導語：如何才能寫好一篇新土地征收補償條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、征收對象范圍的界定

觀點一：征收范圍局限于城市規劃范圍內的集體土地，主要為城中村、城鄉結合部的集體土地。觀點二：除上述范圍外，包括城市規劃范圍外，為軍事設施、公路、鐵路、水利設施等公益性質的建設需要將集體土地收歸變為國有土地的范圍。觀點三：拆遷行為完全消失，所有集體土地變為國有土地的行為均界定為征收。

筆者傾向于觀點三，現行的《土地管理法》和《物權法》中均未出現拆遷，僅出現征用及征收。為了和上位法一致，更為了符合群眾抵制拆遷的呼聲，拆遷將會退出歷史舞臺，相關行為將全部界定為征收。

二、征收行為依據是否僅為公益性建設需要

觀點一：《國有土地上房屋征收與補償條例》中明確“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定?！逼渲辛信e了征收的六種行為，集體土地可參照國有土地征收條例劃定僅公益性建設可征收。這也符合《物權法》第42條的規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產”。觀點二：集體土地征收的依據不僅僅是公共利益的需要，還包括城市規劃范圍內的城市建設和城市開發。

筆者傾向于觀點二，工業化及城市化發展需要擴大城區范圍，需提供土地供其發展。工業產業將會逐漸搬離城市中心區，逐步向城市擴散，最終會擴散到城市周邊的集體土地，國家一定要為工業發展提供最基本的生產條件——場地。城市化發展可以集約利用現有城區土地，但國有土地征收條例相關法文致使非公益性質的城建開發很難開展，因此集體土地征收條例勢必要為城市化擴張提供可行之路。

雖然集體土地征收條例一旦將城市規劃納入征收前提之一，將與《物權法》抵觸。但《物權法》范圍涵蓋過大，實際操作中主要依據相關下位法條文；而且集體土地征收條例的出臺本身就會引發原有法律條文的修訂工作和具體實施規范的制定，征收條例推遲出臺的原因之一也是相關法規的修訂、重新制定及撤銷工作。因此，盡管將城建開發納入集體土地征收條例會與《物權法》沖突，但筆者依然傾向于將此條例納入城市建設的需要。

三、補償組成范圍構成

1.現行補償組成范圍

《中華人民共和國土地管理法》和《物權法》均明確規定征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用。

集體土地所有權歸村鎮集體，因此土地補償費歸村鎮集體，安置補助費一般也歸村鎮集體，?？顚Ｓ糜谑У剞r民的安置。征收農用地的情況下農戶直接得到附著物和青苗補償，征收宅基地的情況下農戶直接得到附著物即房屋補償，占用的宅基地補償方式和價格一般由各省市制定相關規定。北京市依據《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》和《北京市宅基地房屋拆遷補償規則》使用宅基地區位價補償農戶被占用的宅基地。

2.爭議的焦點問題及觀點

《國有土地上房屋征收與補償條例》確定的補償范圍包括：被征收房屋價值的補償、因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償、因征收房屋造成的停產停業損失的補償、補助和獎勵。而且，該條例明確規定被征收人可以選擇產權調換也可以選擇貨幣補償。

現行的集體土地拆遷補償組成的范圍與現行的國有土地征收補償組成范圍大相徑庭，集體土地上征收補償的組成是借鑒國有土地上征收補償構成，還是沿用《中華人民共和國土地管理法》和《物權法》中的補償構成思路？針對國有土地上征收不涉及的安置問題、被征收的宅基地補償問題和補償款中歸屬于村鎮集體部分的管理和使用問題如何解決？

筆者認為：補償的組成會借鑒國有土地征收條例補償范圍構成，并且涵蓋國有土地征收條例中沒有的安置費和青苗補償，但可能會以新的名稱出現；條例可能會參照城鎮居民的養老金方式將安置補助費對接為社會保障費用或者安置保障費用，讓失地農民領取養老金；歸屬于村鎮集體的補償款的管理和使用問題，此次征收條例不一定能做出具體規定，主要原因是各地地方性差異較難統一，可能會明確原則性指導方向；條例會明確被征收農戶可以選擇產權調換也可以選擇貨幣補償。

四、被征收人除被征收宅基地之外另有宅基地如何補償

由于我國法律規定宅基地只能每戶一處，但是歷史原因造成部分農戶可能有一處以上宅基地。農戶宅基地被征收后，會出現以下幾種情況：1.被征收人宅基地被征收后，他處有宅基地；2.被征收人宅基地被征收后，農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地；3.被征收人宅基地被征收后，他處沒有宅基地且農村集體經濟組織不能為被征收人重新調整宅基地。針對上述三種可能情況，集體土地征收條例如何處理？

觀點一：借鑒《江蘇省集體土地上房屋征收與補償辦法》，被征收人住宅被征收后，他處有宅基地或者農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地的，對集體土地上被征收房屋的補償按房屋重置價格結合成新給予補償。觀點二：不考慮被征收人他處是否有宅基地，被征收人住宅被征收后，農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地，對集體土地上被征收房屋的補償按房屋重置價格結合成新給予補償；農村集體經濟組織不能為被征收人重新調整安排宅基地的，征收人需提權調換房屋，放棄產權調換的被征收人，除去房屋重置成新價格補償之外另獲得宅基地補償價格。

筆者認為：部分被征收人擁有一處以上宅基地，是歷史原因造成的歷史問題，只要是合法取得的就不能追溯。另外，筆者傾向性認為農村集體經濟組織能為被征收人重新調整安排宅基地的，按房屋重置價格結合成新給予補償；農村集體經濟組織不能為被征收人重新調整安排宅基地的，征收人需提權調換房屋，放棄產權調換的被征收人，另獲得宅基地補償價格，宅基地補償價格以區位價或者估價規范技術標準或者其他計算標準及名目發放。

五、評估規范依據及價格

1.評估規范依據

已有的評估規范包括：《房地產估價規范》、《城鎮土地分等定級規程》、《城鎮土地估價規程》、《農用地分等規程》、《農用地定級規程》和《農用地估價規程》。目前，國有土地上的評估適用《房地產估價規范》、《城鎮土地分等定級規程》、《城鎮土地估價規程》；集體土地上的評估適用《農用地分等規程》、《農用地定級規程》和《農用地估價規程》。

選擇什么評估規范的核心問題是依據被征土地原用途、原質量進行估價還是按照規劃所確定的征收后用途進行估價，是按照征收前的集體土地估價，還是按照征收后的國有土地估價。對此，江蘇省進行了試點研究，出臺了《江蘇省集體建設用地上房屋征收與補償辦法》，規定針對城中村和城鄉結合部宅基地征收，根據《房地產估價規范》對被收購房屋的價值進行評估，按照征收后的用途進行估價。目前，其他地區均未明確依據《房地產估價規范》評估集體土地，通常制定一套新的標準進行賠補，例如北京市、杭州市。

《國有土地上房屋征收與補償條例》的配套條文《國有土地上房屋征收評估辦法》，雖未明確估價規范為《房地產估價規范》，但其第13條“注冊房地產估價師應當根據評估對象和當地房地產市場狀況，對市場法、收益法、成本法、假設開發法等評估方法進行適用性分析后，選用其中一種或者多種方法對被征收房屋價值進行評估”；其實，這已經明確了估價技術的參照體系為《房地產估價規范》。

那么集體土地的估價規范體系會參照已有六個規程規范的哪一個？

筆者認為處理的方法有兩種：或參照《國有土地上房屋征收與補償條例》利用市場法、收益法、成本法、假設開發法等評估方法進行適用性分析后，選用其中一種或者多種方法對被征收房屋價值進行評估，但不會明確按照國有土地還是按照集體土地評估這類敏感問題；抑或提出新的名稱，出臺相應的集體土地上房屋征收評估辦法，提出新的評估技術方法。

2.與國有土地是否同地同價

集體土地征收最大的爭議是：是否做到農村集體土地和城市國有建設用地同地同價或者換句話說同房同價，按國有土地上被征收類似房地產進行評估？

對此，現有的各地政策千差萬別。江蘇省進行了試點研究，出臺了《江蘇省集體建設用地上房屋征收與補償辦法》，其中規定針對城中村和城鄉結合部宅基地征收，被征收人選擇貨幣補償或者原址產權調換的，根據同房同價原則，按國有土地上被征收類似房地產的市場價格進行評估。但江蘇省同房同價的規定中與宅基地擁有處數掛鉤。

集體土地征收條例是否會明確提出集體土地與國有土地同地同價？

筆者認為：我國現行土地制度確定土地制度分全民所有制和集體所有制，城市市區的土地屬于國家所有；農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。集體土地征收條例可能不會明確同地同價，避免與土地制度和現行法律相抵觸，但集體土地征收條例的出臺必將引起集體土地上被征收人獲得更多的補償價款。

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關鍵詞：《國有土地上房屋征收與補償條例》；補償方式；公共利益

前言：

我國公民擁有財產權，它是公民權利系統中的關鍵部分。財產權并不是絕對不能侵犯的，在公民利益與國家利益相沖突時，國家利益高于公民利益，國家有權征收公民的私有財產，國家給予公民一定的補償，換句話講就是，行政征用權必須是滿足公共利益的需要才能行使。

城市在建設或改造過程中，必然會出現征收公民的房屋的行為，而房屋的征收有利于加快城市的建設與環境的改造，有助于提升居民的居住條件。然而在對公民房屋征收時，常常會出現各種社會問題，例如暴力拆遷、違法拆遷，引發社會矛盾，這種情況不利于社會的發展與城市建設。隨著我國各地區城市建設的不斷開展，由拆遷所帶來的問題與矛盾也越來越突出，引起了政府與公民的密切關注，怎樣處理好房屋征收過程中出現的問題，已經變成全社會注意的熱點問題。在這個大背景下，政府于2011年頒布了《國有土地上房屋征收與補償條例》，并得到了進一步的實行。以下將對《國有土地上房屋征收與補償條例》的正面影響與方面影響進行分析。

一、《國有土地上房屋征收與補償條例》的正面影響

1.擴大了被拆遷人的補償選擇權

在《國有土地上房屋征收與補償條例》的第二十一條中指出，被征收人可以自行選擇補償的形式，具體的補償方式有兩種，分別是房屋產權調換、貨幣補償。此外，對于在城市舊城改造過程中，選取房屋產權調換方式的，政府部門必須給被征收人提供與之相近的地段或者是改建地段以選擇。在該條例中所明確的補償形式多種多樣，被征收人具有充分選擇的權利，這表明了政府尊重被征收人。在該條例內指出城市舊城改造的征收，同時對房屋的實際情況進行了分析，由于居住在這些地方的居民多是老人，對房屋及其附近的居住環境有一定的依賴和感情，這導致很多的居民不愿搬離。而增設選擇權能夠充分體現百姓民意，滿足不同對象的需要，進而有利于征收工作的順利、有效、快速開展。

2.增設了補償的聽證程序

在《國有土地上房屋征收與補償條例》中的第十一條指出，很多居民對于政府的征收補償辦法不滿意，政府部門應該開展相關的聽證會，且根據聽證會的結果對補償辦法進行調整。相關負責人指出，在開展征收建議初期，部分居民認為應該提高公民參與力度，實現征收補償程序的透明化與公開化。所以，聽證會就此產生，且要求政府部門根據聽證會的結果對補償辦法進行調整。增設征收程序能夠有效的對征收行為進行規范化管理，保證被征收人利益不受侵害。征收程序的公平、公開、公正可以改進政府的征收工作，為人們提供更好、更優質的服務，讓人們深切體會到征收程序的公平、公開、公正，讓人們放心，從而避免在房屋征收過程中矛盾與沖突的出現。另外，在該條例在房屋征收中增設了民眾參與以及公開透明等項目。政府部門在對居民房屋進行征收之前，會評估社會風險，保證征收工作的順利進行。

3.對公共利益進行界定

在《憲法修正案》中明確指出，為了避免公民私有財產受到損害，在對房屋進行征收過程中，必須在“公共利益”的要求且依據有關法律程序的條件下才能進行。然而對“公共利益”怎么界定，在《憲法》還未加以說明。在《國有土地上房屋征收與補償條例》中的第八條通過列舉的形式，對“公共利益”進行了詳細說明。該類列舉法將抽象的公共利益具體化，明確化，從而為公共利益的界定給出了法律上的依據，使其具備可行性與可操作性。在《國有土地上房屋征收與補償條例》中，針對商業拆遷與公共利益征收進行了明確的劃分，這有效的抑制了之前利用公共利益的名頭進行商業拆遷的現象，有效地保護了公民的合法利益。

二、《國有土地上房屋征收與補償條例》的負面影響

《國有土地上房屋征收與補償條例》的頒布，對于我國的房屋征收具有極大的積極作用，有效的保障了被征收人的財產，然而在一些方面還存在一定的問題，在今后的工作中還應該加以完善。

1.公共利益界定不夠完善

在《國有土地上房屋征收與補償條例》的第八條中指出，國家由于公共利益所需，征收國有土地上的居民房屋，且指出了幾種公共利益的實際情況。由此發現我國公共利益的界定方式是通過立法界定形式下的列舉辦法實現的。然而它還不夠全面，無法將全部的情況都包含進去，公民對“公共利益”還存在疑惑。此外，對于公共利益的界定程序，《國有土地上房屋征收與補償條例》還不夠完善，沒有進行界定前后的審核監督。

2.征收補償力度有限

在我國房屋的征收過程中，各種沖突與矛盾出現的主要原因不是公共利益這一方面，而是不滿意征收補償的價格。由于征收補償價格的高低直接影響著被征收人的利益。在《國有土地上房屋征收與補償條例》中，雖然對征收補償價格進行了一定的調整，保證了居民的合法利益不受損害，然而相較于其他先進國家，我國在征收補償方面還不夠完善，表現在：首先，征收補償中托底保障措施制定不夠，針對弱勢人群的保護問題，還不夠全面，力度還不夠。其次，對于一些能夠預見的損失或者是干擾性事業，沒有明確列入應當補償的范圍。最后，對于土地使用權，補償范圍和措施標準還不夠明確、不夠全面。此外，盡管從征收范圍、實施程序到補償標準已經比較充分體現了房屋征收補償工作的公平、公正和公開，但仍無法避免部分被征收人對補償標準不滿，存在少量“釘子戶”漫天要價，阻礙公益性項目正常建設的現象，因此如何在補償標準和工作程序到位的情況下，保證政策標準的執行前后一致，確保絕大部分人的合法利益得到保障，杜絕“先搬吃虧，后搬便宜”現象的產生。

3.缺乏完善的配套法律制度

對于征收民眾建議、被征收人決定評估機構以及房屋征收聽證會召開等各項制度，選取怎樣的評估機構與住房保障等問題，考慮到各地實際情況和以往做法的不同，《國有土地上房屋征收與補償條例》都有給出相關對策措施并授權地方政府予以細化。所以后，在地方政府還沒有頒布相關配套政策措施的條件下，新條例在具體施行中必須面對一個問題，即與之相配套的制度還不夠完善。

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【關鍵詞】征地補償；主體地位；臺灣地區

隨著我國城市化步伐的加快，將有大量的農業用地轉變為建設用地，征地補償問題不僅關系到被征地農民的切身利益，而且關系到國家的社會經濟發展、安定和諧以及文明進步。由于歷史的原因，我國在土地公有制下形成以政府為主導的征地補償模式，在政府與農民不均衡勢力狀態中，農民的正當權益難以維護。我國征地制度改革有必要借鑒我國臺灣地區的經驗和做法，尤其是對土地所有者權益的尊重以及在征地補償項目及補償方式等方面值得我們學習。

一、我國臺灣地區的征地補償經驗

我國臺灣地區的土地征收補償法規規定集中體現在《土地征收條例》中。該條例不僅規定了土地征收補償的條件和程序，而且列舉了各個補償項目和補償依據，并對征地補償方式進行詳盡的說明。

1.在征地過程中土地所有權人具有重要地位

（1）臺灣地區規定在土地征收實施前舉行公聽會并以協議價購為先行程序?！锻恋卣魇諚l例》規定，需用土地人在取得土地之前先舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關系人的意見，然后再將事業計劃報請主管機關審批；主管機關許可后，先與所有權人協議價購或以其它方式取得土地，并且議購價格不低于征收補償費。如果所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議，才可以依法申請征收土地。

（2）臺灣地區在征地實施中重視并聽取土地所有權人關于征地補償的意見?！锻恋卣魇諚l例》規定，需用土地人的征地申請經中央主管機關核準后，由縣（市）主管機關公告，并以書面通知土地權利人，征地補償費由用地人支付并由主管機關轉發，土地所有權人接受補償費后即終止有關土地的權利與義務。但當所有權人對征地補償有異議時，則由主管機關負責調查處理并將查處結果通知土地權利人；如果土地權利人不服查處結果，則提交地價評議委員會復議；如果土地權利人不服復議結果，則提起行政救濟。最后的復議或行政救濟結果若與補償方案價額有差異，則將差價補交給土地權利人。

（3）《土地征收條例》規定征地后原土地所有權人可行使收回土地的權利。土地被征收后，如果土地需用人沒有依照征收計劃使用該土地，原土地所有權人可申請收回其土地。另外，如果由于工程設計變更、都市計劃改變等原因導致原有土地無征收必要時，經需用土地人或土地所有權人申請后，主管機關予以撤銷征收。原土地所有權人繳回征收價款后，政府將土地發還給原所有權人。

2.臺灣地區征地補償項目詳細具體

臺灣地區規定因公共利益的需要，興辦國防、交通、公用、水利、公共衛生及環境保護等事業，得征收私有土地。征地補償項目包括地價補償、土地改良物補償、土地他項權利補償以及由征地引起的其他損失的補償。

（1）地價補償。地價補償是土地征收補償主要部分。臺灣地區《土地征收條例》規定地價補償按公告土地現值補償。由于公告土地現值往往低于市場地價，臺灣地區采取公告土地現值加成的辦法，加成數比照一般正常交易地價確定?？梢?，臺灣地區的地價補償是以市價為基準的。

