導語：如何才能寫好一篇民法典土地確權的規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：知識產權法，法典化，可行性

（一） 知識產權的概念

對知識產權概念的理解和把握，關系到知識產權法律制度和理論建設基石的穩固和政策的正確。知識產權的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念，我國學術界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產權都包括什么權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識產權）來得痛快。

如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質：既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權的概念。

筆者認為，知識產權保護的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創造性勞動，信息的屬性是人類智力創造的一種知識財產和相關的精神權益；而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現。因此，根據知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論：人類智力創造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創造主體并保障其創造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。其權利內容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產權立法規定的范圍和表現形式為準。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。

（二）知識產權法典化的概念和條件

近幾十年來，世界科學技術的迅猛發展和擴張，改變了世界經濟形態和發展進程。人類從傳統的以資本、勞動力、土地等為生產要素的工業經濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產要素的第三次經濟革命的時代-知識經濟時代。生產力的發展總是要求有與其相適應的生產關系，而作為生產關系總和的一定經濟基礎，也必然要求有與其相適應的上層建筑。知識經濟的發展要求建立與之相適應的法律制度，以保護新知識、新經濟中蘊涵的先進生產力。正如對生產資料和生活資料的所有權以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質知識形態產品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產權制度的建立和發展，是人類文明、社會進步和商品經濟發展的必然結果。知識產權的法典化也就是將知識產權的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產權進行保護。

知識經濟發展的關鍵在于知識創新，而知識產權制度正是從產權的角度，賦予創新的權利人以一定時期的獨占權，從而回收創新的高額投入和收益，以推動經濟的發展。知識產權法律制度的建立，為“知識”走向“權利”提供了法律依據。它極大地發揮知識產權的價值，實現權利人利益的最大化，從而充分調動人們進行創新的積極性。同時知識經濟注重對知識資源的占有、生產、利用和傳播，而知識占有權利的確認、知識生產和流通秩序的維護和調整，以及對權利人專有權利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產權法律的界定、規范和保護，從而保證最大限度的發揮“知識”的價值，以滿足人類社會發展的需要。

知識產權制度是近代科學技術和商品經濟發展的產物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產權制度興起的時期，專利法、著作權法、商標法在西方國家陸續產生。上述法律尚未以知識產權的名義實現體系化，都是以單行法的形式出現，既沒有統一的知識產權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產權制度又多為英國的“舶來品”，因此現代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產權制度納入其體系之中。從這些國家的經驗中我們可以得知知識產權法典化的一些條件。

20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產權制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。已經完成或準備規定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規定第9編為“知識產權”，由于知識產權法含有許多行政法、刑法以及程序法的規范，考慮立法技術上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規定第5編為“著作權和發明權”，沒有包括專利權和商標權。事實上，其“著作權和發明權”編至今未能完成，而專利權和商標權早已以特別法的方式頒布。作為獨聯體國家的“示范民法典”，未能完成世人關注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產權編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。其中，著作權法多為私法規范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規范的工業產權法來說，很難在立法技術層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產權中抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性和形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產權有關的單行法規整理匯編成統一的法典，這是世界上知識產權領域的第一個專門法典。法國知識產權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經驗之結晶，也是回應當代經濟、技術發展進行制度創新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。換言之，法國知識產權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產權法典是專門法規系統化的特殊形式。法國立法者將知識產權的各種單行立法進行整合、編修，實現了法典編纂的基本要求但是法國知識產權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產權制度共同適用的原則和規則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術上，法國知識產權法典是各類法規的匯集，是專門法規的系統化，它沒有改變知識產權制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產權法典。

知識產權制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產權制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產權制度，贊成派與反對派的意見各執一端。贊成派主張在民法典的框架內專編規定知識產權，其理由是：國外已有民法典系統規定知識產權之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權利”中，專門規定了各類知識產權。因此這一制度應成為民法典的組成部分。在過去一段時間內，筆者與一些民法學者、知識產權學者反對將知識產權納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結論：凡是范式民法典都無知識產權編，凡是編入知識產權的民法典都不是范式。

（三）中國知識產權法典化已具備的條件和利處

法典化的重要作用從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[4]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。

1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。［5］

（四）知識產權法法典化之不可行性

盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。”[6]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。

1、從保護對象的穩定性來看民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等很多知識產權方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統一性來看傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產權的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內在的邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術”，什么是“方法”等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

篇2

關鍵字：確權物權變動法律行為物權公示原則

一、確定物權歸屬的意義

過去的民法學說一般是將如何確定物權歸屬的案件，也就是我們常說的“確權”案件當作非交易狀態下的案件類型。其實交易狀態下的確權案件才是司法實踐中的常發案件，而且在市場經濟條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權是否轉移至買受人的案件，在土地使用權轉讓時確定該權利是否已經被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當事人依據抵押合同設定抵押權是否生效的案件。這些都是現實中的常發案件。在這些案件中，我們必須對認可這些物權變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。

物權歸屬的判斷對于市場經濟和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權具有排斥第三人的效力，比如抵押權設定生效后，即可以排斥一般的債權人，以保障抵押權人優先得到償還。因此必須在抵押權設定的法律交易中考慮到第三人正當權利被排斥這一因素，在法律上建立保護第三人的制度。再如所有權變動的情況：如果一個所有權的取得有效，那么該所有權便不能同時確定為他人享有。因此在一個標的物上雖然可以存在兩個以上的債權，但是絕不可以同時存在兩個所有權，因此如果確定一個所有權變動有效，其他人的合法債權因此必然會被排斥。物權這種排斥第三人作用的法律效力是非常強硬的，因此物權變動的法學原理和制度建設必須考慮到交易安全這個市場經濟法制建設的基本原則。（2）物權變動實際上使得一個特定物上的法律關系發生更新，一個有效的物權變動能夠使得物上原來的法律關系歸于終結，而新的法律關系即可以產生。物權變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權效力制度建設必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權取得人一般并不承受標的物原來的負擔、標的物原來的權利瑕疵一般情況下只能由原來的權利人承擔，所以物權變動的生效，會立即發生標的物上的法律關系更新的結果。所以交易的物權確權不論對于民法制度建設、而且對于公法制度建設也有十分重要的意義。比如，對于已經合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機關，一般均不應該因為物的原來權利人有違法的情節（即使物的原來權利人的不當行為與交易之物有關），而將物從物權取得人手中追回。

正因為這樣，對于物權歸屬確定中的法理問題和基本規則問題，不但法院的法官應該掌握，仲裁機構的仲裁員應該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應該掌握。當然，律師職業者和其他法律輔助人員也應該予以掌握。

近年來隨著法學研究的深入，法理上對于物權變動的有效作為確定物權歸屬這一點已經沒有疑義，這也就是說，“確權”的基礎應該是物權取得的法律根據的正當性，因此可以從物權變動的法律根據方面去確定物權的歸屬。同時，對于非依據法律行為發生的物權變動，比如依據法律的直接規定、依據法院的判決和政府的行政指令等發生的物權變動、依據繼承發生的物權變動等，法理上的看法也趨于統一，我國立法機關編制的“物權法征求意見稿”也采納了這些觀點。但是這些物權變動并不是依據交易行為發生的，從市場經濟和人民群眾的說需要看，其實踐意義并不如依據法律行為發生的物權變動的意義重要。

顯然，司法實踐常見的物權確認案件，常常是依據法律行為發生的物權變動，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個典型案例分析入手，說明科學的確定交易中的物權歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學的法理來指導我們的立法和司法。

二、僅僅依據生效的合同，就能確定物權變動生效嗎？

現實交易涉及物權變動的情形一般是：當事人之間首先會訂立一個合同，通過合同來約束雙方當事人，使他們能夠履行合同，以完成物權的變動。這種情形的典型，就是當事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應該生效，這種效力促使當事人履行合同指定的交付義務，最后完成所有權的轉移。所以從物權變動的角度看，這個買賣合同就成為所有權取得這種物權變動的交易基礎行為或者原因行為，而所有權轉移的事實，就成為交易的結果。一般法理分析也就是基于這一因果關系而展開的。有了這個原因行為的基礎，所有權的轉移才具備了法律上最初的條件,抵押權的設定等行為，也存在著這些法律事實的區別。所以除所有權轉移之外，其他交易情況下的物權變動都會有這個原因行為。

但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權變動的充分條件？也就是說，是否有了物權變動的原因，就必然發生物權變動的結果？舉例來說，是否可以認為買賣合同成立生效后，標的物的所有權十分肯定會轉移給買受人？依據合同設定抵押權時，是否可以根據能夠生效的合同就確定抵押權設定行為完成了？

司法實踐中常常可以遇到這樣一些案例，一些法官、律師等認為，合同生效了，合同所指向的物權變動也就生效了。請看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二賣”中的所有權確定問題

某省一個縣城進行舊城改造時，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個經商的人找到該房主，提出以較高的價格購買其鋪面房，拆遷戶答應了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經商戶。合同簽訂后，經商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個經商戶也找到這個拆遷戶，提出以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶的登記手續。房主交付房屋后，第二個買受人開始了經營活動。結果半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發現房屋已經被第二個買受人占有使用。于是，第一個買受人咨詢了律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節，所以你這個合同是有效的；合同既然有效，而且這個合同的標的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標的物所有權在合同成立生效時轉移”的法理，那么房屋所有權應該在買賣合同生效時轉移，因此，這個房屋的所有權就已經是你的了。別人占著你的房屋就是侵權，你可以侵權為由，向法院。根據律師的建議，第一個買受人以第二個買受人侵犯其房屋所有權為由，向法院提訟。一審法院支持了第一個買受人的訴訟請求，認為第二個買受人的侵權事實成立。但一審法院法官在判決書中同時認為，侵權的成立，一般是要以侵權人承擔不作為的義務作為前提條件，而本案的“侵權人”卻沒有這一義務違背的問題，因為他是根據合同取得房屋的，因此，追究其侵權責任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認為侵權成立，但應按公平原則處理，由兩個買受人分擔損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應當給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認為，我已經給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款？第二個買受人認為，我已經給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人？倆個人都向該地區中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權成立的觀點，但是他更加欠缺對法律本質的認識。二審法官認為，既然侵權成立，就不存在公平責任的適用問題，第二個買受人應當返還房屋給第一個人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人應該按月給第一個買受人支付房屋租金；如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執行，收回房屋的所有權給第一個買受人。第二個買受人對二審判決當然不服，因此拒不履行判決書指定的義務。結果二審判決生效6個月后，第一個買受人申請法院強制執行，第二個買受人看到一輩子辛苦掙來的家產被奪走，結果發生暴力抗法事件，造成十分消極的社會影響。

案例2：抵押合同生效是否抵押權設定的充分條件問題

一個房地產建筑公司在經營中需要向銀行借貸，銀行要求債務人抵押擔保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當事人并沒有進行抵押權的設定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個建筑公司。但是后來發生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認為抵押合同的訂立意思表示真實一致，因而有效，于是法院根據這個合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個案件曾經被作為法官模范執行合同法的樣板，在報紙上隆重介紹。但是在這個案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當利益問題。第三人即另一個建筑公司在該案中并無任何過錯，結果他買的汽車被追奪，不但經營秩序遭到損害，而且失去的車款事實上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應該提醒我們的法官這樣一個問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規定的權利，而這一權利是否就是抵押權呢？本案中抵押權是否已經有效設定了呢？

（二）法理分析

在民法的發展歷史上，確實有一種依據一個債權法意義上的合同來確定物權變動生效立法模式，我們現在將其稱為“債權意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時，其含義得到極大的擴張——法國大革命時代，自由的精神高于一切，契約被當作當事人為自己立法的主要手段，是實現自由和擺脫等級身份制的手段，因此當時的法國出現了民法典的立法與高漲的革命熱情相結合的情形。在這種情況下契約變成為社會的自然人和法人為自己建立權利義務關系的主要正當性根據，因此法國民法典在人類歷史中第一次規定了“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間具有相當于法律的效力”這個具有相當的精神感召力的原則。依據法國民法典立法者的觀點，既然締約對于第三人相當于自己給自己制定法律，那么契約本身就應該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發生物權變動的結果。比如，一個人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據上述契約履行自然發生物權變動的結果的分析，買賣合同成立生效的時候，買受人就應該取得房屋的所有權。因此法國民法典第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付、買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”

應該是指出的是，法國民法典產生時，已經是物權、債權這些概念產生數百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因為，在法國當時的立法者看來，合同履行自然產生物權取得的結果，通過合同自然同時發生債權效果和物權的取得，因此，沒有必要在物權和債權之間做出區別，也沒有必要建立區分這兩種權利發生變動的不同根據的法律制度，一個合同就能解決全部問題。這種一個合同包打天下的觀點，現在我國被稱為“債權意思主義”，但是在歐洲法學界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對世界民法立法產生過較大影響的模式。

這種僅僅依據合同就能夠發生物權變動的規則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當事人有意識違約造成的履行不能時，這種立法模式不能說明為什么所有權以及其他物權的歸屬問題。一個合同的生效，事實上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時，物權變動當然無法不能成就。比如一個人在訂立房屋買賣合同時精神正常的人，在履行合同是可能會精神失常，因此就會發生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權不能轉移。一個企業，在自己的產品漲價時馬上會發生不交付甚至出賣給他人的情形，因為即使他承擔違約責任也會獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現實中是常見的，在債權效果上可以成立，當時標的物的所有權卻只有一個，不能轉移給兩個人。（2）不能解決物權變動引起的第三人權利被排斥的問題。因為物權變動常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設定抵押權，其目的就是要給予一個特別的債權人優先受償的特權，使其排斥第三人的債權，而優先獲得償還。如果合同的生效就能夠發生物權變動的結果，那么僅僅依據兩個當事人之間合同，就能發生排斥第三人的效果，第三人的權利得不到任何保護，這一法律規則對于第三人沒有任何的正當性可言。

對上述這些問題，法國立法者在后來也意識到了。因此他們在民法典制定半個世紀后，于1855年制定了“不動產登記法”，其中確立了“不動產物權的設立和取得，不經登記者，不得對抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補救措施。但是這種補救措施是否得當、足夠，法學界長期以來就有爭論。一個最基本的爭論就是——物權的設立和取得就是為了發生對抗甚至是排斥第三人的效力，不能對抗第三人時，物權變動有怎么可以生效？顯然，法國法無法對此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。

顯然，僅僅將合同作為物權變動的生效根據，在法理上是錯誤的，在實踐上是有害的。在法理上，因為合同的成立生效，僅僅只是在當事人之間產生了請求權的約束力，這一約束力對第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當事人之間也發生了有效的物權變動。在當事人之間訂立合同時，出賣人可以沒有標的物（比如標的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標的物的所有權（比如標的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標的物的所有權），此時出賣人和買受人當然可以訂立買賣合同，這個合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權這樣的處分權的時候生效，因為在履行合同時具備這些條件就足夠了。

通過這里的分析還可以得出一個結論是：僅僅依據合同無法確定物權變動，因為：（1）物以及物權在合同生效時可以不具備；（2）買受人根據合同僅僅享有請求權，這種權利不能排斥第三人，以保障他自己取得標的物以及標的物的所有權。比如出賣人將物“一物二賣”時，因為標的物的所有權只有一個，所以并不是僅僅依據買受人身份就能取得所有權。

我國近現代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴格遵守債權法意義上的合同，其生效只能產生債權法意義上的約束力，即請求權的約束力、而不能發生物權效力的基本規則。如果嚴格按照這種科學的法理分析上述這兩個案例，就可以清楚的看到：

在第一個案例中，第一個買受人在交易中只是訂立了一個合同并發生了房款的交付，這個合同沒有違背法律的情形，所以這個合同當然是有效的，但是它的也只是發生了債權意義的約束力，第一個買受人根據這個合同享有債權意義的請求權。后來雖然發生了標的物的所有權被他人取得的情形，但是卻沒有發生第一個買受人的請求權喪失的法律事由，因此第一個買受人始終可以向出賣人主張這一請求權。現實中并沒有發生第一個買受人的所有權取得，因此沒有權利主張所有權，更沒有權利主張所有權返還以及排斥他人的“侵權”。

在第二個案例中，銀行與債務人之間只是定了一個抵押合同，而沒有進行不動產登記；僅僅依據這樣的一個合同不能發生排斥第三人的結果。因此銀行對債務人也就是所謂的“抵押人”的權利，始終停留在債權意義的請求權的階段上，因為這里的“抵押權”并沒有設定完成。所以銀行不能對已經出賣的汽車主張抵押權，法院也不能支持這一主張。

