導語：如何才能寫好一篇國有土地征收條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：房屋征收；拆遷；補償；國有土地

中圖分類號：F293.2 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）07-0174-02

近年來，在社會民生領域很少有一個話題像拆遷這樣面臨如此持續密集的關注和爭論。拆遷不僅僅是拆遷方和被拆遷方的事，它還直接關系到房價、交通、城市環境、治安等民生問題。然而，無論是拆遷補償的內容和程序，還是公共利益的界定，各方的意見都存在很大的分歧，并由此引發了大量暴力沖突事件。從2003年的湖南嘉禾血腥拆遷事件到重慶“最牛釘子戶”手持《物權法》拒絕拆遷事件；從深圳“最貴釘子戶”到成都唐福珍以自焚對抗強拆事件，都凸顯出2001年頒布實施的《城市房屋拆遷管理條例》已經無法適應于當前的形勢，與時俱進修改制定相關法規，規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋的所有權人的合法權益，非常必要。通過對40多個典型城市的房屋拆遷、土地征收等情況的專項調查，東、中、西部的大、中、小城市政府和被拆遷人的多次座談，經濟、法律、規劃、土地、評估等方面的專家論證，2011年1月21日國務院正式實施《國有土地上房屋征收和補償條例》，引起社會各方面的廣泛關注和熱議。與此前的《城市房屋拆遷管理條例》相比，《國有土地上房屋征收和補償條例》具有以下幾大特點：

第一，由房屋拆遷到房屋征收的轉變。為了準確把握城市房屋從“拆遷”到“征收”的歷史性轉變，必須明確拆遷和征收的含義。從本質上說，拆遷不是一個法律概念，而是一個事實行為。就拆遷的含義而言，包括“拆”和“遷”兩個方面，“拆”是指拆除地上的建筑物和其他設施，“遷”是指遷移他處（或者重新安置）。根據《城市房屋拆遷管理條例》，拆遷人經申請并取得拆遷許可證后，可以與被拆遷人訂立拆遷補償安置協議，由被拆遷人將私有房屋及土地轉移給拆遷人，由拆遷人對被拆遷人的損失進行補償。在這種意義上，城市房屋拆遷應該是一種平等主體之間的民事法律關系，雙方權利義務受民事法律調整。政府在其中只負責管理、監督以及服務職能 [1]。

征收是國家基于公共權利的行使而取得單位、集體或者個人財產所有權的行為。由此可以看出，征收是一種國家行為，即國家因為公共利益的需要，通過公正補償，依法強制性地改變土地、房屋及其他不動產或者動產的所有權歸屬，單位、集體或者個人必須服從 [2]。在很多情況下，征收都會導致房屋的拆遷，但并不是所有的房屋拆遷都是由征收引起的。如果將拆遷與征收混同，或以拆遷的名義實施征收，公共權力勢必強行干預拆遷人與被拆遷人之間平等的民事法律關系。因此，從拆遷到征收的轉變，既可以體現城市房屋征收的本質，又可以規范公共權利在財產征收領域的運用，切實保障被征收人的合法權益。

第二，公共利益的界定。房屋征收的核心問題是公共利益的界定問題，中國《憲法》明確規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。《城市房地產管理法》規定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益”。因此，無論是房屋的征收還是土地使用權的征收，都不可避免地需要界定“公共利益”。

然而《城市房屋拆遷管理條例》并沒有對“公共利益”的內涵及外延做出具體規定，導致實踐中極大的隨意性，“公共利益”的范圍被無限放大。為公共利益與為商業開發而實施的拆遷混淆不清，很多商業項目打著公共利益的旗號申請拆遷許可。據16個省（區、市）國土部門對各類建設項目用地的調查，在東部省會城市的項目用地中，真正用到公共利益的不到10%，大量的是商業、房地產經營性用地 [3]。為公共利益的拆遷主體應為政府部門主導，側重于改善民生；為商業利益的拆遷則由雙方當事人自己協商解決，政府不應該介入。要想把這兩種性質不同的利益區分開來，必須準確地界定公共利益。

“公共利益”是一個不確定的法律概念，在不同時期，不同環境下對公共利益的理解不完全一樣 [4]。公共利益的界定，必須考慮中國的國情。在中國現階段，工業化、城鎮化是社會經濟發展、國家現代化的必然趨勢，符合廣大人民群眾的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房價過快上漲，滿足人民群眾的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。《國有土地上房屋征收和補償條例》以列舉加概括的模式對公共利益進行明確界定：因國防、外交需要和由政府組織實施的能源、交通、水利、教科文衛體、資源環保、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業需要、保障性安居工程建設、舊城區改建需要以及法律、行政法規規定的其他公共利益的需要可以實行房屋征收。這種以分類的形式對公共利益的外延進行列舉十分必要，既明確了公共利益的范圍，又明確了公共利益的判斷標準，使公共利益的征收和商業開發徹底分開，控制了國家征收權的濫用。

第三，公平、合理的補償。縱觀近幾年因房屋征收引發的矛盾，大多集中在對征收補償的標準和補償公平性的爭議上。雖然《城市房屋拆遷管理條例》對房屋拆遷補償做出一些規定，但是在實踐中存在很多問題。該條例明確規定要給予補償，但卻沒有規定具體的補償原則和標準，政府和拆遷人可以隨意制定。另外，該條例只針對房屋進行安置補償，對土地使用權損失卻沒有考慮，補償范圍不夠完整。此外，該條例規定了兩種補償方式，但在實踐中，基本上以貨幣補償為主 [5]。房屋的價格評估根據被拆遷房屋的區位、用途、建筑面積等因素，以市場評估價確定。拆遷補償款由政府支出，補償價格評估具體辦法由政府制定，這樣產生的補償價格難以保證公平、合理，現實中很多被拆遷者拿到了補償款，卻買不到類似地段類似的房屋。

為了保護被征收人的利益，使其居住條件有所改善、原有生活水平不降低，必須保證公平、合理的補償。針對房屋征收實踐中存在的主要矛盾，《國有土地上房屋征收和補償條例》就補償制度做出了重大完善，主要包括以下幾個方面：首先，明確征收補償的內容，包括被征收房屋價值的補償、搬遷和臨時安置費、停產停業損失費以及政府的補助和獎勵。老《條例》對于經營性用房的補償沒有詳細規定，而新《條例》的補償內容列舉了停產停業的損失，全面考慮了被征收人的利益損失。其次，被征收人具有選擇權，可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換。對于選擇房屋產權調換的，政府應當提供調換的房屋，并與被征收人計算、結清被征收房屋與調換房屋的價值差價；對于因舊城區改建征收個人住宅的，被征收人選擇在改建地段進行房屋產權調換的，政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋。最后，確定征收補償原則，即對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。由于被征收人對土地并不擁有所有權，所以在過去的貨幣補償中往往“只補房不補地”，不能完全體現房屋價值。而現在以市場價格作為補償標準，意味著補償當中包括對房屋價值和土地使用權價值的補償，保障了被征收人的利益。

第四，由行政強拆到司法強拆的轉變。房屋征收過程中的強制搬遷是社會各界普遍關注的另一熱點問題，對此問題目前有兩個方面的觀點：一是認為政府作為房屋征收主體，不應有行政強拆權，只能依法申請法院強制拆遷，建議取消行政強拆制度。二是認為為了提高征收工作效率，有必要保留行政強拆權，但應當對行政強拆的條件和程序作出嚴格規定。根據《城市房屋拆遷管理條例》被拆遷人或者房屋承租人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。該條例并沒有對“相關部門”做出詳細規定，在實踐中，大多數是由公安、城管、國土、房管等政府相關部門聯合拆遷，有些甚至是委托拆遷公司代為拆遷。為了達到拆遷目的，暴力非法的拆遷手段經常被使用，例如停水停電停氣停熱等，甚至對被拆遷人進行恐嚇、人身傷害等。這樣的拆遷行為容易侵犯公民的人身財產權益，導致一些惡性事件的發生。

《國有土地上房屋征收和補償條例》將房屋的強制拆遷權賦予了法院，由法院依照人民政府的申請實行強制搬遷，實現了由行政強拆到司法強拆的轉變，體現了一種法治理念的回歸，是法治的進步 [6]。同時還規定采取暴力、威脅等非法手段迫使被征收人搬遷，造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任；構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰。這樣規定，有利于規范拆遷主體的行為，有利于加強對基層政府征收補償活動的制約，有利于減少在房屋征收與補償中的矛盾。

參考文獻：

[1] 黃東斌.中國城市房屋征收拆遷中公共權力的異化與矯正[J].中國房地產，2010，（12）.

[2] 許明月，黃東斌.城市房屋從“拆遷”到“征收”的跨越與私有財產保護制度的完善[J].西南民族大學學報：人文社科版，2010，（12）.

[3] 王才亮.房屋拆遷典型案例與點評[M].北京：法律出版社，2007：66-67.

[4] 趙瑞，李紅.房屋拆遷不能將任何一方的利益絕對化[J].中國黨政干部論壇，2011，（1）.

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《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《條例》）第十六條規定“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。 房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。”關于該條的理解，筆者身邊有兩種意見：一是認為“房屋征收范圍確定”為正式確定，房屋征收部門通知有關部門暫停辦理相關手續的期限為征收工作期限，即暫停辦理相關手續的最長期限1年也是征收工作的最長期限；二是認為，“房屋征收范圍確定”為暫定，等政府作出房屋征收決定后房屋征收范圍才正式確定，房屋征收部門通知有關部門暫停辦理相關手續的最長期限1年指的是征收范圍擬定且經調查公告公告后至房屋征收決定作出之間的期限限制，也即暫停期限與征收決定作出后的征收補償工作的期限沒有關系。

筆者贊同第二種意見，理由如下：

一、征收范圍的法定生效，雖依附于征收決定，但其必需在征收決定作出前暫定。

㈠征收決定的前置條件要求征收范圍預先暫定

1、《條例》第九條規定：“保障性安居工程建設、舊城區改建，應當納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃。”年度計劃作為征收決定必須符合的依據之一顯然在征收決定之前，納入年度計劃的保障性安居工程建設、舊城區改建必須有一個預先擬確定的范圍。

2、《條例》第十二條規定：“縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規定進行社會穩定風險評估；房屋征收決定涉及被征收人數量較多的，應當經政府常務會議討論決定。作出房屋征收決定前，征收補償費用應當足額到位、專戶存儲、專款專用。”社會穩定風險評估，必須要有一個有的放夭的范圍；如果征收范圍不預先擬定，則無法判斷涉及被征收人數量的多少；征收范圍不確定，征收對象不明確，對于征收補償費用更是無從估計，更談不上足額到位

3、《條例》第十三條規定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項。”征收決定作出后應當及時公告，公告應當載明征收補償方案，征收補償方案的擬定顯然應在征收決定之前，征收補償方案的內容當然應當包括房屋征收范圍、實施時間、補償方式、補償金額、補助和獎勵、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷過渡方式和過渡期限等事項。

二、征收決定前必要的準備工作，需要征收范圍內擬被征收補償對象處于一個相對靜止穩定的“暫停”狀態。

征收決定作出前應當進行的調查登記、征收補償方案擬定、風險評估等工作，必須要求擬征收補償的對象處于一個相對靜止穩定的狀態，而便于統計、測算、評估，因而需要“書面通知有關部門暫停辦理相關手續”，限制被征收人的相關權利行使。但是不排除經過一系列前期準備工作之后發現不適宜作出征收決定的情形，那么必然會對被征收人的權益造成損害，暫停辦理的期限越長，則對擬被征收人的權益損害越大，所以需要加強對行政效率的監督約束，規定一個期限，即最長暫停期限。

