉的信息，而對于非常陌生的信息往往選擇放棄。所以當公司的經營業績下滑或突然惡化時，公司管理層會大量使用會計專業術語和復雜的句式以增加信息的理解難度，阻礙信息的順利傳遞，影響投資者及其它一切利益相關者的判斷和決策。當公司經營業績良好時，公司管理層會盡量使用通俗易懂的白話文，大量減少會計專業術語，縮短語句的長度，達到言簡意賅的效果，增強信息的透明性和可讀性。

四、印象管理對信息質量的影響及其對策

(一)印象管理對信息質量的影響

2006新《企業會計準則-基本準則》中對會計信息質量的要求有8條即：客觀性、相關性、明晰性、可比性、實質重于形式、重要性、謹慎性、及時性。公司管理層的印象管理行為主要影響信息的客觀性、相關性與明晰性。根據新準則，“客觀性是指企業應當以實際發生的交易或者事項為依據進行會計確認、計量和報告，如實反映符合確認和計量要求的各項會計要素及其他相關信息，保證會計信息真實可靠，內容完整。相關性指企業提供的會計信息應當與財務會計報告使用者的經濟決策需要相關，有助于財務會計報告使用者對企業過去、現在或者未來的情況作出評價或者預測。明晰性指企業提供的會計信息應當清晰明了，便于財務會計報告使用者理解和使用。”

自愿性信息披露中的印象管理行為使信息披露具有選擇性傾向和表述傾向，選擇性傾向蓄意夸大某些信息或隱藏某些信息導致信息的客觀完整性無法保證，而表述傾向則是基于公司與管理層的利益需求直接在原因分析中加入無關信息，歪曲了真實信息，影響了信息的相關性，被如此加工和歪曲過的信息不僅不能幫助信息使用者預測企業的未來發展趨勢，就是能否讓信息使用者真切地了解企業的過去和現在的情況都是十分令人懷疑的。至于對明晰性的影響更加顯而易見，操縱信息的閱讀難度使得投資者根本無法正確判斷公司的經營與財務狀況。

(二)印象管理行為的控制對策

上市公司印象管理行為不僅嚴重影響信息披露的質量，不利于證券市場的健康發展，而且雖然從短期看它可以給公司帶來一定的收益，但從長期來看，由于印象管理行為是對客觀事實的歪曲，那些經營不善的管理人員在各種借口的掩護之下，長久把持公司的管理權，只會導致公司的業績越變越差。而且過度的印象管理行為，還易于被投資者所察覺，一旦投資者對企業憑借的托辭產生了疑慮，企業在他們心中的形象不止于退回到其本來面目，甚至會影響未來報告中真實信息的信任度，所產生的負面影響將遠遠超過公司的短期收益。因此無論是對證券市場的健康發展還是對公司的長遠發展，相關的監管部門都有必要對印象管理行為進行適當管制，本文認為可以通過以下手段來控制印象管理行為：

1.加強對上市公司自愿性信息披露的市場監管。政府及證券監管部門對提高上市公司自愿性信息披露的質量具有重要的作用，因此有必要遵循完整性、系統性和動態性原則對自愿性信息披露行為進行監管。上市公司印象管理行為的顯著與否，直接與法律法規的嚴格程度有關。法規規定越是具體，管理層操縱的余地就越小。上市公司自愿性信息披露的質量也越高，越有利于證券市場的健康發展。

2.盡快推出《上市公司自愿性信息披露指引》，對上市公司自愿性信息披露狀況進行有效評價，如上市公司自愿性披露信息是否客觀完整，是否既包括“利好”信息，又包括“利空”信息；上市公司是否從不同角度對同一內容進行系統性揭示；上市公司是否長期自愿披露某些信息，并不斷提高披露信息的可靠程度等等。防止上市公司隨意披露虛假信息。

3.適當提高自愿性信息的可讀性水平，降低信息的理解難度。在自愿性信息披露語言中，盡量增加論題篇幅、縮短平均句長以及減少復雜會計術語的使用，同時可以借助各種形式的圖形(如公司臉譜圖或雷達圖)輔助投資者理解，使投資者可以迅速判斷出公司當前的大致經營狀況，提高公司內外信息傳遞的效率。

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參考文獻：

[1]Leary，M.R，Kowalski.R.M. Impression Management： A Literature Review And Two Component Model[J]，.Psychological Bulletin(1990).vol.107：34-47.

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[3]Mark Clatworthy，Michael John Jones.Financial reporting of good news and bad news： evidence from accounting narratives[J].Accounting and business research(2003)Vol 33.No 3：171-185.

[4]孫蔓莉 姚 岳，公司報告語言信息研究[J]，《甘肅社會科學》2005年第3期：244-247.

[5]張宗新 張曉榮 廖士光，上市公司自愿性信息披露行為有效嗎？―基于1998-2003年中國證券市場的檢驗[J]，《經濟學》2005年1月，第4卷第2期：369-386.

篇8

本文中所提及的外部供應商不良行為管理模式和相關信息化系統的應用企業為某公共服務行業特大型企業。該企業擁有為數眾多的下屬分子公司，采用集約化管理模式，本部對下屬各單位管控能力較強。自2013年5月起，該企業采用自行設計和開發的“供應商不良行為管理模塊”，加強了企業的供應商不良行為管理能力，取得了良好的應用效果和經濟效益。

未使用供應商不良行為管理功能之前，該企業只有部分零散提報至本部的供應商不良行為于企業已有的電子商務平臺進行簡單管理，業務模式缺乏可操作性，且下屬各分子公司的外部供應商不良行為提報及審批過程仍然在信息系統外進行。這導致了管理上的三大問題：

提報內容非結構化：下屬各分子公司提交的不良行為材料形式多樣、內容格式不統一，容易造成提報審批環節的反復，人工溝通成本較高；

提報方式不規范：通過線外手工提報，由下屬各分子公司、物資公司、本部物資部逐級審批，環節反復較多，加大業務管理難度；

信息統計整理困難：由于不良行為提報內容多樣、審批過程無法有效管理，加大了對不良行為業務信息的后期整理、分析、統計的工作量；

數據應用價值低：信息規范性不足、實時性不強，大大降低了供應商不良信息數據的應用價值，以工程物資供應商不良行為管理這一采購業務中的管理難點為例，不良行為分析數據對采購決策的有效支持率僅為29%，無法滿足飛速增長的企業業務需求。

一、業務管理的主要做法

供應商不良行為管理模塊設計、開發和應用后，規范了下屬各分子公司供應商不良行為提報及審批環節，所有分子公司供應商不良行為申報需要在企業ERP系統中的“供應商不良行為管理模塊”內完成，并按照每月供應商不良行為逐級提報的時間節點要求，在系統中進行供應商不良行為的逐級審批。

“供應商不良行為管理模塊”與企業已有的ERP系統無縫融合，信息共享，并與同業對標系統、決策支持系統等系統通過實時數據接口進行集成，實現數據實時同步。

二、業務流程說明

（一）供應商不良行為提報及審批

下屬各分子公司在供應商不良行為提報界面填寫供應商不良行為上報內容，填報內容包括必填項和選填項。

必填項包括：不良行為發生日期、合同號、合同簽訂主體、采購訂單號、供應商編碼、供應商名稱、物資大類、物資中類、物資小類、工程物資等級、工程名稱、不良行為類型、不良行為描述、不良行為嚴重程度、招標批次編號、處理依據條款、供應商聯系人、供應商聯系電話、供應商電子郵件、供應商不良行為報告（附件）、供應商不良行為支撐材料（附件）。

選填項包括：公司代碼、不良行為發生日期、供應商編碼、物資大類、物資中類、物資小類、不良行為類型、不良行為嚴重程度。

二級物資公司專責完成供應商不良行為申報填寫后，填報人能夠保存、修改申報內容，并進行提交。供應商不良行為申報為四級審批，依次為：二級物資公司負責人、一級物資公司專責、一級物資公司經理、本部物資部。各級審批人給出審批通過或拒絕意見，拒絕需要填寫退回原因。各級審批人均能夠修改“不良行為描述”字段。審批層級如下表所示：

對于創建、審批各環節的供應商不良行為申報單，通過標記不良行為申請單的狀態對各地市上報信息進度控制和實時監控：

未提交：暫存狀態。提報人可以修改、刪除未提交的不良行為申請單。

已提交：提報人提交不良行為申請后，狀態為“已提交”，申請單內容不允許修改、刪除。

二級單位已審批：二級物資公司完成第一級審批，申請單內容不允許修改、刪除。

一級物資公司已初審：一級物資公司專責完成第二級審批，申請單內容不允許修改、刪除。

一級物資公司已復審：一級物資公司經理完成第三級審批，申請單內容不允許修改、刪除。

本部物資部已終審：本部物資部完成第四級審批，申請單內容不允許修改、刪除。

退回拒絕：任一級審批人給出拒絕意見并填寫拒絕原因，申請單退回至提報人，申請單狀態為“拒絕”。提報人可以修改、刪除拒絕狀態的不良行為申請單，申請人修改完成后可重新提交，提交后，系統將狀態變更為“已提交”。