這就是“合同是債權的根據”的法理。依據這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結論：合同生效只能發生債權法上的約束力，物權變動的生效必須領域法律根據。對于這一法理，從20世紀30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設的恢復，我國民法研究和立法堅持了這種科學的法理。民法通則也堅持了這一法理。但是，從20世紀80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統一合同法”的制定，所謂的主流法學受到近鄰日本民法學界的強烈影響，而日本民法典在本質上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學傳統放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學的講堂上，而且我國“統一合同法”制定過程中，也出現了采納這一理論的趨向。現行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權變動的效果聯系在一起，而且將物權變動的結果當作合同生效的前提條件。這種導致因果關系的做法，說明我國民法學此時出現了明顯的學術倒退。隨著“統一合同法”宣傳和貫徹進入，我國學術界和司法實踐中再次出現了“合同法包打天下”的現象，一些學者和實踐家產生了合同是發生一切民事權利變動的充分根據、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當時這一不科學的法理誤導的結果。

三、不動產登記和動產交付是確定物權變動的唯一依據嗎？

近年來隨著物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質相區分、物權變動的法律根據與債權變動的法律根據相區分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產登記為依據、動產物權的設定、移轉、變更和廢止以占有的交付為依據。或者簡單地說，也就是以不動產登記作為交易中的不動產物權確權的法律根據，以動產交付作為動產交易中物權確權的根據。這種觀點是根據潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據這一觀點建立的物權變動規則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行為的成立生效區分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經能夠將物權變動和債權變動基本上區分開來，從而實現交易法律秩序的科學調整。這樣，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

以不動產登記和動產的占有交付作為確定物權變動是否生效的依據，符合物權法中物權變動必須公示的原則。如上所述，物權的變動具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動產物權變動必須登記、動產物權變動必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權變動的充分機會，使得第三人利益得到成分保護。

但是，實踐中又出現了只有不動產登記才是不動產物權變動的法律根據、只有動產的占有交付才是動產物權變動的法律根據的觀點和做法。這種觀點和做法的基本特征是，在不動產交易確權時，只認可不動產登記，其他的法律根據一律排斥；在動產交易確權時，只認可動產占有的交付，不認可其他的法律根據。請看如下案例：

（一）案例

案例3：交付“房產證”能否作為所有權轉移的依據？

在江蘇省某市，某農業信托公司與某房地產開發商訂立了一個房屋開發合同。雙方約定由農業信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產。當房屋建好后，房地產商開發首先以自己名義辦理了全部房產的產權證書（即實踐中所謂的“大產證”）。此后，該房地產開發公司的董事長因重病住進了醫院，于是他將農業信托公司代表人請到了醫院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農業信托公司。作為證明，他把應歸屬農業信托公司的那部分房產的產權證書交給了農業信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續。但是不幸的是，房產證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產。這時為房地產開發商的資產清算問題發生了爭議。農業信托公司是否取得了指定房地產的所有權的問題，成為房地產開發公司清算的焦點問題。因為此時發生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產（包括農業信托公司應得那部分在內）予以查封，并欲以拍賣來實現債權人的債權的情況。顯然，如果認為農業信托公司公司取得所有權，那么這部分房產就不再納入房地產開發商的資產清算范圍之中。如果這部分房產所有權仍歸屬房地產商的話，那么就要作為破產人財產進行清算，則農業信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農業信托公司取得房屋所有權，因為沒有辦理不動產登記手續，房產證交付的行為在法律上沒有意義。

另外，本人在實踐調查中發現大量的案例：法院或者房地產行政管理部門為了堅持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續的情況下，法院判決認為這種情況下不能發生所有權的轉移，甚至買賣合同都歸于無效。在這些執法者看來，不動產登記屬于行政管理對于民事活動的確定或者許可，因此不動產登記對于不動產物權變動具有絕對的決定性作用。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，為什么動產的交付可以發生物權變動的效果，而當事人自己所為的不動產交付行為，在民法上反而無效呢？僅僅從這里我們就可以看出，以前關于不動產登記的法理依據和效果的看法，應該是有問題的。

案例4：公證能否作為所有權轉移的依據？

在內蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當地車輛管理處進行過戶登記手續，被當地車輛管理處拒絕，因為在當時，當地還沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當時有關規定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現責任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。由于法律規定只能以登記作為所有權轉移的根據，因此法院無法認定所有權已經轉移。至于當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權轉移的根據。這一規定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。

（二）法理分析

一般來看，以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，并不是不動產登記和交付的本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行為，也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產物權和動產物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產物權時，向不動產登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產登記官所作的請求為他們登記這些權利的表達。在不動產交易中，當事人之間發生物權的設立、這種意思表示常常可以從當事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產登記作為不動產物權確權的依據一般情況下是正確的。

在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產的特征，所以雖然這些物品自然性質為動產，但是在法律上被視為不動產，它們的物權變動遵守不動產的規則。法學上將這些物稱為“準不動產”，在不特指時，一般提到不動產的法律規則時同時適用于準不動產。

同時，在動產物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產占有的交付作為這些物權變動的意思表示的表現形式，所以，一般情況下以動產占有的交付作為動產物權變動的有效根據也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關系；（2）出讓人已經將占有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項占有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權占有；第三項說明交付中包括著明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關于合同的一般法定生效條件。當然，因為要發生物權這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為沒有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發揮作用的行為；但是誰都應該理解，在當事人之間發生物權交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行為的看法，可見日本民法學研究不精深的特點，也可以看到我國民法學者引進這種觀點時的盲目。

動產交付上所體現的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權變動的情形，在不動產登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

當事人依據法律行為來推動以至于完成他們之間的權利義務關系的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現。意思自治原則的基本要求，就是按照當事人的內心真意來建立與變更民法上的各種權利義務關系；因此只有符合當事人內心真意的法律效果，在民法上就具有正當性。這一點是民法不同于公法的本質特征。民法上一切權利義務關系的建立與變更，都應該從當事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權的公示方式，或者說是不動產物權法律行為客觀表現方式；動產物權的占有，也是當事人之間關于動產物權內心真意的客觀表達方式。所以物權法律行為與不動產登記和占有交付之間的關系，是關于物權變動的意思表示的內心真意與其表現形式之間的關系。

所以，不動產登記的本質，不是行政管理；不動產登記對于不動產物權的作用，也不是行政授權或者許可，而是物權“合意”的公示方式。

既然不動產登記和動產占有交付是當事人之間內心真意的表達方式，那么，在不動產登記和動產交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在著其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關于不動產物權變動的內心真意的方式是很常見的：

1．交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產所有權的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實中當事人之間的“合意”產生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行為的生效條件產生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據民法規則，這一行為的正當性毫無疑義。既然動產的占有交付表明物權變動的效果都是正當的，不動產的實物交付證明這種效果也是正當的。

2．交付不動產權屬文書。在我國由于建立了房地產發證制度，不動產的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產產權證、房地產所有權證等。不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對于交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發生了不動產權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經發生了房屋所有權轉移的行為。

3．公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產生消極的后果。

事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據這種合意，也可以作為確定物權轉移的根據。

4．當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。

5．當事人雙方向公證機關提交的、目的在于發生物權變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當事人之間的物權合意存在。

6．動產交易，發生權利證書交付的情形，也可以證明其物權變動的效果。比如存折、票據的交付等。

從上面這些可以確定物權歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因為物權具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當事人關于物權變動的意思表示，應該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據這一原則建立的物權公示原則，得到了世界上大多數國家的承認。世界各國普遍建立不動產登記制度，都是符合物權公示原則的。

但是必須指出的，是我國一些學者采納日本學者提出的“債權形式主義”，以“合同加公示”作為物權變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴重的缺陷：（1）它不能解釋物權變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產合同不登記不生效、動產和同步交付占有不生效的規則，從而在根本上違背了物權與債權相區分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權，違背了民法原理。（3）它只認可不動產登記一種物權交易方式，不承認不動產登記之外符合當事人內心真意的物權交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結果完全是削足適履。現行立法受其影響，結果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。

但是必須指出的是，由于物權法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作為擔保的，所以以這種方式作為確權依據時，其效力最強；不動產登記之外，其他這些可以作為物權確權依據的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發生法律效果（比如不動產權利證書的交付、提交登記申請書等）。

四、結論

1.民法上的兩個最基本的權利物權與債權的效力之間有著本質的區別，因為這一本質區別，物權變動與債權變動（即他們的設立、轉移、變更和廢止）的法律根據必須加以區分。而最重要的法律根據的區分，是法律行為的區分，因為法律行為才是交易的基礎。這是現代民法的根基，也是物權確權的根基。

2．債權意義上的合同的生效，只是產生債的（即請求權）約束力，因此不能以這種合同作為物權變動的根據。同樣，當事人之間沒有發生物權變動時，也不能反過來認為合同無效。

3．非依據法律行為發生的各種物權變動，依據法律直接規定的條件產生效力，在法律規定的條件成就時，認可權利取得人取得物權。這種物權取得，不必以不動產登記和動產占有交付作為必要條件，但是，為保護第三人，這些物權變動，如果是不動產則在不動產登記之前、如果是動產則在交付占有之前，不能發生排斥第三人的效力。

3．不動產登記和動產占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權確權的充分依據，也可以充分發生排斥第三人的效果。

4．不動產登記之外，具備物權意思表示的形式要件其他行為，可以在當事人之間作為確權的依據。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權變動的法律行為必須具備可以從客觀認定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權公示原則的要求。

但是這些行為是否能夠發生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動產的交付本身具有較強公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據法理，基本上可以認定它們不具備排斥第三人的效果。

篇3

[關鍵詞]人格權，一元理論模式，多元理論模式，權利的邊界，民法典編纂

一、問題的提出

在民法發展史中，法典編纂往往是各種理論的產生、發展和相互角逐的重要時刻。近來民法學界對人格權理論問題的高度關注以及圍繞人格權制度而展開的學術辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰中過于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會導致理論說明的膚淺和空泛，所謂的學術論戰淪為一種“表態”和“站隊”性質的說法，這實際上不會推動理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰中注重研究方法的嚴謹和說理的通透，只有這樣才能夠讓人格權的理論研究在民法典編纂中得到切實的發展和深化。人格權的基本理論研究自19世紀末期發軔于德國法學界以來，已經有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運用這樣的路徑和分析方法對其理論脈絡進行梳理，并在此基礎上嘗試對中國的人格權立法問題給出相應的解決方案。

形象地說，人格權理論的基本入口由一個選擇題構成：“存在一系列人格權還是一個統一的人格權”？答案可以是前者：“存在一系列人格權”，也可以是后者：“存在一個統一的人格權”。這兩個不同的答案就構成了人格權的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。

馬上有人會問：這有什么特殊，這不就是我們已經非常熟悉了的具體人格權和一般人格權的區分嗎？問題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習以使用的術語“具體人格權”和“一般人格權”在西方的法學語境中具有一種很特殊的，并沒有被我們所真正認識的內涵。在術語移譯中出于漢語的語用習慣所選擇的“具體-一般”這樣的對偶修辭法，導致我們對這兩個術語產生了望文生義的理解：認為這二者是具體與一般的關系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實這些說法都經不起推敲。在民法中，任何一種“權利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內涵，這既為權利保護機制所要求，也是權利本身的一種基本特征。從權利的內涵-受到法律保護的利益來看，私法不可能對同一種利益采取賦予不同類型權利的方法來進行重疊式的保護。這不只是因為沒有這樣做的必要，而且是為了避免權利體系以及與之相關的請求權規范的混亂。難以設想，一種“權利”（甲）被包括在另外一種“權利”（乙）之內的同時，甲仍然可以被認為是一種獨立的“權利”。我們對“所有權”這一術語的使用方法正反映了這一點。雖然在私法中也存在使用權、用益權等權利類型，但是當它們成為所有權的內容時，我們說的是所有權中包括了使用、收益等權能，而不是說所有權中包括了使用權、用益權等權利。如果某所有權人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權”受到侵害，而不是“使用權”受到侵害。②因此不能說所有權與使用權、用益權之間存在著一種一般與具體的關系，因為從民法規范的邏輯來看，所有類型的權利都是相互平行和獨立的。③同樣的邏輯也應該運用于人格權體系的分析中。如果接受一般人格權與具體人格權并存的說法，比如說，名譽權構成一種具體的人格權，那它與一般人格權的關系如何界定？如果它構成一般人格權的一個組成部分，那么在一般人格權中就已經包括了名譽權所試圖保護的利益，當名譽受到侵害的時候，是一般人格權受到侵害，受害人可以援引一般人格權進行主張，這樣就沒有必要存在一個特殊的名譽權，名譽只是一般人格權保護的人格利益中的一個方面而已。如果我們認為名譽權獨立于一般人格權，也就是說，法律規定在名譽受到侵害的情況下，受害人必須依據名譽權的規定提出訴求，而不得依據一般人格權提出訴求，那么我們必然得出這樣的結論：一般人格權的客體中不包括名譽利益。④同樣的說法也可以針對所有的具體人格權，經過這樣一系列的排除之后，一般人格權事實上根本不可能是一個一般性、概括性的權利，充其量只是一個補充性的權利。

這樣的推理其實是不必要的，因為所謂一般人格權與具體人格權，在其原來的語境中，指的就是兩種人格權的基本理論模式。一元模式認為只有一個統一的、以整體的人格利益為客體的人格權，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽等只構成這個具有統一性的人格利益的一個方面，因此也處于這個統一人格權的涵蓋之下。多元模式則認為不存在一個以統一的、整體的人格利益為客體的人格權，存在的是一系列的具體的人格權，這一系列的人格權保護的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構成了不同的人格權存在的基礎。這兩種理論模式產生于不同的歷史環境，有各自的價值取向和優缺點，在歐洲主要國家也產生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細論述的內容。

二、多元理論模式與一元理論模式的產生與發展

（一）多元理論模式：民法傳統分析框架下的產物

從產生的時間來看，人格權理論上的多元模式是一種依循了傳統分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰之后出現的新生事物。這里首先論述前者。

私法層面上的人格權理論研究始于19世紀末期的德國法學。⑥法學家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國私法》一書中，用了近200頁的篇幅詳細地論述了“人格權”（Pers nlichkeitsrechte）這一權利類型，認為它涉及生命、身體完整、自由、名譽、社會地位、姓名和區別性的標志以及作者和發明者的權利等。⑦這一著作被歐洲法學界認為是人格權的基礎理論研究方面的奠基之作。基爾克理論的重要性不僅在于他分別探討了人格在各個方面的具體體現（可以認為是一種多元論模式的起源），同時還在于他對人格利益的雙重性質的確認：他認為人格既具有精神性的價值，也具有物質性的價值。⑧

在私法體制中塑造人格權這一權利類型，在一開始就遇到一個法律邏輯上的難題。問題來自于人格利益的特殊性質與民法上的權利客體之間的兼容性。傳統民法中的權利構造的原型是所有權，它是一種財產性的權利，針對的是一個外在于主體的客體，權利主體可以根據自己的意志支配客體。⑨但是人格權所要保護的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內在地相結合，表現為主體獨特的身體、精神生活和社會生活的經歷等等。⑩

由此產生的問題是：人格權的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內在于主體自身，那么人格權就是一種針對自己的權利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對自己的權利從邏輯上來講是說不通的，[11] 而且在實踐中也會產生問題：如果說人格權的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認存在著一種針對自身的權利。由于這些問題的存在，傳統民法理論在很長的時間內拒絕人格權這一范疇的存在。[12]

難題是這樣得到解決的：擴大傳統民法概念中的“財產”（bene）范疇的內涵，無論是外在于主體，還是內在地與主體相結合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認為是一種財產（omniabonameamecumporto），并且即使財產是內在地與主體相結合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護。所以，人格利益可以采用賦予權利來進行保護的形式，人格利益可以成為權利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權利主體與權利客體相互重合的問題。權利主體是一個法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權的客體針對的則是一個具體的人（Mensch，Uomo）的內在于自身的利益。[14] 人格權針對的不是一個人的自身的身體，而是針對一系列的典型的、個別性的、具體的人格利益。這種從受到保護的典型的、個別的人格利益的角度對人格權的理解，與傳統的權利理論相一致。在這樣的分析中，事實上就已經顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來看，可以認為多元論模式是民法傳統分析框架下的必然產物，也自然是與傳統民法理論體系相契合的。