三、征收決定作出后，已無需對被征收人“暫停”其權利行使，“暫停期限”自然終止。

依據《中華人民共和國物權法》第二十八條“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”的規定，征收決定作出且公告之日，國家即取得被征收人被征收房屋的所有權、土地使用權，被征收人再“在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為”因其權利人身份的喪失，其主體顯然已不適格，再無資格向相關部門提出上述申請，相關部門自然也無必要再“暫停辦理”，“暫停期限”自然終止，國家（征收人）只要履行其對被征收人的公平補償義務就可以了。

四、征收工作的時間應始于征收范圍擬定且公告，終于征收補償工作的全部終結，“暫停期限”只是其前期包含的部分。

房屋征收工作，包含自調查公告到商談簽訂征收補償協議，直至分戶補償情況公布、審計后資料歸檔的所有程序，應始于調查公告，終于征收補償工作的全部終結。以征收決定作為分水嶺，可劃分為兩個部分，征收決定前的期限即為“暫停期限”，最長不得超過1年；征收決定后的期限，如都能與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達成補償協議，且在征收范圍內沒有被征收房屋所有權人不明確的情形，則這一段期限也是可以確定的，但事實往往很難有上述的理想狀態，依據《條例》第二十六條 “房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規定，按照征收補償方案作出補償決定，并在房屋征收范圍內予以公告……被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。”的規定，這一段時間的確定將最終取決于司法程序的進行。

五、范圍預先暫定、暫停期限限制與《城市房屋拆遷管理條例》在法理上是一脈相承的，只不過與之相比更為嚴格。

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一、依法征收是做好房屋征收補償工作的前提

嚴格依照《征收條例》等法律法規開展征收工作，既是維護公共利益、被征收房屋所有權人合法權益的需要，又是順利開展征收和保護征收從業人員的需要。故此，以依法征收為主線，嚴格執行征收條件和程序，有序地實施征收工作尤為重要。

首先要符合六個征收前置條件：1.符合公共利益的需要；2.符合我市國民經濟和社會發展規劃；3.符合土地利用總體規劃；4.符合城市規劃；5.符合專項規劃； 6.如以保障性安居工程建設、舊城區改建名義申報，則該項目應當納入市國民經濟和社會發展年度計劃。其次，征收程序要不含糊：征收申報、初步審定、調查登記、擬定方案、組織論證、征求意見、公布修改情況、組織聽證、風險評估、作出決定、公告、通知停辦手續一步也不能少。再次，補償程序要到位：確定評估機構、簽訂評估合同、提出分戶價格、公示評估結果、提供評估報告、復核評估報告、組織技術鑒定、訂立補償協議、作出補償決定、申請強制執行、公布補償情況、公布審計結果每個環節都要到位。

二、解釋到位是做好房屋征收補償工作的橋梁

《征收條例》實施后，各地積極派員參加住建部和住建廳組織的培訓。同時，借助廣播、電視、報紙、網絡等媒體；采取橫幅、板報、政策解答等形式，廣泛宣傳《征收條例》的相關規定，解釋征收與拆遷的不同之處，讓廣大群眾理解《征收條例》的新規定，支持政府的房屋征收工作，服務我市工業化、城鎮化建設，取得了良好的效果。如《國有土地上房屋征收與補償條例實用問答》、《國有土地上房屋征收與補償條例釋義》、《國有土地上房屋征收評估辦法》等書籍，從更細、更深、更實用、可操作性的角度來研究學習，并擬出政府、征收部門、受委托單位的工作職責，征收程序圖、補償安置方案制定流程圖以及征收過程中所需的一系列規范性文書，為征收工作的實際操作打下堅實的基礎。同時，公布建設項目規劃和建成后的效果圖，讓群眾憧憬美好的未來，增強建設美好家園的貢獻感，達到征收人與被征收人思想上的溝通，讓群眾理解、支持征收工作。

三、高位推進是做好房屋征收補償工作的關鍵

房屋征收工作難度大，需要解決的問題多，只有堅強的領導作后盾才能順利推動。在房屋征收過程中，各地主要領導親力親為，通過電視講話，現場巡查，召開動員會、推進會、調度會等形式，甚至親自掛帥包戶做動遷，顯現出政府的堅強決心和表率作用，有力地推動了房屋征收工作。同時，實行社會穩定風險評估。在作出房屋征收決定前，征收部門都能結合本地實際和征收項目的個性，進行社會穩定風險評估，對可能出現的風險進行識別，在征收過程中盡可能做到規避風險，征收條件不具備或風險系數高的項目實行暫緩。

四、專業隊伍是做好房屋征收補償工作的基礎

從調研的情況看，沒有開展征收工作的縣征收機構、人員、編制、經費基本上未落實；開展緩慢或力度不夠的縣基本上屬于征收從業人員財政撥款未落實、勁頭不足、牢騷滿腹；但征收工作開展好的玉山縣在《征收條例》頒布后，馬上就成立了房屋征收補償辦公室，機構級別為副科，在編22人全部解決財政撥款，征收項目一個接一個，征收工作人員精神振奮。可見，一個專業性強、勇于擔當、敢于吃苦的房屋征收團隊是成功的力量所在。

五、補償合理是做好房屋征收補償工作的保障

為了制定出科學合理、操作性強的征收補償方案，則要改變往日“先結婚，后戀愛”的做法，工作人員要逐一登門入戶，充分了解被征收戶的房屋狀況、基本要求、思想動態、家里的特殊情況等，在做到“胸有成竹”的基礎上，依據相關法律法規，制定出扎根實際、便于操作的房屋征收補償方案。如：玉山、德興、萬年、波陽等縣由于充分吸納了被征收群眾合情合理的意見和建議，遵循了市場規律，補償方案凸顯出客觀、公正、惠民等基本特性，為整個征收工作的順利開展奠定了堅實基礎。同時，還制定了《房屋征收補償信息公開制度》。確保房屋征收的相關法律、法規政策常年向社會公布；房屋征收決定、房屋征收補償方案、房屋征收補助獎勵政策和標準、補償決定在征收范圍內公布；房屋調查結果、初步評估結果、分戶補償情況等能在征收范圍內向被征收人及時公布。如凡是支持配合征收工作，按時完成搬遷的被征收人應當給予諸如階段搬遷獎、快速搬遷獎、安置房公攤面積差獎等，讓先搬者多受益，晚搬者少受益。做到拆官拆民一個樣、拆富拆窮一個樣、拆生拆熟一個樣，杜絕“多叫的鳥兒多吃食”等不公平現象的發生。

六、安置到位是做好房屋征收補償工作的后盾

為做好征收工作，各地都能多方籌措資金，做到錢不到帳、安置房不開工就不正式啟動房屋征收。實行補償款專款專用，全額撥入征收辦的專戶，由征收辦統一把關，做到即簽即付，使被征收人放心，沒有“打白條”的現象。針對安置房未完工的情況，采用先給予貨幣補償，待安置房建好后再購買的辦法，有效地觶決了被拆遷人的后顧之憂。

安置到位還要體現公平公正。在征收的執行過程中，應嚴格按照政策標準，奉行公平、公正、公開，合情、合理、合法的原則，做到一碗水端平、一把尺子量到底的工作方法。嚴格落實拆前拆后一個樣、拆大拆小一個樣、拆官拆民一個樣、拆富拆窮一個樣、拆生拆熟一個樣的征收準則，杜絕“先簽約吃虧，后簽約受益”、“多叫的鳥兒多吃食”、私情補償等不公平現象的發生，從而贏得被征收戶的充分信任和積極配合。

安置到位還要體現優先保障，只要被征收人符合住房保障條件，就可按簽約拆除先后順序優先享受保障性住房。如玉山縣七星街棚戶區改造項目安置保障性住房24戶，解放中路棚戶區改造項目安置保障性住房5戶，萬年縣安置保障性住房4戶。

七、和諧征收是做好房屋征收補償工作的保證

在征收過程中，以維護群眾利益為出發點和落腳點，從制定征收補償方案到補償安置等每一個環節都應滲透這一理念，堅持“剛性政策，柔性操作”，用換位思考和“五心”（接待群眾要熱心、調查摸底要細心、說服動員要耐心、簽訂合同要有公心、心中擁有廉潔心）的工作方法開展征收工作，主動為被征收戶排憂解難，有的為被征收人搬家、有的向被征收人賀喜、有的為被征收人送醫就診等。通過溝通，干群關系融洽了，征收工作的負面影響降低了，征收工作在和諧穩定的社會氛圍中有序推進。如萬年縣林業局棚戶區改造項目，變政府主導為引導，由被征收人自行開展動遷，由于有一戶情況特殊，不配合征收工作，其它被征收人則每戶籌了2000元給予其補助，從而終于實現了順利征收。同時，選定評估機構民主，各地征收部門能嚴格按照《征收評估辦法》的規定，有的采用每戶送達選定評估機構征求意見表的形式，由被征收人協商確定評估機構；有的采用搖號選定的方式。總之，都用民主的方式、少數服從多數的方式選定評估機構。

八、部門配合是做好房屋征收補償工作的靠山

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關鍵詞：房屋土地；征收；承租人；權利保障

中圖分類號：F721.6 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）05-0-02

隨著房屋征收制度的完整建立，房屋征收時代全面到來。面臨著國有土地上的征收人、房屋所有權人、承租人、使用人等主體，房屋征收各主體也展開各種權利和利益的博弈。現行房屋征收制度中對于房屋征收補償主體規定為房屋所有權人，但是對于其他主體利益的平衡將突顯矛盾。

房屋征收中“承租人”這類群體，在房屋征收制度中不再作為補償合同主體，這種情況將對房屋征收行為帶來一定影響，也使出租人與承租人這間的權利義務變得復雜和不穩定。承租人作為房屋使用人其在房屋征收中的地位決定其權利保障，在現今的房屋征收規定中承租人與征收人、出租人之間的法律關系處理得當與否將成為征地補償中一個不可忽視的問題。所以，筆者也旨在從房屋征收條例施行前后的一起案例入手來研究一下承租人主體的各種特征，也對現實提出一些淺知拙見。

一、案例和分析

1.案例

某制造廠(承租人)租賃一片廠區(出租人)，簽訂有租賃協議書。租賃期限內承租人對該廠區廠房進行擴建，并對原破舊廠區進行裝修和修繕。承租人在此出租人的廠區經營具有工商營業執照。在《征收條例》施行前，該棚改項目取得房屋拆遷許可證，但在《征收條例》進行征地，2012年棚改辦與該廠區出租人即房屋所有權單位簽訂了拆遷補償協議書。之后，承租人得知拆遷補償協議已簽訂，拆遷補償款已經支付60%，但是未向承租人進行補償。承租人拒不搬走要求取得相應補償，雙方僵持不下，影響房屋征收中棚改項目進度，給社會帶來不安定因素。