（二）供應商不良行為公示管理

對審批完成的供應商不良行為的公示情況進行管理，對于已公示的供應商不良行為，本部物資部相關人員能夠標記“已公示”狀態，則該數據可被同業對標系統獲取，為企業同業對標指標統計奠定基礎。

（三）供應商不良行為查詢

新的管理模式重視供應商不良行為數據對各級業務分析的支持能力。“供應商不良行為管理模塊”支持各級用戶按照提報申請時間、采購訂單號、工廠編號、不良行為發生日期、供應商編碼、招標計劃批次、不良行為類型、不良行為狀態（未提交、已提交、已初審、已復審、已終審、拒絕）、不良行為嚴重程度、物資大類、物資中類、物資小類查詢供應商不良行為申報的基本信息及附件內容，并進行相應的權限角色控制。查詢界面同時顯示供應商不良行為申請單的審批狀態、逐級審批人及完成審批時間、是否公示，為工作人員提供了方便快捷的監控分析平臺。

三、信息系統應用

“供應商不良行為管理模塊”自2013年5月初步建成和應用以來，在強化供應鏈管理能力、增強采購決策數據基礎、加大各級單位采購行為規范性管理方面發揮了重大作用。通過“供應商不良行為管理模塊”的支持，企業每月超過20億元人民幣的采購行為獲得了更多的安全保障，大大降低了企業運營風險，幫助企業在頻繁變革和快速增長中仍保持了業務穩健和經營持續。

四、結束語

“供應商不良行為管理模塊”針對大型企業物資采購業務中的難點，著重分析和解決外部供應商不良行為管理模式不明晰、實用性不強、控制性弱等問題，通過信息化手段進行了管理模式的固化，實現了管理思想的落地，其所形成的信息化工具具有高度可配置性，具有通用意義。

篇9

關鍵詞：實踐教學；實踐教學平臺；教育信息化

當今世界已經進入信息時代，信息化成為全球經濟社會發展的顯著特征，云計算、大數據、移動計算等新技術逐步廣泛應用于各行各業，推動著社會和經濟的發展。隨著社會整體信息化程度的不斷加深，各行各業越來越離不開信息技術，信息技術對教育的革命性影響也日趨明顯。2016年，教育部印發的《教育信息化“十三五”規劃》提出，要“構建網絡化、數字化、個性化、終身化的教育體系，培養大批創新人才”。因此加快教育信息化建設已成為高校創新創業教育的重要戰略任務。

隨著信息技術的普及以及經濟的快速發展，工商管理專業“注重理論學習、輕視實踐活動”的人才培養模式正面臨著市場化和信息化的巨大挑戰。要想培養創新創業型工商管理專業人才，高校勢必要對現行的實踐教學體系進行創新和改革。本研究以鄭州輕工業大學為例，分析目前工商管理專業的實踐教學體系存在的諸多問題，并結合教育信息化提出適合工商管理專業的實踐教學平臺建設。

一、工商管理專業實踐教學存在的不足

鄭州輕工業學院工商管理專業的實踐教學體系主要包括專業理論課內實驗、課程設計、生產實習、畢業設計、創新創業等教學環節。隨著探索與改革的不斷深入，鄭州輕工業學院的工商管理專業已在實踐教學基地建設、實踐教學條件的改善等方面取得了較為顯著的進步，但現有的實踐教學體系依然存在以下問題。

（一）對實踐教學重視程度不夠

實踐教學作為提高學生創新實踐能力的重要途徑之一，已經得到越來越多高校的重視。但是在工科院校中，由于師資力量、教學條件、專業影響力等條件的限制，工商管理專業的人才培養方案依然是重理論、輕實踐，人才培養方案中實踐教學課時所占比例較少，實踐教學往往淪為理論教學的附屬品，從而弱化了對學生實踐能力的培養。

（二）實踐教學方式單一，效果欠佳

工商管理專業的實踐教學常常陷入“走過場”的怪圈。以認知實習和生產實習為例，大多高校通常采用參觀實習的方式，學生沒有親自動手實踐的機會.實習流于形式。為解決參觀“走過場”的問題，高校通常與企業合作共建實習基地或自建實習基地，但也只有少數實習基地能真正安排學生進入企業實習，大部分實習基地淪為另一種參觀“走過場”的形式.無法真正提高學生的實踐動手能力。

（三）實踐教學資源有待于增加

在教學資源相對有限的情況下，學校對工商管理專業實踐教學的師資力量、經費的投入明顯不足，各項資源的投入不足直接影響工商管理專業實踐教學的效果。首先，工商管理專業實驗室功能相對單一，利用率不高。“有課開門，無課關門”就是工商管理專業實驗室的日常狀態。其次，工商管理專業的實習基地較少，能提供實習崗位的實習基地更少，需要學校積極聯絡企業，增加和企業的合作。再次，部分專業教師雖然理論水平較高，但是缺乏工商管理工作的一線實踐經驗，在指導實踐教學方面能力較差。

（四）信息技術在實踐教學中應用不足

傳統的工商管理專業實踐教學體系中信息技術應用不足。以鄭州輕工業學院為例，雖然安裝了多媒體電腦、投影儀等用于豐富理論教學，但是對于實踐教學環節的信息技術、設備投入較欠缺。一方面，專業實驗室設備較陳舊，硬件設置配置較差，軟件更新也不夠及時：另一方面，缺乏有效的在線實踐教學平臺，實踐教學受到時間和空間的限制，無法調動學生主動參與實踐教學的積極性。

二、構建工商管理專業實踐教學平臺

（一）轉變教學觀念

實踐教學必須建立在教育信息化觀念上，教學觀念的改變是將信息技術與實踐教學融合的重要先導條件。首先，參與實踐教學的教師必須改變思路，不要墨守成規，可以嘗試將各種信息技術融入實踐教學，從而提高實踐教學效率，讓學生具備創新實踐能力。其次，實踐教學方式應由以教師為中心的“教”轉向以學生為中心的“學”，教師可通過在線網絡平臺指導和督促學生對實踐環節的學習。再次，應對參與實踐教學的教師進行培訓，對教師的培訓要重視學習方式的革新與課堂教學改革，網絡環境下的教與學，網絡資源的搜索、篩選和集成，多元智能及其在教學中的運用以及信息技術支持下的教師教學行為的分析等。

（二）建立模塊化的實踐教學體系

工商管理專業負責人可對工商行業進行調研，通過大數據分析技術，了解工商管理專業相關崗位的典型工作項目，聘請企業專家對企業實際工作項目進行任務分解，制定模塊化的實習實訓方案，以人力資源管理為例，將人力資源管理的工作任務進行細分，再據此制定相應的實訓方案，具體如下圖所示。模塊化的實踐教學體系有助于實現實踐教學與理論教學的無縫對接，有助于實現彈性的校企合作模式。

（三）建設在線實踐教學資源共享平臺

高校可利用信息技術建設在線的資源共享平臺，供師生在實踐教學及理論教學中使用。例如：校企聯合建立工商管理專業案例庫，將企業在實際經營管理中遇到的問題、經驗、教訓等編制成豐富多彩的案例，并以文字、音頻、視頻等形式呈現在案例庫中，通過課堂討論、課外研習等方式，有效提高實踐教學的效果。

案例庫的建設需要注意以下幾點：首先，要注重案例資源質量，不能為了湊數而東拼西湊、以次充好，學校要與企業充分溝通，并且要定期更新案例庫，力求呈現新穎而高質量的案例。其次，采用交互式的案例庫平臺，可以讓學生在線學習、提交作業和在線討論。交互式的案例庫平臺可以增加師生的互動.并突破了時間和空間的限制，但是需要重視在線案例庫的數據保存。再次，要讓案例庫用起來、活起來。教師要有意識地引導學生使用案例庫進行學習，理論教學中使用案例庫，可以成為理論教學的有力補充.而實踐教學中使用案例庫，則可以彌補實踐教學形式單一的缺陷。

（四）信息時代的實習基地。

高校在選擇校外實習基地時，通常會就近選擇實習企業，方便組織學生實習，但是大規模的實習活動會打擾到企業的日常運轉，所以，多數企業只愿意接受參觀形式的實習接待。面對經費不足、校外實習基地短缺的問題，信息技術則可以很好地彌補這些資源的不足。學校可以鼓勵學生通過網絡進行創業實踐活動，如創辦各類網站、網店等，在線形式的實踐活動既能調動學生參與實踐環節的積極性.又能培養學生的創新創業能力。

