導語：如何才能寫好一篇民法典土地征收補償標準，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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[關鍵詞]土地征收；公共利益；公平補償；公權保障；公正程序

[作者簡介]萬政偉，浙江警察學院法律系講師，經濟法學碩士，浙江杭州310053；王坤，浙江省社會科學院法學研究所助理研究員，浙江杭州310053

[中圖分類號]D912.3　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2008)11―0097―03

一、西方土地征收法律制度的總體特征

在西方各國中，德國第一個征收法是黑森大公國于1821年公布的，隨后，各邦國也陸續制定了征收法典，1874年普魯士土地收用法基本確立了土地征收法律制度，1919年魏瑪憲法第153條第2款以精密技術性的方式，將征收之過程，在世界上首次規定于憲法內。二戰以后，德國基本法承繼了魏瑪憲法的相關規定，構成了德國土地征收法律制度的憲法基礎。在法國，在大革命期間和第一帝國時期確立了公用征收的原則，以后經過多次立法規定和判例補充，逐漸發展成為現行的公用征收法律制度，主要規定于1977年的公用征收法典中。在美國，《美利堅合眾國憲法修正案》第5條規定：“沒有正當的補償，私有財產不得為公共所收用。”以該條款為基礎，運用“深厚的人權理念，積極的司法解釋程序，來予以憲法理念以新的內容”，逐步發展起以判例法為主要表現形式的土地征收法律制度。在日本，1901年的土地收用法基本確立了土地征收法律制度，二戰后，《日本國憲法》第29條第3款規定了征收的目的和條件。西方其他國家如英國、比利時等國也確立了各自的土地征收法律制度。

盡管西方各國土地征收法律制度在具體制度設置方面存在很大的區別，但是，這些土地征收法律制度大都建立在市場調節機制和資本主義土地私有制的基礎上，市場調節機制和土地私有制對土地征收制度產生了巨大的影響，使之很明顯地呈現了“四公”特征，即在土地征收目的上堅持公共利益標準；在土地征收補償上，堅持公平補償標準；在土地征收制度中，著重賦予被征地者以各種“公權利”，以“公權利”為本位構建土地征收法律制度；在土地征收過程中，注意運用嚴格的程序制約國家土地征收公權力。

(一)在土地征收目的上體現公共利益要求。在西方土地征收法律制度中，公共利益構成了土地征收的唯一正當理由，它既賦予了國家行使土地征收權力的合法性依據，又限制了國家行使土地征收權力的范圍。從這個意義上講，由于公共利益要求和標準的存在，土地征收法同時也應當是一部限制土地征收、保障土地所有權的法律。《歐洲人權公約第一議定書》第1條第1款規定：“每一個自然人或法人均有權平等地享受其財產。非為公共的利益及依據法律的一般原則所規定的條件，任何人均不得剝奪其財產所有權。”《意大利民法典》第834條規定：“不得全部或部分地使任何所有人喪失其所有權，但是為了公共利益的需要，依法宣告征用并且給予合理補償的情況不在此限。”20世紀以后，法國公用征收的目的限制即“公用”概念就不再局限于公產、公共工程和公務觀念了，行政法院認為只要能夠滿足公共利益就是達成公用目的。從1954年Berman v?Parker一案以后，美國的“公共目標”概念也從原來的“公用征收”擴展到“公益征收”。

(二)堅持公平補償標準。公平補償又稱為“正當補償”或“相當補償”。這種公平補償的要求構成了對國家強制權的反向制約，主要是從經濟利益上保障被征地者的權益。在必須征收時，補償應當符合財產的價值，財產的存續保障轉化為財產的價值保障補償，通行做法是依照市場價格來厘定被征收土地補償標準，以被征收土地的市場價格為基礎決定土地征收補償費用的具體標準。說到底，土地征收的過程其實就是一個強制購買的過程，它要求在土地征收過程中模擬市場交易的結果，給予被征收者以相當于市場價格的土地征收補償對價，從而在公共利益和個體利益之間達致均衡。德國最高法院在案例法中也指出：征用(征收)之特征，在于對平等原則之侵犯。為了補償這項侵犯，就有必要對受到征用的個人授予一種公平補償。法國院認為，一旦構成征用，其補償就必須符合兩項條件：首先，政府必須在征用之前支付補償；其次，補償必須公正。日本憲法第29條第3款也規定：“私有財產，在正當補償之下可收歸公共所用。”

(三)強化公權保障。公權保障指在土地征收過程中必須賦予并保障被征地者的各種公權利。公權利是同私權利相對應的一個概念，是公民所享有的針對國家機關的權利。由于土地征收是一個運用國家公權力強制剝奪他人土地所有權的過程，為了防止國家公權力肆意侵害土地所有權，就有必要在土地征收法律制度中賦予被征收人以下各種公權利：

1.知情權。被征地者的知情權包括事前知情權和事中知情權，事前知情權要求用地單位在土地征收程序啟動前，就應當通知被征地者并聽取其意見；事中知情權要求征收機關在作出征收決定和補償決定時，除應當及時地進行公告外，還應當以通知方式個別告知被征地者。

2.買回權。土地買回權指土地所有者在征收所據以存在的公益目的未能實現的情況下請求買回該幅土地的權利。對財產的侵害僅限于為實現特定的大眾福祉利益所必要的范圍內，這意味著。原先作為征收正當理由的目的一旦消滅，返還請求權即告成立。土地買回權制度的設立旨在促進土地的合理利用，維護被征地者的合法權益，提高土地征收的效率。買回權是被征地者維護其所有權的一種補充手段，實際上是對土地征收行為的否認，從性質上看，它是一項保障土地所有權的公權利。

3.殘余土地建筑物強制征收請求權。被征地者強制征收請求權指在被征收土地或其附著物的殘余部分喪失全部或大部分經濟價值時，被征地者享有在法定期限內請求征地機關一并予以征收的權利。該權利性質上屬于公權利，是被征地者針對政府的權利，目的是為了維護被征地者的經濟利益。