2.案例分析

拆遷補償協議書承租人是否應該作為協議主體和補償主體是本案例的關鍵，此問題也是本文研究的意義。

第一，本案例中承租人應為拆行補償合同主體。

《征收條例》于2011年1月21日公布，該征收條例在公布之日起施行。《征收條例》附則規定，在征收條例實施前取得房屋拆遷許可的項目，繼續沿用原規定，所以不按現今條例操作。依照當年(即2001年公布)的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱“《拆遷條例》”)和《哈爾濱市城市房屋拆遷管理暫行辦法》的規定承租人為協議主體。而現今《征收條例》規定不需要承租人作為協議主體和補償主體。

第二，拆遷補償主體的確定。

(1)部分裝修修繕擴建的投入評估作價應屬于承租人抑或出租人取決于事實證實，以及合同約定。

(2)停產、停業損失應給予承租人。理由是按照《哈爾濱市城市房屋拆遷管理暫行辦法》之規定，因拆遷房屋造成停產、停業的，對無論實行貨幣補償或產權調換的被拆遷人或者房屋承租人都應該給予損失補助。

(3)搬遷補助費應給予承租人。因為根據事實判斷搬遷的設備和設施均屬于承租人，應當補償給承租人。

本案在法律更替時期具有其特殊性和針對性，但是此問題如果出現在完整的房屋征收時代又該出現怎樣的處理，下文中將進行分析和提出操作建議。

二、承租人在房屋征收與補償中的地位

在城市房屋拆遷征收中，對被征收房屋承租人地位的確定一直是理論界爭論的焦點，也是拆遷征收工作的難點之一。房屋租賃權是債權還是用益物權，對確定承租人在拆遷中的法律地位有決定性作用。有法律學者認為適用我國《物權法》理論，房屋租賃權利是所有權派生的物權，為“他物權”。承租人作為他物權人雖然對財產所有權無權處分，但是基于租賃關系對所有權人財產享有占有、使用、收益的權利，是獨立于所有權而存在的權利，與土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、自然資源使用權并列為用益物權。所以，物權法理論中將承租人列為用益物權人。我國《物權法》第121條規定，用益物權人當然享有與房屋所有權人一樣取得征收補償的權利。這也是理論界能夠找到對于房屋承租人或使用人在法律層面的唯一保障淵源。

1.承租人現實成因和影響

第一，形成租賃關系的原因比較復雜，有公房租賃關系，有私房租賃關系；有因政策原因形成的，如公房租賃關系就區分有直管公房和自管公房；在因市場原因形成的，有公房對外租賃的，有私房對外租賃的。不同原因形成的租賃關系導致承租人的權利義務有重大差異。

第二，拆遷出租房屋涉及到拆遷征收人、被征收人、承租人三方之間的權利義務，其法律關系較為復雜。房屋出租人與承租人合同權利義務約定的內容，約定的期限等均對各方利益產生或多或少的影響，這種影響不是完全能夠用協商達成一致的。

第三，以非住宅為例補償項目爭議較大，哪些補償項目屬于被征收人，哪些補償項目屬于承租人，容易產生爭議。

2.承租人在征收中的重要性

顯而易見，雖然房屋征收補償規定被征收人是房屋所有權人，但是實踐中忽視承租人的存在顯然不適合。現實中承租人雖不是被拆遷征收房屋的所有權人，但拆遷活動也會影響他們的生產生活，給其帶來損失。正因為此，對其法律關系如何處理關乎征收工作能否順利進行。

3.房屋征收補償協議主體的立法現狀

第一，《拆遷條例》與《征收補償條例》關于承租人作為協議主體的不同規定。

無論是《拆遷條例》還是《征收條例》都未將房屋承租人列為補償主體，但是作為承租人在房屋征收的整個過程對于然帶來的利益影響不多贅述。但是，逐漸退出歷史舞臺的《城市房屋拆遷管理條例》卻規定了，“拆遷租賃房屋的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協議”；同時還規定，“拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決”。可以看出在拆遷行為中，房屋承租人是獨立于被拆遷人存在的 ，是合法的被拆遷主體。這說明已被同時廢止的《拆遷條例》對承租人的權利和保障是有明確規定的，起碼在程序上作為補償合同主體也能夠保障其權益。

但是，按照法律溯及力的問題，《國有土地上房屋征收與補償條例》第三十五條規定，本條例自公布之日起施行，原城市房屋拆遷管理條例同時廢止，本條例施行前已依法取得房屋拆遷許可證的項目，繼續沿用原有的規定辦理，只不過政府不得責成有關部門強制拆遷。

這說明在2011年1月21日《征收條例》公布以前已經取得房屋拆遷許可證的項目中，如果涉及有承租關系的房屋是需要按照原有的條例進行拆遷協議簽訂的，這時承租人是合法的拆遷補償協議主體。所以本文案例中雖然補償協議是《征收條例》施行后簽訂的，但是應該沿用原有政策，將承租人列入補償協議中。

第二，《征收條例》將房屋承租人排除在協議之外之立法現狀和權利保護不足。

《征收條例》開宗明義對于補償協議簽訂主體規定是房屋征收部門和被征收人，被征收人為被征收房屋所有權人，同時第二條規定對被征收房屋所有權人(即被征收人)給予公平補償。這樣于承租人而言對裝修、裝璜乃至停產停業損失，卻不能在《征收條例》中得到明確的保護。假設承租人如果沒能與出租人通過租賃合同約定加以明確約定征收補償歸屬或裝修投入的歸屬，則會導致承租人因征收形成財產損失，這種損失不能不說是為公共利益需要形成的特別犧牲或者奉獻。當然對承租人是不公平的。

《征收條例》作為國務院公布的行政法規，屬于位居于《憲法》和《物權法》之下位法。按照《憲法》第13條規定國家為了公共利益需要，對公民私有財產征收應該給予補償。如前所述《物權法》中對于用益物權的也有同等征收補償的權利。所以在房屋征收活動中一旦在房屋的使用人即承租人得不到補償，仍然會拒絕搬遷，進而形成大量的糾紛。因此，房屋征收僅以被征收房屋所有權人為權利保護對象，不考慮被征收房屋所承載的住房權保障屬性，仍然存在權利保護范圍狹窄的重大缺失。

4.房屋征收補償協議的性質，以及對承租人的約束力

第一，行政行為之理由。

對于房屋補償協議法律屬于問題，一直爭論不休沒有統一。理論性分為兩種觀點。一種觀點認為房屋征收補償協議屬于行政合同，另一種觀點認為房屋征收補償屬民事合同。第二種觀點的認為，被征收房屋補償不是來源于房屋征收部門的行政決定，而是根據民法原理上的公平、等價、有償原則獲得的民事權益，所以是民事法律關系。認為是特殊民事合同的認為，房屋征收補償協議簽訂的自由度受到一定限制，而且只能在貨幣補償或房屋產權調換上作出選擇，不允許其他形式實現補償。所以不能以任何理由拒絕，對協議本身來說，補償不是一種權利，而是一種強加的義務，不能以任何理由拒絕。雖然體現了補償原則，但是也不是完全按照市場定價，完全公平、公正，自愿的原則進行。公共利益必須服從、讓步。簽訂補償協議的一方為房屋征收部門，它是行政法規授權的主體，是公權利的主體，帶有特權。簽訂補償協議的被征收方是所有權人也是固定的，所以承租人參與其中是法律沒有明文規定的。筆者贊同是一種行政行為。

第二，對于承租人的約束力或救濟途徑空白。

民事行為抑或行政行為，自然與被征收人的法律救濟途徑相掛鉤。《征收條例》規定，被征收人與房屋征收部門達不成補償協議，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府可以作出補償決定，被征收人對補償決定不服的，可以申請行政復議，或提起行政訴訟。可見征地補償的行政行為性質，以改《拆遷條例》拆遷協議可民事訴訟之民事合同效力。與此同時應該注意到，這樣的救濟途徑，對于承租人來講當然面臨著救濟途徑落空的問題。既不是補償協議主體，又無救濟途徑，那么承租人在房屋征收過程中就成為徹底被遺棄的主體。試想這種情況下，承租人能夠輕易的騰出房屋被征收嗎。

當然對于法院強制執行中被執行人的確定仍然存在被征收人與實際居住人不符的問題，強制文書中可以對被征收人強制，但是對實際居住人強制的依據何在。最高人民法院《關于申請強制執行國有土地房屋征收與補償決定若干問題的規定》中要求申請強制執行時需要提供直接利害關系人的意見，但是補償協議簽訂時如果沒有經過承租人等利害關系人確認或協商，直接利害關系人的意見對于強制執行有礙而無一利。所以尋求一種當前法律權利保護缺失下的折衷方式當然不失為明智并無奈之舉。

三、房屋征收補償中承租人權利保障

1.作為房屋居住人之權利保障現狀

我國現行法律并無居住權的法律明確規定，2005年《物權法》草案時曾經將居住權制度規定立法，但最終未出現在《物權法》中，不失為一種權利保障不完整。正因如此，在現實中經常出現的由于婚姻家庭、繼承贍養關系而形成的約定居住權，有的約定居住權時間是十年甚至“終身”，這種居住的權利就會由于一方所有權的變化，或者房屋征收事件而使原本穩定的居住權利而喪失。并且在喪失居住權利的前提下，現行法律對其無法保障。曾出現在《拆遷條例》中對于承租權人、居住權的產權調換制度，在《征收條例》中也未見存在。

某種意義上是一種進步，也是一種權利保障缺失。

進步在于征收制度本意是對于房屋所有權人的征收制度，調整的是房屋征收法律關系，已不完全是拆遷意義，當然在《征收條例》中再出現居住人、承租人的概念；另外，《征收條例》是行政法規，相對于《物權法》而言是下位法，上位法沒有出現居住理論，下位法不可能存在這種權利保障。

權利保障缺失在于現實中面臨的實際居住人問題非常普遍，在我國房地產政策持續調整的背景下承租人越來越多，這一群體的利益將是“人權”的基本保障。承租人與出租人而言，不單純是一種契約關系，不是只受市場交易調整。法律意識雖然有所進步，但是誠實依舊缺失、對于所處利益以及契約達成時所處地位之不完全平等，承租人利益有時無法完整保障。如出現不可抗力承租人必須搬出房屋等契約規定、承租人對于房產約定的裝修填附補償契約雙方達不成一致時。這種情況下讓承租人與出租人之間通過協商或者法律訴訟途徑，必然導致對承租人或出租人帶來不必要的麻煩，影響征收進程。這種現實問題也是案例中雙方僵持不下的根本原因。

2.“適足居住權”人權理論之運用

我國于1997年簽署的聯合國《經濟、社會與文化權利公約》規定了“適足住房權”的人權屬性，《第4號意見》第8條在“使用權的法律保障”部分特別強調：“使用權的形式包羅萬象，包括租用(公共和私人)住宿設施、合作住房、租賃、房主自住住房、應急住房和非正規住區，包括占有土地和財產。不論使用的形式屬何種，所有人都應有一定程序的使用保障，以保證得到法律保護，免遭強迫驅逐、騷擾和其他威脅。締約國則應立即采取措施，與受影響的個人和群體進行真誠的磋商，以便給予目前缺少此類保護的個人與家庭使用權的法律保護。”這既是全社會進步的理想，也是我國加入相關國際人權公約后承擔的當然義務。即在房屋征收中拆除被征收人房屋同時，必須同時保障被征收人的適足住房權。 這說明對于公有住房承租人、私有住房承租人而言，被征收房屋還具有住房權利屬性，即住房保障意義。所以說，現今《征收條例》乃至《物權法》是否保護范圍過于狹窄，值得商榷。

3.被征收補償主體、出租人、承租人現實法律關系

法學理論界曾稱，承租人與出租人之間的法律關系可以適用《物權法》用益物權理論調整，即雖然《征收條例》未予規定，但是適用《物權法》仍然可以找到保障的法律依據。物權法調整理論如前所述，此處不再贅述。但是《合同法》等法律規定調整無可厚非。

在合同法中租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》也同樣對于雙方的糾紛做以必要解釋。現實中，與承租人利益掛鉤的主要是租賃期是否受政府征收這種不可抗力因素影響而解除合同，還有租賃期內進行的裝修、填附等權利或補償問題。這種矛盾在征收非住宅房屋時最為突出。根據上述規定，以及合同法之規定，對于經過出租人同意的情況下裝修的，在解除合同時可以要求賠償損失，對于未經過出租人同意的情況下裝修的不得要求賠償損失，而且出租人可以要求恢復原狀。

可見，承租人在與出租人形成租賃合同關系時有必要通過合同約束角度維護自身的權益，以避免在房屋征收時權益落空。

所以，筆者認為在現行法律條件下《征收條例》未對承租人規定補償，也亦非征收補償協議主體，可謂立法之憾事。在現實中廣泛存在的居住權、承租權地位和保障問題探討仍然繼續，筆者此文僅為拋磚引玉，旨在提升房屋征收中承租權被忽略的地位。

參考文獻：

[1]王才亮,等,著.房屋征收條例操作實務[M].法律出版社,2011,3(1).