三、結語

篇10

本為含條文原內容與條文解讀、閱文人個人的延伸解讀。延伸解讀部分包括某省法院審判實踐中形成的多數觀點，少數為作者個人觀點。紅字部分經部分修改。延伸內容后續由省內相關業務庭法官會議陸續討論、制定并印發紀要。目前僅供具體工作中參照，非強制性規定。

一 、關于民法總則適用的法律銜接

民法總則施行后至民法典施行前，擬編入民法典但尚未完成修訂的物權法、合同法等民商事基本法，以及不編入民法典的公司法、證券法、信托法、保險法、票據法等民商事特別法，均可能存在與民法總則規定不一致的情形。人民法院應當依照《立法法》第92條、《民法總則》第11條等規定，綜合考慮新的規定優于舊的規定、特別規定優于一般規定等法律適用規則，依法處理好民法總則與相關法律的銜接問題，主要是處理好與民法通則、合同法、公司法的關系。

民法總則已施行，在應納入民法典分則部分的合同法等在未完成修訂前，民法總則與合同法、物權法等的關系：新的規定優于舊的規定，特別規定優于一般規定等法律適用原則，處理好民法總則與合同法（應納入民法典分則）、公司法（不應納入民法典分則）之間的關系。

1、民法總則與民法通則的關系及適用：（條文略）

民法總則施行暫不廢止民法通則。總則與通則不一致的，適用總則規定；總則出臺之前依據民法通則制定的司法解釋與總則不沖突的內容和條文，仍可適用。

2、民法總則與合同法的關系及適用：（條文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通過并施行之前，原則上適用合同法有關規定；合同法總則與民法總則不一致的，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

總則規定，第三人實施的欺詐、脅迫，屬可撤銷合同；欺詐、脅迫損害國家、集體和第三人利益，屬可撤銷合同；顯失公平與乘人之危合并為顯失公平，屬可撤銷合同，上述情況合同法總則與民法總則不一致，根據新的規定優于舊的規定原則，應適用民法總則規定。

合同法分則與民法總則不一致的，基于特別法優于普通法規定，優先適用合同法分則規定。

3、民法總則與公司法的關系及適用：

（條文未列）

兩者之間為一般法與商事特別法之間的關系，原則上適用公司法規定；例外情形，（1）民法總則有意修改，公司法第32條第3款規定；（2）民法總則新增加的與公司糾紛有關的規定，民法總則第85條規定。

4、民法總則的時間效力：

根據“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發生的法律事實；民法總則施行前發生的法律事實，適用當時的法律；某一法律事實發生在民法總則施行前，其行為延續至民法總則施行后的，適用民法總則的規定。但要注意有例外情形，如雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛后，基于“法官不得拒絕裁判”規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。又如，民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定。

在民法總則無溯及力的場合，人民法院應當依據法律事實發生時的法律進行裁判，但如果法律事實發生時的法律雖有規定，但內容不具體、不明確的，如關于無權在被人不予追認時的法律后果，民法通則和合同法均規定由行為人承擔民事責任，但對民事責任的性質和方式沒有規定，而民法總則對此有明確且詳細的規定，人民法院在審理案件時，就可以在裁判文書的說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。

（1）原則上沒有溯及力，民法總則施行前的法律事實適用當時的法律；（2）發生在總則施行前，延續至總則施行后，適用總則規定；（3）法律事實發生在施行前，但當時法律沒有規定而總則有規定的，可以將總則規定作為裁判的依據；（4）總則施行前成立的合同，按當時法律規定為無效，按總則規定為有效或可撤銷，應按總則規定；（5）總則施行前按當時的法律雖有規定，但不具體、不明確，而之后民法總則有明確而詳實的規定的，可在裁判說理部分將民法總則規定的內容作為解釋法律事實發生時法律規定的參考。如，無權合同，在不存在合同無效其他事由，認可其效力。

二、關于公司糾紛案件的審理

審理好公司糾紛案件，對于保護交易安全和投資安全，激發經濟活力，增強投資創業信心，具有重要意義。要依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

應依法協調好公司債權人、股東、公司等各種利益主體之間的關系，處理好公司外部與

內部的關系，解決好公司自治與司法介入的關系。

（一）關于對賭協議的效力及履行

實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：

（1）不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；（2）既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資困難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益；（3）投資方與目標公司的股東或實際控制人訂立的對賭協議，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，并無爭議，但投資方與目標公司對賭協議是否有效以及能否實際履行，存在爭議。

5、與目標公司對賭：

投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

投資方與目標公司訂立對賭協議在不存在無效事由的情況下，目標公司以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張對賭協議無效的，不予支持，投資方主張實際履行，應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃注冊資金”及股權回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

投資方請求目標公司回購股份，目標公司未完成減資程序，應當駁回其訴訟請求。

投資方請求目標公司承擔金錢補償義務，目標公司沒有利潤或雖有利潤但不足以補償投資方損失的，應當駁回或部分支持其訴訟請求，今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行起訴。

（二）關于股東出資加速到期及表決權

6、股東出資應否加速到期：

在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；

（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。

注冊資本認繳下，股東依法享有期限利益。債權人請求認繳未出資到位股東對公司不能清償債務承擔補充責任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司債務生效判決確定，經執行程序無財產可供執行，已具備破產條件但不申請破產；（2）公司債務產生后，股東大會或以其他方式延長股東出資期限的。

7、表決權能否受限：

股東認繳的出資未屆履行期限，對未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權等問題，應當根據公司章程來確定。公司章程沒有規定的，應當按照認繳出資的比例確定。如果股東（大）會作出不按認繳出資比例而按實際出資比例或者其他標準確定表決權的決議，股東請求確認決議無效的，人民法院應當審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序，即必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。符合的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

股東認繳出資未屆履行期間，股東是否享有、如何享有表決權，首先按照公司章程規定，沒有規定按照認繳出資比例確定。股東大會作出不按認繳出資比例而按照實際出資比例或者其他標準確定表決權的決定，股東要求確認股東大會決議無效的，應審查股東大會是否符合公司法或公司章程規定的表決程序，從而決定是否支持原告訴請。

（三）股權轉讓

8、有限責任公司股權變更：

當事人之間轉讓有限責任公司股權，受讓人以其姓名或者名稱已記載于股東名冊為由主張其已經取得股權的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續生效的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。

有限責任公司股權變更以股東名冊記載為準，但法律、行政法規規定應當辦理批準手續的股權轉讓除外。未向公司登記機關辦理股權變更登記的，不得對抗善意相對人。至于是否影響合同本身效力，審查合同約定生效條件的約定或法律、行政法規規定相關內容。

9、侵犯優先購買權的股權轉讓合同效力：

審判實踐中，部分人民法院對公司法司法解釋（四）第21條規定的理解存在偏差，往往以保護其他股東的優先購買權為由認定股權轉讓合同無效。準確理解該條規定，既要注意保護其他股東的優先購買權，也要注意保護股東以外的股權受讓人的合法權益，正確認定有限責任公司的股東與股東以外的股權受讓人訂立的股權轉讓合同的效力。一方面，其他股東依法享有優先購買權，在其主張按照股權轉讓合同約定的同等條件購買股權的情況下，應當支持其訴訟請求，除非出現該條第1款規定的情形。另一方面，為保護股東以外的股權受讓人的合法權益，股權轉讓合同如無其他影響合同效力的事由，應當認定有效。其他股東行使優先購買權的，雖然股東以外的股權受讓人關于繼續履行股權轉讓合同的請求不能得到支持，但不影響其依約請求轉讓股東承擔相應的違約責任。

未征求公司其他股東意見，擅自與其他股東簽訂股權轉讓合同，在該合同無其他無效事由情況下，應認定該股權轉讓合同有效。其他股東行使優先購買權，一般應當支持其訴訟請求；在其他股東行使優先購買權情況下，對股權受讓方當事人要求繼續履行合同的主張，不予支持，但不影響其請求轉讓股東承擔相應違約責任，但應釋明要求受讓方變更訴訟請求。

（四）關于公司人格否認

公司人格獨立和股東有限責任是公司法的基本原則。否認公司獨立人格，由濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的股東對公司債務承擔連帶責任，是股東有限責任的例外情形，旨在矯正有限責任制度在特定法律事實發生時對債權人保護的失衡現象。在審判實踐中，要準確把握《公司法》第20條第3款規定的精神。一是只有在股東實施了濫用公司法人獨立地位及股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益的情況下，才能適用。損害債權人利益，主要是指股東濫用權利使公司財產不足以清償公司債權人的債權。二是只有實施了濫用法人獨立地位和股東有限責任行為的股東才對公司債務承擔連帶清償責任，而其他股東不應承擔此責任。三是公司人格否認不是全面、徹底、永久地否定公司的法人資格，而只是在具體案件中依據特定的法律事實、法律關系,突破股東對公司債務不承擔責任的一般規則，例外地判令其承擔連帶責任。人民法院在個案中否認公司人格的判決的既判力僅僅約束該訴訟的各方當事人，不當然適用于涉及該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的存續。如果其他債權人提起公司人格否認訴訟，已生效判決認定的事實可以作為證據使用。四是《公司法》第20條第3款規定的濫用行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。在審理案件時，需要根據查明的案件事實進行綜合判斷，既審慎適用，又當用則用。實踐中存在標準把握不嚴而濫用這一例外制度的現象，同時也存在因法律規定較為原則、抽象，適用難度大，而不善于適用、不敢于適用的現象，均應當引起高度重視。