（2）其他土地權利的補償。臺灣地區規定，如果被征收土地或建筑改良物已設定他項權利，如地上權、典權、地役權、永佃權、耕作權等，這些征收土地“應有之負擔”由地政機關在發給補償金時代為補償，并以余款交付被征收土地的所有權人。

（3）土地改良物的補償?！锻恋卣魇諚l例》規定，征收土地或建筑改良物時，對建筑改良物的補償按其重建價格計算；征收的土地附帶有農作物時，補償費視農作物的生長成熟期而定：成熟期距被征收時間在一年以內的，按照農作物成熟時的產值而定；成熟期距被征收時間在一年以上的，按照農作物種植及培育的費用而定，同時參考這些費用的現值。

（4）遷移補償?！锻恋卣魇諚l例》規定對征地而造成的人與物資的遷移費給予補償，包括土地改良物由所有權人取回并自行遷移；墳墓及其它紀念物遷移；人口遷移；生產資料如動力機具、經營設備、生產原料等遷移；養殖物遷移。另外，因土地一部分被征收而造成土地改良物需要全部遷移的也發給遷移費。

（5）其他補償。除上述征地補償外，臺灣地區對以下征地損失給予補償：對土地權利人因土地或改良物的征收而導致營業停止或營業規模縮小造成的損失給予補償；如果因征收同一所有人的土地或改良物的一部分，而剩下的土地或改良物的殘余部分地形不整或面積過小，導致利用價值降低的，土地或改良物的所有權人可以向主管機關申請一并征收并給予補償；因政府興辦臨時性的公共建設工程，需要征用私有土地或土地改良物而發給權益人補償費；因征收某塊土地而導致與其連接的土地受到影響而使價值降低，對該連接地給予補償；需用土地人為申請征地而實施調查或勘測導致土地權益人遭受損失也給予適當的補償。

3.土地所有權人可獲取土地增值收益

在臺灣地區，除了一般土地征收外，還有較為特殊的區段征收。區段征收是因實施國家經濟政策、新設都市地域、舉辦國防設備、公用事業的需要，對一定區域內的土地全部予以征收。區段征收的土地經過重新分段整理后，政府無償取得公共設施用地，原土地所有權人領回一定比例的抵價地，對剩余的國民住宅用地、安置原住戶所需土地及可供建筑的土地，政府采取出售、租賃或設定地上權的方式進行處分，并將所得收入用于支付區域開發總費用。

在區段征收中，抵價地補償是土地所有權人獲取土地增值收益的主要渠道。按照臺灣地區相關土地法律，區段征收的地價補償經土地所有權人申請，以征收后可供建筑的抵價地進行折算抵付，計算基準為區段征收后的路線價或區段價。按照規定，土地所有權人領回的抵價地面積，以征收總面積50%為原則，最少不低于40%。對土地所有權人而言，抵價地面積雖然比原土地面積減少，但征地后的土地經過重新整理，公共設施得以完善，地價提高，可享受土地增值收益，所以抵價地補償普遍受到公眾歡迎。

二、臺灣地區征地補償制度的啟示

在我國現行土地制度中，由于農民在征地中主體地位的缺失導致其征地意愿和補償需求的表達十分薄弱。建立公平合理的征地補償制度，保護農民利益、建立和諧社會是我國征地制度改革的首要目標。臺灣地區的做法和經驗可為我們提供有益的借鑒。

1.征地前應設置協議購買程序

我國取得城市土地的唯一渠道就是強制性的土地征收，沒有其他較為和緩的取得土地的方式。農民沒有參與機會，因此也就沒有話語權。即便有集體經濟組織的參與，也多流于形式，難以代表被征地農民的利益。應借鑒臺灣地區的做法，在土地征收前舉辦公聽會聽取農民的意見和想法，并應將協議購買方式放在土地征收之前，這體現了對被征地農民的尊重，也為農民出讓土地多了一個選擇方式。

2.應建立以地價補償為核心多項目補償體系

我國現行的補償范圍不夠全面，土地補償費、安置補助費和地上附著物和青苗補償費只是征地發生的一部分費用，對于單純以土地為生計的農民來說，征地造成的損失難以用這幾項費用所涵蓋。應借鑒臺灣地區的做法，建立以地價補償為核心的多項目補償并存模式，對于應補償項目盡量列舉，除現有補償項目外，還應增加遷移補償、營業損失補償以及殘余地補償等。并且要規定各補償項目的補償依據，如按市價補償或協議價補償等，避免籠統、模糊的規定。

3.采用抵價地補償使被征地農民獲取土地增值收益

我國現行征地補償以現金補償為主，而且多是一次性的補償。如果沒有很好的投資和就業渠道，農民用完補償款以后將處于就業無門、生活無著落的境地。臺灣地區采用抵價地補償的方式值得借鑒。抵價地補償不僅幫助企業減輕征地補償負擔，而且為農民提供一個獲取土地增值收益的途徑，農民也會更加關心國家和地區的發展，有利于社會和諧與穩定。

參考文獻：

臺灣地區土地征收條例[Z].2000-2-2.

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一、房屋征收搬遷類型與協議搬遷的定義

《憲法》第十條規定，城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。

土地的所有權與使用權分離，使用者只享有土地使用權，這是我國土地制度的基本特征。對于國有土地上的房屋征收，《征收條例》作了明確的規定，而集體土地上房屋搬遷目前沒有專門的法律規定，只是土地管理方面的法律規定了屬于集體土地征地過程中涉及房屋及地上附著物的補償。

從實踐來看，房屋征收搬遷主要有三種類型：一是政府依法組織實施國有土地上房屋征收。在《征收條例》出臺前，適用《城市房屋拆遷管理條例》（簡稱《拆遷條例》），在對房地產權利人進行補償安置后實施房屋拆遷。2011年《征收條例》施行后，拆遷為征收所取代，對于因公共利益需要征收房屋的，由市縣級人民政府作出征收決定實施征收，對房屋所有權人進行補償和安置，土地使用權同時收回。二是集體土地征地過程中，按照法律規定對使用集體所有土地的集體經濟組織成員和建設用地使用人的房地產實施評估補償。三是國有土地上非征收項目和辦理征地手續前的集體土地上房屋及附著物搬遷。本文所指主要是第三種情形。因此，協議搬遷方式可定義為：為了項目建設需要，對國有土地上的非征收項目的房屋和辦理征地手續前的集體土地上房屋及附著物，根據民事自治的原則，通過協商簽訂補償安置協議，給予房地產所有權人合理補償和安置，實現房屋搬遷的方式。協議搬遷方式所涉及土地權屬轉移需依法辦理相關手續。

二、當前房屋征收搬遷現狀與原因分析

我國的房屋征收拆遷制度經歷了政府拆遷-市場化拆遷-政府征收的轉變過程。由于拆遷制度目的是為項目建設需要，與《憲法》和《物權法》為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產的精神相悖，所以出臺了《征收條例》?！墩魇諚l例》已經施行4年多時間，對市縣級人民政府組織實施的國有土地上房屋征收行政行為作了許多程序性規定，其實施要比拆遷規范嚴格得多。但由于《征收條例》限定征收的范圍須是為了公共利益需要，比過去縮小很多，而城鄉建設、經濟社會發展（包括項目建設、城中村改造等）對土地的需求并沒有減少，因而出現了以民事的方式解決困局而打“球”的現象。

據筆者調查，《征收條例》實施后征收拆遷的主要特點呈現為：房屋征收項目少，一般城市由政府作出征收決定的項目只占三分之一左右，有些小城市和縣城城區甚至沒有征收項目。以鹽城市區為例，今年以來實施征收項目（含上年結轉）30個，占征收搬遷項目總數的26%。11個縣（市、區）有7個沒有新的征收項目。協商搬遷比例大，一般城市征地拆遷和協商搬遷占三分之二以上，甚至更多。鹽城市區今年前三個季度實施114個征收搬遷項目，其中協商搬遷項目84個、占74%，完成面積占58.6%。搬遷項目矛盾多。《征收條例》實施后征地拆遷引發的矛盾總體呈現下降趨勢，但是因過去拆遷遺留問題和協議搬遷糾紛引發的呈上升勢頭。有些已經拆遷5年、10年，甚至更長時間的遺留問題，仍在不斷和訴訟之中。協議搬遷項目一般沒有統一的政策標準和規范，信息公開不夠，尺度把握上區域之間差異較大，導致被搬遷人訴訟和比較多。分析出現當前現狀的原因主要有兩個方面：

一是經濟發展的需求與集約節約用地、建設用地規模從嚴控制的矛盾。城市要擴張、項目要實施，受制于老城區存量國有土地開發成本高，新征集體土地指標緊、難度大、周期長等，基礎設施、項目建設、城中村改造等“邊用邊征”“先用后征”“先租后征”等現象比較普遍。由于土地性質所限無法實施房屋征收，征地手續難到位難以實施征地拆遷，只能采取協議搬遷的方法解決問題。

二是城市擴張的需求與法定征收程序要求嚴、法律規范不完善的矛盾。城市擴張和更新改造必然要實施舊城區和城中村改造，歷史原因形成了國有土地和集體土地混雜交錯的狀況，按照房屋征收的程序難以進行，采用協議搬遷方法處理比較簡單。城鄉結合部、各類園區建設、城市新區建設土地性質一般仍為集體，國家層面的《集體土地上房屋征收與補償條例》尚未出臺，現行征地過程中對于農民宅基地上的房屋和集體建設用地上的房屋補償沒有頂層的法律規定，在征地過程中一般也不作處理，而是留給用地過程中參照征收處理。最高法2005年曾經有答復，行政機關征用農村集體土地之后，被征用土地上的原農村居民對房屋仍享有所有權，房屋所在地已被納入城市規劃區的，應當參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置。這也是造成協議搬遷比例大的原因。

三、協議搬遷房屋涉及的法律問題與思考

協議搬遷方式從法理上分析應當屬于民事行為。根據民法意思自治的原則，簽訂協議只要體現當事人的真實意圖在法律上就應當予以支持。協議搬遷房屋涉及以下幾個法律問題需要研究。

一是政府和基層組織在協議搬遷過程中的角色問題。在實際操作中，協議搬遷方式離不開基層組織的推進，項目建設同樣為政府行為，這就導致被搬遷人對將協議搬遷定義為民事行為的不認可。筆者認為，協議搬遷方案以村集體經濟組織或其他經濟組織為實施主體，更能體現民事的性質。政府或者基層組織可以作為組織者和推動者的角色，這樣可以規避行政復議和行政訴訟的風險。

篇5

一、房屋征收的概念

房屋征收是一種行政行為，是指政府依照法律程序剝奪房屋及其他不動產所有權人的所有權及其使用權，同時喪失土地使用權并給予市場價值補償的行政強制購買行為，是拆除房屋行為的基礎性法律行為，征收法律行為后果是房屋所有權關系發生改變。實施拆除時房屋所有權已經屬于拆除人所有，拆除房屋行為與被征收人已經沒有了法律上的利害關系。房屋拆遷是一種民事行為，是指拆遷人為了新的建設需要，由拆遷人對房屋所有人給予補償安置并拆除房屋的民事法律行為。房屋拆遷法律行為的后果是房屋所有權沒有發生改變而“滅失”。因此，“征收”與“拆遷”兩字之差，法律意義卻截然不同。

二、房屋征收的目的

征收國有土地上房屋必須是為了“公共利益”的需要，商業開發不能實施房屋征收，“公共利益”是唯一的分水嶺。

如何界定公共利益在房屋征收中尤為重要。目前，我國《憲法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《物權法》均沒有明確規定哪些屬于“公共利益”，因此，為實施的需要《國有土地上房屋征收與補償條例》對“公共利益”采取列舉方式規定了6條公共利益。1國防和外交的需要；2由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；3由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；4由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；5由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要；6法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。除了上述公共利益需要，不能以任何名義對國有土地上房屋進行征收，更不能強制“搬遷”。

二、房屋征收的主體

房屋征收的主體根據職責劃分，可以分為批準主體和實施主體。

1，批準主體

批準主體就是享有房屋征收決定權的機構，誰有權征收我們的房屋？那么首先要搞清楚征收的概念，征收是國家依照法律規定的條件無償地將集體或者個人的某項財產收歸國家所有的一種措施。從法律概念上來講，2004年修正后的《憲法》對財產征收首次作出了明確的規定，憲法第13條規定：公民的合法的私有財產不受侵犯，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。2007年8月30日，《城市房地產管理法修正案》通過。其中規定：“為了公共利益需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定?！笨梢钥闯?，征收是一種國家的行政行為，是一中剝奪公民財產權的行為。

依據《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條規定：“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定”因此，只有市、縣級人民政府才有權征收國有土地上房屋。在我國市縣級政府包括：縣政府、區政府、縣級市政府、市政府（設區的市政府）、直轄市區政府。上述政府均屬于市、縣級政府，那么是否所有的市、縣級政府都有權決定房屋征收嗎？答案是不一定。因為依據該條例第9條規定有權做出房屋征收決定的市縣級政府必須同時具備有本行政區的國民經濟和社會發展規劃；本行政區的土地利用總體規劃；本行政區的城鄉規劃；本行政區的房屋征收專項規劃。保障性安居工程建設、舊城區改建，還應當納有國民經濟和社會發展年度計劃。即：“四規劃、一計劃化”。有的市區政府由于沒有本行政區規劃或計劃就無權做出房屋征收決定，只有市政府才能做出。直轄市政府屬于省級政府不能做出房屋征收決定。

2，實施主體

實施主體是指具體實施房屋征收決定的行政主管部門，《國有土地上房屋征收與補償條例》第4條規定：“市、縣級人民政府確定的房屋征收部門（以下稱房屋征收部門）組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。

市、縣級人民政府有關部門應當依照本條例的規定和本級人民政府規定的職責分工，互相配合，保障房屋征收與補償工作的順利進行。”不僅明確規定了房屋征收部門具體組織實施房屋征收與補償工作，還明確了實施配合部門。

依據條例的規定，可以看出房屋征收部門是一種法律授權的部門，由市、縣級政府根據本級政府部門的職責劃分，將實施部門交由其委托的行政機關或單位。決定權在市縣級政府，條例沒有作統一的規定。該房屋征收部門依法代表地方政府具體實施相關工作，市、縣政府并對其實施的征收補償行為承擔法律后果。因此，房屋征收部門的行為屬于行政行為。

哪些部門有資格接受市縣政府的委托，條例沒有具體規定，但是條例第6條規定：“國務院住房城鄉建設主管部門和省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門應當會同同級財政、國土資源、發展改革等有關部門，加強對房屋征收與補償實施工作的指導。”可見各級政府為落實“工作指導”原則應盡量對口管理，委托本級政府的住房城鄉建設主管部門為宜。

3，房屋征收實施單位

房屋征收的具體工作依據條例第5條規定，房屋征收部門還可以委托房屋征收實施單位，承擔房屋征收與補償的具體工作。由于條例規定房屋征收實施單位不得以營利為目的。因此，房屋征收部門不得委托拆遷公司、中介機構等營利性組織或個人作為房屋征收實施單位。

三、房屋征收的程序

政府、房屋征收部們、房屋征收實施單位如何進行房屋征收工作，先干啥？再干啥？有哪些具體工作？這些問題就是征收程序。也是政府依法征收房屋的操作指引。

第一步調查登記

房屋征收部門依據本行政區年度計劃或專項規劃組織人員或委托中介機構對擬征收地域內的房屋權屬、區位、用途、建筑面積等情況進行詳盡調查并如實登記，確定擬定房屋征收的具體范圍。調查完畢后將調查結果在房屋征收范圍內向被征收人進行公布并聽取異議的意見。

最終的調查結果作為制定房屋征收方案的依據。

第二步暫停通知

房屋征收范圍確定后，房屋征收部門書面通知有關部門，在房屋征收范圍內暫停辦理新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等相關批準、備案、過戶等手續。暫停期限最長不得超過1年。

第三步無證認定

市、縣級人民政府組織國土、城建、環保、法制等有關部門建立無證建筑認定辦公室，對征收范圍內的未經登記的無證建筑進行合法性認定和處理。對合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑認定為給予補償；對違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，認定為不予補償。并以書面形式通知被征收人，被征收人不服認定決定的可以申請復議或提出行政訴訟。

第四步擬定方案

房屋征收部門根據已經確定的被征收房屋調查結果和無證認定結果，擬定《房屋征收補償方案》并報同級政府審查。

第五步方案論證

同級政府收到《房屋征收補償方案》后組織國土、物價、城建、審計、監察、環保、消防等部門對《房屋征收補償方案》進行合法性、公平性、合理性、可行性論證，論證可以進行數次，但應求得意見基本統一。

第六步公開方案

同級政府將論證結果在被征收房屋的范圍內以書面公告形式向社會公布，公開征求被征收人以及公眾對《房屋征收補償方案》的意見。并設立征求意見渠道和場所，設立專人解答有關詢問，解釋方案。征求意見期限不得少于30日。

第七步修訂方案

同級政府將公開征求的意見進行梳理、分類、匯總連同采納及修改的情況在被征收范圍內以書面形式公布。

在征求意見中如果屬于舊城區改工程項目的，有51%以上被征收人認為征收補償方案不符合條例規定的，政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據聽證會情況修改方案。

第八步穩定評估

市、縣級人民政府擬作出房屋征收決定的，應當按照社會穩定風險評估相關規定委托中介機構進行本項目的社會穩定風險評估；對風險報告提出的建議作出決策并制定相關應對預案。

第九步籌措補償

政府在作出房屋征收決定前，同級財政部門應將征收補償費用足額專戶存儲、?？顚Ｓ?。資金不到位不得作出征收房屋決定。

第十步公告決定

市、縣級人民政府依法作出房屋征收決定后應當及時在被征收房屋范圍內以書面形式予以公告。同時公告收回國有土地使用權。

公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項。

第二熱點問題房屋補償

一、補償形式

《房屋征收與補償條例》規定了被征收人可以根據自己的意志對房屋征收的補償形式做出選擇，可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換，二者任選其一。