篇5

一、當前拆遷形勢的基本分析

1　《征收條例》與現行《城市拆遷管理條例》立法旨意是一致的

從《征收條例》與現行《城市拆遷管理條例》(下稱《條例》)的內容對比看,《征收條例》進一步凸顯了民意,凸顯了征收主體、范圍、程序,《征收條例》的出臺將進一步推進依法、規范拆遷,保障民生,促進社會和諧。這也是現行《條例》最根本的指導思想:切實維護好被拆遷人的合法權益。從現行《條例》實施近10年來的情況看,各地通過不斷探索和實踐,已形成了一套比較完善的政策體系,最大限度地維護被拆遷人的合法權益,基本上都實行了市場化評估和政府提供安置房等補償加保障的做法,被拆遷人的實際補償已達到或超過了同類區商品房的市場價格,被拆遷群眾的合法利益得到了充分保護。只要把握了這個基本點,依據現行《條例》實施拆遷就有底氣,即使《征收條例》出臺后也能較好地過渡銜接,拆遷將始終在依法、規范和體現政府執政為民的理念上推進。

2　現行《條例》的許可程序與《征收條例》的征收程序并不沖突

雖然《征收條例》對征收程序作了進一步規范,尤其是危舊房改造項目必須征得90%以上被征收人同意等方面的規定更加具體明確,但現行《條例》與其相比并沒有沖突,特別是經過多年來的不斷完善,已形成了一套比較規范的操作流程。如許可前的聽證制度,凡申請許可的項目,基本上都將相關批文、安置方案、資金到位等通過聽證程序,進一步征求被拆遷人意見,許可后被拆遷人還有對許可提起行政復議和訴訟的權利。在補償安置上也是采取先評估、后簽協議、再交房拆除和支付補償款的順序,與《征收條例》“先補償后搬遷”的原則是完全一致的。在危舊房改造項目上,南通等地也已采取了先期征求意見的辦法,在調查摸底階段,就將相關的改造方案送到產權人手中,充分征求意見,在得到大多數人同意或意見基本一致后才啟動拆遷。此外,《征收條例》中有關嚴禁使用斷電、斷水、斷氣等暴力脅迫搬遷的規定是現行拆遷中明令禁止的,就江蘇而言,還通過“平安拆遷”考核等方式進行了深化、細化,在行業管理上也為《征收條例》的實施完善了銜接條件。

3　現行拆遷與征收搬遷的實施方式基本相似

認真研讀《征收條例》征求意見稿不難看出,《征收條例》出臺后,即使拆遷變為搬遷,且征收的主體是政府,但其具體實施過程和方式與目前狀況不會變化太多,無論是目前的拆遷還是以后的征收搬遷,都需要具體的管理機構,需要一支專業評估機構和具備資質能力的實施隊伍,這也是今后征收工作能夠實現的有生力量。近年來,隨著行業管理的不斷加強,拆遷實施單位、評估機構人員的業務素質、工作能力進一步提高,特別是做群眾思想工作的能力進一步加強。同時,拆遷推進的責任主體也由過去的拆遷人及委托的拆遷實施單位,變為項目所在地的屬地政府,有些地方還專門成立了由相關部門人員組成的聯合工作組共同推進拆遷,即使開發用地也是通過政府先拆遷、后熟地拍賣出讓的形式出現的。實踐證明這些做法的成效是好的,這與《征收條例》規定政府為搬遷主體的規定已初步接軌。因此,現行的拆遷機制與模式為以后的征收搬遷打下了基礎,基于這樣的分析,目前形勢下,應堅定信心,大膽推進拆遷。

在認真分析形勢,充分看到當前拆遷推進有利一面的同時也必須充分估計到當前影響拆遷的不利因素。

一是社會對《征收條例》出臺的心理預期提高,拖延拆遷的現象會增多。由于《征收條例》征求意見稿已引起了社會的廣泛關注,加上媒體和相關方面的炒作,社會對《征收條例》出臺后補償安置方面的期望值增加,但《征收條例》何時正式出臺,征求意見后內容有多大改動,與現行《條例》的差異到底多大等目前還不能確定。在《征收條例》出臺前,作為城市建設和經濟發展前瞻性、基礎性的拆遷工作不可能停止,需實施的拆遷項目只能沿用現行的政策處理,但在實施中有些被拆遷人可能會不積極配合拆遷,以期延緩進程,期待《征收條例》施行后增加談判砝碼,從而獲得更多利益。目前這種苗頭已顯露,有些項目即使是《征收條例》所列的公共利益范圍,但在許可前的聽證中,被拆遷人也以種種理由加以抵制,有的甚至以集體上訪形式給政府部門施加壓力。在這樣的背景下,拆遷效率會打折扣,社會不穩定因素會增加。

二是難度加大,拆遷過程更加艱難。《征收條例》征求意見稿中關于公共利益的界定和征收主體等熱議的焦點,雖未以正式通過的法規確定下來,但其影響已深入人心,認為這是《物權法》有關法律規定在拆遷方面的具體化。只有因公共利益需要才可以征收房屋已經成了公眾心中的概念。從《征收條例》所列公共利益范圍和當前的拆遷項目看,有一大部分項目不在其中,如土地儲備、工業項目、商業開發等以及集體土地上房屋拆遷等,而目前的拆遷項目又以集體土地、土地儲備、工業項目等居多,目前狀況下這些項目將遭到被拆遷人的“合法”抵制,這些項目即使實施拆遷,其工作的推進難度、拆遷周期及拆遷成本等可能會較往年大幅增加。

三是行業管理難度進一步加大。由于當前拆遷政策處于敏感時期,如果保障機制不及時到位,暴力拆遷、野蠻拆遷、違法拆遷的現象會進一步抬頭;重效率、輕規范、求結果、棄過程的狀況會更加明顯,由此導致的投訴、上訪及不穩定因素會增加。

二、相關對策

1　加大正面引導,減少政策理解誤區

要通過多種途徑大力宣傳《征收條例》與《條例》在內容、程序、補償等方面的共同點;宣傳《征收條例》的規定在現行拆遷中已體現的可感點;宣傳當前在拆遷補償安置方面政府為民、惠民的做法。同時,應盡力減少群眾對現行拆遷政策的抵觸。此外,還要通過拆遷帶來的發展變化幫助被拆遷人算好三本帳:補償的經濟帳、居住環境的改善帳、城市建設和經濟的發展帳,通過正面引導,防止一些片面的認識和因對拆遷政策體系不完全了解而產生的認識誤區,減少拆遷阻力。

2　堅持依法拆遷,慎重啟動新項目

在《征收條例》出臺前,對準備啟動的新項目,要堅持“公共利益優先、民生工程優先、重大項目優先”的原則,要根據項目急緩程度,分清主次,能緩的則緩,確保拆一個項目了一個項目,防止跨政策工程引發不必要的矛盾糾紛。對急需實施的拆遷項目,可參照《征收條例》征求意見稿相關要求,進一步做好許可前的相關準備工作,扎實搞好前期調查摸底,充分論證補償安置方案,廣泛征求被拆遷人意見,嚴格依法實施,提高規范化程度,努力減少矛盾。

3　堅持陽光拆遷,增強拆遷補償的公開透明度

從現階段暴露的拆遷矛盾看,主要還是補償安置工作不夠公開透明,前后補償標準不一,沒有真正做到先走的不吃虧、后走的不沾光,造成被拆遷人之間相互攀比、商談不積極、漫天要價。根據南通等地近年來全面推行“十公示一監督”制度的做法看,由于拆遷政策和補償標準進一步公開透明,群眾對拆遷的理解配合程度增強,拆遷推進效率提高,矛盾明顯減少。《征收條例》也明確規定,房屋征收部門應當將補償協議向全體被征收人公布,其目的就是要增強征收補償的公開透明度,接收被征收人和社會的監督。為此,在《征收條例》出臺前,對新審批的拆遷許可項目,可試行將每個被拆遷人的補償安置結果完全公開,增加補償的透明度,增強政府及拆遷行為的公信力。

4　進一步完善現行拆遷政策,切實做好補償安置工作

越是在《征收條例》等政策因素處于朦朧狀態的背景下,越要規范拆遷行為,在做好補償安置工作方面下功夫,讓被拆遷人減少政策疑慮。緩解拆遷恐慌的心理,尤其是在現行的補償標準上,凡沒有達到市場化水平的,調整到市場化水平,甚至超過市場化水平。在安置點落實上,盡力提供原地安置,條件不允許的,盡力提供區位優勢明顯的地點給予安置。在安置房建設上,一要加快安置房建設速度,努力減少過渡周期,力爭實行零過渡;二要確保安置房質量,不但要符合國家質量安全標準,而且新建的安置房其質量、環境等與市場上新建的普通商品房不應有明顯差別。在補償款支付上,做到足額按時支付,防止出現拖欠或打白條現象。

篇6

關鍵詞：集體土地 利用制度 改革 建議

一、我國土地利用制度的總體形態

我國土地所有制分為國家所有和集體所有兩種形態，國家所有土地包括城市的土地、依法征收的土地等，主要類型是建設用地，也有占比較少的國有農場等土地。集體所有土地包括農村土地、城市郊區土地、自留地、自留山等，主要類型是耕地等農用地，也包括占比較少的宅基地、鄉鎮企業用地等集體建設用地。我國實行嚴格的土地用途管制制度，將土地分為農用地、未利用地和建設用地，除宅基地、鄉鎮企業用地和鄉鎮村公共設施公益事業可以使用集體建設用地外，其他各類建設項目需依法申請使用國有建設用地，其取得方式包括出讓、劃撥、出租、轉讓、作價出資入股等。