(四)堅持公正程序。公正程序又稱為正當程序，從程序法理上講，征地過程中的公正的法律程序既是被征地者權利的重要保障，也是對政府征地權力的有效限制。作為對政府行使征收權力的制約，公正程序已經越來越廣泛地體現在世界各國的土地立法之中。在美國的土地征收法中，公正程序包括兩項基本程序性規則：其一是聽取對方意見：其二是不能自己做自己案件的法官。在第一項規則下，必須保證相對方在行政機關作出一項行政決定時享有如下三項權利：(1)相對人在合理時間得到通知的權利；(2)相對人有了解行政機關的論點和根據的權利；(3)相對人有為自己辯護的權利。第二項規則是避免偏私的必要程序規則。

日本土地征收也有著嚴格的程序，根據2003

年6月20日最新修改的《土地征收法》規定，日本的土地征收要經歷以下一些程序：(1)編寫調查報告；(2)裁定程序的開始；(3)土地所有人或其他權利人提出補償的請求；(4)征收委員會作出征收區域、損失補償以及權利取得或喪失時間的裁定；(5)不服申訴和訴訟。

比利時普通公用征收程序依次要經過行政階段和司法階段。在行政階段，針對公務機關的財產征收計劃，被征收人可以在收到財產征收計劃15天內提出異議和意見，如果雙方達不成協議，行政機關必須經過開會才能決定公用征收。由此形成的決定如果被征收人仍不執行，征收便進入司法階段，即由征收機關向征收財產所在地的法院提訟。如果經審查確定行政機關征收合法，那么接著由法院指定三位專家，對補償費進行估價。在聽取了雙方當事人意見后，法院在專家所作結論的基礎上決定補償費額，然后由法院授權行政機關執行征收財產。被征收人對一審法院的判決不服可以向上級法院上訴，但上訴不停止原判決的執行。

除了在征收過程中應當遵循公正程序的要求以外，在征地程序啟動之前也必須要有一個民事前置程序。盡管公共利益是國家啟動征地程序的唯一正當理由，但遠遠不是充分理由。即使是為了公共利益，也要經過民事途徑不能取得土地所有權情況下，才能進入土地征收程序。這就是說，在國家啟動土地征收程序之前，必須要有一個民事前置程序，這也是公正程序的一個必然要求。

二、對我國土地征收立法的啟示

我國社會主義市場經濟體制建立在土地公有制的基礎上，這就決定了我國土地征收法律制度既要建立在土地公有制基礎上，也要符合市場經濟體制的要求。相對而言，西方土地征收法律制度建立在資本主義土地私有制基礎上，也就是說，西方土地征收法律制度必然與我國土地征收法律制度之間存在著巨大的差異，盡管如此，經過了幾百年的發展，西方國家已經形成了一個比較完善的、符合市場經濟體制要求的土地征收法律制度體系，對我國土地征收法律制度體系的建構具有重要的啟示。

啟示一：盡快明確公共利益標準。我國《憲法》第10條第2款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第2條第4款也規定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征收。”應當說，我國現行立法已經確立了公共利益標準，但是同西方土地征收制度相比較，依然存在著很大的缺陷。依照《土地管理法》第43條規定，除了少量的非農化建設不需要經過征收程序外，絕大部分需要利用集體土地的建設用地都要經過土地征收程序，而不管這些建設用地是否符合公共利益標準，這實際上取消了土地征收的公共利益標準。為了保障集體土地所有權，減少土地征收的頻率，筆者認為，在我國未來的土地征收立法中，應當盡可能地確定公共利益的內涵，并且詳細地列舉屬于公共利益范疇的建設項目，以徹底杜絕為了商業利益或國庫利益而濫用土地征收權的可能性。

啟示二：以“公權利”保障為核心重新建構一系列土地征收制度。根據我國現行法律制度，土地征收實質上就是由政府主導的強制性地把集體土地轉變為國有土地的過程。在這個過程中，是否征收、如何征收、如何補償等方面，被征地單位和失地農民既缺少知情權，也沒有殘余地強制征收請求權、買回權等一系列權利。政府的征收行為明顯具有單方面性和強制性，威權過重，充分體現了國家的權威，反映了計劃經濟體制時期的行政權力支配一切的時代特征，遠遠不能適應現代多元化法治社會的要求。因此，在我國未來的土地征收立法中，應當形成一個以“公權利”保障為核心的土地征收法律制度體系。

篇2

關鍵詞：海域征收；公共利益；程序規制；立法路徑

中圖分類號 D922.1

文獻標識碼 A

文章編號 1002-2104（2014）05-0161-09

自2001年《海域使用管理法》頒布以來，我國海洋功能區劃和海域有償使用制度日益完善，各沿海地區在推進海洋開發、調整海洋功能區劃過程中 ，“征海”現象頻繁出現。由于缺乏相應海域征收方面法律法規的引導和制約，各沿海政府隨意張貼“公共利益”標簽征收海域，引發失海人特別是以養殖、捕撈業為生的漁民上訪乃至頻發，嚴重影響了沿海地區的社會安定和國家海洋經濟的良性發展。因此，如何科學合理界定公共利益以約束權力部門成為規范“征海”行為急需解決的重要問題。

1 海域征收的法律屬性

根據我國《海域使用管理法》第30條規定，海域征收是指原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要依法收回海域使用權的行為。目前來看，海域征收并不是學界或法律規定中的通用術語，相關研究和立法使用的稱謂都不盡相同，如“海域征收”、“清海”、“征海”、“收回海域使用權”、“失海”等，這表明對海域征收這一行為法律屬性的認識和定位存在一定分歧。