在傳統民法中，一種受到保護的利益要獲得“權利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對它進行這樣的處理：（1）確定需要設立的權利類型的內涵和邊界，這就是確定該權利的客體的過程。根據利益法學的理論，這也是確定該權利所保護的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結果反映在一定的法律規范條文中，使有關權利具有規范層面上的依據。由于受到保護的利益是典型的、具體的，所以保護該利益的權利也是典型的和具體的，它具體就表現為相應的確權條款以及救濟條款。

這種思路反映了傳統民法在法律價值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預測性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預測的。法律設立權利來保障個人利益的同時，限制了別人的自由空間，因此，只有當設立的權利的內涵和邊界是確定的，個人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產生一種具有可預測性的社會秩序。[15] 因此，一種內涵不確定、客體不清晰的權利是需要避免的。這種思路也反映了傳統的立法和司法職能分離的法制原則。一種內涵在立法上不明確的權利類型，勢必要求在司法過程中由法官來進行具體的判斷，這不符合傳統的立法-司法分離的原則。

以這樣的框架來分析人格權問題，必然要求建構一系列的、以特定的人格利益為保護對象的人格權。這些人格權所指向的客體具有相對的獨立性和典型性，并且與一定的社會觀念相對應。這樣的對象包括姓名、肖像、名譽等。

不可否認，這樣的理論導致以下的后果：（1）人格權的客體范圍上的限制性傾向。根據前面提到的權利的典型性以及所保護的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權制度的保護范圍之外；（2）人格權的類型和范圍上的實證法傾向，也就是說，民法對人格權的保護以民法規范明文確認有關權利的存在為前提，對于法無明文規定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權利的方式來進行保護。對于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進行比較的時候再進行細致的分析。

（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物

一元理論模式起源于第二次世界大戰之后的德國。在第二次世界大戰以前，人格權理論中沒有所謂的一元論模式。在《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有條款規定一種統一的一般人格權。《德國民法典》的起草者從個人主義和自由主義原則出發，為了追求法律規范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內涵不容易確定的問題。[16]

就具體人格權而言，第二次世界大戰以前的德國法并沒有提供一個完整的權利體系。《德國民法典》第12條規定的姓名權是《德國民法典》中惟一被明確確認了的人格權。另外一個特別法上規定的人格權是《德國藝術家和攝影家作品著作權法》第22條所規定的肖像權。至于《德國民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時可以給予損害賠償的保障，這并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，它們不能與法律承認的人格權并列。《德國民法典》第823條第1款甚至沒有明確指出人的名譽，因此，名譽原來只是由《德國民法典》第823條第2款結合刑法中有關侮辱和惡意誹謗的規定而間接地受到保護。從這個角度看，具體人格權的規定在第二次世界大戰前的德國民法中是非常粗疏的。

一元理論模式發展的最重要的推動力是德國在第二次世界大戰之后于1949年通過的《基本法》。出于對納粹時期踐踏人權的極權統治的憎惡，《德國基本法》特別強調對人的基本價值的尊重和保障。該法第1條第1款規定，人的尊嚴不得被侵犯，保護人的尊嚴是國家的任務。第2條第1款規定，任何人都有權自由發展其人格；第2款規定，任何人都有生命和身體完整的權利。第5條第1款規定，任何人都有通過語言、文字和圖像的方式自由地表達和傳播其思想的權利；第2款規定，思想和信息自由不得造成對名譽權的損害；第3款規定，藝術、研究和教育是自由的。

其實不僅是德國，在歐洲別的國家也在憲法層面上強調對基本人權的保護。擺脫了法西斯統治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認了公民的一系列“不得被侵犯的權利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢也具有國際性的特征。1948年聯合國《世界人權宣言》、1950年《歐洲人權公約》都是其明確的表現。這種現象甚至被歸納為人格權的一種憲法化和國際化的趨勢。[18]

但是，有的學者因為這樣的說法就聲稱人格權是一種憲法上的權利，不是民法所能夠確認的。[19] 這樣的觀點其實是一種誤會。我們仔細考察《德國基本法》和《意大利憲法》有關條文的表述，所謂人格權的憲法化趨勢，更準確地是指憲法中出現的強調人格利益保護這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關系，可以滲透到整個民法的立法、司法和法律解釋活動中。至于民法以何種立法技術來落實這一憲法原則，那是在民法體系內部進行的事情。我們將看到，人格權基本理論上的一元論模式就是德國民法學界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒有必要在憲法文本中構造出圍繞某一民事權利的民事制度體系（它一般要包括概念構成、客體認定、救濟方法等）。雖然我們在公法和私法層面都同時使用“權利”這一概念，但是它們之間并沒有多少共通性。憲法上的權利概念更多地指向的是對國家權力的行使方式的限制（比如，憲法規定公民有健康權、受教育權、勞動權等，這些憲法規則指向的是國家有義務通過一定的財政資源、立法手段來使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴大就業機會等），但是，不存在與這些“憲法權利”相對應的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因為憲法規定了勞動權就可以起訴要求國家給分配一個工作）。[20] 而民事權利則不同，它指向的是他人的確定的義務，并且有一種民事權利，就必然有一種與之相對應的采用普通訴訟程序的救濟方法。從這個角度看，辨析一種權利是民法上的權利還是憲法上的權利沒有什么意義。它們之間的聯系更多的是表現在，對民法基本原則的解釋要根據憲法的精神來進行。

第二次世界大戰后的德國法官們發現自己處于這樣的一個處境中：民法典中以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄；通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開；指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發揮了司法能動性，試圖來彌合社會需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說服力，德國法官援引德國《基本法》的有關規定作為判決依據，實現人格保護的目標。這是一個精彩的創造性司法的例子，其中經過已為中國學界熟悉，在此不再重復。[21] 但是，問題的關鍵在于德國民法學理論在此基礎上發展出的人格權的一元論學說。一元論模式仍然借用傳統的民事權利的制度構造，認為人格權不是一組以典型的人格利益為客體的權利，而是一個統一的、普遍的權利類型，它被稱為一般人格權，它的客體所指向的是無所不包的人格的整體。那些個別的人格利益，比如說肖像、名譽、姓名等，只是這個整體人格中的一個方面，人格利益的所有方面在這樣的一個權利范疇中得到完整的、全面的保護。

馬上可以看出，這一模式以一種絕對的方式在民法上落實了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認和保護上的典型性原則，從而潛在地將人格權的客體進行了巨大的擴展。[22] 因為在這樣的理論模式下，這個統一的人格權的客體并沒有一個明確的內涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價，一勞永逸地解決了實證法在人格利益保護上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會存在某種人格利益在民法的保護上“法無規定”的情況。從這個意義上說，可以認為它克服了法律形式主義和權利實證化的傾向。（3）因為它放棄了一種必要的事先的規范構成，因此在人格保護的問題上，它永遠要依賴于司法活動中的法官對案件的個別解釋和判斷。換言之，這一領域不可避免地將呈現出判例法化的傾向。

在建構了這樣一個統一的一般人格權的范疇之后，必然要拋棄原來的多元論模式。因為與其說這些仍然是獨立的權利，不如說它們只是一般人格權的一些要素，對它們的考慮只是一種依據一般人格權的思路所進行的個案考察而已。相對于一般人格權，這些曾經作為獨立的權利類型的具體人格權，已經失去了法律上的獨立性。[23]

經過戰后半個世紀的發展，現在德國法律界認為一般人格權已經成為法律體制中的一個確切無疑的部分，屬于“法律認可的其他權利”，因此，某些涉及一般人格權的司法判決就只引用《德國民法典》第823條第1款，而不再援引《德國基本法》的有關原則了。[24] 但是，習慣了嚴謹的法律邏輯的德國法學界，從20世紀50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個一般人格權尋求一個實證法上的規范基礎，也就是說將一般人格權納入民法的實在規范體系中，但是直到現在這一嘗試仍沒有獲得成功。[25]

因此，我們在談論一般人格權的時候，必須注意，這樣的一個權利范疇，嚴格來講，即使在它的發源地也還沒有得到民法規范層面的確認，它只表現在一系列的司法判決和對這些判決進行理論整理的法學家的論述中。

三、對比與選擇：多元模式與一元模式

從前文的論述可以看出，在人格權的基本理論上，無論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時期，對應于一定的社會觀念和法律思想，因此都有其合理性的內核。這里所進行的對比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯誤，而是通過對比分析來進一步揭示它們的內涵。只有在對二者的理論內涵全面了解的基礎上，我們才能夠進行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。

（一）個體權利與他人自由的邊界

正如德國有些法學家所指出的，德國司法界和學術界以《德國基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據，通過判例法發展出一般人格權理論，這在某種程度上可以看做是對以前的立法者頑固地拒絕承認一些基本人權的傾向的激烈對抗。[26] 這種理論態度也受到第二次世界大戰后德國社會輿論的強烈影響。

人格權的一元理論最重要的特征就是對人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權的客體-人格利益是一個統一的整體，而且更為重要的是，這是一個開放的整體，它的內涵可以根據不同時代的觀念進行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠不會存在民法層面上的人格利益保護的遺漏問題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對保守，因為在這樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規定的人格利益才得到以賦予權利方式給予的保護，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現一些遺漏以及新的人格利益不能及時被歸納提煉為一種典型的權利而得不到保護的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過劃界將所有人性中值得保護的表現和存在方面無一遺漏地包括進來。因為人們不可能無遺漏地認識到可能出現的所有沖突。”[27] 這是人類認識能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時無法避免的一個遺憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現出明顯的缺陷。在社會生活中，對某個人的自由和利益的保護總是以對他人的自由和利益的限制為代價。一元論模式在實踐上的結果就是以整體的人格利益為客體形成一個針對所有其他人的概括性的絕對權，他人負有消極的不作為的義務。[28] 我們可以把這樣的絕對權比喻為一種法律上的保護性屏障，對于這種性質的屏障，我們并不陌生。在物權法中，特別是在所有權制度上，也存在類似的保護性屏障。但是正如有學者指出的，一個具有絕對權性質的一般性人格權與一個一般性所有權在界定權利邊界上所遇到的問題是根本不同的。[29]

對于一種針對外在的物而建構的權利來說，它所設立的自由與利益的邊界是相對清晰的，因為物是客觀的物質性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據的范圍。正常的社會成員面對“不得侵犯他人所有權”這一規范，根據直觀的理解就可以知道這種權利的邊界在哪里，因此可以明確地預見自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區”。[30]

但是，對于“人”來說，情況就要復雜得多。因為人格權保護的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動在外界的投射、人的獨特心理感受。對人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會有心理的痛苦。一組發表于受害人千里之外的文字并不觸動受害人一根毫毛，但是也許會導致其極度的精神痛苦。所以，大多數的人格權規范（針對身體保護的規范除外）所設立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規范建立起來的保護性屏障也是無形的、不直觀的。如果說以具體的、典型的人格利益為保障對象的人格權在進行權利類型化的時候借助了普遍的社會觀念（比如說一般的人都能夠認知名譽、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會大眾從這些具體的規范中獲得相對直觀和清晰的對自己行為后果的預測，但是一個抽象的統一的一般人格權卻幾乎完全取消了進行這種預測的可能性。面對“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規范，如果對這樣的人格內涵又沒有一個哪怕是相對具體的界定，[31]這樣的一種權利即使它是出于保護個體的自由和利益的目的而設計，它在實踐上的效果卻是導致所有人的自由和利益處于一個不穩定的狀態中。

由于這樣的原因，有學者認為一元理論模式的支持者雖然受到了保護人格思潮的影響，卻簡單地對人格權采用了與所有權相同的處理方法，因此對于人格權與人性的獨特屬性之間的聯系關注不夠，對于蘊涵在人格權中的人性的多樣性需求與蘊涵在財產權之中的同質性的經濟需求之間的差別沒有給予足夠的關注。[32]

（二）人格權類型化的局限性和可能性

一元模式批評多元模式的一個重要理由是，對人格利益進行類型化的劃分是很困難的， [33]因為人格-它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來就是一個有機的整體，人不應該被看做是各種物的結合。而且即使進行類型化的劃分，由于立法者認識能力的局限性，也會產生許多的遺漏。

但是，多元論模式的支持者認為，對人格利益進行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個已經由民事主體制度解決了的問題。人格權制度不是一個指向民事主體的資格構成的制度，因此人格權不是一種“針對人格的權利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會性存在中所產生的需求的滿足問題。這種需求的滿足就表現為一定的人格利益。因此，并不存在一個先驗的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產生于一般社會觀念，也受到一般社會觀念制約的人格意識，以及與這種意識相對應的人格利益的觀念。基于這樣的考慮，對人格利益進行類型化是可能的，因為它畢竟有一般的社會意識背景。

但是，更重要的問題在于，對人格利益進行類型化的保護是必須的。前面已經提到，從法律調整技術的角度看，對人格利益進行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩定性。這是一個方面，另外的理由在于，人格利益的保護涉及的問題非常復雜，不同的人格利益的性質和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當然可以無條件地保護自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽和隱私的問題上則要認真地考慮它與出版自由與公眾知情權的協調問題。因此不同性質的人格利益的保護需要法律上更為精細的調整。同時，傳統的人格利益觀念也在發生變化。當我們談到人格利益的時候，傳統的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權的傳統理論也反映了這樣的觀念，認為人格權具有不可轉讓性之類的特征。但是，社會觀念已經在發生轉變，人格利益在某些方面已經包含了一個積極的方面，也即利用它來獲取經濟利益。[36]這特別表現在對一些公眾人物的姓名權和肖像權的商業利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務就不只是保護人格權不被侵犯的問題了，而是也要承認、調整和保護這種合理的商業利用。在遇到這一情況時，一個很實際的問題就出現了：如何來界定這種交易活動的客體？對多元模式來說，這不是一個問題，因為它們涉及的正是某種人格權中典型化了的人格利益，但是對一元模式來說，問題就不太容易解決。

類型化的要求還來自于對不同的人格利益的民法保護方法并不相同。因為不同的人格利益來自于人的不同社會性存在所產生的需求，因此對不同的人格利益的侵害形態也是不同的，民法必須因應這樣的差別，對不同的人格利益施加不同的保護方法。即使采用同樣的保護方法，也要具體體現出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟，對于侵犯身體的行為來說，是停止一個行為，但是對于侵犯名譽的行為的禁止，對于出版業來說，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒有對救濟所要針對的利益的性質和特征有一個明確的界定，那么也會導致適用救濟方法上的隨意和不可預測性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問題則更加突出。因為人格利益既有財產性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對此民法必須針對具體的人格利益的特征和相應的損害形態來確定賠償方法。一元理論模式對此根本無法給出一個統一的答案。雖然可以辯解說，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態來進行具體的調整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個統一的人格權范疇有什么實踐上的價值呢？

（三）立法的取向還是司法的取向？

在這一方面，首先需要強調的是，在一元理論的起源地-德國，無論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒有明確規定一般人格權這樣的權利范疇。有的只是一系列的德國法院運用《德國基本法》中確立的人格保護的憲法原則，進行創造性司法而保護一些新類型的人格利益的判例。一般人格權這樣的范疇只是法學上對能動司法的成果進行論證和說明的理論模式。

雖然德國的法律實踐中已經確認這樣的司法創造的結果，但是它仍然沒有獲得立法規范層面上的確認，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因為筆者認為這一政治原則與民法層面上對人格利益保護的關系不大，正如法典法和判例法都可以用來保護民事權利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環境。

因為抽象的人格利益需要根據具體的案件來進行解釋和確認，所以以司法的取向來落實對人格權的保護是一元理論模式的一個必然后果。德國法學家清楚地認識到，一般人格權的主要問題在于它的不確定性。因此，德國聯邦最高法院早就指出，在對一般人格權作界定時，必須“在特別的程度上進行利益權衡”；聯邦國最高法院的另一項判例則表達得更為清楚：“一個人的一般人格權與另一個人的一般人格權具有同等的地位，一個人自由發展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發展。考慮到這一事實可能產生的沖突，在發生爭議時，必須進行界定，而在界定時，利益權衡原則必須具有決定性意義。”[38] 如果這樣的利益衡量沒有一個形式上的法律規范的標準，那么法官就承擔著進行利益衡量的重大責任。