公司人格獨立、股東有限責任是公司法基本原則。否認公司獨立人格，由相關股東承擔連帶責任，是公司法上的例外情形：（1）公司股東實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的行為，且該行為嚴重損害了公司債權人利益；（2）只有實施上述行為的股東才承擔連帶責任，其他股東不應承擔責任；（3）個案中否認公司人格僅約束訴訟各方當事人，不當然適用涉該公司的其他訴訟，不影響公司獨立法人資格的續存；（4）公司法20條第3款規定的濫用行為，有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。

例外情形既要審慎適用，又要當用則用。避免把握標準不嚴而濫用例外制度的現象，又要避免不善適用、不敢適用現象。

10、人格混同：

認定公司人格與股東人格是否存在混同，最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。在認定是否構成人格混同時，應當綜合考慮以下因素：

（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；

（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；

（3）公司賬簿與股東賬簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；

（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；

（5）公司的財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出現人格混同的情況下，往往同時出現以下混同：公司業務和股東業務混同；公司員工與股東員工混同，特別是財務人員混同；公司住所與股東住所混同。人民法院在審理案件時，關鍵要審查是否構成人格混同，而不要求同時具備其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的補強。

公司是否具備獨立意思和獨立財產，公司財產與股東財產是否混同且無法區分：（1）股東無償使用公司資金或者財產，不作財務記載的；（2）股東用公司的資金償還股東的債務，或者將公司的資金供關聯公司無償使用，不作財務記載的；（3）公司帳簿與股東帳簿不分，致使公司財產與股東財產無法區分的；（4）股東自身收益與公司盈利不加區分，致使雙方利益不清的；（5）公司財產記載于股東名下，由股東占有、使用的；（6）其他情形。

11、過度支配與控制：

公司控制股東對公司過度支配和控制，操縱決策，使公司完全喪失獨立性，淪為工具，嚴重損害公司債權人利益：（1）母子公司或子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經營目的相同或類似的公司，逃避原債務的；（4）先遣散公司，再以原公司場所、設備、人員及相同或相似的經營目的另設公司，逃避原債務的；（5）其他情形。

控制股東或實際控制人控制多個子公司或者關聯公司，濫用控制權使多個子公司或者關聯公司財產邊界不清、財務混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務、非法經營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關聯公司法人人格，判其承擔連帶責任。

12、資本顯著不足：

資本顯著不足指的是，公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。由于資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，特別是要與公司采取“以小博大”的正常經營方式相區分，因此在適用時要十分謹慎，應當與其他因素結合起來綜合判斷。

不同于股東抽逃注冊資金，而是指公司設立后在經營過程中，股東實際投入公司的資本數額與公司經營所隱含的風險相比明顯不匹配。股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，實質是惡意利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人。（公司注冊資本是公開可查詢的，交易方可以在與其發生經濟交往前審慎盡調，可以不發生交易，不存在股東要風險轉嫁的概念。簡單來說，風險自負，預先貼上“惡意利用……”的標簽的辦案思路和辦案方式是不恰當和有害的，這是一種“被害妄想癥”式的精神疾病。）

13、訴訟地位：

人民法院在審理公司人格否認糾紛案件時，應當根據不同情形確定當事人的訴訟地位：

（1）債權人對債務人公司享有的債權已經由生效裁判確認，其另行提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列股東為被告，公司為第三人；

（2）債權人對債務人公司享有的債權提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務承擔連帶責任的，列公司和股東為共同被告；（為便利訴訟，似乎這種方式比較有效率，但實際上就沒有必要成立公司了。因為反正要一起做被告。）

（3）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。

（1）解決何謂“一事不再理”原則，解決何謂第三人，本條對其他民商事案件程序上有幫助借鑒作用;（2）前有生效判決基礎之下，基于實體法的連帶責任規定，對生效判決未涉及的責任人另行起訴，不構成“一事不再理”，只是將前生效判決確定的責任主體列為第三人；（3）在同一訴訟中，原告將實體法規定的責任人列為共同被告，一次性主張解決全部問題，是標準的訴訟模式，原告僅告部分責任人，倡導釋明追加被告，經釋明堅持不追加被告的，可追加其他責任人為無獨立請求權第三人；（4）債權人對債務人公司享有的債權尚未經生效裁判確認，直接提起公司人格否認訴訟，請求公司股東對公司債務承擔連帶責任或獨立承擔責任的，人民法院應當向債權人釋明，告知其追加公司為共同被告。債權人拒絕追加的，人民法院應當裁定駁回起訴。該情況類似于一般保證。

（五）關于有限責任公司清算義務人的責任

關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實踐中出現了一些職業債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋（二）第18條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：

公司法司法解釋（二）第18條第2款關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股東怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：問題第14、第15、第16。

14、怠于履行清算義務的認定：

股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

15、因果關系抗辯：

股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，依法予以支持。

16、股東責任的訴訟時效期間：

公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，依法予以支持。訴訟時效自公司債權人知道或應當知道公司無法進行清算之日起計算。

（六）關于公司為他人提供擔保

17、違反公司法第16條構成越權代表：

為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。

應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意無過失，且對外有表件外觀，分別認定合同效力。債權人善意無明顯過失的，合同有效；反之，合同無效。

18、善意的認定：

前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。

債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

根據公司法第16條第一款、第二款規定進行區分。第一款是為公司股東或實際控制人擔保，必須通過股東大會決議。（公司為股東或實際控制人控股的其他公司擔保，是否適用公司法第16條第1款之規定，個人傾向于適用）。第二款規定，公司為公司股東或實際控制人之外的人擔保，內部根據公司章程規定程序或股東大會決定。對于第一款，相對人必須審查股東大會決議。對于第二款，相對人審查股東大會決議或董事會決議均可，相對人盡到審查義務，一般即構成善意。

19、無須機關決議的例外情形：

（1）以擔保為業的擔保公司；（2）公司為控股股東的下屬公司擔保；（3）相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同單獨或共同持有三分之二以上有表決權的股東簽字同意。

注意本條第4項的規定與最高院劉貴祥專委講話不同。

20、越權擔保的民事責任：

依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。

越權擔保無效，公司不承擔擔保責任，但債權人請求公司承擔擔保無效的賠償責任的，視個案案情而定。如債權人明知公司法定代表人等超越權限或機關決議系偽造、變造形成的，公司不承擔擔保無效的賠償責任，由實際越權蓋章的責任人承擔。

21、權利救濟：

法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越權擔保行為給公司造成損害的（如公司承擔擔保無效的賠償責任），公司實際承擔責任后請求法定代表人等承擔賠償的追償責任，應予支持；公司未提起訴訟，股東依據公司法第151條規定請求法定代表人等承擔公司對外賠償后的追償責任的，應予支持。

22、上市公司為他人提供擔保：

債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。

23、債務加入準用擔保規則：

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。

（七）股東代表訴訟

24、何時成為股東不影響起訴：

股東提起股東代表訴訟，被告以行為發生時原告尚未成為公司股東為由抗辯該股東不是適格原告的，人民法院不予支持。

提起訴訟所依據的行為發生時，原告尚未成為股東，不影響其原告主體資格。

25、正確適用前置規則：

根據《公司法》第151條的規定，股東提起代表訴訟的前置程序之一是，股東必須先書面請求公司有關機關向人民法院提起訴訟。一般情況下，股東沒有履行該前置程序的，應當駁回起訴。但是，該項前置程序針對的是公司治理的一般情況，即在股東向公司有關機關提出書面申請之時，存在公司有關機關提起訴訟的可能性。如果查明的相關事實表明，根本不存在該種可能性的，人民法院不應當以原告未履行前置程序為由駁回起訴。

公司法第151條規定，股東提起代表訴訟一般有前置程序，前置程序是股東書面請求公司有關機關提起訴訟，一般情況下股東沒有履行該程序，應裁定駁回股東的起訴，但經查明根本不存在上述可能的，不應裁定駁回股東起訴，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股東代表提起訴訟，公司股東均無異議等。

26、股東代表訴訟的反訴：

被告以股東提起惡意訴訟損害其合法權益為由，提起反訴，符合反訴條件，應予受理并審理；被告以公司應當承擔侵權責任或違約責任為由，提起反訴，應反訴被告主體不適格，應當不予受理，受理的，裁定駁回起訴。