因舊城區改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進行房屋產權調換的，作出房屋征收決定的市、縣級人民政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋。

二、補償項目

依據條例第17條規定補償項目應包括五項：

1，房屋價值補償；

2，搬遷、臨時安置的補償；

3，停產停業損失補償。

4，補助和獎勵

依據條例規定授權市、縣級人民政府制定房屋征收補助和獎勵辦法，對被征收人給予補助和獎勵。補助不是本條例規定的補償，是對被征收人因房屋被征收造成的困難或不便的金錢補助，體現政府救濟原則。獎勵是被征收房屋人積極態度、行為的獎賞，體現政府對公益事業的投入。補助與獎勵是條例的一個新規定，但是實踐中個地方政府或拆遷人已經有過實踐，可以說是總結實踐的結晶。但是決不能在補償費中提取補助和獎勵金，政府應在財政上單獨列支。

5，優先給予住房保障

優先對象只能是征收個人住宅并且符合住房保障條件的，做出房屋征收決定的政府應當優先給予住房保障。法律授權省級政府制定該優先保障條款的落實。

三、補償標準

房屋征收補償的核心對象是房屋，對房屋如何補償，《條例》確定的是公平原則，沒有采用適當補償原則，土地征收現在的補償原則還是適當原則。公平原則的具體體現是房屋的價值，沒有繼續使用原拆遷條例規定的市場價格原則，價格取決于價值，價格圍繞價值波動。價格是一個不穩定的參數，而價值是由勞動力價值決定的，價值是呈上升趨勢的，是相對穩定的參數。因此采用價值標準也是本《條例》的一個最大亮點。

《條例》規定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格?！币虼耍徽鞣课莸膬r值底線標準是不低于類似房地產市場價格。這里把握兩點一是“不低于”標準，不低于不是等于，應是高于。在確定房屋價值時應在該類房屋市場價格之上確定，高于多少應根據實際情況綜合確定。二是“類似”，類似不是相同，也不是近似。這里的“類”指的是房屋類別，是磚混結構還是土坯房。按照被征收房屋類別分別確定價值，體現了公平原則。

產權調換的補償標準仍采取房屋價值標準，并實行等價值交換的原則。屬于舊城區改建項目工程征收個人住宅的，被征收人選擇在改建地段進行房屋產權調換的，政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋，滿足被征收住址選擇要求。

四、違法建筑

爭議多年的違章建筑一詞在條例中消失，物權法定原則的確立，違“章”顯得力不從心了，再以違“章”處理物權屬性顯然沒有法律依據，《條例》對違“章”建筑沒有規定是否補償，可以說違章建筑應給予補償，以后政府在依法行政中一定要區分好“違章”和“違法”的性質和概念，一旦混淆后果嚴重。違法建筑需要經過認定程序來確定是否屬于違法建筑，并決定是否給予補償。

《條例》規定違法建筑認定的范圍是：1，未經登記的建筑；2，臨時建筑。未經房屋主管部門登記的房屋認定比較復雜。可能認定為合法建筑也可能認定為違法建筑，主要根據房屋形成的時間、原因、當時的法律等。認定為合法建筑的同時決定給予補償；認定為違法建筑的同時決定不予補償。對臨時建筑的補償認定比較簡單主要審查是否超過批準期限，在期限之內的臨時建筑的，應當給予補償，否則不予補償。

對違法建筑拆除是否補償問題，一直以來都存在補與不補的爭議。補，是因為一些違法建筑的長期存在，與政府職能部門不作為有關，政府應當為失職買單；不補，是因為它存在的基礎違法，如果補償會對守法者明顯不公平。

筆者認為：違法建筑往往都是由各種原因造成，有的是行政管理者的責任，有的是建筑物所有者或使用者的責任。例如房屋建設手續不全的問題，當事人事先已經向相關政府部門提出申請，但是由于政府部門工作人員不履行職責而未給辦理的，這種違法后果就不應當讓當事人來承擔。因此，對于違法建筑補與不補一定要分清是由原因造成的。

三、房屋估價

房屋估價是征收房屋的關鍵環節，過去拆遷出現的問題基本上是由于評估不公開、不透明，暗箱操作，故意壓低評估價格，評估機構的服務對象不是被拆遷人而是拆遷人或者政府。評估公司為了攬到評估項目不得不聽從拆遷人的意見，壓低價格。有的壓低價格高達30%以上。這次《條例》不僅規定了對評估機構的選擇權100%的由被征收人決定，同時，對評估機構的評估結果異議規定了明確的異議渠道和程序。對于“出具虛假或者有重大差錯”給予法律制裁?！稐l例》第19條明確規定，由被征收人協商選定房地產價格評估機構；協商不成的，通過多數決定、隨機選定等方式確定，取消了過去拆遷當事人選定的不合理部分，既拆遷人操作選定評估機構的弊端。

對評估確定的被征收房屋價值有異議的，被征收房屋人可以向房地產價格評估機構申請復核評估。對復核結果有異議的，還可以向房地產價格評估專家委員會申請鑒定。經過鑒定認定：房地產價格評估機構或者房地產估價師出具虛假或者有重大差錯的評估報告的，由發證機關責令限期改正，給予警告，對房地產價格評估機構并處5萬元以上20萬元以下罰款，對房地產估價師并處1萬元以上3萬元以下罰款，并記入信用檔案；情節嚴重的，吊銷資質證書、注冊證書；造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《房屋征收與補償條例》改變了《城市房屋拆遷估價指導意見》規定的拆遷估價估機構確定，應當采取被拆遷人投票或拆遷當事人抽簽等方式?！冻鞘蟹课莶疬w估價指導意見》的規定使許多房屋被征收人認為拆遷估價機構不能中立，因為確定拆遷估價機構的決定權在政府手中，大多數拆遷估價機構都是政府單方指定的；而《房屋征收與補償條例》將確定房地產價格評估機構的決定權交給了被征收人，由被征收人來確定房地產價格評估機構，使被征收人的權益得到更有利的保障。

四、補償途徑

房屋征收決定作出后，落實補償就是主要工作。依據《條例》規定落實補償的途徑有兩條，一是民事協商渠道既補償協議、二是行政強制渠道既補償決定。房屋征收部門與被征收房屋人依據補償決定和補償方案通過自愿協商，雙方達成補償協議的行為屬于民事協商渠道。如果對協議的履行發生糾紛，救濟渠道只能走民事訴訟渠道解決。

《條例》規定：房屋征收部門與被征收人在補償方案規定的簽約期限內達不成補償協議的，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的縣級以上地方人民政府根據補償方案作出補償決定。補償決定是一種行政強制補償行為，被征收人如有不服可以通過行政渠道解決

第三熱點問題強制搬遷

一、強制搬遷

強制“搬遷”取代了過去的強制“拆遷”，雖然都是強制，但是強制的內容、方式、結果、行為均有明顯的區別。因此，我們必須弄明白強制的內容、方式、行為以及法律后果。

1，無暴力強制搬遷讓你多做思想工作

對于政府征收房屋過程中，最容易引發矛盾沖突的“強制拆遷”問題，因強制拆遷引發暴力事件的更是屢見不鮮，但《國有土地上房屋征收與補償條例》的出臺，“武力拆遷”、“暴力拆遷”將消失在歷史的洪流中。

《條例》規定：任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。

此規定保障了被搬遷人在沒有搬離土地和房屋前基本的人權，在促進和諧搬遷的進程中避免矛盾的激化和沖突的發生。在強制搬遷過程中，切實的做到讓暴力徹底走開。違法規定采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷，造成損失的，依法承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予處分；構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰。

2，禁止建設單位參與搬遷活動排除腐敗行為

搬遷行為可分為自動搬遷和強制搬遷，不論是被征收人自動搬遷還是申請強制搬遷建設單位均不得參與搬遷活動。這是條例中唯一禁止性條款。

3，法院是唯一具有強制搬遷執行權的司法機關

“強制搬遷”一詞必然意味著有一方或多方的利益會遭受到限制和拘束，慎用強制手段是必須要考慮的問題。但是在什么情況下可以適用強制搬遷？《國有土地上房屋征收與補償條例》對強制搬遷適用的條件有著具體的規定，在行政復議、行政訴訟期間停止強制搬遷，逾期不申請行政復議也不向人民法院提起行政訴訟、又不履行補償協議的，由作出房屋征收決定的政府依法申請人民法院強制搬遷。

對強制搬遷明確了司法強制，取締了行政強制搬遷。因此，強制搬遷一是法院執行事先告知被執行人；二是政府提供安置之所；三是補償決定已經生效。三個條件缺一不可，法院在強制前必須審查的主要內容，任何單位不得擅自以“帶到派出所問話”、行政拘留或司法拘留等限制人身自由手段對被搬遷人采取強制措施，應以督促或強制其到達臨時安置居所為主要強制搬遷手段。另外，強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。

日前，公安部已經明令各地公安機關禁止公安機關參與介入地方政府土地、房屋征收活動。

4，“先補償、后搬遷”原則貫穿始終

被征收人獲得協議約定的補償后再搬遷，補償不到位有權不予搬遷，政府無權申請法院實施強制搬遷，法院無權作出強制搬遷的裁決，無權執行強制搬遷。房屋征收部門應當按照補償協議或補償決定，對被征收人先予貨幣補償或者提權調換房屋、周轉用房，否則無權申請法院實施強制搬遷。這也是《國有土地上房屋征收與補償條例》的又一亮點，由原來規定的“先拆后補”變成了現在的“先補后拆”，通過這條強制性的規定加重了房屋征收人的義務，使得被征收人權益保護的力度大大增強了。

以往的盲目拆遷中往往會出現這種情況，被拆遷人為了配合公共利益建設，將原住房屋拆除后，在簡易臨時住房內一住就是好幾年而得不到妥善安置，從而引發一系列社會不安定因素。為了避免此類現象的重復，依據《國有土地上房屋征收與補償條例》中提出的“先補償，后搬遷”的原則，對以強制手段征收的房屋也應當先予以強制補償。

5，強制搬遷措施只能是司法強制措施

逾期不申請行政復議也不向人民法院提起行政訴訟、又不履行的，由作出房屋征收決定的縣級以上地方人民政府依法申請人民法院強制搬遷。這個時候“強制措施”是司法強制措施，法院以法律程序實施，不能和暴力以及一些野蠻的強制拆遷方式劃等號。

司法強制搬遷時，也不得采取暴力、脅迫等非法手段實施，只能依法律規定的強制措施執行。在被搬遷人沒有搬離房屋或土地之前，不得對其斷水、斷電、斷氣或其他影響生活的強制措施；強制搬遷一般只針對被申請執行人在房屋內或特定土地上的財物，以騰出房屋或土地為強制執行目的，除非被申請執行人有主動采取非理阻撓強制搬遷的行為，強制搬遷主體方可對其人身采取相關措施。如果出現被申請執行人采取危及自身或他人生命安全、健康行為阻撓搬遷的，司法機關必須在知道和應當知道之時主動采取相應防范和救助措施。

第四熱點問題救濟途徑

《條例》的另一亮點是規定了明確的民事、行政救濟途徑，被征收人不服行政行為或有異議的規定了明確的救濟途徑，包括主體之間平等的民事法律關系、行政管理法律關系、中介機構的中介法律關系均作出了明確規定。

一、房屋征收民事法律關系及其訴訟

依據《條例》規定，房屋征收涉及的民事法律關系有以下幾種：

1、政府與社會穩定風險評估機構之間的委托合同糾紛

社會穩定風險評估機構屬于中介機構，政府委托中介機構的法律關系屬于民事法律范疇，雙方引發的糾紛屬于民事法律調整對象，一旦發生糾紛均可向有管轄權的人民法院提起民事訴訟。

2、被征收人與社會穩定風險評估機構之間的侵權糾紛

評估機構在評估過程中或評估結論不實，引用范例不恰當，構成虛假評估侵害被征收人的合法權益或財產權益的，被征收人要求評估機構恢復名義、賠禮道歉、賠償損失的屬于民事法律關系，可以提起民事訴訟。

3、金融機構出具虛假證明侵權糾紛

在征收房屋決定前政府應保證補償資金“足額到位、專戶存儲”，金融機構應向被征收人出具補償專用賬戶存款信息，已取得被征收人的信任，促成與政府房屋征收部門達成補償協議。但是金融機構出具了虛假的存款信息，被征收房屋人簽訂了補償協議不能如期得到補償款。金融機構的行為侵害了被征收房屋人的合法權益的可以提起民事訴訟要求金融機構承擔連帶支付責任。

4、一方當事人不履行補償協議約定義務糾紛

補償協議糾紛中只有“一方當事人不履行補償協議約定義務”糾紛屬于民事訴訟法律關系，如果被征收人認為補償協議違法、無效；遺漏補償項目、補償標準錯誤等原因提起的訴訟不屬于民事糾紛范疇。構成“不履行協議”的主體可能是甲方即政府一方，也可能是乙方即被征收人一方。不履行協議是一種主張即可構成訴訟，一方當事人憑補償協議即可立案。以不履行義務主張立案的，不能主張協議無效、違法、標準爭議等行政性糾紛，如果認為協議存在行政違法性應通過行政途徑要求解決。

5、中斷供水、供熱、供氣、供電侵權糾紛

被征收人使用的水、熱、氣、電、通訊、網絡等均是合同雙方行為，如果第三方未經合同雙方同意給予中斷服務，是一種侵犯合同雙方的合法權益行為，任何一方均有權提出民事侵權訴訟。如果提供服務方怠于履行合同不主動恢復供應關系、拒絕對加害人提出司法保護也應承擔擴大損失的民事賠償責任。如果供應方未經使用人同意，與征收方聯手、聽從、惡意串通等中斷服務應承擔賠償和違約的民事責任。

6、截留征收補償費侵權糾紛

負有支付、代收代付補償款的單位應及時按照約定將補償款給付被征收人，再給付過程中采取巧立名目、變相收費等手段截留補償費用的屬于民事侵權行為，可以請求法院責令追回返還給被征收人，造成損失的應承擔民事賠償責任。

7、虛假或者有重大差錯的評估報告侵權糾紛

房地產價格評估機構或者房地產估價師出具評估報告經房地產價格評估專家委員會鑒定，鑒定為：虛假或者有重大差錯之一的被征收房屋人可以向法院提起民事訴訟，要求評估機構或評估師承擔賠償責任。

二、房屋征收行政法律關系及訴訟

1、違法授權非房屋征收部門組織實施房屋征收補償行政糾紛

市、縣政府應根據《條例》的規定，根據本政府各部門的職責分工明確確定本級政府所屬的一個行政職能部門為本級政府的房屋征收主管部門，具體負責本轄區的房屋征收管理、實施工作。如果市縣政府授權鄉鎮政府、街道辦事處、某建設項目辦公室負責某一房屋征收項目的征收與補償；或擅自成立房屋征收辦公室等非職能機構負責房屋征收的，該被授權單位實施了房屋征收行為，被征收人認為授權違法，可以對授權違法行為提出行政復議或行政訴訟。也可以直接請求實施單位的上級確認違法并撤銷實施單位的行政違法行為。

2、房屋征收實施單位從事營利征收行政賠償糾紛

房屋征收實施單位接受房屋征收部門的委托，具體負責房屋征收與補償工作，在實施過程中按照核減補償、補償費總標的提取傭金，從事營利經營活動的，由于其違法行為給被征收人造成減少或降低補償或造成權益損害的，被征收人可以依法向房屋征收部門的上級行政機關提出賠償申請，對賠償不服的可以行政訴訟?；蛑苯酉蚍ㄔ禾岢鲂姓V訟請求賠償。

3、上級人民政府不履行監督職責糾紛

依據條例規定，上級人民政府對下級人民政府房屋征收與補償工作履行監督職責，被征收人也可以向上級政府提出申請要求其履行監督職責，如果上級政府收到監督申請后不予理睬或不盡監督職責，或者按照案件處理。申請人可以對上級政府的不作為行為提出行政訴訟或行政復議。

4、對舉報事項不核實處理行政糾紛

任何組織和個人對違反本條例規定的行為，都有權向有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門舉報。接到舉報的有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門對舉報應當及時核實、處理。一般行政核實處理的期限為60日。如果沒有核實處理結果并答復舉報人，舉報人有權對不履行核實處理的行政機關提出行政訴訟或行政復議。

5、對行政監察機關不履行行政監察職責行政糾紛

依據條例規定：監察機關應當加強對參與房屋征收與補償工作的政府和有關部門或者單位及其工作人員的監察。被征收人受到征收部門或實施單位以及工作人員的暴力待遇、侵害被征收人的合法權益、徇私枉法等請求行政監察機關依法對違法違紀的單位或個人給予行政處分的，行政監察機關拒不履行職責或違法履行職責行為不服的可以向法院提起行政訴訟或行政復議。

6、不服房屋征收決定行政糾紛

被征收人認為征收決定涉及的建設項目屬于非公共利益、征收決定程序違法、征收決定不符合某項規劃等侵害了被征收人的合法權益。對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以在公告后60日內依法申請行政復議，或在3個月內依法提起行政訴訟。

7，征收補償方案爭議行政糾紛

房屋征收部門擬定征收補償方案后報市、縣級政府。市縣級政府未組織有關部門對征收補償方案進行論證；未向被征收人公布；公布期限少于30日；未將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況再次及時公布；舊城區改建需要征收房屋的多數被征收人認為征收補償方案不符合本條例規定的，市、縣級人民政府未組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會；未根據聽證會情況修改方案。上述政府行為其中之一未履行的，被征收人均可提出政府不作為行政訴訟或行政復議。也可以先行提出作為申請，政府仍不作為的在提出行政訴訟或行政復議。