我們當然不能臆斷法官會濫用這樣的權力，但是如果沒有司法判決自我論證的深厚傳統，沒有學理對司法判決的密切關注甚至是苛刻的評判，更主要的是，如果法官根本不理睬來自法學共同體的其他部分的意見，那么我們就有足夠的理由來懷疑這種方案的可靠性和安全系數。如果我們沒有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統的“合法性”原則去制約司法權的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來。這正是傳統的多元理論模式的出發點。第二次世界大戰后，德國在人格權的保護問題上的這一發展趨勢并不說明德國法制產生了根本性的變革。事實上，第二次世界大戰之后的50多年來，德國法學界曾經三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規定，為一元論模式尋求一個實證法上的基礎。第一次是在20世紀50年代末期，提出一個叫做“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案，建議修改《德國民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過失不法侵害他人的人格，或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害。”同時廢除《德國民法典》第825條，簡化第824條，在第847條增加一項關于侵害人格權的精神損害賠償的規定，在第12條中增加一系列的關于人格權的各個具體方面的規定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認為會嚴重影響新聞自由，沒有被采納。在20世紀70年代的末期又進行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒有獲得成功。在20世紀80年代初期，又進行了一次沒有結果的嘗試，這一次的主事者是聯邦德國司法部，修改的理由是，在這一領域過于依賴個案判斷的方法，而且沒有能夠將傳統絕對權的規定與一般人格權的規定區別開來。為此，提出的方案是修改《德國民法典》第823條以下的規定，并且在第825條規范有關侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問題。草案的內容是這樣的：“（1）因故意或過失不法侵害他人人格的人要賠償由此導致的損害；（2）對于人格的侵害只有根據對有關利益和財產的權衡后也表現為一種侵害時才具有不法性。在進行權衡的時候必須考慮侵害的方法、原因和動機以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴重程度之間的關系”。[39]

第三個方案雖然失敗但無疑相對更為合適。不過，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實際上并不能對個案性的解決方法有什么實質上的改變。因為它的內涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因為這一點，德國的立法者不想多此一舉地修改現行法律。

（四）如何對待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別

的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發展的角度看，人格權理論上的兩種基本模式的對立已經是一個久遠的話題，現在仍然歷久彌新，這一方面是因為學者們對理論思辨的愛好，但更主要的原因是不同國家的法學家在考慮這些問題時所面臨的制度環境并不相同。一元論模式在德國具有壓倒的優勢地位。[40] 但是在法國，這一理論模式則幾乎沒有什么影響，在那里多元論占有絕對的優勢地位。[41] 在意大利，理論和判例的態度一直處于搖擺之中，但是多元論占據優勢地位。[42]

有學者認為，這兩種模式的對立可以概括為：在侵犯他人人格的問題上，是法無明文許可即禁止，還是法無明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無明文禁止即自由。通過這樣的對比把二者之間的差別進行了戲劇性的渲染。

但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進行這樣的歸納，那么我們甚至要來認真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權制度保護的范圍？為什么只保護那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護問題于不顧？不過，實際情況并非如此。

實際上，大量的研究已經揭示，現代的民法典已經通過一定的立法技術在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對不同利益的保護機制是多樣的。賦予權利只是保護方式的一種，它當然是最完備的保護。但是除此之外，仍然有其他的機制來對一些不表現為權利的利益進行直接的或間接的保護。比如說在侵權行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權行為體制的有效保護。民法對行為的調整也不僅僅依據實證主義的“合法性”概念。在民法中，對行為的正當性的判斷標準不只是機械的合法性標準，也有彈性的誠實信用和公序良俗原則。所以不能說多元理論模式就意味著“法無禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過這樣的方法也可以說是間接地保護了一種非典型的人格利益。面對這些一般條款，審理個案的法官也要發揮能動司法的功能，根據時代的觀念，通過適用民法中的一般條款和一般原則來保護一些非典型的人格利益。

從這個角度看，多元模式其實并沒有否認保護非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護方法而已。在保護人格利益的態度問題上，兩種模式不存在戲劇性的對立。

至于多元論的支持者為什么仍要堅持自己的觀點？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問題。從最絕對的意義來說，立法不可能預見社會生活的所有問題，因此，法無明文規定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過立法活動對典型問題的規范，可以在最大的限度內將絕大多數案件轉化為“例行案件”，也就是說法官只需要根據法條進行形式性的推論就可以得出結論，而不必總是進行個案判斷。這既符合思維的經濟性原則，也有助于節約司法資源，而且能夠通過“例行案件”建立社會大眾穩定的法律預期。

在涉及人格利益的保護問題上，一元模式在相當的程度上模糊了“例行案件”與“疑難案件”的劃分，過于寬泛地授權法官進行個案的衡量（前面提到的《德國民法典》的第三個修改方案就是一個證明）。堅持多元理論模式實際上也就是仍然堅持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權的案件成為“例行案件”，限制法官進行個案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據法的一般原則基于利益衡量來進行靈活的保護。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對法官運用一般原則來處理“疑難案件”施加更嚴格的控制。[44]

四、兩種理論模式與中國的人格權立法

如果能夠清楚地意識到我們所面臨選擇的性質和意義，做出合適的選擇就不會太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應的在立法上規定一系列的具體人格權類型。主要的理由如下：

（一）立法時代的考慮

我們正處在一個立法的時代甚至是更大規模的法典編纂時代。立法的時代就應該優先考慮采用立法的技術來解決問題。要形成一個富有邏輯性的權利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來看，人格權制度經過20世紀后半期以來的巨大發展，積累了許多實踐經驗，可以為建立一個相當完善的人格權權利體系提供借鑒。

（二）國情的考慮

一元理論模式對高質量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國，民法典中的一系列具體人格權的規定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護的理念在民法上的具體闡釋和落實。通過憲法確定人格保護的憲法原則，然后通過合憲性審查機制落實到民法層面，這樣的機制對我們也許還過于遙遠，那么更為現實的選擇是通過民法保障的方法，為人格利益的保護提供明確的規范基礎以及與之相應的普通民事訴訟程序保障機制。我們的國情是，在中國，與其抽象地拔高某種權利（說它是什么憲法權利、基本人權、不可侵犯等）的性質，不如在具體的法律中把這種權利寫得詳細而又具體，讓普通的人主張權利時有明確的依據。

（三）配套民法制度的考慮

如果說未來中國民法典中的侵權行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權行為體制，如果中國民法典采用嚴格的實證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過一般原則和一般條款，對民法外的規范打開窗口，那么人格權的多元理論模式的確會導致人格利益保護上的重大缺陷。德國法上之所以發展出一個統一的“一般人格權”，并且想方設法把它界定為《德國民法典》第823條第1款所規定的“其他權利”，這在很大程度上是由德國封閉的典型化侵權行為體制所造成的。法國的情況就是一個例子。《法國民法典》中的侵權行為體制是非典型的、開放的體制，因為其第1382條沒有要求相反的受到損害的必須是一種權利，所以在法國，人格權的一元理論模式就幾乎沒有什么影響。

但是，根據現在強有力的學說，我們的侵權行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權行為體制，一些非典型的合法利益也會受到這一制度的涵蓋。由此也可以預見，我們未來的民法典不可能是一種嚴格的實證主義和形式主義的民法典，通過一般原則與法外規范進行溝通和協調。由于這些因素的存在，可以認為多元理論模式在中國民法典中的運用不會產生人格利益保護上的重大缺陷。

（四）人格權立法上的原則宣告與具體權利規范的并存以及立法體例問題

經過前面的分析，可以澄清這樣一個問題：在人格權立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護的原則宣告與具體人格權規范則是可以并存的。關于人格權的一般規定是可以存在的。一般規定可以涉及人格利益保護上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟方法等對各種人格權共通的規定，但是這樣的一般規定不能被混淆為一般人格權，這二者是截然不同的兩種事情。

（五）立法體例問題

根據上面的分析，筆者認為關于人格權的規定在結構上設立為民法典的單獨一編是一個合理的選擇。因為在中國民法典中，我們需要通過這一制度建立一個相對完整的權利體系，要通過人格利益保護之具體的、細致的規定來凸現民法典所張揚的尊重人格和保護人格的時代精神。人格權獨立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結構上的強調。

雖然在規范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結構處理可以獨立地表達出一定的信息。并且通過前文對人格權基本理論脈絡的梳理應該能夠認識到這一誤解。人格權制度與民事主體制度并不存在必然的聯系。民事主體制度所解決的權利能力、行為能力與責任能力， 什么時候視為已經出生、什么時候成年，在什么狀態下具有責任能力等，這些狀態不影響該具體的人所享有的人格權。民事主體制度關注的是什么人在具備何種條件時可以登上法律的舞臺，成為一個演員（法律上的人）；人格權制度要解決的則是設定這些演員之間的某一類型的行為規則，調整他們之間的某一特殊類型的利益關系。這二者有什么必然的聯系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權，所以從邏輯上看，把人格權問題僅僅處理為自然人的人格保護問題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現在人格利益的概念也在發展中，出現了商業利用的問題，這既說明人格權問題不只是在受到侵害時才有意義，也說明人格利益與主體不可分離的說法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護更是與傳統的權利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權規定在權利主體制度中，那么這些問題都不太好處理。但是如果人格權制度單獨成編，在其中對這些問題做出例外和變通規范就顯然更順理成章一些。至于人格權獨立成編是否有先例可循，筆者認為，無先例不應該成為一個反對理由。在筆者正在組織的意大利學者關于中國民法典的筆談中，就已經收到的回答而言，均認為關于人格權的規定應該獨立出來，沒有必要放在主體制度中。有學者甚至認為，如果中國采取了這樣的立法模式，在將來會成為歐洲國家仿效的對象。

注釋：

[1]參見王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期；尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應該單獨設立人格權編》，《法制日報》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也許有人會問，難道物權與所有權之間不是一般與具體的關系嗎？問題是，物權是一種學理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權利，它不是一種規范層面上的權利。因此，我們不能以“我的物權受到侵害”為由提出請求，而必須明確指出是哪一種權利受到侵害。

[4]這里不涉及規范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權利的選擇性適用問題。因為一般人格權不是關于人格利益受法律保護的一種原則性宣告，而是一種權利類型，具有權利的一切法律特征和要件，例如具體的權利客體。卡爾·拉倫茨也指出一個絕對權僅僅是依附于一個具體的權利客體才能存在，參見[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]這個問題在19世紀德國法學中被反復討論。Cfr.，F.von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，Franceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規定：“共和國認可和保障自然人的不得被侵犯的權利，無論是作為個體而存在還是處在發展其人格的社會團體中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]參見尹田：《論人格權的本質-兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期。

[20]普通訴訟程序發生的必要前提是存在明確的義務人，并且存在明確的具體義務，但是在憲法上，與一種“權利”相對應的不是針對一個具體的人的具體義務，而是一系列國家行為必須符合“權利”宣告中所體現的指向。所以，在憲法上，“權利”的內涵更多地是對國家權力的制約。

[21] 參見[德]迪特爾？梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁；[德]卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具體的例子可參見聯邦德國最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡爾·拉倫茨也認為，《德國民法典》之所以在法典中沒有規定一般人格權，是因為難以給這種權利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財產或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.

[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.

篇4

[關鍵詞] 抵押權；動產抵押；公示方式

一、現狀：對動產抵押制度的不同對待

抵押權制度構建之初是以土地為中心的不動產為其標的而發展起來的，動產只能作為質權或留置權的標的，而不能作為抵押權的標的。但隨著市場經濟的日益發展，交易形式趨于多樣化，人們對資金的融通產生了更大的需求。傳統的以不動產為標的抵押權已不能滿足人們大規模的資金需求，而且有些動產的價值已不在低于，甚至更高于不動產的價值。所以這些現實情況使動產作為抵押權的標的成為可能。雖然存在上述事實，但是一些國家對動產是否能夠作為抵押權的標的卻存在著不同的立法模式。《德國民法典》關于擔保物權制度的設計就將不動產擔保與動產擔保嚴格區分開來，其中不動產擔保以“抵押權”為原型，抵押權是一項不以占有的移轉為要件的土地上的物權性負擔。而動產的擔保只能采取質權的方式設立，質權是一種必須移轉擔保物占有的一種擔保物權。德國雖不承認動產抵押制度，但在學說與判例上廣泛地應用讓與擔保的方式來提供擔保。法國也不承認動產抵押制度，《法國民法典》第2119條明確規定：“不得就動產設定抵押權”。而同為大陸法系國家的日本對待動產抵押制度則有著不同的態度。隨著企業設施的擔保需求越來越大，日本開始承認農業用動產上的抵押權，而且戰后根據汽車抵押法、飛機抵押法、建筑機械抵押法等法律，汽車、飛機、建筑機械等動產的抵押權也逐漸得到了承認。我國無論是《擔保法》還是《物權法》都承認動產抵押制度。動產抵押者，謂抵押權人就債務人或第三人不移轉占有而提供之動產，于債務人不履行時，得就賣金優先受償之權利。我國《物權法》規定，以不動產進行抵押應辦理抵押登記，抵押權自登記時設立，而動產則不然，除依法必須辦理抵押物登記的動產外，動產抵押并不以登記為生效要件，抵押權自抵押合用生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。即我國對動產抵押權的設立采取的是一種區分對待的態度，對少數必須進行登記的動產采用登記要件主義，對其他動產則采取登記對抗主義。對大多數的動產而言，若要在該物上設定抵押權，則只需訂立有效的抵押合同即可，無需去登記機關進行登記。登記行為只是產生對抗第三人的效力，而不是動產抵押權的成立條件。也就是說，此時動產抵押權的成立是基于抵押合同這一債權行為而不是基于登記而成立的。這一規定是我國當前的立法現狀，也是本文要討論的問題所在。

2、問題：當前的法律規定不足以保護交易安全

我國當前對動產抵押權實行的登記成立主義與登記對抗主義相結合的這種“二元制”立法模式，事實上存在著一定的缺陷與不足。對于登記成立主義而言，由于傳統上以不動產為核心的抵押權均以登記成立主義為原則，即不進行抵押權權屬登記則不成立抵押權。所以對一部分動產實行登記成立主義是符合抵押權制度的實質內涵的。但是，對于采取登記對抗主義的部分動產而言，則有討論的余地。登記對抗，即未登記不得對抗善意第三人，動產擔保交易一經書面訂立，在當事人間即完全成立，登記之有無對當事人不生任何影響，唯對第三人而言，動產抵押權未經登記者并非無效，僅當事人不能主張其為有效而已。雖然在承認動產抵押權的大多數國家采取的都是登記對抗主義，但是登記對抗主義自身就存在著一系列的缺陷與不足，再將之應用于動產抵押制度上，則不利于市場秩序的穩定及交易安全的維護。對于一項未經登記的動產抵押權，先不探討根據抵押合同能否設定抵押權的問題，根據現行法律規定，如果該項動產抵押權未經登記，則不能對抗善意第三人。也就是說，在該項抵押權存續期間，由于抵押物處于抵押人的控制之下，所以，若抵押人將抵押物予以處分給不知情的第三人，且該第三人也有理由相信抵押人有處分權，并完成了物上權屬的移轉時，則該第三人可以收到善意取得制度的保護，從而取得該動產上的權利。則此時極大地損害了抵押權人的利益，不利于交易安全的維護。如若此時賦予抵押權人以追及權，讓其可以繼續行使抵押權，則又有損于善意第三人的利益，同樣危害到交易秩序的穩定。所以說對于未經登記的動產抵押權，讓其適用登記對抗主義的立法模式，自身就存在著嚴重的弊端。若出現抵押人擅自處分抵押物的情形，就會損害抵押權人或善意第三人的利益。所以對于動產抵押制度的成立究竟應采取何種立法模式，是一個值得探討的問題，將會在后文予以分析。