一種觀點認為，海域征收屬于行政許可的撤回[1]。此觀點認為，根據我國《海域使用管理法》的規定，用海單位或個人要取得某一海域使用權，需向縣級人民政府提出用海申請，由海洋行政主管部門依法對申請材料進行審查后報人民政府批準并登記，即海域使用權是通過行政許可方式取得。而依照我國《行政許可法》第8條規定，《海域使用管理法》第30條規定的“原批準用海的人民政府根據公共利益或者國家安全需要（提前）收回海域使用權”的行為，理應屬于行政許可撤回的范疇。

另有觀點認為，海域征收屬于行政征用征收行為。此觀點根據《海域使用管理法》第30條之規定，將“原批準用海的人民政府依法收回海域使用權”行為稱為“征海”行為，即行政法上的征收征用行為，而沒有具體明確此種行為是征收行為還是征用行為，僅僅指出征海在沒有成型的規制辦法出臺前可以參照《土地管理法》有關征收征用之規定[2]。此外，也有少數觀點主張直接使用“海域征收”一詞并將此種行為明確界定為征收行為[3]。

本文認為，海域征收從法律屬性上應屬于公益征收行為。

首先，海域征收與行政許可撤回的適用條件有所區別。從我國《行政許可法》第8條規定可以明顯看出：除需滿足公共利益目的遵循、法定程序和依法補償三個條件外，行政許可撤回比公益征收多了一個限定條件，即所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化。而根據我國《海域使用管理法》第30條之規定，收回海域使用權僅僅需要滿足前三個條件即可，除此之外并無其他條件限制。因此，海域征收的條件要比行政許可撤回的條件更為寬泛，海域征收行為并非一定屬于許可撤回行為。

其次，對于海域征收屬于行政法上征收征用行為觀點，本文認為海域征收應屬于行政法上公益征收行為而非征用行為。長期以來，我國并沒有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法規和地方性法規中的使用始終處于較為混亂狀態。2004年憲法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明確征收征用的憲法地位。根據該憲法修正案的說明：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于：都是為公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于：征收主要是所有權的改變，而征用是派生于私人所有權的使用權的改變。但從國際征收制度發展趨勢來看，世界上大多國家采用擴張征收理論，主張征收的客體應擴大到包括所有權、他物權及一切具有財產價值的權利。對我國征收客體進行適當擴張也得到不少學者支持，如王利明主張國家依照法律規定收回國有土地使用權的行為實際上就是征收[4]。戴孟勇也提出我國現行法實質上已經承認國有土地使用權可以被依法征收[5]。海域征收的客體雖然是特定海域的使用權，但由于海域使用權有其特殊屬性―海域使用權是派生于屬于國家所有的海域不動產的使用權，也就是說，國家在海域征收或征用過程中收回的客體是私人依法取得的屬于國家享有所有權的海域不動產的使用權。對于這種出于公共利益或國家安全需要將不動產使用權提前收回的情況，我國現行法律還沒有明確規定其屬于征收還是征用。從權益保護及行政法原理來看，更符合征收理論的基本特征。依照《海域使用管理法》第30條規定，這種提前收回是國家動用強制力取得他人已取得的海域使用權；在目的上滿足公共利益或者國家安全需要；國家給予權利人相應補償；并且不存在將提前收回的海域使用權再次返還給原海域使用權人的可能。所以，將因公共利益或國家安全需要提前收回海域使用權的情形定性為征收行為更為合適。這樣被征收人也可以適用《物權法》第121條之規定，依照《物權法》第42條的規定獲得補償。這種定性，有利于海域使用權人借助征收制度中實體方面和程序方面的規定，保護自己私有財產權，防止國家行政權力的濫用。

海域征收既然屬于公益征收范疇，公益或公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題。“公共利益”是法學研究中的重要概念，因為無論在學說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標[6]。征收作為國家強制性獲取公民財產權益的一種制度，公共利益之目的幾乎無一例外的被各國法律甚至憲法規定為啟動征收行為的必要前提。如法國《人權宣言》第17條：財產是神圣不可侵犯的權利，除非由于合法認定的公共需要的明顯的要求，并且在實現公平補償的條件下，任何人的財產不能被剝奪。美國憲法修正案第5條：非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非經公平補償，私有財產不得充作公共使用。日本憲法第29條：私有財產不得侵犯，在正當的補償下，得為公共利益而使用之。我國《憲法》第10條、第13條亦分別規定征收征用土地或私有財產必須基于公共利益需要。海域征收既然屬于公益征收，那么啟動海域征收就必須出于公共利益之需，我國《海域使用管理法》第30條也明確規定公共利益在我國海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益決定著能否啟動海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考慮，那么之后相關補償、安置問題也就無從談起。

盡管我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》規定了海域征收必須始于公共利益之目的，但迄今為止除了《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的范圍和種類有大致列舉外，沒有一部效力較高的法律對公共利益的內涵或范圍加以明確，使得通過公共利益遏制海域征收權的立法規定形同虛設。在海域征收實踐中，海洋行政主管部門對是否做出征收決定擁有巨大裁量權，面對利益和政績等誘惑，在缺失有效程序規制和司法監督條件下，主管部門極易在“征海”決策中以公共利益名義謀取海域增值利益，對公共利益的理解和應用表現出寬泛化趨勢，加上目前我國海域征收補償機制不健全，大量失海人尤其是再就業能力較差的漁民之生存得不到保障，由此引發的上訪、乃至暴力事件日益增多，沿海地區社會矛盾嚴重激化。“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有經過法律明確界定后才能發揮其價值，在海域征收法律法規中限定公共利益的范圍，從而在源頭上阻斷政府部門非法征海引發的補償糾紛等社會矛盾，具有極大必要性和急迫性。