二、我國土地利用制度中存在的問題

長期以來，我國在土地利用制度設計上重國有而輕集體，對集體土地特別是集體建設用地重視不夠，主要表現在：

（一）重國有土地開發而輕集體土地利用

我國通過物權法、土地管理法、房地產管理法、出讓轉讓暫行條例等法律法規設計了國有土地使用權的出讓、劃撥、轉讓、抵押等使用和流轉制度，規定除宅基地、鄉鎮企業用地和鄉鎮村公共設施公益事業可以使用集體土地外，其他建設項目必須使用國有土地。這客觀抑制了集體土地經濟效益的發揮，使國有土地成為各項經濟建設的必需品，推動國有土地價格逐年升高，地王不斷涌現，土地收益成為政府重要財政來源和支撐。

（二）國有土地物權制度完善而集體土地物權制度缺失

對國有建設用地，物權法等規定了建設用地所有權、用益物權、擔保物權、地役權等完備的物權制度，而對集體建設用地，雖也有物權保護內容，但零星而不完整，表現在：一是用益物權中，集體建設用地只規定了宅基地使用權、鄉鎮村公共設施和公益事業用地使用權和鄉鎮企業用地使用權，嚴格禁止房地產、工業商業和國家建設項目占用集體土地，也無出讓、劃撥、出租等多樣性供地方式規定。二是擔保物權中，除規定鄉鎮企業的廠房等建筑物設定抵押其所占用集體土地使用權同時抵押外，其他集體建設用地使用權不得單獨設定抵押，從而大大限制了集體土地融資功能的發揮，限制了農村經濟發展。

（三）集體土地和國有土地之間流轉的單方面性

國家為了公共利益的需要，可以通過征收程序把集體土地變為國家所有，但被征國有土地則不能再回轉到集體所有狀態，從而在總量上形成了國有土地逐年增加，而集體土地逐年減少的態勢。

（四）征地補償標準和國有土地出讓價格比例失衡

國家在征收集體土地過程中，要對集體經濟組織及失地農民進行征地補償，支付土地補償費、安置補助費、地上附著物及青苗補償費和失地農民社會保障費，而這些補償費標準偏低，以東營市各縣區為例，補償費一般只占到土地出讓金的10%至40%左右，而像北上廣深等大城市，這一比值差距會更大，形成巨大的剪刀差。

三、對土地利用制度改革的幾點建議

（一）放寬集體建設用地利用的限制，逐步賦予其與國有建設用地同等權能

我國農村社會經濟發展相對落后，2015年全國農民人均可支配收入僅占城鎮人均可支配收入的36.6%，農民收入主要還是依賴傳統農耕，缺少其他收入渠道。土地為財富之母，在國家嚴格規劃管控下，應逐步賦予集體建設用地與國有土地同等的各項權能，探索建立集體土地出讓轉讓制度，擴大集體建設用地使用范圍，發揮集體建設用地潛在經濟效益，以增加土地收益在村集體和農民收入中的比重，并規定將土地收益的一定比例用于農村生活環境的改善和基礎設施的建設，必將推動農村社會經濟快速健康發展，縮小城鄉差距。

（二）擴大和完善集體土地物權內容和范圍

在現有農村土地承包經營權、宅基地和鄉鎮企業用地及公共設施公益事業用地使用權的基礎上，放寬使用權范圍限制，在符合規劃和產業政策前提下，允許工商業在一定條件下使用集體建設用地，并賦予除公共設施公益事業用地外的其他集體建設用地使用權擔保物權權能，以充分發揮集體土地融資擔保功能，激活農村經濟快速發展。

（三）嚴格限制土地征收條件，提高征地補償標準

“為公共利益需要”征收集體土地這一規定過于原則而不具體，實踐中只要符合產業政策的各類工廠、加油站、寫字樓等項目需要使用土地的，一般都可以通過征收集體土地進而取得土地使用權，致使“公共利益”這一概念無限放大，集體土地征收的隨意性增加，從而侵害了村集體的物權利益，因此建議在立法上采用列舉或排除式的規定，明確哪些屬于公共利益而哪些不屬于，以嚴格征地原因條件。同時，應改革征地補償制度，提高征地補償標準，探索建立征地補償標準與城鎮基準地價、土地出讓均價等相掛鉤的機制，縮小征地補償費與土地出讓收益的剪刀差，切實維護實地農民利益。

篇7

一、監督的必要性

1.維護群眾利益的需要。新征收條例將百姓利益放在首位，突出百姓參與性與政策透明性，保證其知情權。在房屋征收過程中，各區級政府往往具體負責補償安置、履行征收程序工作，對其實施有效監督，有利于國家新征收條例在實際房屋征收操作過程中得到貫徹落實，真正做到依法執政、陽光征收、公平補償。

2.制度建設的需要。當前，全國房屋征收主要有三種模式，一是市級政府作為征收人，二是區級政府作為征收人，三是重大項目及跨區項目由市級政府作為征收人，其他項目由區級政府作為征收人。后兩種模式都涉及市級政府對區級政府實施有效監督問題。從實際工作來看，將征收權力下放各區級政府后，一定程度上調動了其工作的積極性，但隨之也暴露了一些問題，如程序不規范、補償標準不統一、缺少全市征收工作“一盤棋”思想、壓力增加等。分析上述問題產生的原因，主觀上，各區級政府為了加快房屋征收進度，在“制度”與“速度”面前選擇了后者；客觀上，還是現有制度不規范，市級政府對區級政府監督管理措施缺失。

3.預防腐敗發生的需要。與原有房屋拆遷相比，房屋征收工作是一次徹底變革。政府要面對新的工作方式，由原來的監管者、裁判員，直接走到前臺，變成運動員，各項措施制度重新建立完善需要時間和過程。在這種情況下，數額龐大的財政撥付補償安置資金存在一定安全風險，市級政府應及時指導監督區級政府查找管理漏洞，為預防腐敗加裝一道“防火墻”。

二、監督的幾個環節

在對區級政府進行監督過程中，市級政府應擺好自身位置，要做“教練員”，而非“運動員”，在充分調動區級政府積極性的同時，應整體把握房屋征收工作全局，監管重點環節。

1.房屋征收補償資金。房屋征收工作中，最核心的任務就是對被征收人的補償，市級政府一是要把好征收補償資金的入口關，確保資金足額到位、專戶存儲；二是把好征收補償資金的出口關，使補償款及時發放到被征收人手中，避免中間出現克扣、挪用、冒領行為。

2.補償安置標準。各區級政府作為房屋征收主體，負責具體的征收與補償安置工作后，因各自經濟實力、執政水平方面差距必然導致補償標準的不統一，各自為政的后果是不同地區之間被征收群眾相互攀比，阻礙全市總體征收工作進行。

3.房屋征收程序。新征收條例無論從符合公共利益的設定，還是履行征收決定前的各項規劃、調查登記、評估機構產生、擬定征收補償方案、組織論證、征求公眾意見及征收決定作出后的補償決定、司法強制執行申請等必要程序，最終目的都是為了依法行政，維護群眾合法權益，這也是市級政府對區級政府進行監督的根本所在。

4.問題處理。房屋征收拆遷帶來的問題由來以久，在城市案件數量中占到了很大部分。按照工作“區域負責制”要求，這些矛盾糾紛應由所在區政府妥善解決。而現實中， “越級訪”情況依然存在，市級政府應進一步督促各區級政府努力提高辦事效率，加大調處力度，保持社會和諧穩定。

三、監督的方法和措施

房屋征收工作中的關鍵環節，也是問題多發領域，市級政府應該在不違背國家新條例征收決定、補償決定、司法強制執行申請等各項程序基礎上，研究設置可行的監督程序，對區級政府實施有效監管。

1.建立征收資金成本審核制度。在市級房屋征收主管部門成立房屋征收成本審核委員會，將凡由政府投資的建設項目征收成本全部納入審核范疇。即征收項目啟動前，各區征收部門在對擬征收范圍內的房屋基本情況調查摸底后，測算出基礎征收成本金額。征收成本審核委員會對各區征收部門報送的基礎征收成本金額及相關數據運用技術規范，科學審核，通過集體決策方式最終確定該征收項目補償安置資金額，按房屋征收進度向各區征收項目劃撥資金。

2.加強對房屋征收從業人員的培訓。市級房屋征收主管部門可以定期組織從業人員進行業務培訓，對征收部門人員發放考核證，對征收實施單位人員發放從業資格證，同時建立上崗證件審核、注銷辦法，實施對從業人員的日常管理。

3.利用信息化技術實施全程監督。市級房屋征收管理部門可以根據工作需要建設房屋征收管理數字化系統，監察、審計、財政、稅務等部門相互配合，運用信息化手段，使房屋征收工作步入“依法有序，規范管理”正軌，實現從調查摸底、成本審核、征收方案、公告征收、合同簽訂、資金發放、補償決定、司法搬遷、資金審計、稅費減免，甚至安置房屋建設、分配的整個過程實時監控，排除人為因素影響，最大程度減少違規操作行為發生。

4.建立征收程序審查批準制度。市級政府可以在征收補償安置方案、補償決定、司法強制執行申請設置審查批準環節。審查征收補償安置方案即對全市各區征收項目補償方案中的補償標準、征收資金、安置房源等履行審查批準程序，統一評估制定符合該項目的補償標準，平衡區域征收工作，避免區與區之間、項目與項目之間的攀比，合理控制全市征收成本。審查補償決定、司法強制執行申請即對這兩項行政行為作出的依據、履行的程序、提供的材料合法性給予確定。

有了這些審查環節，一是監督區級政府做到房屋征收工作程序合法，要件齊全。二是監督區級政府的行政行為，避免權力擴大化，杜絕借房屋征收之名做非公共利益拆遷之事。三是維護被征收群眾利益需要，對審查過程中發現的損害群眾利益行為，及時改正，化解矛盾糾紛，妥善解決問題，消除社會不穩定因素。

5.對特殊類型房屋補償實行審批制度。《國有土地上房屋征收與補償條例》第24條規定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。除了未經登記建筑，房屋征收過程中還存在一定數量的公有、宗教團體、住宅改非住宅等特殊類型房屋補償，因為法律、法規中沒有明確的認定條件、操作程序、補償標準，往往成為腐敗案件的高發區。市級政府應將這一領域納入重點監管范圍，賦予市級房屋征收管理部門審批權限。

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理論意義：土地是人類社會最重要的財產，土地征收權力作為國家或政府為了實現公共利益而被賦予的一種強制性取得土地的行政權力，實踐中其侵犯行政征收相對人，即被征地人權利的現象屢屢發生。為了充分保護被征地人的權利，許多國家都對土地征收的條件、補償、程序進行了嚴密規定，并建立了充分、高效的爭議解決機制。筆者的研究旨在探討土地征收的理論基礎，在分析集體土地征收中存在的問題，借鑒其他國家和地區的土地征收制度，對集體土地征收的問題提出解決方案。

現實意義：隨著我國城市化的發展，大量的集體土地被征收。雖然經過多年的發展，征收制度逐漸完善，隨著《國有土地上房屋拆遷和補償條例》的出臺，完善了城鎮土地征收，但是在農村地區，集體土地征收依然存在許多問題。今年，xx在xx屆三中全會會議上提出：城鄉二元結構是制約城鄉發展一體化的主要障礙。現階段，我國現有法律制度與經濟社會發展脫節，尤其是今年來公益征收的范圍被不加節制的擴大，暴力征收現象層出不窮，導致了農民的合法權益遭到了嚴重侵害，引發了失地農民的不滿。所以筆者認為，修改現有集體土地征收制度迫在眉睫。

二、文獻綜述(目前同類課題在國內外的研究狀況、發展趨勢以及對本人研究課題的啟發等方面)