按照當前的法律規定，除依法必須辦理抵押物權屬登記的動產外，動產抵押并不以登記為生效的條件。這些動產抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。也就是說，此時登記行為不再是一種確定權屬的行為，而只是一種產生對抗效力的行為。而真正確定抵押權成立的是抵押合同這一債權行為。本文認為《物權法》的這一規定與整個物權法體系之間存在矛盾。對于不動產抵押權而言，抵押合同的成立并不必然導致抵押權的成立，若欲使抵押權正式成立，還需向登記機關進行登記。對于質權而言，質押合同的成立也不必然會導致質權的成立，還需質押人向質權人實際的交付質押物才能正式的設定質權。所以，結合上述兩種規定可以看出，我國《物權法》實際上已經區分了物權行為與債權行為。單純的債權行為并不會導致物權行為的當然成立。但是，《物權法》對于動產抵押權的成立規定為抵押合同成立時設立，而將確認權屬的登記行為規定為對抗的效力，這在法理上是一種倒退。因為對于動產抵押而言，抵押人與抵押權人之間簽訂抵押合同的行為事實上是一種債權行為，即使合同雙方負有法律上權利義務關系的行為，是一種負擔行為。單純的此種債權行為并不能當然的產生物權上權屬變動的效力。這種債權行為只能在雙方當事人之間產生一種債法上的關系，其產生的是要求對方按照約定履行義務的請求權。如果對方不嚴格的按照約定的方式履行，則可能承擔違約責任。而登記則不同，登記是一種確定物上之權屬的確權行為，它是一種物權變動的公示方式。如果一項物權變動沒有經過有效的公示，則不能發生物權變動的效力。對于不動產抵押而言，如果不進行不動產抵押登記，則不能成立不動產抵押權。雙方之間就不會受到物權法的保護，受損害方只能基于雙方簽訂的抵押合同尋求債法上的保護。對于質權也是一樣，由于質權的標的須是動產，而動產以交付為公示方式。所以對于質權的設定而言，其前提是質押人向質權人現實的交付質物。只有在質物交付質權人手中質權才能正式設立，反之，質權則不能成立。所以，從整個《物權法》體系來看，在物權變動上應嚴格區分物權行為與債權行為的不同效力。因抵押物有不可移轉于抵押人的特點，所以，對于動產抵押而言，也要進行有效的登記，或采取其他有效的公示方式，將標的物上的抵押權屬有效的展現于外，而不能簡單的采取登記對抗主義的立法模式。

3、完善：對動產抵押權公示方式的豐富

未登記動產抵押權的成立之所以會影響到市場交易秩序及交易安全，其中一個重要的原因就是該抵押權的成立沒有經過有效的公示。所以，本文認為對于動產抵押權的設定，也要采取登記要件的立法模式。需要明確的是登記的對象應是“抵押權權屬”而非“抵押物”。若欲在動產上設定抵押權，也應進行有效的登記。將設定在該物上的抵押權權屬進行有效地公示，能夠讓公眾知悉權屬變動的事實，可以有效地維護市場交易的安全與穩定。既有利于保護抵押權人的權利，也可以有效的保護善意第三人的利益。但是，由于我國人口眾多，市場交易數量巨大，在動產上設定抵押權的現象也普遍存在。若每一項用于抵押的動產都去登記機關進行登記，則會對登記機關產生巨大的壓力，從而影響效率。本文認為，可對登記采取廣義的解釋，即一切可以對動產抵押權的設定起到公示作用的行為，均可以理解為廣義上的登記行為。因為登記的作用就是將物權變動的事實予以公開，使公眾所知悉。所以采取其他有效的方式進行公示也無不可。此處可借鑒日本和我國臺灣地區的做法。在日本，抵押權之公示方法為登記，一個動產備一登記用紙，有如個個不動產。日本和我國臺灣地區在動產抵押權立法中規定了“同一性識別方法”，即在抵押物上打刻或貼標簽。例如，日本的汽車抵押通過車體號碼加以識別，飛機抵押通過登記號碼的打刻進行識別，建筑機械抵押通過打刻記號進行識別。再如，在我國臺灣地區，其《動產擔保交易法施行細則》第6條規定：“登記機關應于登記之標的物之顯著部分烙印或貼標簽以資識別”。在我國，有學者主張對上述制度加以借鑒，并提出凡是可以打刻或貼標簽的動產，其公示應采取登記和打刻相結合的方式；而凡是不宜打刻或貼標簽的動產，則以登記為滿足。總之，無論采取何種公示方式，其最終的目的均是讓外界知悉該標的物上已設定抵押權的事實，從而能夠有效地實現其擔保目的，又可以保障市場交易秩序的穩定及交易安全的維護。

綜上論述，動產抵押制度雖有不足之處，但是，若能在其成立方式及公示方式等方面積極借鑒國外先進經驗，進行有益的探索，并加以豐富和完善，使其規定逐漸規范化一，具有可操作性，嚴格契合《物權法》的規范體系，則更能發揮其擔保作用。對于維護市場交易秩序及交易安全也具有重要意義。

參考文獻：

[1]陳本寒.擔保物權法比較研究[M].武漢：武漢大學出版社，2003.

[2]我妻榮.我妻榮民法講義Ⅲ新訂擔保物權法[M].申政武、封濤、鄭芙蓉.北京：中國法制出版社，2008.

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[5]史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

篇5

【關鍵詞】添附；房屋租賃；附合；不當得利

【正文】

《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2009]11號）第9條至第14條關于房屋租賃裝飾裝修和擴建問題的規定，填補了我國現行民事法律中添附制度的一些立法空白，為實踐中解決房屋租賃中裝修裝飾物的歸屬及利益返還、損害賠償等糾紛提供了切實可行的法律依據。從理論上看，房屋租賃中有關裝飾裝修的問題關涉債法和物權法兩大領域，涉及到諸如添附、不當得利、違約責任、侵權損害賠償等法律制度。如何針對具體的實踐情況正確理解和適用上述法律制度并處理好它們相互間的關系，是法釋[2009]11號中相關規則得以貫徹執行的重要基礎。

一、物權法上的添附理論

（一）添附的概念及立法意義

添附（accessio)，是指不同所有人的物結合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質的物[1]。早在羅馬法時期，對屬于不同所有人的多數物件結合而成之物的歸屬就有規定。但此時所謂添附之事實，僅適用于確認所有權的效力范圍，“并非取得新所有權之方法，惟所有權之標的，因他物之添附而擴大，致是項已經存在之所有權，變更其范圍耳。”[2]《法國民法典》第546條繼受了羅馬法，規定：“物之所有權，不問其為動產或不動產，得擴張至該物由于天然或人工而產生或附加之物。此種權利稱為添附權。”本質上講，這種添附權規則只是所有權一般原則的具體適用之一種，即添附依附于主物[3]。但該法典第712條同時又規定：“所有權得因添附或附合以及時效而取得。”由此確立了添附作為所有權取得的重要方式的法律地位，并且逐漸為大陸法系其他國家所繼受，成為公認的原則。

由于不同所有人的財產在結合之后，事實上已經不可能或很難加以分離，因此法律上隨之設立的添附制度就具有了兩個方面的意義：一是根據物權法上的“一物一權原則”，承認新物之存在并確定其所有權的歸屬，以維護財產關系之穩定；二是借助物權法的強行性效力，阻止有關當事人恢復原狀的請求權，以維護新物的經濟價值并促進物盡其用。

（二）添附的構成要件（或法律特征）

作為所有權取得的方法，物權法上添附制度的主要內容是區分不同的情況，分別規定添附形成物歸屬的不同規則。這些規則能夠得以適用的一個重要前提，就是要符合添附的以下構成要件：

1．客觀要件：添附法律事實和添附形成物

所謂添附法律事實，包括法律事件和法律行為。添附的發生有自然原因也有人為因素。自然添附一般因一定的法律事件而發生，如羅馬法中規定的河流沖積地的添附、河流改道產生的島嶼添附等[1]。現代各國物權法規范的主要是人為添附，包括混合、附合和加工。通過這些不同的添附形態，不同所有人的物結合在一起，要恢復原狀在事實上不可能或在經濟上不合理，因此人們以“不可分”這一關鍵詞來標記這種法定取得事實[2]。由此而形成的不可分離的新物，即添附形成物。

德國民法第93條規定：“物的相互不可以分開的、失去它則物將毀壞或改變本質的組成部分，不能獨立作為權利的客體。”瑞士民法第642條規定：“物的所有人，對該物的所有組成部分享有所有權。物的組成部分系一切依地方通常習慣組成該物的、非經破壞、損害或變更不能分離的部分。”基于這樣的規定，添附形成物作為添附構成要件的一個重要原因在于，它作為數個物的結合而形成了單獨的所有權[4]，并由此產生了該所有權歸屬的問題。這也是自羅馬法以來的“先論歸屬”的添附制度邏輯體系形成的基礎。

2．主觀要件：添附主體和添附人的主觀狀態

人為添附要求具備主體要件。添附主體一般指添附行為人（簡稱為添附人）和被添附人，某些情況下，還可能涉及特定的第三人[3]。合法有效的添附行為要求所有的添附主體都應當具備相應的民事行為能力。

添附人的主觀狀態是指其實施具體添附行為時主觀上的善意或惡意。所謂善意，即添附行為經被添附人同意，且對被添附物客觀上具有增益的效果；所謂惡意，即添附人未經被添附人同意在其所有物上實施添附行為，或者添附人雖經同意但實施了有害添附行為。在羅馬法及德國民法中，添附人的主觀狀態對取得所有權不產生任何影響。只對由此產生的輔請求權（損害賠償請求權、不當得利請求權）有影響[5]。從法國民法典開始，情況發生了變化，《法國民法典》第555條和第573條明確因添附人的惡意排除了這兩種情況下的添附規則的適用。《瑞士民法典》第726條第2款明確排除惡意加工人取得加工物所有權。我國臺灣地區修訂的物權法也已經把惡意作為取得添附物所有權的消極條件。

對于惡意能否阻卻添附物所有權的取得，學者們也有不同的看法。傳統觀點認為，添附規則是一種強行性的確權規則，該制度的適用不以當事人的主觀狀態為前提，無論是善意、還是惡意都不影響適用添附制度[1]。但也有觀點認為，不問善惡的添附取得規則會導致財產權安全保護的弱化[6]，而且也不符合民法倡導誠實善良、反對欺詐惡意的基本理念[7]。另有學者持中間觀點，認為在一般情況下區分善意與惡意是沒有必要的，尤其在添附物不能拆除或恢復原狀時。但根據添附規則來確定添附物歸屬時，也可以適當考慮添附行為人的主觀心理狀態，保護惡意添附受害人的利益[4]。

從上述立法及學說發展進程來看，總地來說，添附人主觀上的善意或惡意已經逐步開始在添附規則的適用過程中發揮作用。將其作為添附的構成要件（至少是消極構成要件）之一，并不為過。

（三）添附的法律規范功能

1．物權法上的功能：因添附產生的物之歸屬判斷

添附制度是物權法的組成部分，是一種確認所有權取得的重要規則。無論是附合、混合還是加工，其中都體現一定的結合關系：附合和混合表現為物與物的結合，加工表現為勞力與他人之物的結合。為防止相關當事人對結合形成之物進行不經濟的分離，通常直接基于法律的強令由一人取得所有權，或共有合成物。為此有學者認為添附是基于鼓勵創造和維護財產使用效率而對社會財富進行的強制性的分配[1]，性質上屬于強行性規定，不允許當事人隨意變更。

添附物的歸屬是否可以由當事人進行約定，包括德國、日本、法國和我國臺灣地區在內的各國民法都沒有明確的規定。筆者贊同日本學者我妻榮的觀點，對于添附物應該歸屬于何人所有的問題，在現行法之下，可以根據契約自由原則予以確定[8]。因為，添附制度歸根結底調整的還是民事主體間私的財產關系，與公共利益或交易安全關涉不大，不應當排除私法自治原則的適用。添附發生之后，由當事人在不違反公共利益的前提下約定所有權歸屬，一方面可以定分止爭，避免糾紛，另一方面也可以借由當事人對自身需要的充分考慮，實現物盡其用。法律需要加以禁止的是，當事人在發生添附之后請求恢復原狀或要求返還原物，以使添附物能夠為社會經濟利益而繼續存在。有學者甚至認為，如果當事人事先存在著恢復原狀的特約可以被認為違反公序良俗而宣告無效[9]。

2．債權法上的功能：因添附產生的法律責任之承擔

添附發生后，未取得添附形成物的一方，因喪失原物所有權而受有利益損害，可以對另一方當事人享有利益求償的權利。通說仍認為，因添附產生的求償請求權屬于不當得利請求權。因為在添附制度中，獲益人既未對獲得添附形成物付出對價，受損人也未怠于行使權利，因而獲益人并沒有保有其所獲利益的合理原因[10]。《德國物權法》第951條也規定：“因第946條至第950條的規定而喪失權利的人，可以根據關于返還不當得利的規定，向因權利變更而受利益的人要求賠償。不得要求恢復原狀。”但也有學者認為，“依法取得特定物權或其物權行使擴張至特定范圍者，有為一定償金給付的義務。此一償金給付義務附從于法定擴張的物權而與物權有不可分的關系，性質上為一種‘物上之債’”[11]。換言之，既然一方當事人是“依法強制取得”添附形成物的所有權，就不能認為其獲得權利是無法律依據，否則必然否認添附的規則；而既然其取得權利是合法的，則受害人不能根據不當得利而請求其返還利益。添附受益人對受有損失一方只須依公平原則給予適當的補償，實現當事人間利益平衡即可[12]。對此，王澤鑒先生認為“民法規定某人單獨取得添附物之所有權，純系基于法律技術上之便宜措施，形式上使某物歸屬于某人，但實質上并不在使其終局取得其利益。因此，于添附之情形，仍應依不當得利之規定，返還所受之利益于被害人。”[13]

除不當得利的返還外，添附行為還可能構成對當事人財產權利的侵犯，原物所有人有權要求侵權的損害賠償。這種侵權損害賠償請求權與不當得利請求權一樣，都是添附在債權法上產生的效果，但二者在請求權的內容、權利對象、行使方式等方面都有所差別，是相互獨立且互不影響的兩種獨立的債權請求權。由于添附發生后，返還原物或恢復原狀都在事實上不可能或在經濟上不合理，此時，通過重新確認添附形成物的歸屬已使得原物所有權在法律上歸于消滅。而通過賦予受損害方以債權請求權來補償其物權的喪失，盡管有保護不足之嫌，仍不失其必要性。

二、房屋租賃中的合同關系與添附行為

（一）房屋租賃合同的添附類型及法律關系

房屋租賃過程中，承租人為了自身使用的需要，往往會對租賃物進行一定的裝飾裝修或增設他物。裝飾裝修物是指安裝、修飾在建筑物或構筑物上的裝飾裝修材料。裝飾裝修物與房屋并非一概地不可分離。但如果其與房屋已經結合為一體而難以拆除、或雖可拆除卻會對于物的價值造成嚴重影響的，應當認定為添附。此外，承租人還可能在原有租賃建筑的基礎上對其進行擴建、改建或增設他物。這些擴建、改建或增設之物已經固定在房屋之上，雖然可以拆除，但往往拆除和重新安裝的費用卻很高，而且一旦拆除也會影響其本身的價值，甚至會損壞房屋本身。所以從經濟角度出發，應當將其作為房屋的添附物處理[10]

以上兩種發生在房屋租賃中的添附，都是動產與不動產的附合。其中，租賃合同的承租人，將自己或他人所有的建筑材料（動產）用作租賃房屋的裝飾裝修或改擴建材料，并且成為房屋的組成部分。由于二者客觀上不可分離或分離不符合經濟效益原則，作為添附人的承租人與作為被添附人的出租人間就會產生這樣一種法律關系：經附合產生的裝飾裝修物及房屋的改擴建部分，其所有權的歸屬需要通過添附規則重新確定；添附各方因喪失或取得所有權而失衡的利益關系，需要借助不當得利或損害賠償等法律制度恢復平衡。

（二）房屋租賃合同與添附行為的關系辨析

添附的原因可以是多樣的，包括人為的原因或自然原因，但是原因的不同并不影響當事人添附法律關系的獨立性，從這一點上說，添附規則的適用具有“無因性”。與此同時，房屋租賃中的添附大都又是以租賃合同為依據的，所產生的出租人與承租人間有關添附的權利義務關系構成了合同履行的一部分。也就是說，房屋租賃中的添附既是合同的一部分又相對獨立于租賃關系而存在。這是物的添附在合同中所體現出來的特殊性。實踐中，如果不能對二者進行準確的區分，就有可能混淆合同責任承擔與添附規則適用的后果，導致承租人與出租人間利益的失衡。對此，筆者認為正確的理解是：

首先，在房屋租賃合同履行過程中，承租人不論出于什么樣的原因（依約或違約），對房屋進行了裝飾裝修或增設他物且構成了附合，在合同終止時，首先必須依添附規則確定裝飾裝修物及增設物的所有權歸屬，利益受損害的一方可依不當得利制度向獲益一方求償。

其次，如果承租人實施添附行為違反了合同的約定，或是合同的終止是出于某一方或雙方當事人的過錯，則依法應當承擔相應的違約責任或締約過失責任。

第三，上述不當得利返還責任與違反合同的責任可能基于同一添附事實產生，特殊情況下，可能存在請求權競合的問題，或是可以適用過失相抵規則[14]。盡管有如此錯綜復雜的關系，但從性質上看，這兩種責任的法律基礎、構成要件各不相同，在房屋租賃合同中各有適用的情況，二者不能相互混淆或相互替代。