8、不履行房屋征收公告法定職責行政糾紛

市、縣級人民政府作出房屋征收決定后不公告；公告應未載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項，被征收人可以要求公告或重新公告，政府不作為的可以提起行政訴訟或行政復議。

9、不服提前決定收回土地使用權行政糾紛

在未作出房屋被依法征收決定前，先行決定收回國有土地使用權。被征收人可以提出行政訴訟或行政復議。

10、調查登記異議行政糾紛案

房屋征收部門超出房屋征收范圍調查登記；對房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況登記錯誤、不實的；被征收人要求重新調查登記未獲得重新調查登記的；調查結果未在房屋征收范圍內向被征收人公布得。上述任一行為均屬于具體行政行為，均可構成作為和不作為的行政訴訟或行政復議。

11、對認定為新建、擴建等行為并不予補償決定行政糾紛

房屋征收范圍確定后，依據條例規定任何單位或個人均不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等行為，違反規定的，政府將作出不予補償決定。被認定人不服認定或不予補償決定的可以提起行政訴訟或行政復議。

12、相關部門暫停辦理新建、擴建等相關手續行政糾紛

房屋征收范圍確定后房屋征收部門通知有關部門暫停辦理新建、擴建等相關許可手續，如通知暫停辦理范圍超出征收范圍；暫停期限超過1年的仍不給予辦理相關手續的，申請人可以根據申請許可事項以及主管部門等情況分別提出行政訴訟或行政復議。對房屋征收部門的通知行為不服的直接提起行政訴訟或行政復議。

13、不服認定未經登記建筑屬于違法建筑行政糾紛

市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，有關部門對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的作出不予補償決定不服的可以提出行政訴訟或行政復議

14、不服補償決定行政糾紛

補償決定應當公平，包括補償方式、補償金額和支付期限、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉用房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項必須公平合理，不因未達成協而降低補償。被征收人認為違反公平原則的可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。

14、不履行公布分戶補償明細行政糾紛

為了實現公平、公正的補償目的，房屋征收部門應當依據房屋征收補償檔案，在房屋征收范圍內公布分戶補償明細，告知被征收人的全部補償情況。房屋征收部門不履行、拒絕履行或不完全履行公布分戶職責的被征收人可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。

15、審計機關不履行公布審計結果行政糾紛

審計機關應當對每個房屋征收項目的補償費用管理和使用情況進行審計監督，并在補償工作終結后向社會公布審計結果。審計機關不履行上述職責或履行不當的被征收人可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。

16、責令改正賠償損失行政糾紛

市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員在房屋征收與補償工作中不履行本條例規定的職責，或者、、的，被征收人可以申請上級人民政府責令改正。被征收人還可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。造成損失的，還可以要求承擔賠償責任。

17、非法迫使被征收人搬遷行政糾紛

實施房屋征收的部門、政府采取暴力、威脅或者違反規定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷，被征收人可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。造成損失的，還可以要求承擔賠償責任。

18、房屋征收部門私分、截留、拖欠征收補償費行政糾紛

房屋征收部門利用管理、實施房屋征收之便私分、截留、拖欠征收補償費用，被征收人可以申請上級人民政府責令改正，追回有關款項。被征收人還可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。造成損失的，還可以要求承擔賠償責任。

三、房屋征收中的聽證事項

1、房屋征收法定聽證事項

法定聽證事項只有《條例》第11條規定的，舊城區改建征收房屋項目，在多數被征收人認為征收補償方案不符合本條例規定的，市、縣級人民政府必須組織由被征收人和公眾代表兩方面人士參加的聽證會，并根據聽證會情況修改方案，法定聽證是政府的必須履行職責。

2、被征收人申請聽證事項

申請聽證事項條例沒有規定，依據行政行為相對原則，相對人認為聽證有必要的均可以提出聽證申請，本講座提到的行政法律關系中均可提出聽證申請。

四、房屋征收可以舉報的違法事項

1、對于下列縣級以上地方人民政府的違法行為，任何組織或者個人都有權向有關政府進行舉報。

①非因公共利益需要征收房屋的；

②違反法定程序作出房屋征收決定的；

③未將房屋征收決定予以公告或者公告時間不符合法定要求的；

④對不符合規定的補償方案予以批準的；

⑤作出的補償決定違反補償方案的；

⑥自行違法強制搬遷的。

2、對于房屋征收部門的下列違法行為，任何組織或者個人都有權向本級人民政府進行舉報。

①未按照房屋征收決定確定的房屋征收范圍實施征收的；

②申請強制搬遷前，未按照規定對被征收人先予貨幣補償或者提權調換房屋、周轉用房的；

③采取中斷供水、供熱、供氣、供電等方式實施搬遷的；

④未作出補償決定申請法院強制搬遷的，或者雖作出補償決定但未按照法定程序申請強制搬遷的；

⑤未支付搬遷補助費、臨時安置補助費的。

⑥房屋征收范圍公告后，未將有關事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續的。

⑦未向房地產價格評估機構提供被征收房屋情況調查結果的；

⑧未依據調查結果擬定補償方案并征求被征收人意見的。

3.公民享有廣泛的舉報權

《國有土地上房屋征收與補償條例》第7條規定任何組織或者個人對違反本條例規定的行為，有權向有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門舉報。接到舉報的有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門對舉報應當及時核實、處理，并將處理結果向舉報人通報。

條例對公民舉報權的規定是一種進步，是原來《城市房屋拆遷管理條例》沒有的，將房屋征收活動置于人民的監督中，不僅有利于征收程序的公開、透明，更有利于保障房屋被征收人的合法權益。

五、被征收人不服評估結果的救濟途徑

對評估確定的被征收房屋價值有異議的，可以向房地產價格評估機構申請復核評估。也就是被征收人接到評估結果后認為評估結果不公平或有遺漏事項的應書面提出異議意見，具體提出復核請求和事實以及理由。如果對復核結果仍有異議，再向房地產價格評估專家委員會申請鑒定。該鑒定結論是終局的，作為補償證據使用。

篇6

關鍵詞：租賃房屋征收；承租人利益保護；立法完善

中圖分類號：D922.33 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2016）09-0123-07

近年來，隨著舊城改造和城市公共基礎設施建設步伐的加快，在城市國有土地上征收房屋已經成為一項常態性的活動，而其中經營性租賃房屋的征收補償是法律關系最復雜、糾葛利益最多、也最容易引發糾紛乃至的問題：一方面，在補償項目上，經營性租賃房屋除了應補償房屋本身的價值以外，還涉及停產停業等間接損失的補償，官方的調研數據顯示，非住宅房屋的停產停業損失是近年來房屋征收拆遷中群眾反映較為突出的問題之一；另一方面，在補償對象上，經營性租賃房屋的征收除了對房屋所有權人進行補償外，還應補償實際使用房屋進行商業經營的承租人，而此種情形下承租人的利益訴求與房屋所有權人的利益往往并非一致，甚至沖突，因此法律關系更為復雜。鑒于此，在城市經營性租賃房屋征收中，協調好征收人、房屋所有權人與承租人的利益關系，并對承租人進行妥善、公平、合理的安置不僅事關各方當事人的自身利益，而且對于預防社會不穩定事件發生和城市開發建設的順利進行都具有重要意義。而有效解決此類現實問題最根本的路徑就是在立法上作出明確而具體的規定，為當事人的行為提供清晰的規范指引，為法院處理此類糾紛提供有效的適用依據。但是與現實的迫切需求相比，我國現有立法并未對此類問題予以足夠的回應和關注，甚至在2011年頒布實施的專門用以調整和規范城市房屋征收法律關系的行政法規――《國有土地上房屋征收與補償條例》中，對于征收城市經營性租賃房屋中如何補償承租人竟然只字未提，由此造成了此類問題在立法上的無法可依，也不可避免地造成了司法實踐中法院無法適從、各行其是的混亂局面，進而加劇了租賃房屋征收中各方當事人的矛盾和沖突。

一、保護承租人利益之正當性基礎：法理依據與現實背景

1.法理依據：承租人在租賃房屋征收中的獨立利益

與單純作為住宅用途使用的房屋相比，城市經營性租賃房屋在價值上具有以下明顯特點：前者純粹為生活資料，其價值全部體現為作為房屋本身的靜態財產價值；后者為生產資料，具有資本的性質，其價值不僅包含有作為房屋本身的靜態財產價值，而且還有動態的商業經營價值：相應地，對于后者的征收在價值補償上。應當既包括對靜態房屋財產利益的補償，也包括對動態商業經營利益的補償。在房屋所有人自己使用被征收房屋從事商業經營的情形下。由于所有權的各項權能完全由房屋所有人自己單獨行使，因此這些靜態財產價值和動態使用價值的補償應完全歸屬于房屋所有人自不存在疑問。但是，在房屋所有人將房屋出租給他人用于商業經營時，房屋的所有權權能就發生了分離，即占有、使用和收益三項權能由承租人行使，房屋所有人僅保留表征所有權本質的處分權能；與此相應，由不同權能行使所產生的價值利益也應歸屬于不同的主體，即因占有、使用而產生的動態價值利益應歸屬于承租人。因房屋本身所產生的靜態價值利益（如房屋增值）歸屬于所有權人?？梢姡谧馄谖礉M時征收經營性租賃房屋不僅意味著對房屋所有人財產所有權的剝奪，而且也是對承租人基于占有使用房屋而形成的用益權利的剝奪，而后者的利益是完全獨立于前者的，由此就決定了承租人在租賃房屋被征收時享有獨立的法律地位和補償利益。

因此，在征收城市經營性租賃房屋時，有一部分補償費用應該是專屬于承租人的，這些費用一般包括：（1）搬遷補助費。該項費用用于補償因征收拆遷導致房屋實際使用人無法繼續使用房屋。需要將房屋內的財物搬遷到其他地方所花費的費用。在房屋存在租賃關系的情況下，實際占有使用房屋的是承租人，需要搬遷的自然也是承租人，因此該項“搬遷補助費用”應當支付給承租人。對此我國1991年頒布實施的《城市房屋拆遷管理條例》第31條明確規定：“被拆除房屋使用人因拆遷而遷出的，由拆遷人給付搬家補助費?！?001年頒布實施的《城市房屋拆遷管理條例》則更是直接將承租人明確規定為此項費用的補償對象之一，即第31條規定的“拆遷人應當對被拆遷人或者房屋承租人支付搬遷補助費”。（2）固定設施拆除及裝修損失。在租賃房屋用于商業經營的情形下，由于不同行業對于房屋的裝飾、裝修有不同的要求，因此在承租房屋用于商業經營的情形下，幾乎所有的承租人都要對房屋進行裝修改造。以適合特定的行業經營風格。對此《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第223條第1款規定：“承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。”因此在經出租人同意而對租賃房屋進行裝修并修建了固定設施的情況下，對于租賃房屋征收的補償應當包括這一部分添附物的價值。而補償的對象就是承租人，因此如果承租人與房屋所有人就此項添附物的補償無特別約定或約定不明，則此項“固定設施拆除及裝修損失”就應當支付給承租人。（3）停產停業損失。在租賃房屋用于商業經營的情形下，租賃房屋在租賃期未滿時被拆除，則意味著承租人無法繼續生產經營。必然會產生停產停業損失，對此2001年《城市房屋拆遷管理條例》第33條規定：“因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的，拆遷人應當給予適當補償。”因此在實際生產經營人為承租人的情形下，該部分“停產停業損失”的補償費用應當歸屬于承租人。（4）臨時安置補助費（過渡費）。此項費用用于在房屋安置情形下，對房屋拆遷至新的安置房屋交付期間房屋實際使用人的補償，租賃房屋在租賃期內被征收時，根據“買賣不破租賃”的原則，租賃合同仍繼續有效，承租人有權繼續使用新的安置房屋，對于承租人在此期間自行安排使用房屋的。征收人應當支付安置補助費。對此1991年《城市房屋拆遷管理條例》第31條規定：“在規定的過渡期內。被拆除房屋使用人自行安排住處的，拆遷人應當付給臨時安置補助費?！?001年《城市房屋拆遷管理條例》更是以多個條文對此予以明確，例如，第31條第2款規定：“在過渡期限內，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應當支付臨時安置補助費?！钡?2條第2款規定：“因拆遷人的責任延長過渡期限的，對自行安排住處的被拆遷人或者房屋承租人，應當自逾期之月起增加臨時安置補助費?！币虼嗽谧赓U房屋被征收并以產權調換方式進行安置的，如果承租人在過渡期間自行安排使用房屋，則該部分“臨時安置補助費”應歸屬于承租人。（5）提前搬遷獎勵。在征收拆遷實踐中，為了鼓勵被征收人提前搬遷，一般都對被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內提前搬遷的行為給予搬遷獎勵。例如，《北京市城市房屋拆遷管理辦法》第32條就規定：“被拆遷私有房屋和已購公有住房的所有權人或者租賃房屋的承租人在規定的搬遷期限屆滿前搬遷的，拆遷人可以給予提前搬家獎勵費?！笨梢姶隧椯M用是專門支付給房屋實際使用人的。在征收租賃房屋時，房屋的實際使用人系承租人，因此該項補償費用應當歸屬于承租人。

2.現實背景：承租人利益被漠視的具體表現

雖然承租人在征收拆遷中享有獨立于房屋所有權人的利益、地位和權利，但與房屋征收人和房屋所有權人相比，其無疑處于弱勢地位，由此導致在征收拆遷過程中，承租人的補償利益經常被漠視甚至剝奪。主要有以下兩種表現：

（1）承租人在房屋所有權人與征收拆遷人的“踢皮球游戲”中無所適從。雖然我國2001年《城市房屋拆遷管理條例》多個條文將承租人作為征收補償的對象，并且規定在對出租人進行安置前應先行對承租人進行補償。但在征收拆遷實踐中，征收人和房屋所有權人經?；ハ嗤普?，都拒絕向承租人履行安置或補償義務：征收人以承租人不是補償對象為由將其推給房屋所有人，而房屋所有人以自己也是受損人無義務向承租人補償為由將承租人推給征收人。實踐中因此類相互推諉引發的糾紛乃至暴力惡性事件時常見諸于報端。例如，2010年發生在陜西省西安市的“拆遷自焚事件”中，承租人溫某爬上一寫字樓的13樓樓頂將汽油倒在自己身上欲自焚，原因是溫某承租的商鋪租期還不到一半就要被拆遷，而“拆遷辦”對承租戶的補償請求不予理會。認為補償只針對被拆遷房屋的所有人，不與承租商戶直接協商，要求承租人去找房屋出租人按照房屋租賃合同索賠。而房屋所有人西安某公司表示：“我是房東只是出租房子，至于那些商戶的損失，我不可能賠償，賠償是拆遷辦的事情?！痹趲资握摇安疬w辦”和出租人均無結果的情況下，溫某最終無奈走上了汽油自焚之路。此種境況不能不讓人感到寒心，其實在我國當今的征收拆遷現實中，溫某的遭遇絕不是個例，而只是眾多承租人弱勢地位的縮影；每每遇到承租房屋被征收拆遷時，承租人除了不斷地被通知盡快搬走之外，無人關注其損失如何補償，而承租人自己處在征收人和房屋所有人的夾縫中，不知究竟該向誰主張自己的合法權益。從而在“踢皮球游戲”中一步步被逼成“釘子戶”。

（2）在征收人與房屋所有人的“暗箱操作”中利益被侵害。在城市租賃房屋征收拆遷中，不僅存在征收人與房屋所有人“互踢皮球”、置承租人利益于不顧的現實，而且還經常發生征收拆遷的實施單位故意繞開承租人，直接與房屋所有人串通起來以損害承租人利益的方式換取房屋所有人盡快達成拆遷協議的情形，其中不乏因此引發糾紛而訴諸法律的案例。例如，2009年4月27日發生在吉林省長春市的全國首例給被拆遷房屋承租人賠償數額達總補償款60%的判例就是此種現實的典型表現。在該案中，承租人自2003年起便租賃長春市朝陽區房屋經營洗車養護店，征收實施單位長春市一家房地產開發公司在拆遷該房屋時故意繞開承租人，同房屋所有人互相串通私下達成了120萬元的安置協議，其中包括了停產停業等應歸屬于承租人的補償費用，但房屋所有人拒絕向承租人支付任何費用。而征收人也以所有補償款已經全部支付給房屋所有人、承租人再無權主張為由拒絕向承租人支付任何補償費用，無奈之下，承租人將征收單位和出租人至長春市朝陽區人民法院，要求分得應屬于自己的拆遷補償款。2010年3月5日，法院做出民事判決，判令拆遷單位給付被拆遷房屋承租人經濟補償款共計人民幣567540元，占總補償款的60%。給被拆遷房屋承租人60%的拆遷補償在全國尚屬首例，到目前也是最高比例的補償。但實際生活中，承租人能夠得到如此高的賠償非常罕見。而且這也是通過艱辛的訴訟方式爭取的結果，大多數情況下，承租人的利益都被湮沒在征收人和房屋所有人兩方私下達成的“協議”中，承租人的結果是要么被“凈身出戶”，要么只能得到象征性的“補償”，很少能得到公平合理的補償。

二、現行《國有土地上房屋征收與補償條例》對承租人保護的缺失

2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》刪除了補償承租人的有關規定。表面上看似乎簡化了法律關系。但實際上造成了對承租人保護的缺失。