27、股東代表訴訟的調解：

公司是股東代表訴訟的最終受益人，為避免因原告股東與被告通過調解損害公司利益，人民法院應當審查調解協議是否為公司的意思。只有在調解協議經公司股東（大）會、董事會決議通過后，人民法院才能出具調解書予以確認。至于具體決議機關，取決于公司章程的規定。公司章程沒有規定的，人民法院應當認定公司股東（大）會為決議機關。

在該類訴訟中，股東代表與被告達成的調解協議草案，只有在經過公司章程規定的決議機關（股東大會或董事會）決議通過后，法院才能確認民事調解協議效力，故民事調解書送達時才能生效。

（八）其他問題

28、實際出資人的顯名條件：

實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。

對實際出資人提起登記為股東的訴訟請求予以支持的條件是：有實際出資；過半的股東知道其實際出資的事實；實際行使股東權利其他股東未提出異議。

29、請求召開股東大會不可訴：

屬于公司內部治理范圍，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

三、關于合同糾紛案件的審理

合同是市場化配置資源的主要方式，合同糾紛也是民商事糾紛的主要類型。人民法院在審理合同糾紛案件時，要堅持鼓勵交易原則，充分尊重當事人的意思自治。要依法審慎認定合同效力。要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款、確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系，審慎適用合同解除制度，依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建。

在審理合同糾紛案件中，（1）要鼓勵交易原則，充分尊重意思自治；（2）要依法審慎認定合同效力；（3）要根據誠實信用原則，合理解釋合同條款，確定履行內容，合理確定當事人的權利義務關系；（4）審慎適用合同解除制度；（5）依法調整過高的違約金，強化對守約者誠信行為的保護力度，提高違法違約成本，促進誠信社會構建，違約金調整不能簡單以民間借貸24%為標準，對明顯惡意的違約行為應適度加大違約金的懲罰性。

（一）關于合同效力

人民法院在審理合同糾紛案件過程中，要依職權審查合同是否存在無效的情形，注意無效與可撤銷、未生效、效力待定等合同效力形態之間的區別，準確認定合同效力，并根據效力的不同情形，結合當事人的訴訟請求，確定相應的民事責任。

在審理合同等糾紛中，（1）對于合同屬有效、無效還是可撤銷、不成立、成立未生效等進行主動審查、審理，對保證合同的保證期限等應予主動審查、審理；（2）對于“不告不理”原則不能機械理解和適用，注重當事人主張與實際認定之間的隱含、包含關系。

30、強制性規定的識別：

合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后，《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念，指出違反管理性強制性規定的，人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定，一般應當認定為“管理性強制性規定”。

（1）強制性法律、行政法規規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，一般認定為效力性強制性規定。（就劃撥土地的轉讓、抵押，國務院生效行政法規相關規定應認定為“效力性強制性規定”。就劃撥土地租賃，行政法規的規定理解為效力性還是管理性規定，上級法院未有解答，全國各省法院觀點不一，故不能一概而論。如將劃撥土地整體出租，對行政法規相關規定是管理性強制性規定還是效力性強制性規定予以回避，但應認定損害了社會公共利益，根據合同法第52條第4項之規定，從該角度認定合同無效，如僅將劃撥土地小部分出租，且無其他合同無效事由，原則上認定未損害社會公共利益，合同傾向于有效）；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（4）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。

31、違反規章的合同效力：

違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗、社會公共利益的，應當認定合同無效，并在裁判文書中進行充分說理。

在民商事案件處理中，如違反規章，且合同內容違反社會公共利益的，以違反合同法第52條第4項認定合同無效。

32、合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果：

合同不成立時也可能發生財產返還和損害賠償責任問題，故應當參照適用合同無效、合同被撤銷的規定。

在確定合同不成立、無效或者被撤銷后財產返還或者折價補償范圍時，要根據誠實信用原則的要求，在當事人之間合理分配，不能使不誠信的當事人因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。合同不成立、無效或者被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。比如，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定，建設工程施工合同無效，在建設工程經竣工驗收合格情況下，可以參照合同約定支付工程款，但除非增加了合同約定之外新的工程項目，一般不應超出合同約定支付工程款。

就合同簽訂后不成立，在合同法分則、擔保法等法律中有例外規定。按合同法分則、擔保法等法律，部分合同必須以標的物交付為成立要件，也就是理論上的實踐合同。如，保管合同等。（自然人之間的借貸合同關系，定金合同，實際交付標的物后合同才生效，法律條文表述與保管合同條文表述不完全一致，如何區分，等待研究。）。

33、財產返還與折價補償：

合同不成立、無效或者被撤銷后，在確定財產返還時，要充分考慮財產增值或者貶值的因素。雙務合同不成立、無效或者被撤銷后，雙方因該合同取得財產的，應當相互返還。應予返還的股權、房屋等財產相對于合同約定價款出現增值或者貶值的，人民法院要綜合考慮市場因素、受讓人的經營或者添附等行為與財產增值或者貶值之間的關聯性，在當事人之間合理分配或者分擔，避免一方因合同不成立、無效或者被撤銷而獲益。

在標的物已經滅失、轉售他人或者其他無法返還的情況下，當事人主張返還原物的，人民法院不予支持，但其主張折價補償的，人民法院依法予以支持。折價時，應當以當事人交易時約定的價款為基礎，同時考慮當事人在標的物滅失或者轉售時的獲益情況綜合確定補償標準。標的物滅失時當事人獲得的保險金或者其他賠償金，轉售時取得的對價，均屬于當事人因標的物而獲得的利益。對獲益高于或者低于價款的部分，也應當在當事人之間合理分配或者分擔。

在合同不成立、無效或者被撤銷后，返還財產或折價補償情況下，要根據民法總則第157條、合同法第58條之規定，注意誠實信用原則的運用，以雙方過錯來分配利益，根據個案案情做出裁判，盡力改變合同無效而簡單地按原物、原價返還的局面。

34、價款返還：

雙務合同不成立、無效或者被撤銷時，標的物返還與價款返還互為對待給付，雙方應當同時返還。關于應否支付利息問題，只要一方對標的物有使用情形的，一般應當支付使用費，該費用可與占有價款一方應當支付的資金占用費相互抵銷，故在一方返還原物前，另一方僅須支付本金，而無須支付利息。

35、損害賠償：

合同不成立、無效或者被撤銷時，僅返還財產或者折價補償不足以彌補損失，一方還可以向有過錯的另一方請求損害賠償。在確定損害賠償范圍時，既要根據當事人的過錯程度合理確定責任，又要考慮在確定財產返還范圍時已經考慮過的財產增值或者貶值因素，避免雙重獲利或者雙重受損的現象發生。

36、合同無效時的釋明問題：

在雙務合同中，原告起訴請求確認合同有效并請求繼續履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認合同無效并返還財產，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用“不告不理”原則，僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。例如，基于合同有給付行為的原告請求確認合同無效，但并未提出返還原物或者折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應當向其釋明，告知其一并提出相應訴訟請求；原告請求確認合同無效并要求被告返還原物或者賠償損失，被告基于合同也有給付行為的，人民法院同樣應當向被告釋明，告知其也可以提出返還請求；人民法院經審理認定合同無效的，除了要在判決書“本院認為”部分對同時返還作出認定外，還應當在判項中作出明確表述，避免因判令單方返還而出現不公平的結果。

第一審人民法院未予釋明，第二審人民法院認為應當對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果作出判決的，可以直接釋明并改判。當然，如果返還財產或者賠償損失的范圍確實難以確定或者雙方爭議較大的，也可以告知當事人通過另行起訴等方式解決，并在裁判文書中予以明確。

當事人按照釋明變更訴訟請求或者提出抗辯的，人民法院應當將其歸納為案件爭議焦點，組織當事人充分舉證、質證、辯論。

針對本條第一款，（1）合議庭認定的合同效力與原告、反訴原告主張不一致，應予釋明；（2）原告、反訴原告主張要求確認合同無效、主張合同撤銷、合同不成立，而未主張法律后果的，應予釋明，要求明確合同無效、合同撤銷、合同不成立的法律后果；（3）被告或反訴被告未抗辯主張同時履行、先履行抗辯權的，應向被告或反訴被告作相關釋明；（4）原告或反訴原告主張合同無效及財產返還、損害賠償等的，人民法院在判決合同無效、被告或反訴被告財產返還、損害賠償的同時，應對被告或反訴被告基于合同無效產生的財產責任一并予以處理；（4）被告或反訴被告未主張違約金過高，但抗辯主張隱含了違約金過高的意思表示，應向被告或反訴被告釋明；（5）被告或反訴被告抗辯主張屬本訴抗辯或應提起反訴范疇在法律上存有爭議，而被告或反訴被告堅持認為應按抗辯主張一并審理的，應結合抗辯內容形成來源等，在本訴中對抗辯主張一并審理，避免判決出現實質不公平的結果：（6）法律、司法解釋明確規定人民法院不能釋明的內容，堅決不能釋明，如訴訟時效抗辯等；（7）法律、司法解釋等未明確不能釋明，但結合有利于案件實質公平審理裁判、有利于減少當事人訴累、有利于還原客觀真實的情況，合議庭或主審法官原則上應行使釋明義務。