2 域外關于公共利益的立法界定

對于公共利益的內涵，國內外學者眾說紛紜，雖然不乏真知灼見但始終無法對這一概念蓋棺定論。公共利益之所以難以定義，主要是由其自身一系列特點決定的，包括內涵與外延的不確定性和寬泛性、發展的動態性和開放性、自身的高度抽象性和主觀性等。盡管如此，許多國家并沒有回避對公共利益的法律界定，只是大多并沒有直接在法律中規定公共利益的定義，而是根據社會經濟發展狀況、立法傳統和政治習慣等實際情況，在相關征收規范中對公共利益的范圍及征收程序進行法律層面的具體化，以嚴格限制政府自由裁量權，公共利益的內涵也隨著社會發展需要在個案適用中呈現出擴大趨勢。從立法來看，發達國家及地區關于公共利益的立法界定主要分為兩種模式：

2.1 概括式

概括式是指憲法或相關征收法律不對公共利益內涵和外延作具體規定或者不對公共利益范圍進行類型化界定，僅籠統地將公共利益作為啟動征收的前提。采用此種立法模式的國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞等。

在美國，聯邦憲法第5條修正案規定：聯邦政府非經正當法律程序不得剝奪公民的財產權，非經合理補償和出于公共使用的需要，不得征用公民的財產。美國在界定公共利益時使用“公共使用”（public use）一詞，但沒有對公共使用的范圍進行具體規定，而是通過司法判例對其進行擴大解釋，從政府或公用事業使用擴大到允許私人使用但公眾能夠直接或間接受益，并通過正當程序如征收前的預先通告及聽證等給予被征收人提出異議的機會，從而遏制行政機關的自由裁量權。

法國《人權宣言》第17條規定，財產權是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共需要所顯然必要時，且在公平而預先補償的條件下，任何人的財產不得受到剝奪。1804年《法國民法典》第545條使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且擴大其適用范圍。1977年法國頒布的《公用征收法典》開始使用“公共利益”作為土地征收的標準，行政法院的司法判例逐步將其從公共工程建設擴展到公共的或大眾的直接或間接需要、行政主體執行公務的需要以及政府進行宏觀調控的需要等多個領域。同美國一樣，法國相關征收法律在進行擴張解釋的同時也設置了嚴格的正當程序，以遏制政府和法院較大的裁量權。

此種立法方式對于公共利益界定比較抽象概括，因而能靈活地囊括各種情形而避免對公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，執行力較差和不穩定性給行政和司法機關留下巨大裁量空間，極易導致公共利益的濫用而損害公民個人利益情形的發生。在典型的判例法國家如美國等，鑒于其具有完善的法律體系和豐富的判例資源，能通過司法審判環節較好地彌補這一缺陷，而對于大陸法系國家或是司法制度不完善的國家，此種立法模式具有較大的風險，可以說我國目前采用的立法模式與此類似，我國《憲法》、《物權法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只對公共利益作原則性規定，其弊端在我國海域征收實踐中暴露無遺。

2.2 列舉式

列舉式指在相關法律規范中盡可能詳細列舉出符合公共利益的征收項目或類型。實行此種模式的國家或地區主要包括日本、韓國、巴西、印度、我國臺灣地區等。此種模式又可細分為兩種：一種為窮盡式，即詳細列舉出符合公共利益的情形而不設置任何保留或兜底條款，行政機關必須嚴格按照法律規定作出能否征收的行政決定，典型的如日本；另一種為保留式，其同樣也較為具體地列舉出各種情形但沒有窮盡，而一般在條款結尾處補充但書或兜底條款，有代表性的是我國臺灣地區。

《日本國憲法》第29條規定：財產權的內容，應符合公共福祉，以法律規定之，私有財產在正當補償下得收為公用。為了明確“以法律規定之”，日本在《土地收用法》第3條中窮盡列舉35項共49種準予征收的具有公共利益性的事業，包括依據道路法進行的公路建設；以治水或水利為目的在江河上設置的防堤、護岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設施；國家、地方團體進行的農地改造與綜合開發所建的道路、水渠等設施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物館、醫院、墓地、公廁、公園等。幾乎每項事業都對應一部法律進行約束，征收部門沒有任意裁量權，是否符合征收前提必須嚴格限定在此35項范圍之內。日本因為國土面積狹窄，即便海域資源豐富也仍采取這種嚴格的模式，不僅明確界定公共利益的范圍，而且沒有忽略程序規制的內容，如《土地征收法》第15條規定申請用地人應履行召開事前說明會的義務，向利害關系人公開說明用地的目的；再如該法第23條賦予利害相關人申請召開聽證會的權利，相關行政廳須根據申請履行組織聽證義務。

臺灣《土地征收條例》第3條詳細規定國家可以因為公共事業之需而征收私有土地的范圍，包括：①國防事業；②交通事業；③公用事業；④水利事業；⑤公共衛生及環境保護事業；⑥政府機關、地方自治機關及其他公共建筑；⑦教育、學術及文化事業；⑧社會福利事業；⑨國營事業；⑩其他依法得征收土地之事業（臺灣《土地法》第208條中規定的保留條款為“由政府興辦以公共利益為目的之事業”）。其中前9項為具體列舉條款，第10項為兜底的原則性條款。臺灣地區公共利益界定也不乏正當程序之規定，如《土地征收條例》要求申請征地人在許可征收前召開聽證會或說明會以聽取相關利益人之意見，另外，在批準征收的執行過程中相關政府應履行公告及告知義務（如告知被征收人有權對征收決定提出異議）。

日本的窮盡式對征收提出很高的立法要求，可以說最大限度地限制政府的自由裁量權以保障被征收人的私人財產權益，但如此不留余地地窮盡列舉忽視了公共利益發展的動態性、開發性和法律滯后性等問題，必然會導致公共利益界定的僵化而出現不合時宜的窘境。正處于社會經濟轉型時期的我國，對土地等不動產的需求熱度會持續升高，因而此種界定模式并不適合我國。我國臺灣地區的保留式雖然無法避免地賦予行政機關一定的裁量權，但較窮盡式有更多的靈活性和彈性，而與概括式相比又體現出明顯的可操作性和規制性，需要彌補的重點是在兜底條款上進行程序規制，防止之前的列舉條款前功盡棄。我國于2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》已經在某種程度上借鑒此種做法，只是還另外吸收了概括式，盡管僅是一部行政法規，效力層級有限且列舉的部分情形仍不乏較大模糊性，但其首次結束了我國相關法律規定中“公共利益”一詞被大量使用但界定空泛的現狀，一定程度上保障了征收的合法性和公民的財產權益。