三、房屋租賃中添附制度的適用規則

基于房屋租賃合同中添附關系的復雜性，在添附規則的具體適用過程中，還應注意區分幾種不同的情況：

（一）區分承租人添附的善意與惡意

添附人實施添附行為時的主觀狀態對添附的構成及添附規則的適用具有重要的意義。房屋租賃中，承租人對租賃房屋進行裝飾裝修或增設他物，區分其主觀上的善意或惡意，作用在于：

1．判斷添附構成。承租人對租賃房屋進行裝飾裝修或增設他物，其善意首先表現為取得出租人的同意。我國法律不承認未經出租人同意的添附。根據《合同法》第223條規定：“承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。”承租人未經出租人同意擅自裝飾裝修或增設他物的，應當認定為侵權，出租人可以要求恢復原狀或賠償損失。由于不構成添附，此時承租人仍有權將自己所有的動產取回，但出租人不負交付義務，僅負容忍承租人將物取回之義務[15]。

2．確定求償關系。除取得出租人同意外，承租人的善意還表現為有益添附，即對租賃房屋進行裝飾裝修或增設他物，客觀上有利于出租人財產的增值或房屋利用。而有害添附則屬惡意。依一般規則，承租人惡意進行不動產附合的，除承擔全部費用及損失外，還負有排除妨害的義務。當然，由于房屋的裝飾裝修是與個人審美情趣和偏好相關聯的，具有很強的主觀性，因此，對承租人裝飾裝修或增設他物的行為是否有害的判斷應采一種較為客觀的標準，即客觀上是否導致了房屋的增值，以實現租賃雙方利益的公平分配和最大平衡。

（二）區分添附產生的合同內部關系與外部效力

承租人對租賃房屋進行裝飾裝修及增設他物的前提和依據是房屋租賃合同，但這并不意味著承租人的附合行為僅在合同雙方當事人間產生法律效力。無論是添附形成物的歸屬問題，還是不當得利之返還責任都有可能影響到租賃合同之外的第三人的利益。因此，必須區分因承租人的附合行為而產生的合同內部關系和它的外部效力，適用不同的添附規則。

1．合同內部關系。房屋租賃合同的雙方當事人，從承租人開始裝飾裝修房屋或增設他物之日起，就形成了有關添附的權利義務關系。但因其僅在出租人和承租人間產生法律效力，性質上仍屬合同內部關系。因此，在適用添附規則時，有必要結合租賃雙方當事人履行合同的各種具體情形加以考慮。法釋[2009]11號區分租賃合同無效、解除及履行期限屆滿等合同終止的不同情形，適用不同的處理規則，同時又依當事人的過錯來決定與此相關的損害的賠償、補償及其范圍，大概正是基于此種考慮。以第11條第1項為例，它規定：“因出租人違約導致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內裝飾裝修殘值損失的，應予支持。”可以看出，該規定是把承租人的裝飾裝修物殘值損失，視為因出租人違約而導致的損失后果的一部分，出租人在承擔合同法上的違約責任的同時，還需要賠償承租人因添附導致的利益損失。

2．添附對第三人的外部效力各國法律通常規定，因添附而導致原物所有權消滅之時，該物存在的其他第三人的權利（擔保物權、用益物權等）也消滅。例外的情況是，原物的所有人成為新的添附形成物的單獨所有人時，第三人的權利在新物上存續[4]。除此之外，實踐中還可能存在其他影響第三人權益的情況。例如承租人在經出租人同意后聘請裝修公司，由其包工包料對房屋進行裝修或改造，如果承租人沒有按照約定支付費用，裝修公司（可能還包括建筑貸款抵押權人等建筑材料的物權人）是否有權要求出租人返還不當得利或給予適當補償？再如，在租賃合同履行過程中，出租人出賣房屋予第三人，第三人的所有權是否及于房屋的裝飾裝修物，他能否依原租賃合同確定其與承租人的利益補償關系呢？對此，新的司法解釋并沒有予以規范。對此，筆者認為，雖然房屋租賃中的添附行為須以合同關系為基礎，但前文分析，它所產生的當事人間的添附權利義務關系同時具有法律上的獨立性，因此合同外第三人的利益受到添附行為的影響，仍應依物權法上的添附規則處理，至于隨之產生的利益補償、違約責任的追究等問題，則應在相關合同的框架內解決。

（三）區分添附形成物的價值大小和功能差異

在確定添附物的歸屬時，通常要考慮各添附物原來的價值大小，原則上應當由價值大的物的所有人取得物權。之所以如此，主要是考慮到價值更大的物的所有人更愿意取得物的所有權，也更能有效率地利用該物[4]。《德國民法典》規定，如果是土地附合，那么“誰進行了附合，對土地所有權人的所有權取得來說，都是無關緊要的，行為人是否是正當的，或者行為人是以何種意思方向進行活動的，也是無關緊要的。”[16]實際上，這也是不同財產價值比較的結果。因為通常情形下，不動產的價值一般總是大于添附在其上的動產的。但現代社會經濟環境下，這種情況正逐漸發生變化。在房屋租賃領域，許多承租人出于商用的目的，對租賃的房屋進行裝飾裝修或改擴建，所耗費用大于房屋價值的例子比比皆是。如果嚴格依照傳統的添附制度，不分情況一概認定形成附合的裝飾裝修物或增設物歸不動產所有人，然后由其承擔巨額的利益返還或補償責任，可能未必符合租賃雙方的利益。尤其是就房屋租賃這種具有唯一性及不可替代性的特殊需求而言，承租人的地位相對被動和弱勢。此時，傳統添附制度可能與交易安全保護的相關制度之間發生沖突。

出于保證房屋價值的充分實現及保護交易安全的需要，筆者認為，有必要區分租賃合同中裝飾裝修物或增設物的不同使用功能及價值大小，適用不同的添附規則。必要的時候，可以規定雙方當事人在一定條件下共有添附的房屋，尤其是在雙方對租賃合同的終止均無過錯的情況下。有學者論及善意在添附中的意義時，認為“保護無過錯當事人的原則不一定要通過使其取得添附物所有權的方式落實”[17]。我想這一理由可能對出租人來說，比較容易接受。但對于耗費巨資裝修房屋的承租人來說，如果非因其自身的原因導致合同終止，并且只能向出租人主張返還不當得利以作為其權利喪失的補償，是遠遠不夠的。因為這種“表面上令人滿意的解決方法掩蓋不住的是，債權請求權不是所有權全部價值的代替。當受益人陷入財產衰敗境地時，這一點就立刻變得顯而易見的了。”[16]遺憾的是，法釋[2009]11號只是區分合同終止的不同情況，規定承租雙方在利益返還和損害賠償方面的責任，絲毫未涉及裝飾裝修物或增設物的所有權歸屬。顯然，該司法解釋預設的立場仍是依傳統的添附制度，由原房屋所有人取得這些附合物的所有權。這既限制了當事人的選擇范圍，法律適用的結果可能也不符合當事人的意愿，不符合效率原則。

四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

對所有權喪失的犧牲者絕對是要進行補償的。房屋租賃中，因添附而喪失原所有權的一方（通常是實施添附行為的承租人），可以根據不當得利的規定，請求因物權變更而受有利益的另一方（通常是取得添附形成物所有權的出租人）適當地返還利益，作為其不能要求返還原物或恢復原狀的補償。

（一）對法釋「200911號相關規定的評析

法釋[2009]11號第9到14條的規定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應對承租人進行補償以及如何補償的問題。最高人民法院民一庭負責人在對立法進行解釋和說明時指出，承租人獲得補償依據的是不當得利請求權[5]。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權法上添附規則的一般原理，同時也是對我國現有立法的很好的補充和完善。但綜觀法釋「200911號有關條文，似乎與不當得利制度又有所區別，分析如下：

1．不當得利請求權是對承租人失去原所有權的補償，與出租人的主觀意愿無關

按照添附規則，房屋裝飾裝修物構成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權；承租人依不當得利請求權，可以要求出租人返還全部利益（即全部現值損失）。但法釋[2009]11號第9條規定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現值損失。”實際上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔現值損失”。當然，如果各方當事人對合同無效確實有著一定的過錯，就需要承擔締約過失責任，賠償相對方的損失。但在法律關系上，承租人的不當得利請求權與締約過失責任的承擔是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關系，有可能產生不公平的適用后果[6]。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實踐中法官適用這一條文的困難。

2．不當得利不以過錯為構成要件，與租賃合同解除的原因無關

民法上的不當得利制度是不以雙方當事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項區分租賃合同雙方當事人對合同解除的過錯責任，規定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規則，包括：出租人違約時的損害賠償（第1項）、承租人過錯時責任自負（第2項）、雙方過錯時的過失相抵（第3項）、雙方均無過錯時的風險分擔（第4項）[14]。可以看出，租賃合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當事人的主觀過錯密切相關。承租人有可能因為自己的過錯喪失全部或部分不當得利返還請求權，也可能因為無法證明出租人的過錯而喪失本應享有的該項權利。這樣的結果顯然放大了承租人承擔的房屋租賃的合同風險，使其不僅喪失了具有物權效力的所有權，甚至不能得到債法上的不當得利制度的保障，殊為不公。

3．不當得利請求權的內容為不當利益的返還，與損失賠償無關

根據法釋[2009]11號第11條所提出的“現值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費用視為損失，根據有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標準來認定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據合同租期及成本進行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實質上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實現的那一部分裝飾裝修利益依添附規則轉而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當得利請求權在內容上指向的就應當是利益返還，而不是“補償在失去利益者處出現的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責任替代之。

綜上，法釋[2009]11號有關添附規定的不足之外在于：一是沒有明文．規定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權歸屬，二是沒有明確合同當事人對裝飾裝修物利益的不當得利返還請求權。對此，當事人應可援用《民法通則》關于不當得利、侵權責任的規定，以及《合同法》有關違約責任和締約過失責任的規定，以主張自己的合法權益。

（二）承租人的不當得利請求權與主觀惡意

如前文所述，在不動產附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權方面，有必要對此加以區分。羅馬法規定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應從賠償材料之價金角度考慮建筑費用；如系出于惡意，則其材料及建筑費用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經他人同意進行的添附。（因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當得利的返還問題）對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權法同樣的立場，在第13條規定：“承租人未經出租人同意裝飾裝修或者擴建發生的費用，由承租人負擔。出租人請求承租人恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持。”但同時，該條規定仍有以下兩個方面的不足：

1．該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔費用”是否意味著他不能向出租人主張不當得利返還請求權？依筆者理解，此處的“費用”應當作廣義的理解，包括財產的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權要求侵權損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當得利請求權，則與出租人的損害賠償請求權就會產生一定的沖突。依損益相抵規則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結果不僅不能體現對承租人惡意的懲戒，而且使司法實踐中案例的審理變得更為復雜。

2．該法條沒有明確，承租人承擔費用后，能否主張裝飾裝修或擴建材料的拆除權或取走權？筆者認為，在形成附合的情況下，出租人根據添附規則已經取得了裝飾裝修或擴建物的所有權，承租人如拆除或取走，則屬于侵權行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權利因無害于出租人，原則上應當允許，而不必如司法解釋之規定，只有出租人才能主張恢復原狀。

（三）承租人不當得利請求權的內容

1．請求權的范圍

承租人因添附而失去的利益可以依不當得利請求權獲得補償。而對于如何補償的問題，學者大多認為，法律的規定屬于任意性規范。因此出租人和承租人可以協商解決相互間的利益補償問題；不能達成協議的，依不當得利制度由出租人給予承租人適當的補償。但問題是，在不動產附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設他物的費用大多數情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設物所有權而產生的利益。那么，在確定補償范圍時起決定性作用的應該是什么呢：是承租人財產的損失，還是出租人財產的增值？德國法學家認為“起決定性作用的一直是在得利人那出現的、客觀的財產之增加”，而王利明教授認為，承租人可以請求的是“與動產價值相當的補償”[4]。筆者認為，在不動產附合的情況下，上述兩種觀點都有其不妥之處。因為對房屋的裝飾裝修所產生的利益具有極強的主觀性，如依客觀標準評價，房屋的增值可能遠大于裝修費用（即所謂“動產價值”），但也有可能裝修產生的利益小于費用。在前者，如依得利人財產增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當利益；而在后者，如依動產價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔無端的損失。

民法上的不當得利返還請求權分為侵害型不當得利返還請求權和給付型不當得利返還請求權兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當得利返還請求權，“對一種雖然為當事人所意愿的、但有瑕疵的、因為缺少原因的財產轉移進行回復是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現存利益，而不包括對損失的賠償。因此結合房屋租賃中裝飾裝修的特點，筆者認為，出租人作為添附物的所有權人，是承租人補償請求權的債務人，其補償的范圍應當限定在他所得到的、經過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內，最高不應當超過承租人為裝飾裝修或擴建所花的全部費用。

2．強迫得利

租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實際完成的，其中摻雜了強烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認為自己對裝飾裝修物所有權的取得是被強迫的。強迫得利的情況通常被視為違反所有權人意思的對所有權人權利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補償義務。根據法釋[2009]11號的相關規定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強迫得利制度抗辯承租人的不當得利請求權，還有權要求承租人恢復原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經形成附合，技術上無法恢復原狀或恢復原狀所需費用過高的情況下，支持出租人恢復原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應當完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認強迫得利的存在，以維護添附制度的法律價值。

【注釋】

[1]詳見{意}桑德羅?斯契巴尼選編：《物與物權》，范懷俊譯，中國政法大學出版社1999年版，第39-41頁。

[2]〔德〕鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），張雙根譯，法律出版社2006年版，第437頁。當然，對于“不可分

”的因素，可能在具體事例中存在不同的理解。在這方面，美國法上的做法值得借鑒。美國不動產法上有定著物（附著物）的概念，因與不動產密切相連而成為該不動產一部分的曾為動產的有形物。成為定著物的物，即使在附著于不動產之后，仍然保持其原有的特性。決定定著物的因素：定著方法（物體定著于不動產的牢固、穩定程度）；吻合程度（物體與不動產的配備、契合程度）；可拆除性（拆除該物是否損害不動產）；目的意圖（從以上因素和從他本人與不動產的關系，尤其是從他是否擁有不動產來判斷，定著人的真實意圖是什么）。詳見：[美]RogerH.Bernhardt,AnnM.Burkhart:《不動法》（第4版），鐘書峰譯，法律出版社2005年版，第323頁。

[3]例如，房屋承租人將供應商保留所有權的建筑材料用于租賃房屋的裝修，如果租賃合同無效，不僅出租人與承租人間會有利益的糾紛，建材供應商的所有權勢必受到影響。

[4]如《日本民法典》第247條〔添附的效果〕：（一）依前5條規定，物的所有權消滅時，于該物上存在的其他權利亦消滅。（二）前款物的所有人，成為合成物、混合物或加工物的單獨所有人時，前款的權利，以后存在于合成物、混合物或加工物上；其人成為共有人時，則存在于其應有部分上。

篇6

    一、對現行相關立法與司法實踐情況的分析

    有關民事、行政司法賠償的規定,。根據我國《國家賠償法》第31之條規定:“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中,違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤,造成損害的,賠償請求人要求賠償的程序,適用本法刑事賠償程序的規定。”應當說,將民事司法賠償納入國家賠償的范圍是我國現行《國家賠償法》的一大特點,順應了國家賠償法的發展趨勢。但是,從該條款規定的內容來看,我國民事司法賠償的范圍被嚴格地限定于違法采取對妨害訴訟的強制措施、違法采取保全措施和對民事裁判及其他生效法律文書執行錯誤這三種情況,而不包括民事錯判。并且,逐項列舉式的封閉立法模式完全排除了司法實踐援引國家賠償法一般條款(《國家賠償法》第二條)對民事錯判進行司法賠償的可能性。如此一來,按照現行《國家賠償法》的規定,不論是何種原因造成的民事錯判,也不論民事錯判造成什么樣的不當后果,當事人都無從依法獲得國家賠償。