1.承租人的法律地位被不斷弱化直至消除

基于承租人在征收拆遷中的弱勢地位和利益被漠視的現實，我國的征收拆遷立法歷來都賦予了承租人在拆遷補償法律關系中當事人的法律地位，使其有機會直接參與到征收拆遷法律關系當中，以便于其維護自己的合法權益。在1991年《城市房屋拆遷管理條例》中，承租人被明確列為被拆遷人，與房屋所有人同等享有被拆遷入所應享有的權利。例如，該條例第3條規定：“本條例所稱的被拆遷人是指被拆除房屋及其附屬物的所有人和被拆除房屋及其附屬物的使用人”，而其中的“被拆除房屋及其附屬物的使用人”一般指的就是承租人。在2001年《城市房屋拆遷管理條例》中，承租人雖然未被規定為被拆遷人，但仍然是征收拆遷法律關系的當事人。而且該條例至少以七個條文的內容規定了承租人的實體權利和程序權利?？梢?，1991年和2001年兩部征收拆遷立法在制度設計上都對承租人的利益保護問題給予了關注，但即便立法做了如此規定，在征收拆遷現實中承租人利益被漠視和損害的現象仍然比較嚴重，因此此后的立法要解決的問題是應當如何進一步加強對承租人利益的保護，以改變立法規定在現實中難以得到真正落實的狀況。但令人遺憾的是，2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》不但未沿著這一立法方向加強對承租人的保護，而且全部刪除了此前兩部舊條例中對承租人保護的規定，整個新條例對承租人只字未提，結果是將承租人完全排除于征收拆遷法律關系之外。這一對承租人態度的變化在三個條例的立法目的上也均有體現，1991年《城市房屋拆遷管理條例》將“保護當事人合法權益”作為立法目的之一，2001年《城市房屋拆遷管理條例》也將“維護拆遷當事人的合法權益”作為立法目的之一，這兩部條例中的“當事人”都包括承租人，但2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》卻將“保護、維護當事人合法權益”改為“保障被征收房屋所有權人的合法權益”，即在立法目的上就將承租人直接排除在保護對象之外。這一做法明顯是一種嚴重的倒退，遭到了學界普遍的批評和反對。

2.承租人在補償協商中的參與權利被剝奪

在城市租賃房屋征收中，被征收的客體是房屋所有權，而房屋所有權是屬于房屋所有人的，與承租人并無直接關系，在是否同意征收這一問題上，房屋所有人具有絕對的發言權，承租人對此并不享有實體權利。因此也無需征求承租人的意見。但是在如何補償這一問題上，承租人是應當享有發言權和參與協商權的，因為補償不僅是對房屋本身靜態價值的補償，而且還涉及房屋動態使用利益的補償，而后者是屬于承租人的，由此也就決定了對于該部分究竟應該如何補償承租人應當享有參與協商的機會和權利。對此2001年《城市房屋拆遷管理條例》第13條就規定：“拆遷租賃房屋的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協議。”根據此項規定，對于存在租賃關系的房屋被征收的情況下。征收拆遷人應當與被拆遷人和房屋承租人簽訂三方協議。而不得單獨與被拆遷人簽訂補償協議。值得注意的是，該條規定使用的表述是“應當”而不是“可以”，從法律解釋的角度而言，該條規定屬于必須遵守的強制性規定而不是可以選擇適用的任意性規定。由于條例的頒布部門是國務院。因此這一規定在性質上應當屬于行政法規的強制性規定，根據《合同法》第52條關于“違反法律和行政法規強制性規定的合同無效”的規定，在征收租賃房屋中，如果簽訂安置補償協議時沒有承租人的參與。將被視為違反了行政法規的強行性規定而歸于無效。這就從程序上保障了承租人在補償協商中的參與權，但是2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》卻刪除了承租人參與補償協商的條款，將與房屋征收部門訂立補償協議的另一方當事人僅限定為“被征收人”，而按照該條例第2條的解釋，“被征收人”僅指房屋所有權人而不包括承租人。這樣的規定等于是剝奪了承租人在房屋征收補償協商中的參與權，使其喪失了表達意見的權利和機會。

3.承租人的法律救濟權利被剝奪

因征收拆遷租賃房屋而產生的停業停產損失、搬遷費用等補償費用應歸屬于承租人，因此對于這些費用的補償方案和評估辦法的確定、以及評估機構的選擇應當有承租人的實質性參與，而且在就這些問題無法達成協議的情況下，應當進一步賦予承租人以相應的行政救濟權和司法救濟權，從程序上保證承租人的利益不受侵害。對此1991年《城市房屋拆遷管理條例》第14條規定：“拆遷人與被拆遷人對補償形式等經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決，當事人對裁決不服的，可以向人民法院。”這里的“被拆遷人”包括房屋承租人，可見在該條例中，承租人享有申請行政裁決權和司法訴訟權。2001年《城市房屋拆遷管理條例》第16條規定：“拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的。經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。”2003年《城市房屋拆遷估價指導意見》第6條也規定：“拆遷估價機構的確定應當公開透明。采取被拆遷人投票或拆遷當事人抽簽等方式。”這里的“當事人”包括承租人，因此上述條例和指導意見也賦予了承租人相應的程序參與權、申請行政裁決權和司法救濟權。但是這些規定在2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》中都蕩然無存，完全被刪去，結果是不但使承租人輸在立法的“起跑線”上，也不符合新條例第3條規定的房屋征收應當遵循“程序正當”原則的要求。

4.將征收人與房屋所有人之間的“踢皮球游戲”合法化

由于在拆遷過程中，房屋所有人與征收人經常相互推諉，無人愿意主動面對承租人的補償問題，因此必須在立法上將對承租人的補償作為一項法定義務予以明確規定，才能杜絕“踢皮球游戲”現象的發生。對此，1991年《城市房屋拆遷管理條例》第27條規定：“拆遷人對應當安置的被拆除房屋使用人，依照本條例規定給予安置?！睋耍鳛榉课輰嶋H使用人的承租人屬于明文規定的被安置人。2001年《城市房屋拆遷管理條例》第27條規定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償；被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產權調換：產權調換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。”該條例將承租人的利益是否得到維護作為是否給予作為被拆遷人的房屋所有人安置的前提條件，具體而言，房屋所有人只有在符合以下兩種情況之一時才能得到補償：一是與承租人經過協商就原租賃關系的解除達成一致：二是雖然未就租賃關系協商一致，但是對承租人進行了妥善安置?？梢姡幚砗门c承租人的關系是房屋所有人獲取補償的前提條件，這就從立法上要求房屋所有人不能不顧承租人的利益而徑行與征收拆遷人達成協議損害承租人利益。但是在2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》中，這些規定全部被取消，使得房屋所有人在對承租人沒有進行任何安置補償的情況下即可徑行先得到補償或安置。如此一來，房屋所有人在獲得補償前首先必須安置好承租人的這一法定義務被取消，導致的結果只能是房屋所有人更加漠視承租人的利益，更加肆無忌憚地與征收人互相串通損害承租人的利益。

三、保護承租人利益的思考：完善《國有土地上房屋征收與補償條例》的建議

1.以立法形式保護承租人之根據

正如2001年《城市房屋拆遷管理條例》起草者所言：“雖然承租人不是被拆遷房屋的所有權人，但拆遷活動也會影響他們的生產、生活，給其帶來損失，如果不能給予其利益強有力的保護，有可能帶來嚴重的社會影響，不利于社會穩定。”因此在征收租賃房屋時“既要保護房屋所有權人的利益，也要兼顧房屋承租人的權益”。值得注意的是，這一認識在2011年《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》中也曾得到了體現，該征求意見稿第15條和第28條的規定中明確使用了“利害關系人”的概念，使得承租人可以被納入其中；第29條、30條也有“房屋承租人”的相關規定，雖然這些內容與2001年《城市房屋拆遷管理條例》相關規定如出一轍，沒有新的突破，但至少仍然承認了承租人作為拆遷法律關系主體的法律地位。但最后正式頒布的文本還是刪除了所有與承租人有關的內容，全部條文對承租人只字未提。完全將承租人排除于征收拆遷法律關系之外。為何要如此？立法者給出了以下兩點理由：第一，“征收導致所有權的喪失，從法律關系上講，給予補償的應當是被征收房屋所有權人，而不應對承租人補償”；第二，“私房承租是私有房屋所有權人和承租人之間形成的民事法律關系，在因征收不能實現合同目的的情形下，對承租人如何進行補償，可以在租賃合同中約定”。據此，“綜合上述情況，沒有對承租人的補償作出規定。對私房承租人的問題，則應依據相關的法律規范來解決?！?/p>

筆者認為，這些理由不足以成為將承租人排除于征收拆遷法律關系之外的根據：其一，在房屋存在租賃關系的情況下，征收不僅導致靜態所有權的喪失，而且還導致動態租賃權的喪失，因此，補償的對象不僅是被征收房屋的所有權人。還應當包括被征收房屋的租賃權人；給予前者補償的是房屋本身所有權滅失造成的損失，給予后者補償的是合法租賃權被剝奪造成的損失。正如2001年《城市房屋拆遷管理條例》起草者所言，雖然承租人不是被拆遷房屋的所有權人，但拆遷活動也會影響他們的生產、生活，給其帶來損失，如果不能保護其利益，有可能帶來嚴重的社會影響。不利于社會穩定，因此在征收租賃房屋時“既要保護房屋所有權人的利益，也要兼顧房屋承租人的權益”。其二，雖然房屋租賃是一種基于合同而產生的民事法律關系，但承租人獲得補償安置的依據并非是其與房屋所有權人之間存在合法的租賃關系，而是其對被拆遷房屋的合法占有和使用。而且，在房屋存在租賃關系的情況下，除了房屋本身的價值補償以外，其他補償都屬于應當支付給承租人的，因此基于此種直接利益關系，承租人應當成為征收拆遷法律關系中的利害關系人，參與到征收拆遷補償活動中。其三，在因征收不能實現租賃合同目的的情形下，如何補償承租人的損失雖然“可以在租賃合同中約定”，但是如果當事人在租賃合同中對此沒有約定或者約定不明時該如何解決？實踐中大量存在的糾紛就是因為沒有約定引起的，立法不能對此視而不見。其四，按照立法者的理由，在沒有約定的情況下“對私房承租人的問題，則應依據相關的法律規范來解決”，這里的“相關的法律規范”具體是指哪些法律規定，立法者沒有任何的指引和提示。筆者認為，除了合同法以外，現有的法律體系中并沒有能夠適用于此種情形的“相關法律規范”，因此“依據相關的法律規范來解決”完全是一句空話。其五，立法者認為，根據《合同法》第94條的規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同，國家征收導致租賃合同無法繼續履行的，作為出租人的被征收人對租賃關系享有法定的單方解除權，可以直接根據《合同法》第96條的規定通知承租人解除合同。自通知到達承租人時合同即解除。這些認識表明，在立法者看來，由于房屋征收而導致合同解除屬于不可抗力的法定解除情形，也就意味著此種情況下的解除合同出租人無需承擔賠償責任，那么如果租賃合同對補償問題沒有約定，承租人該向誰主張損失補償呢？此時承租人面臨著兩難：一方面，出租人解除合同是基于不可抗力，因此可以免于承擔賠償責任。從而使得承租人向出租人主張損失賠償沒有合法根據：另一方面。雖然按規定要對搬遷費、停產停業損失等屬于承租人的損失進行補償，但由于承租人既不是被征收人也不是當事人，因此無法直接從征收人處直接獲得補償。這樣一來，承租人將被置于更加不利的境地，導致其補償費用的確定由征收人和房屋所有人兩家“說了算”，為房屋所有人與征收人“惡意串通”或“踢皮球”損害承租人利益提供了機會和可能。

2.完善《國有土地上房屋征收與補償條例》的建議

在城市租賃房屋征收中，承租人參與征收法律關系具有充分的法理依據和現實背景，但僅依《合同法》和租賃合同不足以保護承租人的利益，有必要在征收立法中對承租人的利益予以適當保護。

（1）在征收拆遷法律關系中賦予承租人以當事人的法律地位。在1991年《城市房屋拆遷管理條例》中，承租人被明確列為被拆遷人，該條例第3條規定，“本條例所稱的被拆遷人是指被拆除房屋及其附屬物的所有人和被拆除房屋及其附屬物的使用人”，對于其中的“被拆除房屋及其附屬物的使用人”，該條例進一步解釋為“是指在拆遷范圍內具有正式戶口的居民和在拆遷范圍內具有營業執照或者作為正式辦公地的企事業單位”?？梢?，在我國第一部房屋拆遷立法中。承租人和房屋所有人具有同等的法律地位，都是征收拆遷法律關系中的“被拆遷人”。在2001年《城市房屋拆遷管理條例》中，承租人雖然未被規定為被拆遷人，但仍然是拆遷法律關系的當事人。因此，有必要在未來征收條例修改中繼續明確承租人的法律地位，具體模式可以有以下兩種選擇：一是明確規定承租人為被征收入，使其在涉及針對房屋使用權補償中享有與房屋所有人同等的法律地位；二是可以不將其規定為被征收入，但至少將其視為征收法律關系的當事人，明確賦予其相應的實體和程序權利。值得注意的是，2011年《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》第15條和第28條曾經使用了“利害關系人”的表述，第29條、第30出現了“房屋承租人”的表述，可見，將承租人作為征收法律關系當事人曾經是立法者的選項之一。

（2）賦予承租人參與征收補償協議簽訂的權利。在征收租賃房屋時，因剝奪房屋使用權產生的補償應當屬于承租人，因此承租人與該部分費用的補償具有最直接的利害關系，那么就該部分費用在簽訂補償協議時必然應有承租人的參與。過去的征收拆遷立法一直堅持了此項原則，例如，2001年《城市房屋拆遷管理條例》第13條規定：“拆遷租賃房屋的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補償安置協議。”根據該條規定，涉及租賃房屋征收拆遷的，在房屋所有人未與承租人就補償達成協議的情況下。拆遷人不能撇開承租人直接與房屋所有人簽訂補償協議，而是應由拆遷人、房屋所有人和出租人簽訂三方協議，這樣就通過法律明文規定的方式賦予了承租人的締約參與權。2001年《城市房屋拆遷管理條例》還將房屋所有人與承租人達成補償協議或者先行安置承租人作為拆遷人向房屋所有人補償的前提，該條例第27條規定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償?！边@樣的規定就促使房屋所有人積極與承租人達成補償協議，而不是將承租人推給拆遷人。隨著城市租賃房屋征收拆遷工程越來越多和我國法治社會建設的不斷加快，立法應對承租人在此方面的參與權利進一步加強，在未來的立法修改中對承租人的協議簽訂參與權利予以恢復并進一步完善。

（3）在以產權調換方式補償時賦予承租人重新訂立租賃合同的權利。在租賃合同未到期的情況下，如果征收人以產權調換的方式為房屋所有人提供新的安置房屋，該新房屋應視為是原房屋的替代物，如果承租人愿意繼續承租，房屋所有人應當繼續與承租人簽訂租賃合同，在民法原理上，這是“買賣不破租賃”原則的要求。這一原則在1991年、2001年兩部征收拆遷立法中都有體現，但這兩部征收拆遷條例都將產權調換安置方式作為房屋所有人與承租人不能達成協議情況下的唯一選擇，不甚合理。對于具體的補償方式應當由房屋所有人選擇。只要充分照顧到了承租人補償利益就可以了，而不宜強制規定補償方式，否則有對承租人利益保護過度并干涉房屋所有人對補償方式選擇之嫌，如果房屋所有人選擇了產權調換的補償方式，則應繼續與承租人建立租賃關系，但由于現行2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》未規定承租人的此項權利，在未來的修改完善中應當規定在以產權調換方式補償的情況下，賦予承租人重新訂立租賃合同的權利。

篇7

隨著社會經濟的發展，城市化進程的加快，居民對城市基礎設施的配套需求日益增強，對解決交通擁擠、美化城市環境的愿望也日益強烈，這必然要求政府合理配置日益稀缺的城市土地資源，實現城市規劃目標，實施城市房屋拆遷。

但是多年來，房屋拆遷，這部城市建設進程中的“都市劇”，因為其法律屬性的撲朔迷離、補償安置的紛紛擾擾，不僅在理論界引起無休止的爭論，而且在實踐中也讓利益各方都備感“受傷”。

拆遷，一直被譽為“天下第一難”的工作。重慶市，一個已經被挖成大坑的工地中間，孤零零地佇立著一幢小樓，四周被挖成了“懸崖”，猶如一個大海中的孤島…….近期，號稱“史上最牛釘子戶”成為了全國各大媒體追逐的焦點。

秉持“規范拆遷，立法為民促和諧”的宗旨，省人大常委會總結城市房屋拆遷領域存在的問題和經驗，對2001年11月2日公布施行的《浙江省城市房屋拆遷管理條例》進行了部分條款修改。

拆遷人主體：“叫?！遍_發商

在各國憲法中，絕對的財產自由理念早已被摒棄，人們普遍認為財產負有社會義務，特別是因公共利益需要為國家征收、征用的義務。美國憲法第五條修正案規定：“非依正當程序，不得剝奪任何人的生命，自由或財產；非有合理補償，不得征用私有財產供公共使用?！北M管修正案是從保護公民權利角度規定的，但透過條文規定，還是可以解讀出國家對公民財產征收征用的保留。美國上世紀六十年代的世貿中心征地拆遷案和最近在美國國內引起巨大反響的凱洛訴新倫敦市案，都屬于國家對公民所擁有的土地實行征收的典型。

我國憲法規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！毙骂C布的物權法也規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”

國家征收與商業收購是兩種不同法律性質的行為。國家征收盡管也要補償，雙方對于補償金額也可以協商，但征收屬于行政命令，征收方和被征收方法律地位并不平等，只要主體適格、程序正當，征收決定一旦生效，即具有法律效力。物權法第32條對此也作了相關規定。而商業收購完全是民事主體之間根據平等、自愿、等價有償的原則達成協議，只要一方不同意，收購就無法進行。由于國務院條例和我省原條例都對城市房屋拆遷規定了行政強制拆遷和司法強制拆遷，以國家公權力作為后盾，因此，條例所規定的城市房屋拆遷顯然屬于國家征收性質，只能由國家動用征收權，在依法補償后才能行使。

在拆遷主體認定問題上，早在2004年年底，省人大常委會盧文舸副主任在寧波、慈溪調研省條例貫徹實施情況時就強調指出，按照省條例規定，開發商可以作為拆遷人，在住房產權制度改革后，這不符合憲法保護公民財產的精神。拆遷的實質是政府代表國家行使征收權，對被拆遷人進行補償、安置理應是政府的責任，讓開發商成為拆遷人并由其直接對被拆遷人進行補償、安置實際上是政府在回避這個責任。