針對本條第二款，是對《民事訴訟證據的若干規定》相關條文理解的擴充解釋，目的是減少當事人訴累，同時兼顧法院二審直接改判存在的風險。

針對本條第三款，在經釋明、當事人變更訴訟請求或提出新的抗辯后，應重新組織開庭，讓當事人充分發表意見。

37、未經批準的合同效力：

實踐中的一個突出問題是，把未生效合同認定為無效合同，或者雖認定為未生效，卻按無效合同處理。無效合同從本質上來說是欠缺合同的有效要件，或者具有合同無效的法定事由，自始不發生法律效力。而未生效合同已具備合同的有效要件，對雙方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、變更，但因欠缺法律、行政法規規定或當事人約定的特別生效條件，在該生效條件成就前，不能產生請求對方履行合同主要權利義務的法律效力。

合同約定的事項根據法律、行政法規規定，需經相關行政機關批準，并不屬于法律、行政法規規定的須經行政機關批準生效的合同，如劃撥土地的轉讓、抵押、出租等，而商業銀行、證券公司、保險公司5%以上股權轉讓根據法律、行政法規規定，合同本身須經相關主管部門批準，是典型的須經行政機關批準生效的合同。

38、報批義務及相關違約條款獨立生效：

須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效。一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

（1）須經行政機關批準生效的合同，對報批義務及未履行報批義務的違約責任等相關內容作出專門約定的，該約定獨立生效；（2）一方因另一方不履行報批義務，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應違約責任的，人民法院依法予以支持。

39、報批義務的釋明：

須經行政機關批準生效的合同，一方請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。一方變更訴訟請求的，人民法院依法予以支持；經釋明后當事人拒絕變更的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其另行提起訴訟。

在本案中向一方當事人履行釋明義務，但該當事人拒絕變更訴訟請求，理應承擔相應法律后果。但該當事人經釋明后能否另訴，司法實踐中有爭議，但該條規定了可以另訴，對于其他民商事案件具有參考價值。經釋明后原告堅持不變更訴訟請求被駁回訴訟請求后，原告另訴請求履行報批手續的，因兩案訴訟請求類型不一致，不存在違背“不告不理”原則，應予準許。

在建設工程施工合同糾紛中，法院釋明要求原告進行司法鑒定，但原告堅持不申請，故而法院駁回訴訟請求，該判決生效后，原告又另訴主張工程價款并要求司法鑒定，個人認為，在這種情況下，原告另案起訴主張亦是給付金錢，違背了“一事不再理”原則，不能另行起訴，只能按申訴處理，故在該種案件類型下，二審程序中原審原告即上訴人又表示同意司法鑒定的，在滿足一定條件下，應發回重審，與解讀的前款情形并不一致。

40、判決履行報批義務后的處理：

人民法院判決一方履行報批義務后，該當事人拒絕履行，經人民法院強制執行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。一方依據判決履行報批義務，行政機關予以批準，合同發生完全的法律效力，其請求對方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政機關沒有批準，合同不具有法律上的可履行性，一方請求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判決一方履行報批義務前，應通過調查、開具調查令等方式查明確定履行報批義務不存在障礙，確定相關行政機關會同意報批，才能判決被告履行報批義務，如果不采取上述調查行為，在未征求相關行政機關意見情況下貿然做出履行報批義務的判決，事后證明該判決無法執行，導致履行報批義務的判決書存在錯誤。

在判決前通過調查、開具調查令、通知行政機關出庭等方式確定行政機關不能履行報批手續的，應釋明原告變更訴訟請求；在判決前通過調查等方式無法查明行政機關是否能履行報批手續的，原則上應予支持。

至于判決履行報批義務后產生的新情況導致強制執行未果的，一方可另案起訴主張承擔合同違約責任。

41、蓋章行為的法律效力：

司法實踐中，有些公司有意刻制兩套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者權，從而根據代表或者的相關規則來確定合同的效力。

法定代表人或者其授權之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權有特別規定的情形外，應當由法人承擔相應的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名義簽訂合同，要取得合法授權。人取得合法授權后，以被人名義簽訂的合同，應當由被人承擔責任。被人以人事后已無權、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有兩套以上的公章在實踐中是普遍現象，加蓋的是否是相關機關備案的章并不是關鍵，關鍵是看加蓋公章的人是否在其權限之內，是否對外足以構成代表權或權的外觀表象。

注意法律對外觀表見有特別規定的除外，如公司法第16條規定。

42、撤銷權的行使：

撤銷權應當由當事人行使。當事人未請求撤銷的，人民法院不應當依職權撤銷合同。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持。一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。

（1）撤銷權應當由當事人行使，人民法院不應當依職權撤銷合同，與合同有效、合同無效、合同不成立、合同未生效不同。當事人是否實質主張撤銷權，不能機械理解；（2）撤銷權可以抗辯方式提出。一方請求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤銷事由提出抗辯的，人民法院應當在審查合同是否具有可撤銷事由以及是否超過法定期間等事實的基礎上，對合同是否可撤銷作出判斷，不能僅以當事人未提起訴訟或者反訴為由不予審查或者不予支持，撤銷權的行使可通過抗辯方式提出；（3）一方主張合同無效，依據的卻是可撤銷事由，此時人民法院應當全面審查合同是否具有無效事由以及當事人主張的可撤銷事由。當事人關于合同無效的事由成立的，人民法院應當認定合同無效。當事人主張合同無效的理由不成立，而可撤銷的事由成立的，因合同無效和可撤銷的后果相同，人民法院也可以結合當事人的訴訟請求，直接判決撤銷合同。當事人合同無效主張隱含包括了合同撤銷主張，不能機械認定“不告不理”原則。

（二）關于合同履行與救濟

在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待。合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理。在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

（1）在認定以物抵債協議的性質和效力時，要根據訂立協議時履行期限是否已經屆滿予以區別對待；（2）合同解除、違約責任都是非違約方尋求救濟的主要方式，人民法院在認定合同應否解除時，要根據當事人有無解除權、是約定解除還是法定解除等不同情形，分別予以處理；（3）在確定違約責任時，尤其要注意依法適用違約金調整的相關規則，避免簡單地以民間借貸利率的司法保護上限作為調整依據。

43、抵銷：

（未列條文）

（1）抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅；（2）雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額；（3）行使抵銷權一方享有的債權不足以抵銷全部債務數額，當事人對抵銷順序又沒有特別約定的，應當根據實現債權的費用、利息、主債務的順序進行抵銷。（具體詳見最高人民法院公報刊登的廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，于2018年公報刊登，是典型的有關于抵銷的案件）

44、履行期屆滿后達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。

當事人在一審程序中因達成以物抵債協議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調解書對以物抵債協議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協議，沒有必要由人民法院出具調解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續對原債權債務關系進行審理。

債務履行期滿后達成以物抵債協議，法院應甄別協議內容的效力，如以物抵債協議存在個別清償情況的，根據合同法第52條第2項規定及個案案情，可以雙方當事人惡意串通，損害國家、集體、第三人利益而認定合同無效，對于原告主張不予支持。

本條第2款系對雙方當事人達成的以物抵債協議的限制。（1）在訴訟前達成以物抵債協議，另一方不履行，一方起訴至人民法院的，人民法院在審查協議是否存在虛假訴訟、是否存在無效情形基礎上，判決是否支持；（2）在一、二審訴訟中達成的以物抵債協議，法院不應出具調解書，應對基礎債權債務繼續審理；（3）對于二審中上訴人以達成以物抵債協議而撤回上訴，應釋明告知上訴人申請撤回起訴。

45、履行期屆滿前達成的以物抵債協議：

當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

在債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議，標的物尚未交付的，一般應認定以物抵債協議實為擔保，根據民法總則164條規定，應向原告釋明按照真實法律關系主張權利。

46、通知解除的條件：

審判實踐中，部分人民法院對合同法司法解釋（二）第24條的理解存在偏差，認為不論發出解除通知的一方有無解除權，只要另一方未在異議期限內以起訴方式提出異議，就判令解除合同，這不符合合同法關于合同解除權行使的有關規定。對該條的準確理解是，只有享有法定或者約定解除權的當事人才能以通知方式解除合同。不享有解除權的一方向另一方發出解除通知，另一方即便未在異議期限內提起訴訟，也不發生合同解除的效果。人民法院在審理案件時，應當審查發出解除通知的一方是否享有約定或者法定的解除權來決定合同應否解除，不能僅以受通知一方在約定或者法定的異議期限屆滿內未起訴這一事實就認定合同已經解除。