集體土地征收是指國家為了公共利益，根據法律所規定的程序和審批權限，把農民集體所享有的土地收為國有，并對其作出一定的補償行為。現階段我國關于集體土地征收的法律規定主要體現在《憲法》、《物權法》、《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《城鄉規劃法》等法律法規中，以上法律雖然相對具體，但是與時展需要相脫節。眾所周知，西方國家雖然沒有如我國一樣的“集體土地”說，但土地征收制度理論卻由來已久發展至今，其中英國、德國和美國的征地制度是當今世界比較完善和先進的制度體系。英國的土地征用的目的也強調是為了公共利益，但它并沒有公共利益用地的目錄，而且沒有通過強制購買征地必須是為了狹義的公共利益即直接的公共使用的限制。在2019年頒布的《規劃和強制購買法》中，對于地方當局通過強制購買實施城市開發的目的的規定更加具有彈性，只要符合下列要求，地方當局就可實施強制購買：促進或者改善該地區的經濟福利，促進或者改善該地區的社會福利，促進或者改善該地區的環境福利。美國自建國初就在聯邦憲法中規定：只有為了公共目的，而且必須要給予土地所有者合理的補償，政府及有關機構才能行使征地權。德國關于土地征收的規定也相當完善，主要體現在《德國基本法》中包含了嚴格的限定，對征收的條件、程序、補償及其他各方面均作出了詳細的規定。

我國土地征收制度是與每一時期我國國民經濟發展需要和發展水平、農民集體土地所有權變革情況相適應的。在計劃經濟時期,經濟發展較為落后,百廢待興,農村土地實行農民集體所有制,土地征收權力運用較為頻繁,當時的國家建設大多是國家投資的軍事國防、基礎設施等,與公共利益是相一致的。在社會主義市場經濟時期,投資體制、用工制度、供地制度等發生重大變化,用地主體不再局限于國家投資主體,供地制度也逐步實現市場化,但是農村土地堅持集體所有,土地征收制度依然是農村土地轉為國家建設用地的唯一合法渠道,具有高度壟斷性。長期以來被征地農民的土地權利弱化、殘缺,農村土地和城市土地在權利、使用和管理上一直存在著嚴重的分立和割據。農民土地權利的這些特性造成我國當前土地征收制度存在不少問題。如土地征收條件概念不清,土地征收補償標準不科學、過低,土地征收程序不完善,爭議解決機制不足等,導致政府濫用土地征收權力,被征地農民權利被嚴重損害。

通過對國內外理論和現存制度的研究筆者得到了很大的啟發，筆者認為我國集體土地征收中存在問題的解決從根本上來講還是應該從立法角度完善土地征收的制度，當前土地征收過程中所存在的一系列問題與我國土地征收法律、法規的不完善和政府對土地管理的缺位有關。《中華人民共和國憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《中華人民共和國土地管理法》第 2 條第4款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律對土地實行征收或者征用并給予補償。”實際上公共利益的概念已被擴大到經濟建設，可以說許多企業都打著“公共利益”的名義來申請用地，那么這就存在一個“公共利益”如何界定的問題。另一方面按照法律規定集體土地征收是單方強制性的，被征收單位不得拒絕，按照《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款的規定，被征收土地的農村組織和農民只有對土地補償標準有異議的，才有權要求批準征收土地的政府裁決。最后我國土地管理法及其實施條例雖然對建設用地的規劃、批準及其實施方案作出了具體規定，但在實施過程中存在許多問題，嚴重侵犯了被征地農民的利益。如《中華人民共和國土地管理法實施條例》第25條第3款規定：市、縣政府土地行政主管部門根據經批準的征用土地方案，會同有關部門擬定征地補償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(鎮)、村予以公告，聽取被征用土地的農村集體經濟組織和農民的意見。而事實上在征收土地的過程中不但不聽取意見，甚至在補償方案未出臺的情況下用地單位就將推土機開到地里。在生活中這樣的事早已不是新聞。另外在簽訂土地補償合同時應該由征地單位和土地所有權人或土地承包人依法簽訂土地征收補償合同，而在操作過程中顯得很混亂，如新鄉市東開發區在征收延津縣農用地時先是延津縣國土局和土地被征收的村民委員會所在的鄉政府簽訂一份合同，然后再由鄉政府和村民委員會簽訂一份合同，至于承包土地的農民任何合同都沒有。

筆者認為：首先應先界定公共利益的范圍(必須具備公共性、合理性、正當性、補償性);其次加強農民對征地的參與;最后健全集體土地征收爭議裁決制，將征收主體和裁決機構分開，完善集體土地征收行政與司法救濟。

三、研究的理論依據、研究方法及主要內容

研究方法主要以行政法學理論和正在修訂的《土地管理法》和《土地管理實施條例》，通過與老師指導和探討，以文獻研究為主，大量搜集、閱讀報刊文獻資料，同時借助媒體網絡，廣泛收集與集體土地征收的有關的資料。理論和實踐相結合，思辨和實證相互運用，重在實證研究，在文章中提出自己的見解。研究的主要內容是有關集體土地征收制度的進一步完善的問題。

四、研究條件和可能存在的問題

主要是通過閱讀有關集體土地征收方面的論文、書籍，并結合具體的實例進行研究;同時本論題所依據的材料和獲取的信息主要來自期刊、相關報道，因此免不了會在信息方面有一定的瑕疵，自己的知識儲備的相對貧乏和研究能力低下也會造成這次研究的瑕疵。