上世紀八十年代中期開始，舊城改造在各大城市逐步開始，到八十年代末和九十年代初已在比較大范圍內展開。由于當時尚未實行住房制度和土地使用制度改革，城市住房基本上屬于房管部門直管公房和機關、事業單位以及國有、集體企業自管公房，土地使用實行行政劃撥，在“吃飯財政”窘境之下，政府追求“無錢也要辦事”的理念，推行“借雞生蛋”，“土地批租、毛地出讓”做法應運而生。開發商既要拆除批租地塊上房屋，又要遷居安置房屋使用人，開發商自然成了拆遷人。由于此時房屋的所有權屬于公家單位，該房屋所占用土地的使用權從法律上說也是國家的，政府直接將該地塊土地使用權出讓給開發商，在法律上尚無障礙。但是住房制度改革后，原使用人已成為產權人，成為該房屋所占用地塊的土地使用權人，如果要收回其土地使用權，必須適用國家征收程序，應當由政府對被拆遷人進行補償安置，由開發商作為拆遷人并由其進行補償安置的規定不僅不利于明確政府責任，保護被拆遷人合法權益，并且也不符合國家征收的法律關系。為了更好地厘清國家征收和商業收購的區別，理順拆遷法律關系。

新條例規定：“本條例所稱房屋拆遷，是指因實施城市規劃或者因其他公共利益需要，依法收回國有土地使用權而拆遷該地塊上房屋的行為。”“本條例所稱拆遷人，是指政府設立的具體實施收回國有土地使用權并依法取得拆遷許可證的單位?！?/p>

為了更好地保護被拆遷人的合法權益，立法工作者認為，實踐中還應當注意兩個問題：一是城市規劃的制定和調整必須遵守嚴格的程序規范，接受社會公眾的監督，避免隨意性；二是對政府的征收行為，應當保證被征收人有權尋求司法救濟。

尋求市場價補償

原條例規定，房地產市場評估價格由房地產評估機構以房屋拆遷許可證核發時政府公布的貨幣補償基準價為基本依據，結合該房屋具體區位、成新等因素評估確定，基準價由市、縣房屋拆遷管理部門會同價格、國土資源、規劃等行政管理部門按照當地上一年度同類地段、同類用途新建房屋的市場平均價格分別確定，報同級人民政府批準后每年3月底前公布。

省人大常委會法工委的同志表示，當初之所以規定基準價制度，主要是考慮到當時房地產評估市場尚不健全，評估行為也不夠規范，尚未形成開發、競爭、有序的市場機制，因而設立評估基準價制度，以此規范和約束評估機構的評估行為，切實保護被拆遷人的合法權益。

在這幾年的實踐執行中，由于房地產市場迅速發展，城市房價節節攀升等各種原因，一年公布一次的基準價已經不能適應當前的形勢，全省各市、縣公布的基準價已經不能真實反映房地產的市場價格。如杭州市自2002年上半年杭州市區國有土地城市房屋拆遷住宅房屋貨幣補償基準價后，一直到2005年才進行相應調整。

調查顯示，2005年年初，杭州市區一級土地及西湖風景名勝區住宅貨幣補償基準價為5900元/平方米，而該地段二手房均價已達到每平方米8000至9000元/平方米。2005年下半年，杭州市雖然將該標準調整為7200元/平方米，但此時，該地段二手房均價已經過萬。顯然，再沿用基準價制度已經不合適。

為此，新條例參考國家房地產估價規范，作出規定：“評估被拆遷房屋的市場價格評估確定，應當采用市場比較法，不具備市場比較法評估條件評估非住宅房屋的，可以采用其他評估方法，并在評估報告中說明原因?！?/p>

“采用市場比較法評估被拆遷房屋價格的，由房地產評估機構根據評估比準價格，結合該房屋具體區位、建筑結構、建筑面積、成新、層次、裝修等因素評估確定?！薄霸u估比準價格由房地產評估機構根據交易價從高原則從類似房地產中選取三個以上可比實例，進行交易情況、交易日期、區域因素和個別因素修正后確定。”

評估“基準價格”和“比準價格”雖一字之差，但其意義完全不同。確定基準價是政府主導行為，而比準價格完全由房地產評估機構選取房地產市場交易價格修正確定，其科學性和合理性可見一斑。

先安置再拆遷

安置用房建設是拆遷工作的重要組成部分，但是，目前浙江一些地方還存在著“重拆遷進度，輕安置落實”的做法。老百姓房子被拆，幾年見不到安置房的現象時有發生。

據統計，2004年底前，杭州市無法安置的拆遷戶5961戶，大量的安置遺留問題毫無疑問地成為拆遷糾紛矛盾的焦點。

為保證被拆遷人及時妥善得到安置，條例規定：縣級以上人民政府在組織制定拆遷計劃的同時應當制定安置用房建設計劃，并應當監督安置用房建設；需要新建安置用房的，拆遷人在申領拆遷許可證時還應當提供安置用地批準文件。

在舊城改造拆遷項目中，特別是在老城區，居民住房普遍較小，居住擁擠，是弱勢群體相對集中的地區，“下崗職工多、低保對象多、生活困難多、違章搭建多”，這部分被拆遷戶普遍無經濟能力重新購置新房。

為此，新條例擴大了拆遷安置最低保障政策的適用范圍。條例規定，被拆遷人屬于低收入家庭，其被拆遷住宅用房每戶建筑面積小于三十六平方米（在同一城市規劃區內有其他住宅用房的，合并計算），并實行產權調換的，拆遷人應當提供建筑面積不小于三十六平方米的成套住宅作為安置用房。被拆遷房屋和安置用房互不結算產權調換的差價。市、縣人民政府可以規定高于三十六平方米的按戶最低安置面積。低收入家庭的具體標準由市、縣人民政府根據當地實際確定。

篇8

關鍵詞： 工程建設　公益性　拆遷　立法

一、公益性建設項目拆遷具有特殊性

1.公益性建設項目與經營性建設項目的區分

工程建設項目根據工程建設目的的不同，可區分為公益性建設項目和經營性建設項目。二者的區分標準在于：公益性建設項目的建設目的是追求社會公益，建設主體對其建設開發不追求利潤的獲取，而經營性建設項目的建設目的是實現特定主體的經營目標，建設主體實施項目開發建設會產生相應的投資利潤回報。正如美國判例法所闡明的：只要行為后果涉及權利人之外的不特定多數人，就視為符合公益目的要求。美國就此曾有著名判例：景德路公司為建筑一條通向一個私人工廠的鐵路而請求征收私人土地。由于這條鐵路又被用來停放車輛，從而減輕了影響貨主和車主的運輸擁擠壓力，法院認為，這條鐵路不僅使景德公司受益，一定范圍的第三人也受益，從而鐵路所占用土地從私人占地變為公用占地，其土地征收合法。

我國《土地管理法》第五十四條、《城市房地產管理法》第二十三條均根據建設目的的不同對建設項目的性質作出了區分，并依此區分對土地使用權的取得方式作了不同的規定。筆者認為其中公益性建設項目根據開發主體的不同，還可以再區分為國家機關設施建設項目、市政工程建設項目和公益設施建設項目，但三者的區別僅是開發主體的不同，該差異對三者基于公益性建設目的而建造的基本屬性并不影響。

公益性建設項目的開發建設成果是可以滿足社會大眾公共需求的公共產品，該產品不具有流轉性，因而不是民法意義上的“財產”。相比較而言，經營性建設項目的開發建設成果不僅具有使用價值，而且具有完全的交換價值，因而經營性建設項目的成果不僅是“產品”，而且是民法意義上的“財產”。上述不同決定了公益性建設項目與經營性建設項目法律調整方式上的差異。財產是民商法的調整對象，因而經營性建設項目土地使用權的創設，必須由建設用地申請人與建設用地借給人在平等自愿的基礎上以合意完成，經營性開發建設中的土地出讓行為應為民事法律行為，應受民商法調整；公共產品不屬于民商法的調整對象，公益性建設項目所需建設用地需要政府以行政劃撥的方式批轉，公益性開發建設中的土地劃撥行為屬于行政行為，應由行政法規范。

需要指出的是：公益性建設項目與經營性建設項目不僅在國有土地使用權的取得方面存在差異，兩者在地上物的拆遷、土地的整理和供應等方面也存在著較大的差別。

2.公益性建設項目拆遷行為的特殊性決定了其法律規范具有特殊性

公益性建設項目拆遷行為與經營性建設項目拆遷行為相比，具有以下幾項特點：

一是公益性建設項目的拆遷成本控制應與經營性建設項目有所不同。公益性建設項目是為不特定的社會公眾提供公共產品，其工程建設的公益性目的決定了其項目建設投入的收益率極低甚至沒有投入收益。市場經營的一般規律是：投資風險應該與投資收益相適應。基于公益性建設項目的非盈利特征，國家應控制其經營風險，保障其建設開發進程。與此相應地，立法機關應該制定相應的法律制度控制公益性建設項目的建設成本，促進開發建設目標的實現。正如有學者所說：市政、公益項目的建設拆遷中，如用統一的拆遷立法，提供和房地產經營項目相同的補償安置標準，則既為國家財力力所不及，又有悖于公平原則，妨礙市政、公益拆遷項目的正常進行。

二是公益性建設項目拆遷的進度控制也應該與經營性建設項目有所不同。公益性建設項目的工程進度直接關系到社會公共，因而利益對此應予以嚴格控制。在工程建設項目的拆遷工作中，工程拆遷的進度與項目的審批環節與審批程序直接相關。我國現行拆遷法規為工程建設項目拆遷設置了較嚴密的法律程序，根據我國《城市房屋拆遷管理條例》第七條的規定，拆遷人只有向拆遷主管部門提交建設項目批準文件、建設用地規劃許可證、國有土地使用權批準文件、拆遷計劃和拆遷方案及辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明后，被拆遷人才能申請取得拆遷許可證。筆者認為：現行立法設置如此嚴格的拆遷補償安置程序的原因是：房屋拆遷安置補償工作與城市居民的根本利益緊密相關，與城區的規劃發展密切相聯，嚴格的審批程序可以控制工程建設單位的工程拆遷，使其不能擅自實施工程拆除行為，侵害他人合法權益，也可以防止工程建設單位實施違反城市發展規劃、危及社會公共福利的違法行為。相比較而言，公益性建設項目出于其公益性的建設目的，一般均需要長時期的設計論證，一般不會與城市發展規劃和居民的合法權益發生根本性的對立和沖突。在對公益性建設項目的可行性研究和立項作嚴格論證和審批的情況下，對公益性建設項目設置過于嚴密的拆遷安置法律程序，不但毫無必要，反而會無謂減緩公益性建設項目的建設進度，增加建設成本。

全面、普遍、徹底地解決這些特殊問題需要立法的支持，公益性建設項目拆遷行為的特殊性決定了立法應賦予其獨特的地位，在一般拆遷法規之外形成相對獨立的特別法規范。

值得注意的是：上海市2001年出臺的《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》（下稱111號文）第十條和第二十六條就重大市政工程建設的拆遷管理和拆遷糾紛處理作出了與其他建設項目不同的規定。顯然這邁出了對公益性建設項目和經營性建設項目拆遷行為分別調整的第一步，但邁出這一步并不意味著現行拆遷立法已經解決了公益性建設項目拆遷立法中存在的主要問題。按照111號文第十條的規定，雖然相比較經營性建設項目，重大市政工程可以就項目建設范圍內暫停辦理建設施工等事項向拆遷主管部門提前提請審批，但是該提前申請并不能起到提前拆遷實施進度，并進而降低工程拆遷成本的結果。此外，111號文也未對重大市政工程拆遷補償的標準問題作出另行規定，顯然，111號文第十條和第二十六條并不能滿足公益性建設項目拆遷立法的需要。

二、完善公益性建設項目拆遷立法需要解決的幾個問題

筆者認為，完善公益性建設項目拆遷立法，需要從拆遷主體、拆遷審批程序和拆遷補償標準等方面著手進行，具體而言：

1.公益性建設項目拆遷應納入土地儲備制度的調整范圍，由政府作為拆遷人依法實施拆遷

以上海市的情況為例，二四年六月九日，《上海市土地儲備辦法》（下稱《儲備辦法》）正式公布施行，這是上海市關于土地儲備制度的基礎規范。根據《儲備辦法》第三條的規定：土地儲備是指市、區（縣）政府委托土地儲備機構，依據土地利用總體規劃、城市規劃和土地儲備計劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的行為。政府有關部門實施土地儲備，實質上是政府將土地使用權征收或收購，然后經拆遷和前期開發配套把“生地”變為“熟地”，然后予以供應的過程。

需要注意的是：《上海市儲備辦法實施細則》（下稱《實施細則》）第四條規定：本市新增經營性建設用地的供應，原則上應當從儲備土地中選擇，并優先列入土地利用年度計劃。即新增經營性建設用地一般均須通過土地儲備取得。而公益性建設項目用地是否需要通過土地儲備方式取得，該《實施細則》未作規定。

筆者認為，從降低公益性建設項目建設成本，推進公益性建設項目建設的角度，應將公益性建設項目建設用地取得納入土地儲備的制度的調整范圍。其原因有三：

一是由土地儲備機構實施公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發，可以較為嚴格地控制公益性建設項目的用地和建設規模。根據《儲備辦法》及《實施細則》的規定，土地儲備機構實施土地儲備一般要由土地儲備機構在每年的10月份向政府房地資源局和發改委報送下一年度土地儲備計劃建議，該土地儲備計劃建議報經政府土地管理領導小組審核批準后形成年度土地儲備計劃，該年度計劃應與政府國民經濟和社會發展計劃相協調，與土地利用年度計劃以及明后年的土地供應計劃相銜接。以上較為嚴格的土地儲備年度計劃報批實施程序可以確保政府公益性建設項目經過層層論證，逐級把關，防止公益性建設項目用地的濫批濫用。此外，在土地儲備中，由于委托土地儲備機構是受政府房地資源局委托實施儲備地塊上的房屋拆遷，拆遷中的拆遷范圍和拆遷補償等焦點、難點問題都可以由政府按照城市發展規劃和城市土地供應計劃的要求統一部署，保證落實。政府部門主導實施拆遷有利于保障開發進度，控制供地范圍，防止用地申請人擅自擴大用地范圍。由于土地的前期市政配套開發也同時由政府委托相關專業機構實施，因而政府還可以通過土地前期配套開發控制儲備地塊的用途。

二是由土地儲備機構實施公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發，可以降低公益性建設項目土地前期開發的成本。根據《儲備辦法》及《實施細則》的規定，土地供應部門就供應經營性新增建設用地所得收益，除用于支出付經營性建設用地的開發成本和管理費用外，應全部劃入土地儲備專項基金，該基金的設立目的是支付土地開發與整理的費用。顯然，該基金也可用以支持重大市政公益性建設項目的前期開發成本。在重大市政工程建設的開發建設中，如果政府直接把經配套開發的熟地供應給公益性建設項目的建設單位，公益性建設項目的建設成本將會大大降低，城市公共福利水平能夠得到較快提高。

三是由土地儲備機構實施公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發，可以大大加快公益性建設項目的開發建設進度。將公益性建設項目的用地取得和前期開發納入土地儲備的統一制度體系，可以使建設單位從土地前期開發的復雜工作中解脫出來，專注于項目的可行性研究，可以較早地介入工程設計施工階段。這樣工程的可行性研究與工程用地的前期開發整理同時并行，就可以大大加快工程開發建設進度。降低公益性建設項目的開發建設成本。

基于以上分析，筆者認為，應將公益性建設項目的建設用地供應和土地前期開發納入土地儲備的法律規定中來，由有關土地儲備的法規直接規定新增公益性建設項目用地的收購、拆遷和前期開發和供應，明確公益性建設項目用地儲備和開發在現行土地儲備制度體系中的地位。

2.公益性建設項目拆遷應形成相對獨立、統一的拆遷補償原則和補償標準

拆遷安置補償標準是城市房屋拆遷的核心問題。根據我國《城市房屋拆遷管理條例》和上海市111號文的規定，拆遷人應按照被拆遷房屋的市場評估價給予被拆遷人拆遷安置補償，此外，拆遷人還應對因拆遷所引起的設備拆遷費、不可移動設備的重置費以及由拆遷造成的被拆遷人的營業損失等相關費用向拆遷人予以補償。

以上是我國城市房屋拆遷補償的一般標準。筆者認為。我國現行拆遷法規關于拆遷安置補償的不足有三：

一是未能在區分公益性建設項目拆遷補償和經營性建設項目拆遷補償的基礎上，對拆遷補償標準分別加以規定。

如上文所述，公益性建設項目與經營性建設項目在建設目的和法律適用上存在較大差異，因而基于不同性質的建設項目所發生的拆遷補償費用也應有所區分。根據我國《土地管理法》第二條第四款規定：國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。國家在征收取得國有土地后，再根據《土地管理法》第五十四條的規定將土地劃撥給公益性建設項目的建設主體。因而公益性建設項目拆遷補償的法律依據是國家征收行為；相比較而言，經營性建設項目取得建設用地的法律基礎則有所不同。國家不能以征收的方式為經營性建設項目取得建設用地，而只能以其他方式收回國有土地使用權，然后再以出讓方式為經營性建設項目設立國有土地使用權。顯然，兩種建設項目國有土地使用權取得方式不同，其拆遷地上物的拆遷補償標準也應有所區別。 筆者認為，公益性建設項目適用房屋拆遷補償的標準應同土地使用權征收補償標準相統一。學界雖然對征收補償的理論基礎和補償標準存在不同學說，但是這些學說的主要觀點還是趨于一致的，即：土地征收人應向被征收人足額補償因土地征收給被征收人造成的直接損失（主要指由于征收所引進被征收人的房地價值損失）和因土地征收所引起的土地征收時已經造成的間接損失。相比較而言，基于經營性建設項目土地使用權取得行為而發生的補償問題，則由于其投資具有營利性，其補償不應只及于被拆遷人的直接損失，而應給予被拆遷人所受一切損失包括全部間接損失的充分補償。