3 我國海域征收中公共利益立法界定存在的問題

“無公共利益則無征收”，已成為一條公認的重要原則。以公共利益為由限制私人權利（海域使用權）亦屬實質法治主義的一種體現。但“公共利益”不應成為什么東西都可以往里裝的“筐”，掌控公共權利的主體假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實的權力行為，不僅具有極大社會危害性，也構成對法治的威脅和破壞。公共利益自身所具有的抽象，不確定的動態、開放性等特點使得人們對公共利益進行法律界定已成為一個世界性法律難題。

3.1 對公共利益具體界定缺失的立法窘境

依據《海域使用管理法》第30條規定，公共利益是原批準用海的人民政府收回海域使用權的要件之一，但對何為公共利益及其范圍卻只字未提，且這種界定不清的狀況是海域征收、農村土地征收和城市房屋征收均面臨的通病。相關法律法規中大量引用“公共利益”一詞但均對其內涵或外延的界定采取回避態度，如《憲法》第10條第3款和第13條第3款、《物權法》第42條第1款和第148條、《土地管理法》第2條和第58條、《城市房地產管理法》第19條、《海域使用管理法》第30條等。據統計，我國法律、法規、規章和規范性文件使用“公共利益”這一概念的共達1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），行政法規87件（次），地方性法規、規章及其他規范性文件1098件（次）[8]，而且此統計于2005年作出，目前實際上使用此術語的法律文件應該更多。這些規定大多簡單表述為“為了公共利益的需要”， 導致作為一個基本法律術語的公共利益實際上始終停留在因抽象模糊而被束之高閣狀態。解釋公共利益成為政府的專斷，很多情況下無論公益與否一律以經濟社會發展為由進行海域或土地征收，使得公共利益成為行政機關取得征收或征用權力的敲門磚，背離了遏制政府濫用征收權的初衷，由此引發的征收爭議不斷。作為國內目前唯一一部具體規范公共利益范圍的法律文件，《國有土地上房屋征收與補償條例》的實施結束了我國在界定公共利益法律規范方面的空白狀態，但囿于行政法規較低的法律效力和國有土地征收的有限適用領域，不能解決集體土地及海域征收中公共利益的界定難題。

因此，無法從法律層面上具體界定公共利益是目前征收領域存在沖突和矛盾的源頭。之所以存在這樣的立法窘境，公共利益本身的不確定性、抽象性、開放性等特點是重要的阻力，《物權法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意為之，也許就是為了防止規則化定義公共利益而導致僵化弊病的產生，如有學者曾指出“寄希望于《物權法》界定公共利益概念問題是《物權法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律層面語焉不詳之狀況而引發的大量糾紛甚至是亟待解決，且法律難以定義公共利益并不意味著法律對公共利益的規制或界定無能為力，域外大量國家的立法例便是很好的證明。

3.2 缺失對公共利益認定的相關程序規制

目前我國海域資源征收實踐及相關立法關于公共利益的認定程序方面存在以下問題：

（1）法律對公共利益的認定主體規定不清，導致行政機關壟斷認定權力。“我國實際上已經形成了行政主導的公益征收制度，包括公共利益的認定均由行政機關獨斷，立法機關、司法機關難以置喙。”[9]從農村土地、城市房屋征收的相關法律規定可以看出，征收審批程序的規定是導致行政權主導征收現狀的源頭，而較土地征收后才興起的海域征收在無法可依的局面下也不得不模仿土地征收的實踐模式。我國《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》缺乏對公共利益認定主體的具體規定，從各地海域征收實踐來看，由于立法機關對公共利益認定的回避及司法機關受理相關爭議權的受限，各級海洋行政主管部門已經成為事實上的公共利益認定主體和解釋主體，他們不僅是海域征收的執行機關，同時也是海域征收的決定和監督機關。如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條第1款規定“海洋行政主管部門應當根據調查情況制訂收回海域使用權方案報請原批準用海的縣級以上人民政府批準，收回方案經批準后，由海洋行政主管部門組織實施”，這種上級行政機關審批的規定使得行政部門身兼“運動員”和“裁判員”，背離了“自己不能做自己法官”的正當程序原則，致使在海洋開發中海洋行政部門濫用征收權、激化社會矛盾的現象層出不窮。

（2）海域征收中公共利益認定的正當程序缺失。我國關于海域征收中關于公共利益的認定程序沒有直接的法律規定，《海域使用管理法》、《海域使用權管理規定》也沒有作出任何關于此方面的規定，這也是目前集體土地、城市房屋征收中普遍存在的問題，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國土資源部關于征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規定》等無一例外地只對補償方案、補償標準或安置方案規定了聽證或聽取意見等程序，而對于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的認定缺乏正當程序的規定。征收最為關鍵的兩個環節莫過于是否應該征收及補償是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收決定，此種立法回避無疑嚴重損害被征收人的知情權和參與權。域外大多國家都在征收法中規定公共利益的認定程序以確保征收行為的合法性，相比之下，我國海域、集體土地及城市房屋等主要領域的公益征收關于正當程序的規定都集中于征收補償方面，卻缺乏征收目的是否符合公共利益的論證程序，導致被征收人基本上沒有參與征收合法與否的論證過程。因此，在完善關于海域征收法律規定時除了要借鑒土地征收中的補償程序外，還應該重點彌補這一漏洞，明確判斷海域征收目的合法性的正當程序內容。