    從司法實踐來看,最高人民法院為規范國家賠償工作,相繼頒布了幾個司法解釋。其中,與民事司法賠償有關的主要有兩個。其一為《關于人民法院執行<中華人民共和國國家賠償法>幾個問題的解釋》(法發[1996]15號)。該解釋第二條對國家賠償法第三十一條進行了具體細化。該條第二款規定:“人民法院審理民事、經濟、行政案件發生錯判并已經執行,依法應當回轉的,國家不承擔賠償責任。”如果采用反對解釋的方法對其加以解釋的話,可以得出如下結論:對于已經執行的民事、行政錯判,無法執行回轉的,在特定條件下,國家要承擔賠償責任。所以,與《國家賠償法》第三十一條的全封閉狀態相比,該條款似乎對將民事錯判納入司法賠償的范圍還留有商討的余地。與民事司法賠償相關的第二個司法解釋是《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》(法釋[2000]27號)。該解釋第一條所規定的內容與《國家賠償法》第三十一條如出一轍,其無非是對即有的非刑事司法賠償事項的相關問題加以細化。同時,該司法解釋也進一步表明了最高人民法院尚無將民事錯判納入到司法賠償范圍的立場。

    在實踐中,存在地方法院對因民事錯判而導致當事人損失且無法執行回轉的案件進行司法賠償的先例。例如,某省高院通過審判監督程序糾正了一起民事錯判案件。原告胡某與被告盧某的私房相鄰。因所有權確權糾紛一案訴至縣法院。原告以其祖父在世時的房契和文約為據,認為兩個私房之間的通道應歸己方所有。被告方則認為該通道的房屋已由盧家三代居住至今,不應拆除。一審法院未經仔細調查,以原告出具的早已失效的房契為據,判令被告拆除該房屋。被告不服,向中級人民法院申訴。中院也未經調查就判決駁回上訴,維持原判。被告對終審判決仍然不服,多次申訴。在此期間,縣法院強制執行,將爭訟房屋予以拆除。后來,高院啟動審判監督程序,要求中院重新審理此案。中院經重審,撤銷了原審判決。幾年間,被告盧某因房屋被拆損失3000元,另租房屋花費3000元,申訴路費花費500元,申訴誤工損失300元。最后縣法院酌情賠償盧某3000元。[1]應當說,該法院針對當事人因民事錯判造成的損失予以主動賠償的行為,有利于彌補當事人的損害,是法院主動承擔責任的表現,也有利于社會矛盾的化解。但是,因為我國現行法律并未將民事錯判納入到司法賠償的范圍,所以,這種做法是沒有法律依據的。

    二、將民事錯判納入司法賠償范圍的必要性

    《國家賠償法》之所以沒有將民事錯判納入司法賠償的范圍,官方給出的立法理由是:“對于民事審判、行政審判中的錯誤,經法院改變后的判決,由一方當事人向對方履行義務,不宜列入國家賠償的范圍。國外一般也是這么做的。”[2]此外,有學者認為,民事錯判原因的多樣性也是導致民事錯判不宜納入司法賠償的原因之一。其實,詳加分析可知,上述反對將民事錯判納入司法賠償范圍的理由并不充分。將民事錯判有條件地納入到司法賠償的范圍是很有必要的。

    1.將民事錯判納入司法賠償的范圍是彌補當事人因民事錯判而遭受無辜損害的現實需要。根據我國民事訴訟法第二百一十條的規定,執行完畢后,據以執行的判決、裁定被撤銷的,可以通過執行回轉程序予以回復。并且,在絕大多數情況下,執行回轉程序也基本能夠適應糾正執行錯誤的實踐需要。但是,在諸如上述兩個案例那樣的特殊情況下,執行回轉程序卻也無能為力。概括而言,執行回轉程序難以回復因民事錯判而導致執行錯誤的情況包括兩種:其一,民事錯判經審判監督程序予以改判后,執行回轉在客觀上已難以實現。例如,取得財產的一方當事人在改判后已無清償資歷。又如,在上述藍天公司與李某租賃合同糾紛一案中,藍天公司在原判決執行后已經注銷等等。其二,一方當事人并未因生效的民事錯判取得直接利益,或者取得的直接利益不足以彌補他方當事人因錯判遭受的損失。如上述盧某與胡某所有權確權糾紛一案中,在執行回轉后,盧某只取得了通道的土地使用權,但是其因此而遭受的損失卻難以從胡某處得到回轉。可見,當事人因民事錯判而受到的損失,有時是難以通過執行回轉程序得到彌補的,而司法賠償制度則是填補該損失的可行手段。

    2.將民事錯判納入司法賠償的范圍符合國家賠償制度的立法宗旨,也符合司法公正的內在要求。我國《憲法》第四十一條第三款規定:“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人,有依照法律規定取得賠償的權利。”我國國家賠償制度的建立正是以這一規定為根基的。作為一種法律救濟制度,國家賠償法的任務不僅在于通過立法和司法來確認和實現法律主體的合法權益,而且,更重要的在于對平等與公正的重建。[3]當事人有依法獲得公正審判的權利。所謂公正審判,從實體角度而言,就是通過審判獲得其應獲得的權益或承受其應當承擔的責任。具體到民事司法領域,就是要通過正確的裁判在當事人之間公正地實現利益的分配或損害的分擔。如果民事錯判非但未能實現在當事人之間公正分配利益或損害的基本功能反而給當事人造成了更大的損害,那么,就有將其納入司法賠償范圍的必要。從我國民事訴訟法第一百七十九條規定的民事案件再審條件來看,導致民事錯判的原因既有當事人舉證不足的原因,又有審判人員審理方面的原因;既有審判人員個人認識方面的原因,也有違反法律程序,甚至是徇私舞弊、枉法裁判的原因。因此,立法可以設定一定的標準對民事錯判司法賠償加以限定,而不宜籠統地以民事錯判的原因具有多樣性為理由將其排斥于司法賠償的范圍之外。3.從比較法的角度而言,有不少國家和地區的國家賠償范圍立法中包括民事錯判。法國在1972年制定的《建立執行法官和關于民事訴訟程序改革法》規定:“國家必須賠償因存在嚴重過錯和拒絕司法等有缺陷的司法公務活動而產生的損害。”法國民事訴訟法第五百零五條規定:“司法官因欺詐瀆職,拒絕裁判或其他職務上的重大過失而受有罪判決確定者,被害人得依本法之規定,請求國家賠償。”西班牙憲法第一百零六條規定:“凡人民因判決錯誤或司法官瀆職所受之損害得依法律之規定要求賠償。前項賠償,應由國家負責。”德國民法典第八百三十九條第二款第(1)項規定:“公務員因對訴訟事件做出判決而違背其職務時,以違背職務涉及犯罪行為為限,應對由此而造成的損害負賠償責任。”前述司法官或公務員在解釋上當然應包括民事審判人員。這些立法例雖然在將民事錯判納入司法賠償范圍的標準上寬嚴不一,但是,將民事錯判納入司法賠償范圍的做法卻是值得借鑒的。

    三、將民事錯判納入司法賠償范圍的標準

    筆者建議將民事錯判納入司法賠償的范圍,但并不贊成將所有的民事錯判全部無條件的一齊納入進來,而是要設定一定的標準。這是因為:導致民事錯判的原因多種多樣,法官對案件事實的認定和法律適用不可能完全一致。如果將因法官認識不同而被改變的裁判也納入民事司法賠償的范圍,則難免會對法官的獨立審判權形成不當干擾,久而久之,則會阻礙審判事業的發展。因此,該標準的確立一定要正確處理好保障當事人的正當權利訴求與維護法官的獨立審判權之間的關系。在司法賠償責任一般標準的指導下,我們認為,將民事錯判納入司法賠償的范圍應當符合下列標準:

    1.已經發生法律效力的民事裁判存在錯誤,且經審判監督程序予以改變或撤銷。就民事錯判類型而言,包括民事判決、對當事人實體權利有影響的裁定和調解。該民事錯判必須是已經發生法律效力的,否則當事人可依上訴審程序提出權利訴求。對于已經生效的判決和裁定,從維護其既判力的角度出發,非經審判監督程序予以改變,仍應維護其法律效力。原審民事裁判未經審判監督程序予以變更或撤銷,或正在經歷審判監督程序,則尚不能確定其為錯誤的裁判,自無發生司法賠償之可能。

篇7

關鍵詞：誠實信用原則；類型；概念；方法論

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A

引言

民法傳統思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個開放概念，“是一個不能夠定義的概念。”[2]雖然學者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復雜的概念，但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此，明智而務實的做法是擺脫此種定義的妄想，轉而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述，去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象，從而使誠實信用原則具體化、細致化、可感知化。傳統抽象概念思維無法承擔起這一任務，而類型本文所稱的類型僅指規范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337-339）關于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認為法學中除抽象概念外，這幾十年來才開始應用類型的思考形態。恩吉施認為法秩序與法學之轉向于類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：317，337.）其實類型思維可說是人類思維方式之一。如數學上的比例計算涉及類似性之數理計算，生物學上同類屬性體態之比較，物理學上類似實驗模型之建立，地形學上地理形成類似性之研究，地質學上地質層構類似態之探析乃至語言學上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統抽象概念思維作深刻反省而且以傳統抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導構建誠實信用原則的體系。

一、類型思維與抽象概念思維的區別

法學中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區分類型和抽象概念是法學方法論上的重要問題。傳統抽象概念思維強調非此即彼，而類型思維則強調或多或少，這也決定了它們之間的區別。

（一）類型形成開放體系；抽象概念構建封閉體系

西南政法大學學報李勰：再論誠實信用原則的類型化 ——以傳統抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經驗保持開放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉引自：齊佩利烏斯法學方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現為類型上要素的開放，又表現為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學循環的過程。這體現了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結合，而類型反過來又能幫助我們去理解構成要素的特點，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此，故其應予類型化。抽象概念思維欲構建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進行定義的經典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個長故事替代一個短故事，還是用一個短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認為對于人格權的思考也應該脫跳出傳統的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權定義的妄想，因為人格權無論如何都是無法嚴格定義的，因此也應以類型思維來重新審視人格權，對人格權進行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節，“瓦解并敗壞生活現象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：307 ，這體現了知識的自負。

（二）類型具體、流動；抽象概念抽象、僵化

類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337 類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現了流動的真實。“類型要過渡到另一個類型之間將會發生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉引自：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：127 誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構中發揮了難以泯滅的作用，捍衛了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規范的對象全部落入概念的意義范圍內，故容易產生抽象化過度的現象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導致“死人統治活人”。

（三）類型強調描述、整體性、層級性；抽象概念強調定義、要素的不可或缺

類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：117拉倫茨也如是認為。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達成權衡。它不取決于個別的要素，無需個別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據團體性的強弱將人合組織分為合伙、無權利能力社團、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團體性特征逐漸增強，個體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：345-346） 這也為構建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個要素，否則就不是A。

（四）類型進行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現，兩者都強調事物之間的整體相似性。故能夠適應我們生活的轉折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實涵攝于法律描述的構成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準確無誤，但是卻不能保證推理結果的正確。“無法使自身順應生活中永遠變化并正在變化的事件。”[5]

二、誠實信用原則類型化之必要（一）詮釋學循環的要求

價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構造物，不具有實在性。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109故考夫曼認為恩吉施的疑問“究竟存在結構止于何處，而價值觀點始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109） 詮釋學循環認為在法律適用中，案例與法律規范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規范來回穿梭、往返流轉的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭。“是一個類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發言的相互‘啟發’過程。”[6]類型是雙向互動的，呈現出詮釋學循環的結構，只有回歸類型，詮釋學循環才能發生，才能實現誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實和價值二分”的難題，運用到法律上也就是規范和事實如何銜接的問題。關于“休謨問題”，詳見：休謨人性論（下）[M]關文運，譯北京：商務印書館，1991：510 ，使實然的經驗事實跳躍到了應然的價值判斷。“類型學——特別是在社會發生根本變化之時，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340

（二）誠實信用原則自身之訴求

法律原則難以直接適用以裁判個案，毋寧應以類型的方式才能獲得裁判基準。“若沒有其他前提的補充，原則不能直接用來對某個裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認為誠信原則等一般條項不能直接引為權利義務之發生依據，而只可引為如何履行義務或行使權利的方法。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴格的構成要件，它只要求個案符合類型的整體形象即可，可以適應復雜多樣現實中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結了事物的內核，雖貼近于經驗層面，但隨時向價值層面過渡，能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例，從而增強誠實信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實之真正的適應性。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學出版社，2009：82-84 ，是相對的優先性關系，類型因為具有流動性，也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內在結構上也比較相似，因為誠實信用原則的內在要素也是以或多或少的方式出現的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體，兩者具有異曲同工之妙。

（三）限制自由裁量權、提高裁判的可預測性

裁量之運用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷。[7]誠實信用原則是白紙規定，是給法官的“空白委任狀。”[8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實信用問題與展望[G]//陳漢，譯費安玲學說匯纂：第1卷[M]北京：知識產權出版社，2007：118誠實信用原則可松可緊，是一個曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會吸取不同的養分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個人主觀擅斷融入個案。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言。”[9]而類型化是規范自由裁量權的一條路徑，它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復找到的東西、反復存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國法院適用誠信原則的案例，大多數援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規則，并非單純籠統地援引誠信原則的條文，根本不發生法官恣意裁判的問題。”參見：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）維護私法的安定性、貫徹平等原則

類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強的實踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現象建構而成。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集.臺北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下應得到同等對待。“在類型化的作業中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準則，它既起到事前歸類處理的作用，又發揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來，在一個變幻的時代下，法學家對于法律規范中的類型性的體認以及社會現象中的類型意義的把握，對于現代法律的安定性之維系至關重要。”[11]

三、立法之類型化誠實信用原則作為民法的帝王原則，已經彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個案，或偏離了預設的軌道時，則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內，再由司法者為之。其實立法者的類型化一般也是經歷了大量的司法案例之后才能實現的：先通過司法適用誠實信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務等。故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。

（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎喪失”、法國民法中的“非常損失規則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負擔過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實質上起著異曲同工的作用。

在我國的司法實踐中，1992年的“長春對外經濟貿易公司訴長春市購銷房屋價款糾紛”案關于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應用法學研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進行了全文檢索，檢索到民商經濟方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應是《合同法解釋（二）》規定情勢變更原則的實證基礎。 情勢變更原則在德國的發展也經歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現學術對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構成情勢變更仍應依自由裁量權來完成，而不應由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規則”：賣主出賣物品，在通常市價半數以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規則”：不動產之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個本應是價值判斷的問題量化為了客觀標準，成了一次失敗的類型化。 概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價觀點來決定的。法官在適用情勢變更原則之時仍需以誠實信用原則為基礎判斷是否構成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強情勢變更原則的類型化研究[J]法學研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當事人享有請求變更或解除合同的權利，這樣使得其客觀化而成為一項具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規定卻過分侵害了私法自治原則，因為該規定直接賦予了法官變更或解除合同的權利，違反了程序調整應優先于實體內容干預的思想。程序調整優先于實體內容干預的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉引自：蘇永欽走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002：63因此，應設定當事人再磋商義務《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經確立了再磋商義務。 ，以緩和誠實信用原則與私法自治原則之沖突。

（二）締約過失責任

《合同法》第42條確立了締約過失責任。從第42條第3款：“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責任的本質是其違反了誠實信用原則，而且信賴利益的賠償是以誠實信用原則為基礎，促進了損害賠償制度之發展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態很多：贈與時故意隱瞞權利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態，但從其內核看，它們都指向“締結契約時當事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價觀點。雖然類型具有許多數目不等、強弱不同的要素，但“類型是一種有機組合，一種有意義的結構性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應自整體出發，來加以確定。”[13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案”中，法院認為，即使轉讓合同未經批準，仍應認定報批義務在合同成立時即已產生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協助辦理報批手續而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。參見：《最高人民法院公報》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當事人于締約階段有過失行為”出發，認為當事人沒有履行報批義務應承擔締約過失責任。通過回溯至締約過失責任背后的評價觀點，予以法律發現，豐富了其理論和實踐發展。

（三）附隨義務此處所指附隨義務具體包括從給付義務，狹義的附隨義務以及后給付義務。因為它們都具有同樣的意義核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務用法。

《合同法》第60、92條規定了附隨義務。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務群。如出賣人在交付標的物前，對標的物的保管義務；出賣人對標的物妥善包裝的包裝義務；出賣人向買受人告知標的物使用方法、特殊危險的告知義務；離職的受雇人應保守雇主的營業秘密的保密義務。這體現了類型內層級之依序排列，因此由一個類型到另一個類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務都顯示出相同事物的本然之理，即保護當事人的完整利益。因此在適用時應不斷回溯事物本然之理。“江蘇蘇州相城北漁社區訴海達公司所有權確認糾紛案”中，法院認為，被告違法了誠實信用原則，沒有協助原告至供電公司辦理相應的戶名變更手續的從給付義務。參見：江蘇省蘇州市相城區人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務是一個深口袋，在實踐中會不斷涌現新型的附隨義務類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當事人是否具有附隨義務時應以誠實信用原則為基礎。