二是征收城市國有土地使用權和集體土地使用權過程中所發生房屋拆遷補償的補償原則未能統一。如上文所述，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。該補償在國有土地使用權的征收上，體現為城市房屋拆遷補償，而集體土地使用權的征收方面，則體現為集體土地使用權的征收補償。根據《城市房屋拆遷管理條例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四條的規定，拆遷人應按照合理補償的原則，向被拆遷人補償被拆遷房屋的市場評估價值，對被拆遷人造成其他損失的，拆遷人要支付搬遷補償、停業損失補償等費用。存在設備搬遷的，被拆遷人還可以請求設備搬遷補償。在城市房屋拆遷補償中，國有公房的承租人同樣具有獨立的請求拆遷補償地位，承租人可以按照有關規定，請求拆遷人支付拆遷補償費用總額的80%.根據上述論述可總結出我國城市房屋拆遷補償的兩項原則：一是給予城市國有土地使用權人以獨立的拆遷補償請求權，二是拆遷補償額的計算方式是市場評估。

相比較而言，集體土地使用權的征收補償則較為復雜。不僅包括集體土地上房屋的拆遷補償，而且包括集體耕地的征收補償。因為后者是集體土地征收的主要類型。故筆者以其為例加以分析。根據我國《土地管理法》第四十七條規定，征收集體耕地發生的費用補償包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償等，計算該征收補償費用的方法是按照過去三年被征收耕地年產值的倍數確定。此外，《土地管理法》并未賦予集體土地使用權人以獨立的補償費用請求權，而僅在《土地管理法實施條例》第二十六條規定：“土地補償費歸農村集體經濟組織所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。”至于土地補償費如何在集體經濟組織與包括集體土地承包經營權人在內的集體土地使用權人間分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明確規定。相比較城市房屋拆遷補償的原則，集體土地征收補償的補償費用計算方法和土地使用權人的補償地位均有較大差異，這些差異導致集體土地征收補償中，農村集體土地使用權人的權益被嚴重忽略。農民的合法權益不能得到法律的周延保護。因而如何將國有土地征收補償和集體土地征收補償統一在共同的征收補償原則之下，是未來完善公益性建設項目拆遷立法的重要內容。

三是政府需要就公益性建設項目拆遷標準定期公布市場評估參照價格。如上文所述，公益性建設項目建設用地取得的法律基礎是政府的土地征收行為。由于土地征收補償的標準與土地與地上附著物的市場評估價值緊密相關。因而政府實施土地征收補償，既要堅持其征收行為的行政強制性效力，同時還要使其補償與被征收土地及其地上附著物的市場價值相適應，以保護被征收人的合法權益。

為了保證土地征收行為行政效力性與補償充分性的協調，政府需要建立起較為合理的土地征收補償價格指導機制。即政府應定期公布公益性發建設項目土地征收或者房屋拆遷的補償參照價格。并在該政府指導補償價格的基礎上，確定一定的補償價格調整幅度，在該補償價格調整幅度內，綜合考慮被征收土地及其地上附著物的區位、用途、重置價值、收益等因素，確定土地征收補償（在國有土地征收，即體現為城市房屋拆遷補償價格）的最終價格。

筆者認為：在上述土地征收補償政府指導價的價格構成中，房屋價值的補償，可參照同等區域同種類型房屋的重置價確定，而土地征收的地價補償則可在被征收土地的土地基準地價上浮一定幅度確定。為了保持與土地交易價格的同步性，該土地征收補償政府指導價應與土地基準價格、標定價格同步制定、同步公布，同步實施。

3. 公益性建設項目的拆遷申請與審批程序應予以簡化

我國《城市房屋拆遷管理條例》第六條、第七條規定，拆遷人實施拆遷，必須依法取得拆遷許可證，而取得拆遷許可證，則必須取得前文所述的各審批文件。因此根據《城市房屋拆遷管理條例》的規定，在公益性建設項目拆遷中，拆遷人只有辦理完畢包括項目投資立項、用地規劃許可、土地使用權取得審批和拆遷資金到位證明等相關申請前置程序，才具備辦理拆遷許可證的法定資格。

如上文所述，簡化公益性建設項目的申請與實施程序，即是將公益性建設項目建設用地的征收和前期配套開發納入土地儲備體系，即由政府有關儲備機構代表政府完成上述土地儲備和整理開發工作。政府儲備機構對公益性建設項目拆遷工作的介入，為簡化拆遷申請與實施程序奠定了重要的基礎。

《儲備辦法》第十條就土地儲備中的拆遷補償作出了如下規定：土地儲備涉及房屋拆遷、征用農村集體所有土地的，應當按照國家和本市的有關規定，辦理房屋拆遷許可、征地補償安置方案審批等相關手續，并按照規定的標準、方式和程序實施補償安置。另據上海市111號文第十條規定：因重大市政建設項目拆遷房屋的，建設單位可以憑市發展計劃委員會或者市建設和管理委員會的批準文件，向規劃管理部門申請辦理停止房屋及其附屬物的新建、改建和擴建的通知手續，并向拆遷房屋所在地的區、縣房地局申請暫停辦理改變房屋和土地用途的審批手續，以及房屋租賃合同的登記備案手續。根據上述規定，重大市政工程項目只需持項目批文，而無須持辦理完畢工程建設規劃許可證即可申請規劃范圍內房屋和土地使用的審批，停止規劃范圍的工程建設和建筑設施的處分行為。

但是上述規定只是提前了凍結工程規劃范圍內工程建設行為和建筑設施處分行為的時間，并未完全實現簡化拆遷申請和審批程序的目的。在土地儲備制度中，土地儲備計劃的審核程序十分嚴格，一旦一宗土地納入年度的土地儲備計劃，即表明該宗土地的儲備已經與城市國民經濟發展計劃、城市發展規劃相符合，因而在此情況下，再為該宗土地地上物的拆遷許可設置較繁復的前置程序，既不能實現該前置程序設立的基本目的，又有審批制度重復設置之嫌。筆者認為，在土地儲備制度中，公益性建設項目的拆遷審批程序應作如下簡化：

一是由投資、規劃、土地管理等行政主管部門在土地儲備機構設置審批分支機構，由各部門在公益性建設項目儲備用地的拆遷作集中審批，作“一站式管理”，從機構設置上為簡化公益性建設項目的拆遷審批奠定基礎。

二是將拆遷的審批標準由實體審查轉變為形式審查。這樣既可以減輕審批工作的壓力，同時又可以加快相關審批工作的進度。同時，立法還可以就審批工作設定審批時限，以加速公益性建設項目拆遷的審批進程。

三、公益性建設項目拆遷的立法模式

如上文所述，上海市111號文已經作出了區分市政工程建設項目拆遷與經營性建設項目拆遷的若干規定，但是該規定是零星的，不系統的，而且市政工程建設只是公益性建設項目的一個重要組成部分，上海市111號文的相關規定也并不能反映公益性建設項目拆遷立法的全貌。筆者認為：在與現行拆遷立法銜接的基礎上，公益性建設項目拆遷立法應從以下幾個方面逐漸加以完善。

1.應將公益性建設項目的拆遷作為特別規范對象，單列于現行的《城市房屋拆遷管理條例》之外。

《城市房屋拆遷管理條例》第二條規定：在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例。根據該規定，包括公益性建設項目拆遷和經營性建設項目拆遷在內的所有城區國有土地上的房屋拆遷，只能適用該條例。而根據前文所作分析，公益性建設項目的拆遷工作相比較經營性建設項目，在建設目的、建設成本、進度要求和補償標準等方面均在在較大差異，不同種類的拆遷工作適用同一法規予以調整，不利于促進公益性建設項目的建設和發展。

另需注意的是：國務院辦公廳于二四年六月下發的《關于控制城鎮房屋拆遷規模嚴格拆遷管理的通知》就城鎮房屋拆遷中政府的地位和作用作出了如下規定：政府行政機關不得干預或強行確定拆遷補償標準，以及直接參與和干預應由拆遷人承擔的拆遷活動。如果將公益性建設項目納入《城市房屋拆遷管理條例》的調整范圍，那么公益性建設項目的拆遷工作就不能由政府來實施，也不能得到有關政府部門的支持，城市公益性建設項目如何推動就成為一個矛盾。

為了避免發生上述矛盾，筆者認為，應修改《城市房屋拆遷管理條例》第二條，將公益性建設項目拆遷單列于其調整范圍之外，在《城市房屋拆遷管理條例》之外，形成較為完整的公益性建設項目拆遷行政管理、審批和補償標準規范體系。

當然，在無法及時修改《城市房屋拆遷管理條例》的情況下，可在上海市第111號文現有規定的基礎上對公益性建設項目拆遷作例外性規定，甚至還可以通過政府規范性文件的形式對上海市第111號文所作規定作進一步細化，逐漸形成以政府規章為主體的公益性建設項目拆遷規范體系。而就上海市而言，由于已經形成了單行的土地儲備規范體系，則應盡快將其納入土地儲備的法律規范體系。

2.將公益性建設項目拆遷立法納入土地儲備的調整范圍，并進而成為政府征收制度的重要組成部分……

如前文所述，《儲備辦法》第十條就土地儲備中的房屋拆遷作出明確規定。該規定為公益性建設項目拆遷納入土地儲備制度的調整范圍奠定了法律規范的基礎。以后的工作則是要在行政管理、審批和補償標準等方面作出更加詳細的規定。

值得提出的是：《儲備辦法》是上海市人民政府頒布的政府規章，土地儲備作為一項創設性的法律制度，僅由政府規章的形式規范尚顯依據不足，應在經驗積累到一定程度，時機成熟時，由上海市人大及其常委會制定相應的地方性法規。

在對《儲備辦法》第十條制定實施細則的基礎上，上海市可以形成較為完善、系統的公益性建設項目拆遷規范體系，而相比較而言，上海市111號文主要規范經營性建設項目拆遷，這樣就可以形成公益性建設項目拆遷法規與經營性建設項目拆遷法規相互并立、彼此協調的拆遷法律規范體系。

但是需要注意的是：將公益性建設項目拆遷納入土地儲備制度的調整范圍，必須解決土地儲備制度的上位法律依據問題。土地儲備制度屬于調整土地權屬變更的重要經濟制度，而且涉及對非國有財產的征收，因此該事項應屬于我國《立法法》第八條所規定的只能制定法律的事項，地方立法機關及地方人民政府只能根據該法律規定制定實施性的規范。但是由于在國家立法層面，我國對土地儲備的立法規范尚是一片空白，所以盡管我國除貴州、以外的大部分省市都已經就土地儲備制度作出了不同形式的制度規范，但是這些規范背后的合法根據并不充分。

尋找土地儲備制度的合法性依據，必須界定好土地儲備制度的法律性質。目前，我國的《物權法》和相關的國家征收法律規范都在起草之中，根據我國《物權法（草案）》的規定，非為公共利益目的，非經法律規定審批和充分補償，不得以征收拆遷的形式侵害公民的私有財產。在不遠的未來，《物權法》即將公布實施，如果不將土地儲備制度定位于公益性目的的征收，其實施將面臨與《物權法》直接沖突的尷尬局面。因此，筆者認為，將土地儲備定位于公益性建設項目的土地征收、整理和供應制度是我國現有法律體系制度選擇的必然。在我國征收法律法規出臺的基礎上，將土地儲備制度納入政府征收法律體系，再將公益性建設項目拆遷納入土地儲備的調整范圍，將是公益性建設項目拆遷立法的選擇和出路。公益性建設項目與經營性建設項目在建造目的上的區分，促成了兩者在用地、拆遷、供應等各個方面彼此區分，相對獨立的制度規范結果。

參考文獻：

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篇9

一、土地征收與土地征用土地征收與土地征用具有相似性，但并非同一概念。兩者的相似性，在于土地征收和土地征用都是國家以公權力強制地對他人的土地權利予以剝奪，使得他人的土地權利因征收或征用而消滅或終止。一般認為，土地征收為國家根據公共利益需要而行使公權力，以補償為條件，強制取得他人的土地所有權，他人的土地所有權因國家的征收而消滅。（注：這方面的見解一般相同。如梁慧星主編：《中國物權法研究》（上），法律出版社，1998年版，第330頁；張曼?。骸锻恋胤ā?，臺1996年版，第494頁。）如他人的土地所有權并不消滅，則不能謂之征收。就土地征用而言，則是國家因公共事業的需要，以給予補償為條件，對他人土地所有權以外的土地他項權利為利用，待特定公共事業目的完成時，仍將土地歸還原土地所有人。（注：張曼隆：《土地法》，臺1996年版，第494頁。）他人的土地所有權并不因國家的征用行為而消滅。

在現代法制國家，無論是土地征收，還是土地征用，皆需要有明確的法律依據，自不待言。土地征收或土地征用具有明確的法律依據，一則可以使政府行使公權力時須依嚴格的程序防止國家權力對他人財產權進行不適當干預；二則可以使土地所有權人或土地他項權利人在顧及國家公共需要的前提下，通過法律途徑尋求救濟，獲得公正、必要的補償。

名義上，我國現行法基本上僅涉及土地征用?！稇椃ā芬幎ǎ皣覟榱斯怖娴男枰?，可以依照法律規定對土地實行征用?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國憲法》第十條。）《國家建設征用土地條例》即稱，該條例的規制對象為土地征用。（注：該條例頒行于1982年，現在仍然生效。）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》規定了農民集體土地所有權可因“國家征地”而發生變更。（注：原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》第二十條。）在這里，農民集體土地所有權的變更是由于土地的征收還是征用不甚明確。若依通說，“國家征地”應理解為國家對集體土地的征收，因為它引起了集體土地所有權的變更。若依現行法的規定，則是對集體土地的“征用”。憲法、法律和法規并未規定“征收”，而只規定了“征用”。另外需要看到，土地征收也是曾經施行過的。（注：《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二條規定，“農村和城市郊區中已經依法沒收、征收、征購為國家的土地”屬于國家所有。）

實際上，現行法所規定的土地“征用”確實引起了土地所有權的變更，即集體土地所有權變更為國家土地所有權。《土地管理法實施條例》即規定了“國家依法征用的土地”屬于國家所有?！洞_定土地所有權和使用權的若干規定》亦明確了“國家建設征用的土地，屬于國家所有?！保ㄗⅲ骸秶医ㄔO征用土地條例》第五條。）這樣，現行法的土地征用客觀上就是一般所指的土地征收。

現行法名義上為土地征用，實際上卻是土地征收。無論是土地征收，還是土地征用，都是國家憑借公權力對他人土地權或土地他項權利予以強制性剝奪，但這種強制性剝奪須以存在公共利益為條件。公共利益具有較為廣泛的范圍。國防、交通事業、水利事業、公共衛生、教育、政府機關及慈善事業等，即其適例。公共利益并非都具有永久性，如軍事工事可因特定軍事目的已完成而無存在的必要。在此情況下，是否無需將他人的土地所有權予以強制征收而是對他人的土地他項權利予以征用，并非無考慮的余地。從公共利益的性質及需要出發，對具體的公共利益事項予衡量，將土地征收和土地征用予以恰當劃分，使集體土地所有權不致遭受國家公權力的過分干預，應是保護土地資源的一項重要內容。對土地征收和土地征用予以界定，將土地征用從土地征收中分離出來，使土地征收名副其實，是物權和土地立法中應注意的一個問題。

二、土地征收的性質土地征收為國家憑借公權力對集體土地所有權予以強制剝奪，不以集體土地所有權人的同意為必要條件。這正如《國家建設征用土地條例》所言，“國家建設征用土地”，“被征用社隊干部和群眾應當服從國家需要，不得妨礙和阻撓?！保ㄗⅲ骸秶医ㄔO征用土地條例》第四條。）另外，“征用土地的，按照被征用土地的原因途徑給予補償?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法》第四十七條。）強制性和補償性是土地征收的兩個基本特征（注：可參考梁慧星主編：《中國物權法研究》（上），法律出版社，1998年版，第333頁。）；但是，從土地征收的發動到土地征收的具體實施的過程看，土地征收不僅僅只具有這兩個基本特征。

在實施土地征收時，必然涉及到法律適用的問題?！稇椃ā?、《土地管理法》、《國家建設征用土地條例》等為目前土地征收的法律依據。應當承認，國家為社會管理的需要，須行使行政管理權，土地管理亦不例外，在土地資源日益稀缺的情況下尤其如此。另一方面，也應當看到，行政機關如果從部門利益出發行使社會管理的職能，則有可能導致行政權的濫用及權利保護的不力。對土地征收性質予以重新審視十分必要。因此，土地征收行為應具有合法性；土地征收必須嚴格依法實施，禁止濫用土地征收權。

土地征收雖具有強制性，但這并不意味著可以任意為之?！稇椃ā泛汀锻恋毓芾矸ā访鞔_規定了國家實施土地征收必須是“為了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以實施的前提條件，如不存在公共利益的需要則無土地征收可言。而如何對公共利益進行界定并非容易?，F行《土地管理法》刪除了原《土地管理法》中的“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業，需要征用集體所有的土地……”，（注：原《中華人民共和國土地管理法》第二十一條。）可說明立法已開始對社會公共利益的界定持謹慎的態度。如何進一步明確公共利益范圍是立法的一個任務。而由于《國家建設征用土地條例》仍然生效，如何協調法律法規的效力對土地征收來說有其現實意義。（注：《國家建設征用土地條例》第2條規定，“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業，需要征用集體所有的土地時，必須按照本條例辦理。”）即使法律法規之間的效力可通過立法原則及技術解決，對“公共利益”、“國家建設”與“經濟、文化、國防建設以及社會公共事業”的理解和解釋，將會對土地征收產生影響。有學者主張將公共利益界定為公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、森林保護事業，以及法律規定的其他公共利益，國家基于發展商業目的的事業，不得適用征收。（注：中國社會科學院法學研究所《中國物權法草案建議稿》。）在公共利益和經濟政策間作嚴格界定，對完善土地征收制度十分必要。根據經濟政策，需要使用農民土地的，應采用財產轉移的法律規則，而不再實行現行的征地制度。（注：孫憲忠：《不動產物權取得研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第3卷），法律出版社，1995年版。）公共利益與土地征收行為之間具有因果關系。土地征收行為目的應具有公益性，即國家征收集體土地的目的是滿足社會公共利益的需要。土地征收的強制性和公益性相聯系，且公益性是強制性的基礎。