本條觀點實際即是對合同法司法解釋（二）第24條主張不能簡單適用。

47、約定解除條件：

合同約定的解除條件成就時，守約方以此為由請求解除合同的，人民法院應當審查違約方的違約程度是否顯著輕微，是否影響守約方合同目的實現，根據誠實信用原則，確定合同應否解除。違約方的違約程度顯著輕微，不影響守約方合同目的實現，守約方請求解除合同的，人民法院不予支持；反之，則依法予以支持。

（1）雙方達成約定解除條件的合同后，一方當事人表面上違反約定，另一方起訴主張解除合同，審理中應著重審查一方違反約定的原因，包括是否形成新的交易慣例、是否存在履行抗辯等問題；（2）即使查明一方當事人違反合同約定解除的條件，但情節顯著輕微，不影響守約方合同目的實現的，對守約方訴訟請求，不予支持，但可讓相對方承擔部分或全部訴訟費用。

48、違約方起訴解除：

違約方不享有單方解除合同的權利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）違約方不存在惡意違約的情形；

（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；

（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。

（1）本條依據實際上來源于合同法第110條規定，即非金錢債務不能要求履行的情況，法律條文列舉3項，法律上或者事實上不能履行等；（2）訴訟中判定合同解除系人民法院根據合同法第110條規定依職認定合同解除，符合法律規定及精神。詳見市中院民一庭法官會議紀要第三期規定。

人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。

原告主張繼續履行合同或含有繼續履行合同意思的，應予釋明，由原告或反訴原告變更或增加訴訟請求，經釋明后堅持不變更的，對違約責任不予處理，但不影響其另案起訴。（另訴不違背“一事不再理”規則）

49、合同解除的法律后果：

合同解除時，一方依據合同中有關違約金、約定損害賠償的計算方法、定金責任等違約責任條款的約定，請求另一方承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

適用該條規定，應按照合同法、買賣合同司法解釋規定的相關精神處理，在合同同時約定違約金、定金、損害賠償計算方法的情況下，如損害賠償計算方式計算出的金額高于違約金、定金罰則，但守約方同時主張的，應屬釋明，經釋明后原告沒有明確主張的，原則上應就高支持或對于超出定金、違約金的損害賠償部分予以支持。

50、違約金過高標準及舉證責任：

認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。

（1）違約方未到庭，未作出違約金過高抗辯主張的，法院是否應主動調整，對此，有不同認識。一般情況下法院不宜主動調整違約金，是否存在例外情形，待上級法院進一步確定或市中院民二庭法官會議進一步研究；

（2）對于違約金調整，就延遲給付金錢產生的違約金，根據本條規定、違約金調整適當保守的精神以及市中院在相關會議上統一的尺度，一般應調整為11.7%，如被告或反訴被告違約惡意非常明顯，擬調整標準超11.7%的，應提交法官會議討論，但最高不得超過24%，避免在不同案件中違約金標準調整尺度過大導致不同案件利益顯著失衡、市中院對外裁判尺度不統一的現象產生。市中院民二庭即將就該問題出臺法官會議紀要，民一庭法官代表擬參加法官會議。對于非金錢給付違約金，按民一庭2017年法官會議討論通過的解答予以處理；

（3）在商品房銷售（預售）合同糾紛中，開發商向購房人交付房屋時并未取得合同約定的交付備案證書，交房協議中購買人并未放棄向開發商主張之后產生的違約金，后開發商取得交付備案證書，購房人起訴開發商支付實際交房之后至開發商取得交付備案證書期間的違約金，對此有不同認識。開發商實際交房不符合合同約定，在購房人未明確免除開發商違約責任情況下，開發商應承擔違約金，但違約金可按合同約定或在一般逾期交付違約金調整標準基礎上適當下浮。

（三）關于借款合同

人民法院在審理借款合同糾紛案件過程中，要根據防范化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，并適用不同規則與利率標準。要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，充分發揮司法的示范、引導作用，促進金融服務實體經濟。要注意到，為深化利率市場化改革，推動降低實體利率水平，自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，自此之后人民法院裁判貸款利息的基本標準應改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。應予注意的是，貸款利率標準盡管發生了變化，但存款基準利率并未發生相應變化，相關標準仍可適用。

法律、司法解釋的利息規定以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率為準的，之后改為全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率。

四、關于擔保糾紛案件的審理

要注意擔保法及其司法解釋與物權法對獨立擔保、混合擔保、擔保期間等有關制度的不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定。從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形。要根據區分原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律。要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

(1)物權法與擔保法有不同規定，根據新的規定優于舊的規定的法律適用規則，優先適用物權法的規定;(2)從屬性是擔保的基本屬性，要慎重認定獨立擔保行為的效力，將其嚴格限定在法律或者司法解釋明確規定的情形;(3)要根據區分原則即物、債分離原則，準確認定擔保合同效力。要堅持物權法定、公示公信原則，區分不動產與動產擔保物權在物權變動、效力規則等方面的異同，準確適用法律;(4)要充分發揮擔保對緩解融資難融資貴問題的積極作用，不輕易否定新類型擔保、非典型擔保的合同效力及擔保功能。

（一）關于擔保的一般規則

54、獨立擔保：

獨立保函糾紛案件依據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構開立的符合該司法解釋第1條、第3條規定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據“無效法律行為的轉換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人與主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

    一經認定為銀行或非銀行金融機構開出的符合司法解釋第1條、第3條規定的獨立保函，無論是國際商事交易還是國內商事交易，不因認定主合同無效而該保證合同無效。

55、擔保責任的范圍：

擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。約定的擔保責任的范圍大于主債務的，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。

56、混合擔保中擔保人之間的追償問題：

被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。

該條規定解決了司法實踐中一直爭議的問題，在沒有合同特別約定情況下，承擔了擔保責任的保證人、擔保人不可以向其他不同類型的擔保人追償。

57、借新還舊的擔保物權：

貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

58、擔保債權的范圍：

以登記作為公示方式的不動產擔保物權的擔保范圍，一般應當以登記的范圍為準。但是，我國目前不動產擔保物權登記，不同地區的系統設置及登記規則并不一致，人民法院在審理案件時應當充分注意制度設計上的差別，作出符合實際的判斷：一是多數省區市的登記系統未設置“擔保范圍”欄目，僅有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”的表述，且只能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金等附屬債權，致使合同約定的擔保范圍與登記不一致。顯然，這種不一致是由于該地區登記系統設置及登記規則造成的該地區的普遍現象。人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保范圍，是符合實際的妥當選擇。二是一些省區市不動產登記系統設置與登記規則比較規范，擔保物權登記范圍與合同約定一致在該地區是常態或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保范圍為準。

抵押登記后，優先受償的金額范圍到底是以登記為準還是以主合同約定的優先受償范圍為準，該條對此予以了相對明確的解答，具體操作以相關業務庭解答為準。在涉及追償權的糾紛中，追償范圍以生效判決、執行到位情況為準。

59、主債權訴訟時效屆滿的法律后果：

抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間內行使抵押權。抵押權人在主債權訴訟時效屆滿前未行使抵押權，抵押人在主債權訴訟時效屆滿后請求涂銷抵押權登記的，人民法院依法予以支持。

（二）關于不動產擔保物權

60、未辦理登記的不動產抵押合同的效力：

不動產抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院依法予以支持。因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。

（1）抵押合同一般自簽訂時生效，有別于擔保法規定，不以辦理抵押登記為生效條件；（3）抵押權的設立、取得，與抵押合同生效系兩個概念，前者是物權概念，后者是債的生效概念。物權法規定應當辦理抵押登記才取得抵押權，如未辦理登記的，不取得抵押權，不影響合同效力，至于法律條文不能對抗善意第三人的規定，是指未登記不取得優先受償權；（3）抵押合同的債權人起訴請求辦理抵押登記的，在抵押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律規定未取得抵押權、抵押物即滅失或轉讓他人等，合同中的債權人要求抵押人承擔責任的，抵押人在抵押物價值范圍內為限承擔責任，抵押物價值有約定按約定，無約定通過司法鑒定確定，司法鑒定的時間節點，由合議庭或主審法官根據個案情況確定。

61、房地分別抵押：

（未列條文）

（1）“房地一體”是原則，地上已存在房屋情況下，單獨抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并認定為抵押；（2）土地抵押之時上面沒有房屋，之后地上新建房屋，不納入抵押財產范圍；（3）抵押權有沖突的，按抵押擔保價值范圍比例確定；（4）本條對執行有非常大的意義。

62、抵押權隨主債權轉讓：

抵押權是從屬于主合同的從權利，根據“從隨主”規則，債權轉讓的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