（3）海域征收相關信息的公開不合理，難以實現對公共利益認定的有效程序規制。首先，由于我國缺乏關于公民參與判斷海域征收目的合乎公共利益與否的法律規定，實踐中海域征收相關信息大多是在海域征收方案已獲批準、征收決定木已成舟后才向被征收人及社會公開，各地海域征收法律文件都存在此種弊病，如《溫州市淺海灘涂海域使用權收回處理辦法》第6條第2款規定：縣（市、區）人民政府收回海域使用權政策處理機構應當在收回海域使用權范圍及經濟補償方案批準之日起10個工作日內，將方案在相關的鄉鎮（街道）、村予以公告；《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第9條規定“收回方案經批準后”，海洋行政部門才履行公告程序。其次，公開內容一般僅限于海域征收的批準決定、補償方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否滿足公共利益方面的信息，海域征收的相關權利人和社會公眾在海域征收前無法獲得海域征收決策與公共利益之間關系的信息。大多數海域征收案例如《平潭縣人民政府關于福平鐵路平潭段跨海大橋海域使用權收回及對養殖等設施進行拆除的通告》、《東山縣人民政府關于收回康美鎮西崎村北側海域使用權的通告》、《晉江市人民政府關于圍頭灣填海造地工程海域使用權收回的通告》等均是僅公開關于征收補償方面的信息。政府信息公開的作用是通過使公民了解決策相關信息而充分參與到決策過程中，從而實現監督行政權、遏制行政機關濫用權力和保障公民合法權益的目的，但海域征收公開內容的此種缺失切斷了公民判斷海域征收合法與否的機會和渠道。我國目前沒有出臺統一的關于海域征收的公告辦法，關于土地征收公告的法律規定―《土地公告辦法》也不乏這種在公開時間和內容方面的弊端，無法為海域征收公告程序提供有益借鑒；再次，由于缺乏對公開形式的立法規定，造成不同地區五花八門的公開方式，包括網絡公開、張貼告示、媒體報刊公開、送達公開等，這種缺少統一規范的現狀，實際上賦予海洋行政部門隨意選擇公開方式的權力，難以有效保證公眾尤其是被征收利害關系人的知情權。

4 我國海域征收中公共利益界定的立法路徑

正如自由、正義、公正等概念一樣，公共利益難以界定的狀況由來已久。一方面，因為“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美國學者波斯納所指出，在某些領域“作為一種為取得多數同意的代價，立法者經常有意留下一些沒有答案的問題”[11]。為解決海域征收實踐中公共利益界定及認定所存在的問題，本文認為，在實體界定基礎上輔以必要的認定程序規制不失為我國當前可行的立法路徑選擇。

4.1 海域征收公共利益實體界定的立法建議

所謂實體界定的立法路徑是指在對公共利益內涵化的基礎上，通過適當方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍。雖然對公共利益進行實體界定存在較大難度，但關于公共利益內涵和外延的可操作性、易辨識性立法規定是進行認定程序規制的前提和基礎，因此，實體界定仍具有無可替代的作用和意義。

4.1.1 立法模式

鑒于我國《海域使用管理法》已經明確將公共利益作為海域征收的前提之一，要短時間內解決因公共利益界定模糊而引發的征收糾紛，可以借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定和做法，即先在《海域使用權管理規定》（2006年出臺的《海域使用權管理規定》完善和明確了海域使用權的設定、變更和登記等重要制度，但對如何具體規范海域征收卻只字未提）中詳細列舉符合公共利益的海域征收項目類型，通過總結這些項目類型在適用中出現的問題，待各方面條件成熟時再修改《海域使用管理法》或出臺法律解釋來完善海域征收公共利益界定的具體規定，這樣不僅利于指導地方完善海域征收中有關公共利益的法律規定，也為《行政征收法》、《行政補償法》等法律的出臺提供界定公共利益的經驗。

另外，有學者提出反向排除的立法模式，主張實行“列舉式+排除式”的綜合界定模式，其中排除的主要是商業開發等用海項目，這種方式表面看似能夠使公共利益變得明晰而利于規范政府征收海域的行為，但實際上排除法忽視了公共利益不確定性和開放性的特點，公共利益與非公共利益如商業利益等具有交叉性和可轉換性，比如商業開發可能涉及到舊港口改建、基礎設施和配套設施的更新等，利于改善居民的生存環境和沿海面貌。從世界范圍內公共利益的發展趨勢來看，公共利益所包含的內容已經呈現出不斷擴張的趨勢，比如美國在判例實踐中逐漸從公共使用擴張到包括商業使用等能夠使公眾受益的事業類型，因此單純地排除商業開發等類型的立法界定方式過于武斷和不妥當。

4.1.2 具體類型化范圍

關于如何對公共利益的范圍進行列舉或類型化，除國外征收制度中的經驗可供借鑒外，面對目前紛繁復雜的用海活動類型，我國《海域使用管理法》關于減免征收海域使用金的規定可以作為參考藍本，因為這些項目之所以會被列入減免范圍，與這些項目本身所具有的公益性直接相關。《海域使用管理法》第35條規定了應當免繳海域使用金的項目：①軍事用海；②公務船舶專用碼頭用海；③非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；④教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等非經營性公益事業用海。第36條規定了經有關部門審查批準后可以減繳或免繳海域使用金的項目：①公用設施用海；②國家重大建設項目用海；……。其中的“重大建設項目用海”可以參考國家海洋局出臺的《海域使用權管理規定》第16條。