土地征收是國家行使其“最高所有權”的體現。我國并不存在私人土地所有權，土地征收是在國家和集體之間展開的。在我國，土地征收法律關系的主體只能是國家和農村集體經濟組織。集體由其內部成員構成。集體財產權的實現，既是其自身財產權的實現，同時也是其成員財產的實現。土地征收既涉及農民集體的利益，也涉及其成員的利益。承認土地征收法律關系主體的特定性，可以將因實施經濟政策而引起的土地開發排除在土地征收之外。這對維護集體經濟組織及其成員的利益具有現實意義。以此為基礎，還可以說，土地征收權具有專有性，只有國家享有征收集體土地的權利，企業和公司等經濟組織不能以實施經濟政策的名義進行土地征收，亦不應通過國家達到征收土地的目的。

土地征收的直接法律后果之一，是對補償和安置方案的實施。“征收補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。（注：《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條。）對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施?！边@便是土地征收爭端解決機制，政府的裁決為終局裁決。當土地征收爭端發生時，如果政府的終局裁決不能使集體及其成員的利益得到充分保護，則司法救濟請求權的行使應為集體土地所有權人及其成員的權利。問題在于，集體土地所有權人及其成員以什么途徑尋求救濟？

憲法對多種經濟成份并存的確認，要求對國家財產權和集體財產權予以平等的一體保護。國家實施土地征收時，一方面有權行使其“最高所有權”；另一方面，“最高所有權”的行使應在一定范圍和限度內進行，否則即構成土地征收權的濫用，與土地征收行為的合法性相悖。如以建經濟開發區為名草率征收大片良田，而因經濟開發區最終未建致使良田荒蕪。濫用土地征收是對國家財產權和集體財產權未能予以平等的一體保護的體現。為防止土地征收權的濫用，除了需對征收土地的目的進行嚴格限定外，似有必要在現有法律規定的基礎上考慮其他措施。（注：《國家建設征用土地條例》第二十一條前段規定，“已征用二年還不使用的土地，除經原批準土地的機關同意延期使用的土地外，當地縣、市人民政府有權收回，并報原批準機關備案?！保?/p>

前已述及，強制性和補償性是土地征收的基本特征。土地征收的強制性僅僅出于公共利益的需要，而不是其他原因。土地征收的強制性并不能導致土地征收行為是行政行為。的確，有許多學者主張土地征收行為是行政行為，且土地征收爭端以行政訴訟程序解決。（注：如在臺灣地區，土地所有人如對于政府征收其土地而引起補償數額爭端時，應以行政爭訴程序解決，而非審理私權的普通法院所審理?？蓞⒖紡埪。骸锻恋胤ā罚_1996年版。）不過，雖然公益性和土地征收之間具有因果關系，且土地征收的公益性是強制性的基礎，但強制性與行政行為之間并不具有必要的因果關系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界時的土地購買請求權，雖具有強制性，但并不能否定該請求權的民事屬性。（注：臺灣地區民法為平衡鄰地所有人因須容忍土地所有人使用其地之不利益，規定得請求土地所有人，以相當價額購買越界部分之土地。謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第199頁。）實際上，在土地征收上，也有不以行政訴訟程序解決的法例。（注：德國基本法第十四條規定，剝奪所有權只有為公共福利的目的才以被允許；剝奪所有權只有依法律或法律的原因進行，且該法律對損害的方式和措施有所規定。該賠償必須在對公共利益進行公平衡量之后確定；對損害賠償的高低有爭議時可以向地方法院。）土地征收主要涉及土地所有權的變更及對原土地所有人與他項土地權利人的補償。國家財產權和集體財產權的一體保護，要求土地征收應在平等的基礎上進行，而不是厚此薄彼，在土地征收補償標準的確定上亦如此。另外，以出于公共利益的強制性為開端的土地征收，與土地所有權的變更及土地征收補償的實施，應是一個連續的過程，是一個不可分割的整體。土地征收時，土地所有權的變更與其說是國家行使社會經濟管理職能的一個結果，還不如說是權利轉移的一種方式；從這個意義上說，土地征收所引起的土地所有權的變動使得土地征收的后果具有物權性。土地征收補償金的確定，與其以行政管理的方式進行，不如在平等的基礎上為之，以既能保障不同民事主體財產權的實現，又能激活農村土地市場的發展。

從土地征收行為目的的公益性、土地征收法律關系主體的特定性、土地征收權利的專有性、土地征收行為的合法性及土地征收措施的強制性、土地征收的補償性和土地征收后果的物權性的意義上說，土地征收是民事行為。

三、土地征收與物權變動土地所有權的本質，在于它是土地所有權人對土地所享有的排他性的權利。對土地所有權人占有、使用、收益、處分土地的權利的干預或剝奪，一般構成對土地所有權的侵犯。近代以來，這一觀念受到了挑戰。土地征收使得集體的土地所有權移于國家之手。土地征收權的核心，在于不需要土地所有人的同意而強制取得其土地。土地征收權與土地所有權沖突的結果，在一定程度上是土地征收權對土地所有權排他性的否定。

土地征收權的行使，實際上是使不動產物權發生了變動。物權的發生、變更和消滅，構成物權的變動。探討土地征收與物權變動的關系，可進一步認識土地征收對集體土地所有權的影響，以及集體土地所有權變更為國有土地所有權時所涉及到的物權法上的問題。從廣義上說，物權的變更包括主體的變更、客體的變更及內容的變更；而嚴格意義上的物權變更則是客體和內容的變更。（注：謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第55頁。）土地征收權的行使，使得被征收土地的所有人由集體變為國家。土地征收時土地所有權的變更涉及到土地所有權的取得和喪失-國家取得被征收土地的所有權，而集體喪失了被征收土地的所有權。土地征收也會引起征收土地物權內容的一些變化。就土地征收而言，被征收土地上物權的消滅是相對的消滅。

土地征收引起的物權變動，屬于非依法律行為的物權變動。它不要求具備依法律行為的不動產物權變動的要件，即須為有處分權人所為，須有物權變動的意思表示及須經登記。且因是之故，因土地征收而取得土地所有權，為不經登記即可取得。其中的原因，在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由國家強制力介入便可發生物權變動，且物權的狀態亦已明確，不經登記并不妨礙交易的安全。（注：謝在全：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1999年版，第77頁以下。）經土地征收取得的國有土地所有權不需登記實際上已為實踐所采?！巴恋氐怯浭菄乙婪▽型恋厥褂脵?、集體土地所有權、集體土地使用權和土地他項權利的登記?！保ㄗⅲ涸瓏彝恋毓芾砭帧锻恋氐怯浺巹t》第二條。）

一般情況下，土地征收引起的土地物權變更，特別是土地所有權變動具有不可逆性，即集體所有的土地一經征收其所有權不能恢復到原來的狀態?！耙颜饔枚赀€不使用的土地，當地縣、市人民政府有權收回”；收回的土地，作以下處理：（1）按審批權限，有償撥給其他符合征地條件的單位使用；（2）“借給生產隊耕種。生產隊在耕種期間，不準在土地上興建建筑物和種植多年生作物。國家建設需要使用時，生產隊必須立即交還，不得再提出補償、安置的要求。……”（注：《國家建設征用土地條例》第二十一條。）“生產隊”這一概念雖已為生產合作社和集體經濟組織所取代，只具有歷史意義，但這并不影響對因征收引起的土地所有權變動不可逆性的探討。

對土地征收需對其目的進行嚴格限制，以防土地征收權的濫用；而對土地征收目的的確定，也直接影響到土地征收權的正當性。上述對經征收的土地不予使用達一定期限的處置方法，存在著邏輯上的混亂。應該是存在征收土地的需要再進行土地征收，即先有需要后有征收。如土地征收達一定期限不予使用，則按審批權限有償撥給其他符合條件的單位使用，不免產生征收土地后再尋找用地者的嫌疑；而“借給生產隊耕種”的情形也是對土地資源的浪費。因此，不能將公共利益需要的原因與國家行使土地征收權的結果顛倒。因征收而引起的土地所有權變動的不可逆性不是沒有疑問。

土地征收引起的土地所有權變動的不可逆性，意味著國有土地總量的增加和集體土地總量的減少。為避免土地征收權的濫用及維持國有土地所有權和集體土地所有權之間必要的靜態平衡，當征收的土地不予使用達一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改變土地用途時，能否恢復原土地所有人的所有權，并非無考慮的余地。另外，土地征收只能以公共利益為目的，而公共利益應是征收土地前就設定了的，否則極有可能造成土地資源的浪費及土地征收權的濫用。公共利益為國家和社會的一個永恒主題，在物權變動上限制土地征收權的濫用時，能否考慮既能保證土地征收權的正當性、又能維護及促進公共利益的辦法呢？（注：如上文所說的將土地征收和土地征用分離。再如臺灣地區土地法規定了保留征收制度，即舉辦事業將來所需的土地，在未為需用以前，預為呈請核定并公布其征收的范圍，禁止妨礙征收之使用。這對我們應該有所啟發。）

對集體土地的征收，除涉及集體土地所有權外，還涉及土地他項權利，即土地使用權和土地所有權以外的其他土地權利，如抵押權、租賃權等。集體土地所有權的變動，是否、能否引起土地他項權利的變動？在集體土地使用權的抵押中，抵押人可抵押依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。（注：《中華人民共和國擔保法》第三十四條，第三十六條。）土地征收的實施，集體土地所有權變更為國有土地所有權后，在集體土地上設定的以集體土地使用權為標的的抵押權因集體土地使用權的消滅而成“虛權”。抵押權為一種期待權；當債務人不能履行債務以集體土地使用權抵押時，因集體土地使用權的消滅而使債權人的債權難以實現。因此，土地征收后如何處理以集體土地使用權為標的的抵押和抵押權的關系以及抵押人和抵押權人之間的關系將是抵押制度的一個難題。土地征收后，集體土地地上權、租賃權一般也消滅，同時也會涉及到對地上權人、租賃權人的補償問題。這在下文會有所述及。

四、土地征收引發的主要問題客觀地講，土地征收的社會影響具有兩面性。如果土地征收權行使得當，可以增進社會福利，促進土地資源更加有效地利用；但如果濫用土地征收權，則構成對集體及其成員財產權的侵犯。土地征收法律規則的完善及正當程度對土地征收本身有重要影響。在社會轉型時期，社會經濟秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一個過程。在此背景下，重視對土地征收引發的主要問題顯得必要而又緊迫。

土地征收的補償性問題目前還未進行深入、全面的研究。《土地管理法》規定的補償費標準是否合理需要進一步考慮?！巴恋匮a償費”應是農地地價的直接體現，而農地地價則為農地所有權在未來年期收益的資本化區域平均價格。由于農地市場的不發達，如何確定農地地價，使其趨于客觀、合理需要一個過程。就集體土地的地上權和租賃權而言，土地征收的補償涉及到地上附著物及青苗的補償，特別是地上附著物的補償與集體土地使用權的價值緊密聯系，進而言之，也許可以說，集體土地的市場化過程，也是土地征收日益完善的過程。在這過程中，土地征收法律制度如何起到積極的作用，既能促進土地征收的正當性和合理性，又能推動農村土地市場的發展，值得認真研究。

直到現在，土地仍然是絕大多數農民（戶）的安身立命之所在。盡管被征收土地的農民的就業和安置以市場為導向而有多種途徑有其可行性，但并不能否認土地是絕大多數農民的主要生產資料。土地作為社會保障的替代物，為占中國人口絕大多數的農民提供了基本的生活保障，在農村的失業保險功能方面也具有十分重要的作用。（注：姚洋：《中國農地制度：一個分析框架》，載林毅夫、海聞、平新喬主編：《中國經濟研究》，北京大學出版社，2000年版。）雖然在發達地區，農村居民的絕大部分收入來自農業以外，但土地征收的補償費和安置費等仍然是被征收了土地的集體經濟組織特別是其成員的重要生活保障。因此，土地征收補償費和安置費的確定標準，應從如何維持社會保障所要求的生活水平出發。實際上，這也是在維護農村的公共利益。土地征收的公共利益目的需要完成，農村的公共利益也不容忽視，否則會助長城鄉差別。

“土地補償費用歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著及青苗的所有者所有?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條。）地上附著物及青苗補償費的歸屬容易確定；而土地補償費的歸屬則可能引起爭端?！稗r民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國土地管理法》第十條。）集體土地所有權事實上的虛位，（注：參見王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社，1997年版，第99頁。）可能會導致集體經濟組織之間因土地征收補償費的歸屬發生爭端。集體經濟組織之間因土地補償費發生的爭端應由物權法調整。

篇10

【關鍵詞】 城市；房屋拆遷補償；利益

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-059-01

從2001年國務院常務會議修改了《城市房屋征收管理條例》到2011年公布的《新條例》，國家一直在不斷的完善拆遷補償制度，但美中不足的是，我國城市房屋拆遷補償制度還存在著評估機構缺乏公正性、補償標準過低等問題。

一、城市房屋拆遷補償制度的缺陷剖析

（一）拆遷估價委托人的確定不夠公正

首先，拆遷估價委托人的確定缺乏公正性。委托人的確定有三種方式，分別為由拆遷人和被拆遷人共同協商確定，可這種方法的弊端是，被拆遷人很多的情況下，協商成本過高，很難達成一致意見；由拆遷人委托，可反對的被拆遷人占總人數的一半以下，這種方式看起來比較實用，其實，在國民法律意識薄弱，對不公現象偏好選取找熟人的方法解決的大環境下，被拆遷人的利益還是很難得到保障；抽簽決定，這是看起來最公平的決策方法，但參與抽簽的人員以及在抽簽范圍內的評估機構的確定都有可能被拆遷方操縱。

（二）評估機構的確定缺乏獨立性

我國房地產估價師制度導致比較突出的尋租現象的發生。隨著房地產業的迅速發展，房地產評估機構也如雨后春筍的出現，在競爭激烈的評估市場中，評估機構的業務多少很大程度上取決于與拆遷人的關系好壞，所以，一旦得到拆遷人的委托，便屈從于拆遷人的壓力，而拆遷人在尋求利益最大化的驅動下，就會最大限度的壓榨被拆遷人的利益，這被拆遷人是非常不公平的。

（三）價格評估的救濟制度不完善

雖然《新條例》中改善了我國的房屋征收補償的救濟途徑，規定了我國的征收補償糾紛的兩種途徑，即行政救濟和民事救濟，但是，由于房屋征收部門本身就是政府的一個職能部門，拆遷補償又要由政府來裁決，使得行政裁決不自主的就占據了主導地位；加之行政與民事救濟途徑界定不清，就使被征收人不得不回到“以民之微力抗政府之強威”的原始狀態。在這種所謂的救濟制度下，被拆遷人的合理權益很難得到保障。

（四）補償范圍、價格不合理

《新條例》一定程度上完善了拆遷補償制度，但仍然存在不足之處。

首先，征收補償范圍過窄。在房屋征收過程中，被征收人不僅喪失了房屋及其附屬物的所有權，還包括承載房屋的土地使用權，以及因房屋征收所帶來的經濟損失和情感傷害等。但《新條例》第十七條規定的房屋征收補償只包括：“（一）被征收房屋價值的補償；（二）因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；（三）因征收房屋造成的停產停業損失的補償。”對承載房屋的土地使用權、生活成本提高、情感傷害及其他經營性損失卻沒有包含在內。

另外，雖然《新條例》第十九條規定，“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格?！钡@其中也存在問題，房屋征收決定生效之日離拿到補償款還有一段距離，而現在房地產價格即使在嚴厲的調控下也保持著增長，這對拿到補償款再去重購新房的被征收人是不公平的。

二、進一步完善城市房屋拆遷補償制度

鑒于補償評估機制存在上述問題，為了更好的進行城市化，有必要對這些弊端加以矯正，評估制度的發展包括以下內容：

（一）評估機構的選擇

評估報告決定了拆遷補償的結果，所以評估機構的選址是至關重要的。本文認為，我國可以借鑒美國的雙向評估制度，由被拆遷人和拆遷人分別選擇評估機構，然后由各自的評估機構對房產進行評估，并作出自己的評估報告。如果結果懸殊，就交由陪審團來最終裁決，一般是按照被拆遷人的評估結果裁定的。這樣既能夠做到客觀公正又能保證被征收人的合法權益。

（二）健全補償救濟制度

拆遷補償的評估結果對被拆遷人的利益有直接影響，因此，健全補償救濟制度就成為一項很重要的工作。被拆遷人對評估結果有異議的可以向評估機構咨詢，也可以另行委托別的評估機構，但本文認為，應逐步完善相應的法律法規，給予被拆遷人提起仲裁或民事訴訟的權利。

（三）落實聽證會制度

建設部為了解決拆遷過程中聽證程序流于形式的問題，出臺了《房屋拆遷聽證辦法》，規定房屋拆遷過程中必須聽取被拆遷人的意見，但如何確保聽證信息的透明化、公開化以及信息的平等性就很難操作。王克穩認為“在正事做出征收決定前應依法舉行聽證會，廣泛征求相關利害關系人的意見，然后在此基礎上公示征收決定，明確征收對象、征收范圍、征收時間、征收方式等?！?/p>