五、預期的結果

通過自己的研究，給《土地管理法》提供一個視角，完善相關的立法，更好的保護農民的權益，為不斷涌現的土地征收方面的群眾性事件提供一個解決問題的途徑。

六、論文提綱

淺議集體土地征收存在的問題及其解決方案

(一)引言

(二)提綱

一、 集體土地征收的相關理論問題

(一)集體土地征收的概述

(二)集體土地征收法律制度的歷史沿革

(三)集體土地征收的理論基礎

二、外國土地征收法律制度的借鑒

(一)外國土地征收的法律簡介

(二)英國、臺灣土地征收制度的可借鑒之處

三、我國集體土地征收法律制度現狀

(一)我國集體土地征收法律制度的相關規定

1、《憲法》

2、《物權法》

3、《土地管理法》，《土地管理法實施條例》，《城鄉規劃法》

(二)我國集體土地征收法律制度的缺陷

1、公共利益認定的模糊性

2、征地利益分配不平等、不合理

3、農民缺乏對征地活動的知情權、監督權

4、爭議裁決及救濟機制不完善

(三)我國集體土地征收法律制度缺陷的成因

1、城鄉二元土地所有權劃分與城市化發展的矛盾

2、集體土地所有權不完整

3、征地中農民的土地所有權主體地位被虛化

4、重人治、輕法治的傳統思想

四、完善我國集體土地征收法律制度的幾點建議

(一)健全公共利益征收模式

1、合理界定公共利益

2、明確區分公益征收和其他征收

(二)完善集體土地征收補償措施

1、補償標準市場化、方式多樣化

2、對失地農民提供完善的社會保障

(三)健全集體土地征收法律程序

1、確立征收的正當程序原則

2、加強農民的參與權

(四)完善土地征收中的爭議解決及權利救濟

1、健全集體土地爭議裁決機制，將征收主體和裁決部門分離

2、完善救濟制度

(1)加強行政救濟，將該爭議納入行政復議受案范圍

篇9

論文導讀:：如何構建農村土地所有權也就成為學界爭論的問題。而不包括鄉鎮企業用地的建設用地使用權。

論文關鍵詞：農村土地所有權，建設用地使用權，土地承包經營權，宅基地使用權流通性

農村土地權利是農民對農村土地享有的權利。正確認識和界定農村土地權利的性質，是保護農民土地權益的前提和基礎。 一、關于農村土地所有權的性質和權利行使 (一)關于農村土地所有權的性質 農村土地所有權為何種性質？在《物權法》通過前，對此曾有不同的觀點。如何構建農村土地所有權也就成為學界爭論的問題。有的認為，我國農村土地所有權存在主體虛位，有的甚至認為應將土地所有權確認為農民個人所有，以解決農村土地“無主”現象。筆者不贊同這種觀點。這不僅是因為我國《憲法》中規定“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”，更重要的是因為我國農村土地權屬變動的歷史原因，使我們無法或者說不能確認現有土地應歸哪一具體的個人所有，否則，不僅會造成今后的土地利用問題，而且會造成極大的社會動蕩。筆者認為，非屬國家所有的土地應當歸村落居民集體所有。《物權法》第59條第1款規定，“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。”這一規定明確了集體所有的土地歸本集體的成員集體所有。但對此仍有不同的理解和主張。有的認為，成員集體所有應為集體成員共有；有的認為應為總有。筆者不同意成員共有的觀點。這種集體成員集體共有宅基地使用權流通性，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成員按一定的份額享有，也并非每一成員退出時可以要求分出自己的應得份額，因此，這種所有的性質應為“總有”或者稱為“合有”。有學者認為，“合有，也稱為公共共有或者共同共有，是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關系的存在共有一物，他們不分份額平等地享有權利，對共有物之處分以全體共有人的同意決定。”“總有，是指多數人所結合之一種共同體，亦即所謂實在的綜合人之有。”[1]盡管境外也多有學者將共同共有定義為合有，但我國法上是將共有區分為按份共有與共同共有的，也就是將共同共有作為共有的一種形式，而不是將共有僅限于分別共有或按份共有，因此，與其將“合有”作共同共有解釋，不如將其作與“總有”含義相同的解釋。也正因為如此，農民成員集體所有屬于合有即總有。合有與共有的根本區別在于合有人構成一個團體，每個成員不能要求對合有的財產分割，只是在享有所有權人的權益上應與共同共有相同，即每個人都可享有所有的財產的收益。“共有人不僅可以直接占有共有財產，而且有權請求分割共有財產。集體財產盡管為其成員所有，但其屬于集體所有，集體財產與其成員是可以分離的，尤其是任何成員都無權請求分割集體財產。”[2] 農村土地由農村集體成員集體所有，明確了農村土地所有權主體為成員集體，即由集體的全體成員共同享有所有權，這并不會導致所有權主體的虛位。如果說現實中存在農村集體成員得不到土地所有權權益的現象，不是由于集體的土地歸成員集體所有造成的，而是因其他制度或者說是因為對農村集體所有權保護不力和經濟民主制度不健全造成的。正因為集體成員集體所有是不同于“共有”的由成員集體共同享有所有權，因此，《物權法》第59條第2款規定了應當依法定程序經本集體成員決定的事項，第60條規定了集體所有的土地所有權的行使主體。既然農村土地歸農村集體成員集體所有，成員集體享有集體土地的所有權，所有權人的權益就應由所有權人享有宅基地使用權流通性，而不應由其他人享有。這是由所有權人性質所決定的。如果所有權人不能享有所有權權益，那么這種“所有權”也就不是真正的所有權。《物權法》確認了農民成員集體對其土地的所有權，也就明示農民集體土地所有權的權益歸該集體成員集體享有。因此，我們在任何制度的設計上，都應保障農民集體土地所有權的權益真正歸集體的成員享有，應將農民土地所有權的各項權能還給農民，而不是限制其取得所有權利益。這應當是保障農民土地權益的根本出發點，也是真正解決“三農”問題的重要出路。當然，現代社會，隨著所有權的社會化，任何所有權也都會受到一定限制，農民集體土地所有權也不例外。但是這種限制是以維護社會公共利益和他人的合法權益為前提的，而不能以剝奪所有權人應享有的權益為代價。我國《物權法》第42、43、44條等是對農民集體土地所有權限制的規定，這些限制也足以實現農民集體土地所有權的社會性。 (二)關于農村土地所有權的行使 農民集體土地所有權是由集體成員集體享有的，但在所有權行使中也須維護集體成員的利益，對于一些重大事項應由集體成員集體決定。《物權法》第59條第2款規定在權利行使上應當經本集體成員依照法定程序決定。這體現了農民集體土地所有權行使上的特點。在農村土地所有權行使上，有以下三個問題需要解決。 第一，農村土地如何經營？《物權法》第124條第2款規定:“農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。”這一規定是強制性的還是任意性的規定？有的認為，是強制性的，按照這一規定，凡農業用地，都須實行承包經營。有的認為，不是強制性的，而僅是強調依法實行承包經營，不是私有化。筆者贊同后一種觀點。《物權法》第124條更重要的是強調實行承包經營不會改變農村土地集體所有的性質，而不是強調農村土地都要實行承包經營。農村土地實行承包責任制，是國家在農村的重要政策。但只是一項指導性的政策，不能也不應是強制性的。法律規定實行承包經營時承包人的權利是為了保護承包人的利益，維護土地承包經營制度，但不是要求農村土地的所有權人對土地都必須實行土地承包經營制度。因為對于農業用地實行承包經營是在集體所有的土地上設立土地承包經營權這種用益物權，屬于所有權行使的一種方式。如何經營土地，這是土地所有權人的權利，應由所有權人根據自己的利益和需要自行決定。在其所有的土地上是否設立土地承包經營權還是以其他方式行使所有權，都應由所有權人即成員集體決定，而不應由法律強制規定。 第二宅基地使用權流通性，農村土地所有權可否轉讓？通說認為，農村土地所有權不能流通，不可轉讓。但這并無法律上的合理根據。農民集體土地所有權的性質為集體所有，而集體所有權的主體又不具有唯一性，因此，農村土地所有權應當具有可讓與性。從法理上說，凡是禁止流通的財產，須由法律明確規定，凡法律未明確禁止流通的財產就具有流通性。從現行法的規定看，法律并沒有明文規定農民集體土地所有權不可轉讓。現行《土地管理法》第12條規定:“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。”這里的“依法改變土地權屬”并沒有僅限定為集體所有改變為國有，應包括某一集體所有的土地改變為歸另一集體所有。如果不承認農村土地的流通性，農村土地資源的財產性就得不到體現，無法通過市場機制得到優化配置，而現實中也存在農村土地流通現象。因此，應當承認農村土地所有權的可讓與性。當然，為維護土地集體所有制，對于農民集體土地所有權轉讓，應限定為受讓人只能是農民集體經濟組織，其他人不能取得農民集體土地所有權。 第三，在農村土地上可否設立建設用地使用權？這里所說的主要是指用于住宅等建設的建設用地使用權，而不包括鄉鎮企業用地的建設用地使用權，因為鄉鎮企業建設用地使用權，法律已有規定。對此，通行的觀點是持否定說，認為建設用地使用權只能在國家土地上設立，而不能在集體土地上設立。但這種觀點在《物權法》施行后，需要重新審視。《物權法》第42條規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序，可以征收農村集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”。這一規定既是對所有權的限制，也意味著今后非“為了公共利益的需要”，國家不能再將農村集體所有的土地征收，而后將土地使用權出讓給需要土地的使用人。然而，非為公共利益的需要用地(例如，住宅建設和其他商業性用地)宅基地使用權流通性，不會因《物權法》的實施而終止。隨著城市化的發展，建設用地的需求在不斷增加，而不是減少。那么，今后是否會發生非因公共利益的需要而使用集體所有的土地呢？ 這里首先有一個界定城市范圍問題。有種觀點認為，我國法律規定，城市的土地歸國家所有，只要成為城市規劃區域內的土地就當然歸國家所有，因此，在城市建設中無論是商業性用地還是其他用地，都只能在國有土地上設立而不能在集體土地上設立建設用地使用權。這種觀點值得商榷。《物權法》第47條規定，“城市的土地，屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，屬于國家所有。”《土地管理法實施條例》第2條規定，“下列土地屬于全民所有即國家所有: (1)城市市區的土地； (2)農村和城市郊區中已經依法被沒收、征收、征購為國有的土地；(3)國家依法征用的土地； (4)依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地； (5)農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地； (6)因國家組織移民、自然災害等原因，農民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農民集體所有的土地。”依照上述規定，只要劃為城市市區，土地就歸國家所有，在城市建設中不會發生需要利用集體土地的情形。但該條例的規定未必妥當，特別是第(5)項顯然仍是建立在維持城鄉二元結構的基礎上的。隨著戶籍制度的改革，不再區分農村戶口與城鎮戶口，而僅僅因為城市的擴張，就將原屬于集體所有的土地當然地轉為國有土地，這種對集體所有權的剝奪并沒有充分必要的理由。因此，某一土地是否歸農民集體所有至少應依《物權法》實施之日的確權為準。如果說在《物權法》生效前形成的“城中村”的集體土地已經為國家所有；在此以后形成的“城中村”集體所有的土地不能當然地就轉為國有，否則農民成員集體所有權人的權益保護也就成為空話。 農民集體所有的土地不因城市規模的擴張而成為國有土地，在城市建設中如非因公共利益而需用農村集體所有的土地進行建設時，用地人如何取得土地使用權呢？《物權法》第151條規定，“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。”現行《土地管理法》第20條規定，在土地利用總體規劃確定的城市建設用地范圍內，為實施城市規劃占有土地的，要按照規定辦理土地征收。這顯然與《物權法》規定的征收條件不一致。因此，在?段鍶ǚā肥凳┖螅戀毓芾矸ǖ確捎τ枰孕薷摹＝餼齔鞘薪ㄉ櫨玫氐某雎肪褪竊市砼逋戀廝腥ㄈ嗽諂渫戀厴仙枇⒔ㄉ櫨玫厥褂萌ǎ皇墻ㄉ櫨玫厥褂萌ń黿魷抻凇骯宜械耐戀亍鄙仙瓚ǖ撓靡鍶āT諗┟竇宓耐戀厴仙枇⒔ㄉ櫨玫厥褂萌ㄕ厥褂萌魍ㄐ裕梢園湊展型戀亟ㄉ枋褂萌ǖ納枇⒎絞劍ㄉ櫨玫厥褂萌ǔ鋈酶玫厝耍膳┟癯稍奔寮賜戀廝腥ㄈ巳〉貿鋈檬褂萌ㄋ玫氖找妗＠紓械牡胤講扇〗婊ㄉ櫨玫氐耐戀匾慘浴罷小⑴摹⒐搖鋇姆絞匠鋈媒ㄉ櫨玫厥褂萌ǎ鋈梅咽怯膳┟癯稍奔迦〉茫皇怯曬胰〉謾T諗┟竇逅械耐戀匭枰糜誑⒔ㄉ枋保部梢雜膳┟癯稍奔寮此腥ㄈ俗約航鋅⒔ㄉ琛S紗碩耐戀乩嬗τ膳┟癯稍奔迦〉茫齙秸嬲谷ǜ┟瘛⒒估┟瘛? 有人擔心，許可在農民集體所有的土地上設立建設用地使用權，會使農業用地改為建設用地，會導致突破國家規定的18億畝耕地的紅線，會影響我國糧食生產的安全。這種擔心是沒有必要的。承認農村土地所有權人可以在自己的土地上設立建設用地使用權，或者自己開發經營其土地，在其土地上建造建筑物、構筑物及其他設施，并不等于說土地所有權人可以任意將農業用地轉變為建設用地。《物權法》第43條規定，“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地。”嚴格限制農用地轉為建設用地，這一任務主要是由規劃部門和土地管理部門承擔的，而不是通過不許在農村集體所有土地上設立建設用地使用權完成的。只要根據規劃，農村集體所有的土地需要轉為建設用地并經批準轉為建設用地，又不屬于公共利益的范疇，就應當也只能由土地所有權人在該土地上設立建設用地使用權來經營該土地。 這里涉及一個熱門話題，即“小產權”房問題。何為小產權房？對此有不同的理解，也有不同的情形。之所以稱為“小產權”房，根本原因在于其用地屬于農民集體所有的土地而不是設立建設用地使用權的國有土地，是農民集體自己或委托他人開發的，而不是由房地產商從國家取得建設用地使用權后開發的。對于小產權房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至規定買賣小產權房的所得屬于違法所得，要予以沒收。然而，小產權房的建設和交易禁而不止。筆者認為，解決這一問題的關健應是區分小產權房的建設是否經過有關部門許可，是否辦理了農業用地轉為建設用地的手續，依不同情形作不同的處理。“小產權”房大體有兩種情形:一種情形是沒有經過有關部門許可，未辦理農業用地轉為建設用地的手續宅基地使用權流通性，擅自在以出租或者承包經營等形式取得使用權的農業用地上建設的房屋。這種房屋屬于違法、違章建筑，根本就不能有產權，應不屬于小產權房。對于這類房屋如果不符合規劃和土地用途，應當堅決予以查處，責令其拆除，恢復土地原狀。另一種情形是經過有關部門的許可，辦理了農業用地轉為建設用地手續，其建設符合規劃要求，但其建設用地屬于農民集體所有的土地，而不是國有土地。這種小產權房是有產權的，之所以稱為小產權是因為該房屋的建設沒有取得國有土地的建設用地使用權。對于這種小產權房，不應當限制其交易。如果認為只有在取得國有土地的建設用地使用權的土地上建造的房屋才有“大產權”，才可以交易，這顯然是沿續了國家壟斷全部土地的一級市場的以往做法和思維方式。因此，解決小產權房問題應當，賦予農村集體土地所有權人可以依法定程序將其土地自行進入一級市場，在其土地上設立建設用地使用權的權利。當然，農村土地所有權人行使這一權利應當遵行土地利用總體規劃，應當辦理農業用地轉為建設用地的手續。如果一概不承認小產權房，一定要將其占用的土地征收后設立建設用地使用權，則違反物權法關于征收的規定，因為這種用地很難說是“為了公共利益的需要”。

篇10

關鍵詞:強制拆遷;公共利益;實體界定;程序界定

中圖分類號:F29 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)13-0113-03

一、問題的引出

城市拆遷,是由土地使用人的變更所引起。因土地新使用人需要的是土地的使用權,不是原土地上的房屋。為了行使使用權,新使用人就需要對土地上的房屋進行拆遷。

城市拆遷過程中,目前通行的做法是:房屋管理部門將房屋拆遷的公權通過拆遷許可證的方式,將拆遷權利交由開發商享有。開發商在協商不成的情況下,往往對居民的房屋實行強制拆遷。而此時房屋所有權尚未轉移,公民對住房所在的土地具有合法的土地使用權。未經過合理協商和補償,政府發出拆遷許可允許拆遷人證強制拆遷,是公權力對公民私有財產的剝奪。所以強制拆遷問題也是公權力什么情況下可以介入私權利的問題。