首先，第35條規定的項目多屬于國防軍事、行政公務、海上交通基礎設施、文化科研或災難救助等非經營性公益事業，是基于國家和社會公共利益而非個人或單位私益而用海，應列為公共利益范圍之內；其次，第36條的項目大多具有公用性質或具有跨省、跨地區而規模巨大的特點，并非絕對意義上的公益事業而是包含一定的經營收費性質，如港口、碼頭、跨海大橋等，此類重大建設項目不同于第35條列舉的類型，并不具有直接的公益性和非營利性，是否納入公共利益范圍需要在該項目投入使用后對公眾是否直接受益的情況進行評估后再判斷；再次，除了以上兩方面外，還需補充海洋環境保護、公共衛生、社會福利等基本公益性事業類型。而對單純基于個人或單位利益開展的經營性項目如養殖捕撈、礦產資源開采、沿海旅游、裝備制造等不納入于列舉范圍，應通過與原海域使用人達成流轉協議的市場途徑取得海域使用權；最后，具有經營性質的用海項目尤其是開發主體為國有企業的情況往往是界定的難點，如用于緩解城鎮用地緊張和招商引資用地矛盾的圍海造田項目，目前大多用于建設臨海工業、濱海旅游區、新城鎮和大型港口基礎設施，往往具有規模較大和公眾間接受益的特點，既不能隨意納入公共利益范圍也不能武斷地加以排除，而應根據個案具體情況加以判斷并合理解釋海域征收中關于公共利益界定的相關法律規范。這些爭議性項目是否屬于公共利益以及個案中的事業類型能否適用保留條款還要借助下文將涉及到的程序化界定路徑。

4.2 海域征收公共利益認定程序規制的立法建議

“法律的重點不是決定的內容、處理的結果，而是誰按照什么手續來做出決定的問題。簡單地說，程序的內容無非是決定的決定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是現代法治社會中搖旌吶喊的正當法律程序的重要意義。在海域征收中，關于誰應成為認定公共利益的主體、公共利益通過何種方式和過程得以在法律中體現、此種法律如何適用等問題倘若離開程序便寸步難行。另外，即便征收目的符合公共利益的具體法律規定，在缺乏正當法律程序的情況下，海域被征收人的人身或財產權益在征收過程中也難以得到保障。縱觀各國關于公共利益的立法規定，對公共利益的認定幾乎都規定了正當法律程序，許多國家如美國、加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區不僅在憲法、行政征收法典中規定了正當程序原則，而且在相關單行法律中還具體規定包括預先通知、公告、聽證、協商、司法救濟等程序要求，以此保證公益征收中公共利益認定的正當性。

4.2.1 采取折中方式規范海域征收中公共利益認定主體

從公共利益的共享性、受益主體的不確定性等特點可以看出，公共利益是建立在多數人利益的基礎上的，而少數服從多數正是民主的天然要求，體現在制度上即代議制，也就是應由立法機關來行使認定公共利益的權力。因為民主選舉的議會理應是社會大多數人可靠利益代表。許多學者也主張“公共目的或涉及公眾切身利益的征收應由公共決策和公眾選擇來決定，而不是由官員做主”[12]。美國是典型的實行立法機關認定征收目的合法性的國家，“美國征收的決定權完全掌握在議會手中，凡是議會決定的征收行為都是符合公共用途的要求，……”[13]。此種方式利于較大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，當然因為需要先經議會的認定環節再由行政機關執行，相對于直接由行政機關認定而言，征收周期也必然會延長。而日本、法國實行的是類似行政機關主導公益征收的模式，以日本為例，其征收的程序大致是：因公益進行征收的前期準備、當事人就征收事項進行協商及調解委員的調解、建設大臣對征收目的是否屬于公益事業進行認定、調查報告的編寫、由都道府縣知事管轄下設立征用委員會進行征收裁決、征收補償的確定與爭議的裁決、征收結束[14]。由此可知，日本是由建設省即現在的國土交通省負責公共利益認定，日本之所以以行政機關作為認定主體，得益于其在公益征收方面完善的法律體系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《關于取得公共用地的特別措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市計劃法》、《住宅地區改良法》等都包含公共利益范圍和正當程序的規定，實現了憲法公共利益條款的具體化，另外日本還有專門的《行政程序法》，很大程度上保證了政府認定公共利益的合法性和公正性。

相較于美國和日本，一方面，我國人大的承擔能力遠遠無法與美國國會相比，隨著未來海域開發大規模興起，海域基礎設施等公益征收項目將會持續增多，完全由人大承擔認定工作是不可行的；另一方面，我國既缺乏界定公共利益的法律規定，也沒有統一的《行政征收法》或《行政程序法》來規制海洋行政機關的自由裁量權，由海洋行政主管部門作為事實上的認定主體極易導致征收權的濫用，因此認定公共利益的主體不能單純由行政機關承擔。借鑒美、日經驗并結合我國實際情況，建議采用折中方式，即在縣級以上人大常委會中設立征收審查委員會，并在其下具體劃分出專門負責審查海域征收目的的機構，對于海洋行政主管部門制定的海域征收方案，除報同級政府審核并報上級海洋行政主管部門審查外，還需要取得同級人大常委會下設征收審查委員會的意見（此意見可以參考下文提到的關于聽證筆錄的論證結果）。若審查委員會的意見同上級行政部門一致可直接以行政部門的決定作為海域征收依據；若存在分歧，則應由該上級海洋行政主管部門所屬政府報同級人大常委會作出裁決，此時上級的人大常委會成為認定主體。

有學者提出由司法機關作為認定主體，在海域征收合法性問題引發的糾紛中導入司法審查機制，以“法官的智慧”配合“經過公開討論程序”而替代公益條款的“立法者之智慧”[15]，通過法官行使自由裁量權來澄清個案中公共利益的內涵。我們認為目前此種模式在我國不具有可行性，理由是：①我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，由于目前與海域征收相關的法律法規對公共利益界定不清，而我國不實行判例制度且短時間內擴大行政訴訟的審查范圍是不現實的，導致因海域征收目的是否符合公共利益的爭議很難進入司法審查范圍。②即使海域征收中關于認定公共利益的異議能夠進入司法審查環節，我國行政訴訟的訴訟不停止執行制度又是一大障礙，海域被征收人即便最后贏得訴訟，此時海域征收可能已經執行完畢（如被征收人投入的養殖等生產設施已被拆除），使得司法審查已經沒有多大意義。③考慮到我國現行司法體制的“泛行政化”現象，無法獨立的司法機關加上法官整體素質的不盡人意，由司法機關行使如此大的自由裁量權介入到海域征收前提的審查過程，結果的公正性著實令人堪憂。