（三）關于動產擔保物權

63、流動質押的設立與監管人的責任：

在流動質押中，經常由債權人、出質人與監管人訂立三方監管協議，此時應當查明監管人究竟是受債權人的委托還是受出質人的委托監管質物，確定質物是否已經交付債權人，從而判斷質權是否有效設立。如果監管人系受債權人的委托監管質物，則其是債權人的直接占有人，應當認定完成了質物交付，質權有效設立。監管人違反監管協議約定，違規向出質人放貨、因保管不善導致質物毀損滅失，債權人請求監管人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。

如果監管人系受出質人委托監管質物，表明質物并未交付債權人，應當認定質權未有效設立。盡管監管協議約定監管人系受債權人的委托監管質物，但有證據證明其并未履行監管職責，質物實際上仍由出質人管領控制的，也應當認定質物并未實際交付，質權未有效設立。此時，債權人可以基于質押合同的約定請求質押人承擔違約責任，但其范圍不得超過質權有效設立時質押人所應當承擔的責任。監管人未履行監管職責的，債權人也可以請求監管人承擔違約責任。

（1）質押合同一般于簽訂時生效，不以質押物交付為生效條件，不同于擔保法規定；（2）質權以質押物交付為設立、取得（質權物權的取得）條件，交付不僅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本條意見是對監管人身份如何確定，根據個案判斷監管人受哪一方委托或控制，從而確定質押物是否交付，以及監管人的違約責任；（3）質押物未交付，出質人的責任以質押物價值為限，可參照抵押人責任的意見。（4）質押合同的債權人起訴請求交付質押物的，在質押合同不存在無效、法律上或事實上不存在障礙情況下，應予支持。

64、浮動抵押的效力：

企業將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品及產品等財產設定浮動抵押后，又將其中的生產設備等部分財產設定了動產抵押，并都辦理了抵押登記的，根據《物權法》第199條的規定，登記在先的浮動抵押優先于登記在后的動產抵押。

65、動產抵押權與質權競存：

同一動產上同時設立質權和抵押權的，應當參照適用《物權法》第199條的規定，根據是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序：質權有效設立、抵押權辦理了抵押登記的，按照公示先后確定清償順序；順序相同的，按照債權比例清償；質權有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，質權優先于抵押權；質權未有效設立，抵押權未辦理抵押登記的，因此時抵押權已經有效設立，故抵押權優先受償。

本條是根據物權法第199條規定，系對擔保財產優先受償順序的特別說明。

（四）關于非典型擔保

66、擔保關系的認定：

當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。

對于合同擔保即債的擔保，不同于物權法上規定的擔保，不宜輕易否定其效力。

67、約定擔保物權的效力：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止抵押或者質押的財產設定以登記作為公示方法的擔保，因無法定的登記機構而未能進行登記的，不具有物權效力。當事人請求按照擔保合同的約定就該財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務的，人民法院依法予以支持，但對其他權利人不具有對抗效力和優先性。

（1）本條適用前提是擔保合同的例外情形。在擔保合同約定擔保物權設立、取得應辦理抵押登記的情況下，因無法法定機構導致無法辦理抵押登記，在擔保物不存在障礙情況下，可判決就擔保財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務。對其他權利人不具有對抗效力和優先性主要是指，合同約定的擔保物所有權已轉讓他人，擔保物被查封等，原則上不能判決就該擔保物財產折價、變賣或者拍賣所得價款等方式清償債務；（2）在適用該條情況下，原告起訴前或起訴后應及時申請對不存在障礙的擔保物保全。原告未申請保全的，人民法院應根據原告訴請釋明原告申請財產保全。

原告主張被告履行非金錢債務（如要求被告履行過戶手續等），人民法院應向未申請保全的原告釋明申請保全，并告知其不申請保全的不利后果。原告不申請保全或經釋明后不申請保全，導致擬判決前標的物被另案查封、抵押的，應裁定駁回起訴，但作出裁定前應向原告釋明是否變更訴訟請求。

69、無真實貿易背景的保兌倉交易：

保兌倉交易以買賣雙方有真實買賣關系為前提。雙方無真實買賣關系的，該交易屬于名為保兌倉交易實為借款合同，保兌倉交易因構成虛偽意思表示而無效，被隱藏的借款合同是當事人的真實意思表示，如不存在其他合同無效情形，應當認定有效。保兌倉交易認定為借款合同關系的，不影響賣方和銀行之間擔保關系的效力，賣方仍應當承擔擔保責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用：（1）在房屋買賣等交易性合同中，名為買賣實為擔保，且買賣標的物并未交付，不構成有效讓與擔保合同，一般應認定買賣合同無效，虛偽意思表示無效，隱含的真實意思予以查明，確定真實意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真實意思表示直接體現在合同中或合同主要條款中，不存在以虛偽意思掩蓋真實意思情形，雙方僅存在一種法律關系，不能僅以合同抬頭判斷分析雙方法律關系和性質，在審理該類案件中直接根據合同或合同主要條款認定雙方的法律關系實質。如合同抬頭名為承攬關系，但根據合同內容、特點、性質認定為雇傭關系，是典型的問題。

70、保兌倉交易的合并審理：

當事人就保兌倉交易中的不同法律關系的相對方分別或者同時向同一人民法院起訴的，人民法院可以根據民事訴訟法司法解釋第221條的規定，合并審理。當事人未起訴某一方當事人的，人民法院可以依職權追加未參加訴訟的當事人為第三人，以便查明相關事實，正確認定責任。

本條規定對于其他民商事案件有重要啟發和參考作用。在同一法律關系中，各方當事人不同的主張，原則上應合并審理。如買賣合同，一方主張價款，另一方在本案中不作合同解除或質量賠償等抗辯，而是另案起訴主張合同解除或質量賠償等，實質上違背了“一事不再理”原則。在兩個不同法院先后已立案受理情況下，后立案的法院應裁定移送先立案法院合并于前一案件審理；兩個案件屬同一法院受理的，后立案案件，應裁定合并于前一案件審理。

71、讓與擔保：

債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。

當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

（1）讓與擔保在狹義上不同于以物抵債協議；（2）讓與擔保合同屬債的擔保性質，故不違反物權法定原則。按我國法律、司法解釋現有規定，原則上不認可其效力。名為買賣，實為擔保，根據民法總則規定，買賣的虛偽意思認定無效，故對“買受人”提出的房屋買賣過戶主張，因買賣合同無效，不予支持，但應行使相關釋明義務；（3）讓與擔保合同標的物已經交付情況下，認可其效力，主要是隱含的真實意思表示是擔保，對債的擔保并無禁止性規定，而擔保合同的效力及效果優先受償，一方面解決了流抵禁止、對所謂“出賣人”不公的問題；另一方面也精確體現出真實意思表示和擔保物的優先受償效力。

十二、關于民刑交叉案件的程序處理

會議認為，近年來，在民間借貸、P2P等融資活動中，與涉嫌詐騙、合同詐騙、票據詐騙、集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪有關的民商事案件的數量有所增加，出現了一些新情況和新問題。在審理案件時，應當依照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》以及民間借貸司法解釋等規定，處理好民刑交叉案件之間的程序關系。

128、分別審理；

同一當事人因不同事實分別發生民商事糾紛和涉嫌刑事犯罪，民商事案件與刑事案件應當分別審理，主要有下列情形：

（1）主合同的債務人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，債權人請求擔保人承擔民事責任的；

（2）行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，合同相對人請求該法人、非法人組織或者他人承擔民事責任的；

（3）法人或者非法人組織的法定代表人、負責人或者其他工作人員的職務行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，受害人請求該法人或者非法人組織承擔民事責任的；

（4）侵權行為人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認定其構成犯罪，被保險人、受益人或者其他賠償權利人請求保險人支付保險金的；

（5）受害人請求涉嫌刑事犯罪的行為人之外的其他主體承擔民事責任的。

129、涉眾型經濟犯罪與民商事案件的程序處理；

2014年頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》和2019年1月頒布實施的《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》規定的涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等涉眾型經濟犯罪，所涉人數眾多、當事人分布地域廣、標的額特別巨大、影響范圍廣，嚴重影響社會穩定，對于受害人就同一事實提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人為被告的民事訴訟，人民法院應當裁定不予受理，并將有關材料移送偵查機關、檢察機關或者正在審理該刑事案件的人民法院。受害人的民事權利保護應當通過刑事追贓、退賠的方式解決。正在審理民商事案件的人民法院發現有上述涉眾型經濟犯罪線索的，應當及時將犯罪線索和有關材料移送偵查機關。偵查機關作出立案決定前，人民法院應當中止審理；作出立案決定后，應當裁定駁回起訴；偵查機關未及時立案的，人民法院必要時可以將案件報請黨委政法委協調處理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通過刑事手段干預民商事審判，搞地方保護，影響營商環境。

當事人因租賃、買賣、金融借款等與上述涉眾型經濟犯罪無關的民事糾紛，請求上述主體承擔民事責任的，人民法院應予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止審理的條件：