（四）格式條款的限制

由于格式條款制定者往往會利用自己的優勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責條款、失權條款、不合理分配合同風險的條款等等，因此，為了保護弱勢群體，各國均引用誠實信用原則加以限制，以實現契約正義。《合同法》對格式條款進行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規定，也見《消費者權益保護法》第24條的規定。，適用上直接援引具體規范足以，實為法律之進步。但在具體個案中法官同時要斟酌誠實信用原則結合具體情況對格式條款的效力予以判斷。“顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”這一格式條款作為銀行的免責理由進行抗辯，把一些本應由銀行承擔的責任推向儲戶，無疑加重了儲戶責任，有違誠實信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報》2005年第4期。

（五）賠償責任的限制

民事賠償以補償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實際損失。《合同法》第113條規定損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規定約定的違約金過少時當事人可以請求增加，但不得超過實際損失額。否則，有違誠實信用原則。“周某某等訴陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，本著誠實信用原則，綜合考慮原告方過錯程度、合同的預期利益等因素，對合同解除的賠償金的計算比例依法予以調整，按總價款的10%計算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經本院計算，原告需支付的賠償金已足以彌補該損失，現被告再主張該部分損失，本院難以支持。參見：上海市松江區人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實信用原則，而只需援引具體規范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

（六）違約金的酌減

當事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護經濟上的弱者，依誠實信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應予以適當減少。《合同法》第114條第2款規定了違約金的酌減。《合同法解釋二》認為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個案的參照，而不是一個標準，因此，法官仍要結合具體情況回溯背后的評價觀點判斷違約金是否應予酌減。因為完全將類型概念化是不可能達到的，而且是不可取的。立法中因為訴諸文字的概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關市匯豐華南創展企業有限公司與廣東省環境工程裝備總公司廣東省環境保護工程研究設計院合同糾紛案”中，法院認為，過高的違約金約定可能與誠實信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發道德風險的可能。因此，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當依法予以調整。參見：《最高人民法院公報》2011年第9期。

（七）同時履行抗辯權

依《合同法》66條的規定，雙務契約的當事人享有同時履行抗辯權，但一方當事人部分給付時，依誠實信用原則，對方不能完全不給付，而應給付相應部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務人僅剩下一部分給付未履行，而債權人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學文技術合同糾紛上訴案”中，法院認為，劉學文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務。在合同未對劉學文改裝車輛義務和楊友弟支付加裝設施費用義務的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規定，楊友弟有權行使合同同時履行抗辯權并拒付加裝設施的費用，其符合誠實信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。

（八）預期違約

在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的，按照傳統的合同法理論是無法得到救濟的，于是，誠實信用原則創造了預期違約制度彌補了此項法律漏洞。《合同法》第94條2款規定預期違約是行使合同法定解除權的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務，以其行為表明其將不履行債務，已構成預期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。

（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就

依《合同法》第45條的規定，違反誠實信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認為，楚都公司以拒收定金構成違約并超過6個月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實信用原則，依法應視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監一再終字第00006號民事判決書。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72條的規定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權人可以拒絕接受，但是如果不損害債權人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時，如果債權人無正當理由拒絕接受，就違背了誠實信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務，根據《合同法》第171條1款的規定，被告許詠梅無證據證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術產業開發區人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。

（十一）形式要件瑕疵

盡管法律的確定性要求對形式主義嚴格遵守，但是為了個別正義應當不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產開發有限公司股權轉讓侵權糾紛案”中，法院認為，《股權轉讓合同書》第13條的約定，相對于整個合同書來講是一個形式要件，彭麗靜、王軍師也確實未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經履行了主要的合同義務，而且是善意的。因此合同書生效并實際履行。參見：《最高人民法院公報》 2009年第5期。因為形式的目的已失去其意義，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實信用原則。

（十二）繼續契約關系終了

依《合同法》第412條的規定，委托合同終止時，致使損害委托人利益的，受托人承擔繼續處理委托事務的義務。其他如雇傭、租賃契約等繼續契約，同以當事人信賴為合同基礎，如有類似情況發生，應類推適用此規定。因為這些類型背后的評價觀點相同，均以誠實信用原則為基礎。筆者來檢索到相關案例，筆者認為在遇到此類個案時，應予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

（十三）相鄰關系

所謂相鄰關系，系法律為調和相鄰不動產之利用，而就所有權人間所定之權利義務關系。[16]它使所有權受到限縮，防止所有權人濫用排除妨礙請求權，體現了誠實信用原則。“鐘秋保訴蒯竹伯相鄰權糾紛案”中，法院認為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發生了法律規定的相鄰關系，應相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。

（十四）禁止不正當競爭

依《反不正當競爭法》的規定，經營者在市場交易中應當遵循誠實信用原則，不得進行不正當競爭，不正當競爭行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當有獎銷售、損害對手商譽等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認為，文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為。參見：《最高人民法院公報》1990年第3期。當時，中國并無《反不正當競爭法》，但是法官依據誠實信用原則推出了“禁止經營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當競爭行為層出不窮，而且正當競爭與不正當競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當競爭行為時，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

（十五）善意取得

依《物權法》第106條的規定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認為，房屋所有權證的記載內容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財產，均不得以此對抗信賴該內容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。

（十六）過失相抵

過失相抵是指就損害之發生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔，乃誠實信用原則之具體體現。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規定的“雙方違約的責任承擔”。“程鋼訴上海市永怡律師事務所法律服務合同案”中，法院認為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務合同履行過程中，對自己的事務缺乏應有的注意，對其損失的發生有過失，應當自擔部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。

（十七）撤銷權的行使

在限制行為能力人和無權人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規定了善意相對人的撤銷權，此即誠實信用原則的滲透。“瞿雷與杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，本案中上訴人在訂立合同時系明知被上訴人杜鳴無權之事實，故其不具有善意相對人的撤銷權，僅有相對人的催告權。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。

（十八）占有

依《物權法》第242條、243條、244條的規定，善意占有人可以請求權利人支付因維護占有物而支出的必要費用，惡意占有人無此權利；占有物毀損、滅失時，惡意占有人負有賠償損失的義務。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認為，被告無權占有時的主觀心態是應知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔其惡意占有期間支出的管理費及飼料費用于法無據。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。

（十九）小結

立法者的任務是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規定了許多誠實信用原則的類型，法官在個案時僅需援引該具體規范即可，無需再援引誠實信用原則，以免造成誠實信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權，如情勢變更原則，締約過失責任的判斷等，此時法官應不斷回溯類型背后的評價觀點以整體性特征加以判斷，不斷充實誠實信用原則，從而清晰誠實信用原則的面貌。

四、司法之類型化（一）權利失效原則

權利失效原則，即權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經變更產權人為李某某。此后長達十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現徐甲、錢某某要求確認系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實依據，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達十余年不主張權利，而今忽然行使權利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當信任，因此，法院依據誠實信用原則排除了上訴人權利之行使，創設了權利失效原則。此案法官運用了誠實信用原則創設其類型權利失效原則，實為法官造法活動，應值贊同。“法官適用誠信原則，究其實際，在于創設新規則，該等新規則，即為對于法典體系或規則的具體化、補充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認為：誠實信用原則就是提醒法官對法律進行詳細說明、補充和修正，即根據他們所覺察到的他們所處時代的需要來發展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權利失效原則，而不能籠統的引用誠信原則，以此規范法官的自由裁量權，從而實現同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權利失效原則理論權利人一般需經過10、20年長時間不行使權利。但該院認為：就該期服務費之支付，被告未即時停止服務，而續訂契約，引起被告之正當信任，縱使權利人未行使權利之期間并非久遠。 可以看出，權利失效不再強調時間的長期性，而著重他方當事人之正當信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個案不應對要素過度的關注，而需回溯類型背后的評價觀點。

（二）禁反言原則

禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當事人信賴他方當事人的行為而為一定行為，他方當事人不得采取與先前的行為不相一致的立場。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權利，現吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因為一方當事人對于對方當事人的行為產生正當的信賴，即對對方的積極行為產生信賴；而權利失效原則是一方當事人對于另一方當事人長期不行使權利產生正當信賴，即對對方的消極行為產生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進的。從這一意義上說，類型與原則在內在結構上是比較相似的，因為原則同樣是以或多或少和強弱的形式出現的。此足見誠實信用原則類型化之必要性。

（三）信賴保護原則

今日私法學已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現了在表意人利益與第三人的信賴利益發生沖突時，現代民法側重保護信賴利益的理念，是誠實信用原則的體現。“申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業有限公司財產權屬糾紛案”中，法院認為，公司股權轉讓應辦理變更登記手續，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權信賴登記事項的真實性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據。申銀萬國稱其為了規避證監會有關規定而通過關聯企業國宏公司隱名持有股權，并要求確認已登記在國宏公司名下的股權實際為其所有，顯然不符合上述相關法律規定，也有違《公司法》所規定的誠實信用原則。故國宏公司的債權人基于中登公司登記而申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，應依法予以保護。參見：《最高人民法院公報》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權實際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實際擁有，但國宏公司的債權人信賴股權登記的公示效力，故其有權申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，而申銀萬國無權進行抗辯。

（四）權利不得濫用原則

權利濫用，系指權利人行使權利，違反法律賦予權利之本旨，因而在法律上否認其為行使其權利的情形。它是違反誠實信用原則最典型的形態與表現[19]。 “黃國銘等與廣州市創高租賃服務有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認為，雖然創高公司確實在繳費通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數額已經遠遠大于創高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權利不得濫用原則時采取的是客觀說權利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認為權利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權利濫用。客觀說認為行使權力違背權利之經濟目的或社會目的或行使權利而破壞利益之均衡者，謂之權利之濫用。（參見：何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權利的行使違背了權利的經濟目的、社會目的或破壞了當事人利益之平衡，即可認定權利之濫用。而權利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉變的趨勢，體現了類型的流動性，因為隨著評價觀點的變化，類型能夠循環漸進，不斷修正自己以適應社會生活。

（五）禁止脫法行為

脫法行為者，乃指表面上回避強行法規所禁止之事項，而結果竟能達到與強行法規所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產買賣合同、收取房款、辦理產權過戶手續等權利。余慧芝取得該委托書后實際上已具有該房產的處分權利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協商。因此，雙方的約定屬于流質契約，為法律所禁止，依法應為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權的約定，雖符合委托的規定，但實質上違反了流質條款的規定，故屬于脫法行為。脫法行為與權利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權利濫用原則為主觀權利的濫用，因此皆違反了誠實信用原則。類型之間是關系化、結構化的。要素在類型中處于動態之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權利濫用原則。而類型之間的固定內核，亦是借助要素之間的區分和聯系去洞察和把握。

（六）惡意抗辯

權利人于權利發生或取得之際業有惡意存在，權利人主張其權利時，義務人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據之取得人明知其前手的權利欠缺而依然受讓該票據，則票據債務人即得對之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業有限公司等宅基地使用權轉讓糾紛上訴案”中，法院認為，轉讓方海旺興業公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉讓的土地達到《城市房地產管理法》第三十八條規定的轉讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉讓方在訂立合同之時明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務，已構成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權利取得之主張，常有權利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現了類型之間流動的真實。

（七）潔手原則

潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務[22]。如當事人一方因為不法原因向他方當事人而為給付后，其不能請求返還不當得利。“北京鏈家房地產經紀有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務關系，鏈家公司負有促成合同成立、提供居間服務等義務。實際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現糾紛，李某無法據此合同向出賣人主張任何合同權利。因鏈家公司提供的居間服務存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費，缺乏事實及法律依據，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務，造成李某無法主張自己的合同權利，其已經違約在先，故其無權向李某主張自己的權利。在判斷類型的內核時，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時，又必須回溯背后的評價觀點。

（八）禁止暴利行為

暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經驗，圖不正當利益，而使雙方當事人的利益顯失公平的行為。“呂忠義以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內鄉縣人民法院（2006）內法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當事人利益顯失公平依然要依靠誠實信用原則判斷，即在適用誠實信用原則的類型時亦要在類型與誠實信用原則之間來回穿梭，以實現誠實信用原則所承載的價值。而類型化主要是使暴利行為的救濟得以客觀化，也就是法院對于當事人超過正當利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權來權衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現為一項具體制度；另一方面，自由裁量權的存在使得原則避免過于僵硬從而發揮其價值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權如《瑞士民法典》第726條第2項規定：“加工人為惡意人時，即使加工費高于原料本身的價值，仍應將加工物判于原料所有人。”，不會阻卻違法且無權行使不當得利請求權。如甲惡意修繕乙預定拆除的老屋，如其向乙行使不當得利請求權，乙可以主張惡意抗辯權，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實國有資產經營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認為，鑫恒信昌公司進行裝修是在京門良實公司同意的情況下進行的，屬于善意添附，不具備侵權行為的構成要件。因此對京門良實公司提出恢復原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結構被打破，并過渡到另一種類型。

（十）取得時效

取得時效者，乃無權利人以行使其權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間后遂取得其權利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發生影響，但可能影響時效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項的規定。《瑞士民法典》第728條亦有此規定。《日本民法典》第162條亦有此規定。但是我國尚未建立取得時效制度，筆者也未檢索到適用取得時效的案例。這些案例多以我國法律未規定取得時效制度而拒絕適用取得時效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進清房屋所有權糾紛上訴案”，該院認為：“我國民法通則未規定取得時效制度，善意占有無論多長時間，都不能當然取得房屋所有權。”參見：海南省海南中級人民法院（2001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏嬋與吳桂勝土地使用權糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財產確權糾紛上訴案”。，從這也足以顯現司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認為我國運用誠實信用原則的案例無創立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究[M]北京：北京大學出版社，2013：260）筆者認為法律闕如之時，司法應積極行使彌補法律漏洞的功能，通過適用誠實信用原則創設出取得時效這一類型，從而積累大量取得時效的案例，為將來的立法提供司法實踐上的支持。因為，“法律原則是發現個案規則的一個路標，一個臺階。”參見：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認為誠實信用原則具有補充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實信用原則就是提醒法官要補充或修正法律，根據時代的需求發展法律，從而延續法典的生命。

（十一）忍受限度論、環境權論及日照論

所謂忍受限度論、環境權論及日照論，系指因私害或公害而致生活環境受侵害，不得主張權利行使。參見：林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環境污染或日照妨礙等有關生活妨礙及公害的場合，權利人為了社會公共利益，不得主張其權利的行使，而應忍受此等公害。我國臺灣地區“電業法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區“電業法”第51條規定：“電業于必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規定：“自來水事業因工程上之必要，得洽商有關主管機關使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規定體現了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認為在遇到個案時，法官不應以法律闕如為理由拒絕支持當事人的主張，應積極發揮誠實信用原則彌補漏洞的功能，在個案不斷積累之后，再對個案予以類型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小結

雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構建類型，而應尊重事物之本質。因此，立法者與其說是發明誠實信用原則的類型，毋寧是發現其類型。而司法者同樣承擔自行發現其他違背誠實信用原則的類型并對其進一步區分的任務，而且應在類型的整體特征下，尋找或補充該類型應該具備但在立法卻有欠規范的要素。如此，通過建立誠實信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個案之間來回穿梭，為誠實信用原則的適用提供相對精確的規范。

代結語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學術傳統，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發揮作用。故在此意義上，德國學者Leenen認為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：139）拉倫茨認為德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：347）

類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應該成為兩種互補的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構所需的外形，并擔保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細化。類型能夠對抽象概念提供實在內容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活。“純粹的直觀尚先借助概念式的抽象作用加以補充，才能使類型與其它現象發生聯系并相區分。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強調概念中的某些成分而實現相互轉化。”參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個重復循環的過程，而且是一個永無止盡的過程。因此，對誠實信用原則的研究應始終游走在類型與概念之間。

立法者應趨向于抽象概念描述誠實信用原則的類型，但在對誠實信用原則予以類型化，并進而生成抽象概念時，應努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規則”的錯誤，使誠實信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創造新類型時應始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構建。當然，我們無法窮盡所有誠實信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實信用原則適用中的主觀判斷永遠是一個未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

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