4.2.2 通過聽取意見或聽證會等方式使公眾參與到公共利益的認定過程中

首先，體現在立法過程中，通過為公眾提供如立法聽證、網絡調查等充分的參與機會，將他們對公共利益的期望與建議通過立法的形式體現出來，促進政府與民眾之間共識的達成，從而增強立法的可執行性；其次，無論是概括式或列舉式對公共利益的界定都無可避免地面臨具體適用問題，概括式的界定方式因其本身只規定一個法律原則，在此不加贅述，而列舉式界定方式雖然具有針對性和操作性強的特點，但兜底條款如“其他由政府興辦的以公共利益為目的之事業”等仍需要具體界定和適用，此時通過召開聽證會等公眾參與形式，民主、公正地認定海域征收的前提條件，既能防止因征收目的模糊和政府專斷引發的社會矛盾，也大大減小海域征收執行過程中的阻力；再次，具體海域征收個案中應允許被征收人申請聽證或說明理由，如加拿大《土地征收法》規定，任何反對征收的利益相關人可以在意向征地通知之后30天內以書面形式向部長提出異議，異議申請中應說明姓名和住址、異議的性質、異議所針對的被征收對象、申請人對意向征地的利益性質之看法等，在上述期限屆滿后，部長針對提出的異議應立即啟動公開聽證程序[16]。當然在考慮海域被征收人等弱勢群體利益的同時忽視征收效率也是不可取的，久拖不決的征收導致的各方面資源浪費會更大，利益受損的將仍是被征收人，因此可以確定個案申請聽證的限制條件以防止正當程序權利的濫用，如在界定公共利益的相關法律規范中參考征收海域的規模、面積、市場價值等要素，統一規定限制標準。

為保障海域被征收人參與聽證的可操作性，需要具體的制度化設計：①聽證時間應該在海洋行政主管部門擬定海域征收方案之后、正式批準之前；②聽證參與人尤其是海域被征收人一方代表人的確定，必須避免采用內定、抽簽等缺乏公正性和科學性的方式，確定過程應公開透明并保證代表人的專業性和必要的聽證能力，允許被征收人通過民主推薦的方式確定其代表人以保證聽證的實際效果，聽證的主持人必須是海域征收行政部門與被征收人之外中立第三方；③聽證雙方的辯論意見需要某個機構或組織進行審議，建議成立一個由海洋、環保、公共管理等相關行業領域的專家、學者組成的聽證審議委員會，其審議結論供認定主體參考。

4.2.3 科學優化海域征收信息公開的時間、內容并統一規范公開形式

不適當的信息公開會嚴重影響公民參與權的行使而導致整個正當程序運作的癱瘓，許多國家和地區關于征收公告的正當程序規定值得我們借鑒。如加拿大《土地征收法》規定：公共事務和政府服務部長在所簽發、登記和公告的意向征地通知中，必須說明關于公共事務或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益目的，除涉及國家安全、防衛或者聯盟安全的，部長還應當向信息申請人提供有關公共利益要求的進一步信息以便滿足異議程序和公開聽證程序對信息披露的要求。這一意向征地通知應在征收所在地區內普遍發行的出版物上，并盡快以掛號信的方式郵寄送達給權利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。[16]我們注意到此公開信息的名稱為“意向征地的通知”，表明征收決定并未作出。此外，各國對所涉公共利益的信息的公開范圍規定也較為寬泛，并對公開形式進行正式和嚴格的規定，具體細致地保證公民對征收所涉公共利益的知情權。美國、澳大利亞及我國臺灣地區在行政征收相關法律中都規定關于征收目的的預先通告程序或前置程序，并明確限定政府公報、公開發行報刊或書面通知等公開形式。值得一提的是，臺灣地區還在公告內容中詳細列舉出了公共利益的種類。借鑒上述國家或地區的做法，我國《海域使用管理法》應增加在海域征收中必須遵循聽證、公開等正當程序的規定，并在《海域使用管理法》的法律解釋中具體規定以下公開程序：①公開內容應包括公共利益的類型化項目及海域征收個案目的的詳細信息；②公開時間提前至作出正式海域征收決定前，比如在擬定海域征收方案后5日內公開等；③關于公開形式，必須采用書面送達方式通知海域被征收人，另外還需刊登到被征收海域所在縣（區）公開發行的日報等刊物上并同時在政府信息公開專欄等網絡平臺。這一公開形式有些地方其實已經推行，如《廣西壯族自治區海域使用權收回補償辦法》第10條規定的“海洋行政主管部門應當將批準方案送達海域使用權人及其利害關系人，并通過報紙、電視、網絡等媒體公告……”，只是還需要進一步嚴格明確向社會公眾公開的方式。

5 結 語

盡管公共利益自身具有高度抽象性及動態開放性的特點，一定程度上導致判斷海域征收前提的合法性時所面臨的困難和尷尬，但這絕不是目前海域征收領域產生諸多社會矛盾和糾紛的癥結所在，在界定公共利益的立法設計和具體認定程序方面存在紕漏和失范才是導致此問題的真正根源。我國目前所涉海域征收立法中既缺乏判斷公共利益的具體標準和范圍，又無法提供保障征收決策公正透明的程序化機制，因此在海域征收中，從實體上對公共利益進行類型化的列舉并完善在個案中認定公共利益的程序化規制是不能互相替代的，只有二者有機結合、相輔相成，才是有效解決當前我國海域征收立法和實踐中關于公共利益界定及認定的可行路徑選擇。

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