目前在強制拆遷過程中所依據的法律,主要是國務院2001年頒布的《城市房屋拆遷管理條例》。依據該條例第1條規定,“為了加強對城市房屋拆遷的管理,維護拆遷當事人的合法權益,保障建設項目順利進行,制定本條例。”依據此條例,政府部門在管理拆遷事務時既可以是商業性拆遷,也可以是公益性拆遷。不區分公益性拆遷和商業性拆遷,相關部門一律依照《城市房屋拆遷管理條例》進行強制性拆遷,顯然不合理。

在法制社會中,公民的私有財產只有為了社會公共利益的時候才可以征收。在城市拆遷中,政府收回城市土地使用權,應依據公共利益人的身份來征收,不能以土地所有人的身份來征收,并予以合理的補償。這就是說在為公共利益而進行拆遷,在協商不成的情況下強制拆遷才有合法的依據。商業行為作為民事法律關系,不應有政府部門介入。

要解決拆遷矛盾,就需要在法律上對公共利益的范疇進行界定。

二、相關法律對公共利益的界定

中國現行法律中,有關拆遷、征地的“公共利益”的相關規定主要有:《憲法》第10條第3款;《土地管理法》第58條第1款;《城市房產管理法》第6條、第20條;《物權法》第42條;《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條,以及《城市房屋拆遷條例》第3條。雖然《城市房屋拆遷條例》沒有明確表達“公共利益”一詞。但從法律淵源上來看,憲法、土地管理法、城市房產管理法、物權法等屬于法律,而城市房屋拆遷管理條例屬于行政法規。在法理上,行政法規不得與憲法和法律相抵觸,因此《城市房屋拆遷條例》第3條的有關規定,應當屬于“公共利益”的概念。

不難看出,拆遷中有關規范土地征收、征用行為的法律,對公共利益的范圍并未明確界定。王利明教授認為公共利益難以界定的原因是:“即使是商業利益,也會因為涉及稅收、就業等問題,從而間接地涉及社會公共利益。”所以,無論是土地管理法、城市房地產管理法還是物權法都難以做出統一的界定。就立法技術而言,立法者最終選擇了規避或者放棄。

法律條款不直接規定公共利益的范疇,可能靈活地回避了一些問題,逃避了爭議。但從長遠來看卻帶來更大的問題。對公共利益界定的模糊,導致了公共利益的泛化。使政府部門在行使權力的時候,時常以公共利益的名義介入民事法律關系。

公共利益明確界定的缺失,致使在拆遷實踐中明顯是商業開發,卻打著公共利益的幌子,獲取拆遷許可證進行強制拆遷,以滿足商業開發對土地的需求。遇到拆遷糾紛,拆遷人總以公共利益為由為其拆遷進行抗辯。同時,在處理拆遷矛盾的司法實務中,司法部門對公共利益的判斷享有巨大的自由裁量空間。導致在對于城市拆遷中公共利益的認定上,不同的利益群體有截然不同的判定結論。

正是目前相關法律對城市拆遷中公共利益界定上處于一種回避的態度,由此產生了眾多的拆遷矛盾。

三、對公共利益的探討

法律對公共利益界定的缺失,已經引起了學界對公共利益界定的探討。目前,學界對公共利益的界定一般從實體標準和程序標準兩方面來進行。

(一)實體界定

1.公共產品理論。不論對公共利益如何界定,其都需要通過一定的外在客觀形式來表現。我們暫且把這個外在的形式稱之為公共產品。對于公共產品的討論,亦存在兩種不同的討論角度。一種從法律概念的角度來討論范疇,另一種從經濟學角度來分析公共產品。因為對公共利益的界定,最終是對經濟利益合理分配的界定。所以,從經濟學的角度來探討公共利益,筆者覺得略為恰當。

根據經濟學理論,資源的稀缺性和人類的需求產生矛盾。人們希望通過確立資源歸屬從而維護自己的利益,同時減少社會沖突。但其中有一部分的特殊資源具有排他性的特點,這部分資源只需要少部分人維護,但所有社會成員都可以無差別的分享其利益。這部分特殊的產品就是公共產品。所以公共產品是指:任何人對該產品的消費都不會減少其他人對該產品的消費的產品。作為公共產品應具有非競爭性、反復性和公益性三個基本特征。

非競爭性,是指公共產品在不同的消費者之間不存在競爭性。也就是說,公共產品的可得性與消費者的數量無關。這一產品可以被眾多消費者共同消費而不影響其可分享的利益。例如,國防設施、基礎設施等公共產品。這類產品對于民眾來說不存在競爭性,一定區域內的人都可以享受有其提供的利益。公共產品的非競爭性特征,使其一般需要有政府提供。

反復性,是公共產品非競爭性特征的自然延伸屬性。既然公共產品可以被消費者共同消費而不影響其可分享的利益。那么可以從兩個不同維度來表現:非競爭性是說在同一時間內,社會中的所有消費者都可以分享其利益;反復性是說同一消費者可以在一定的時間段內重復消費。在城市建設中,提供公共利益的公共產品,應以消費者可重復享受利益為特征。假設某一產品只在很短暫的時間內具有非競爭性,之后便為只有特定的群體所享有,其他人不能再享受此產品的利益。則這個產品具有非反復性,這種產品并非公共產品,所提供的亦非公共利益。

公益性,是指對公共產品提供的利益應當以社會的整體利益為標準,不以某一部門和地區的利益作為標準。同時,要求社會中的個體能夠享受公共產品利益的機會均等。不因強勢群體而多享受利益,不因弱勢群體而少享受利益。相反地,以社會總體利益為判斷標準的公共產品,理應讓弱勢群體在實踐中多享受公共產品的利益。此外,公益性也要求公共利益的界定符合特定時期社會公認的基本價值標準。

倘若作為利益外在形式的產品符合以上三個基本特征,這種利益便是公共利益。

2.城市拆遷中的公共產品認定中的問題。雖然作為公共利益表現形式的產品應符合公共產品的三個特征。但是在實踐中還存在一些有待探討的問題。

理論上,在城市拆遷中基于社會公共利益,在協商不成的情況下才允許強制拆遷。也就是在拆遷后原地提供了圖書館、道路、基礎性設施等公共產品時,先前的強制拆遷才是正當的。對此,有些學者們提出了疑問:作為公共利益表現形式的公共產品,具體到拆遷中就是拆遷后原地建成的項目,是否必須是非營利性的。也就是經濟學所說的純公共產品。

筆者認為,由于公共利益在語義上的概念非常廣泛,既可以是物質的又可以是文化的。但是,作為公共利益表現形式的公共產品,應該嚴格符合上述有關公共產品的三個特征。不然將陷入范疇泛化的狀態。由于商業項目的經營存在風險,同時具有受益群體獲益量不對等特點。所以,那些雖然符合一定范圍人群需求,具有盈利目的的項目,列入公共利益范疇時一定要謹慎。至少在立法中使用列舉法時,不應把此類項目列為公共利益。對于有些確實特殊,同時又反映民意、社會急需的項目。可以在遵守法律程序的前提下,通過公共利益的程序界定的方式,由一定層次的權力機關一事一議來決定。

(二)程序界定

公共利益的概念是一個動態的概念,不同的時期會有不同的理解。同時由于公共利益既涉及物質方面,又涉及文化方面,難以在實體上列舉清楚。既然在實體界定時尚存在缺陷,程序控制則成為彌補實體界定的缺陷的重要方式。

程序界定是公共利益不可缺少的形式特征,其本質是關于公共利益的代表主體具有多元化和決策的科學性。公共利益的程序過程,在實踐中即為公眾參與決策過程。使有關公共利益的決策時,利益相關人有參與和表達意愿的渠道。政府公共決策的透明程序和利益相關者的廣泛參與,是決策合法性和正當性的保證。合理的程序可以減少實施阻力,提高政府行政效率。在城市拆遷過程中,當公共利益在實體上難以界定時,通過程序形式對公共利益進行界定,不失為一種理想的途徑。

四、對城市拆遷中公共利益界定的建議

針對目前城市拆遷中公共利益界定空缺的現狀。筆者提出如下建議:

(一)用列舉法明確公共利益的范圍

盡管社會不斷地發展變化,以及語言天然的缺陷,法律條文難以窮盡列舉公共利益的列舉。對公共利益的理解也會由于社會經濟和價值觀念的變化而改變。但是總有一些公共利益是確定的。因此在立法時,可以把那些確定無疑的公共利益用列舉法一一列舉。列舉應以沒有疑義為限。

例如,中國臺灣地區《土地征收條例》將公共事業規定為,“國防”事業;交通事業;共用事業;水利事業;公共衛生及環境保護事業;行政機關、地方自治機關及其他公共建筑;教育、學術及文化事業;社會福利事業;國營事業;其他依法可以征收土地的事業。列舉法的優點在于,使公共利益的界定不再模糊。能夠有效防止公共利益的泛化。

(二)列舉時取消兜底條款

法條上諸如“國家規定的其他公共利益”的兜底條款,實質上又回到了如何對公共利益界定的議題。目前在為“公共利益”強制拆遷中,對于國防、交通、水利、環保等基礎設施的共識上并沒有分歧。分歧正是那些界定模糊的法律概念和兜底條款。

作為對于取消兜底條款的補充。筆者建議那些未納入公共利益列舉范圍的,同時可能確是符合民眾意愿,并能帶來福利的特殊商業項目,或者其他社會急需的建設項目。應有省級以上人大或其常委會,在遵守程序性的前提下進行一事一議。這樣可以解決因列舉法所造成公共利益范疇上的疏漏。同時,由人大或其常委會進行對公共利益的判斷,符合中國目前的政治體制。從法理上也說得通,因為人大能夠代表民眾的意志。這是一個“多數選擇成共識,政府再實施”的行為模式。

(三)加強程序控制

政府部門雖然代表公共利益執行事務,但為了避免和防止其濫用權力,應當通過程序方式來約束其權利。在目前法律對公共利益實體界定回避的情況下,根據相關城市拆遷程序性規定的法律,進行程序控制顯得更為務實。簡單來說,可以從以下幾個方面來進行:

信息公示。政府界定公共利益的過程,應向社會及時、全面、真實地披露。使得在利害選擇過程中做到程序透明。

論證和聽證制度。需要確定公共利益時,應當有各方面的專家綜合各方利弊進行論證。同時,對涉及其他人利害關系時,應當組織聽證。使各方都有表達自己觀點、利益的機會。程序上使利益相對人充分參與,可以有效防止以公共利益為名隨意征收土地和拆遷的行為。

人大表決制度。對未屬于列舉的公共利益范疇的特殊項目,或者公共利益的確定存在疑議項目。由省級以上人大或其常委會在遵守程序的基礎上,進行一事一議來確定是否符合公共利益,然后再實施。

(四)不建議司法機關進行監督

一些學者認為,由于公共利益界定存在制度空缺,大量法律規范對公共利益模糊。建議通過司法程序對城市拆遷項目進行公共性審查,做出平息紛爭的最終司法效力。

筆者認為,對公共利益以司法界定的模式,不適合中國的國情。在目前的體制下,司法機關在人事上受制于同級黨委,經費上依靠于地方財政。在這種現狀下讓司法機關去對公共利益進行界定,從而監督政府,顯然不具有合理性。此外,審判員并非公眾的直接代表者,用審判員自己的評判標準去解釋“公共利益”,難以保證司法的客觀和公正。

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Some Thoughts on Public Interest in City Demolition

ZHONG Hua

(Tongji University,Shanghai200092, China)