導語：如何才能寫好一篇對專利制度的認識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】專利制度；專利法；專利文獻；企業發展

專利在一定程度上反映出企業的創新能力和企業的潛在競爭力。目前發達國家的企業都有相對比較完善的企業專利體系，而我國企業因為專利意識較弱，在專利保護和實施方面存在的問題較多，企業要想實現專利對企業發展的作用就需要對專利制度的作用有新的認識，做好相應的保障工作。

一、專利制度內涵

專利制度指的是通過法律手段對發明人的專有權進行確認，從而保護專利、促進專利發明的國際上通行的制度。專利法是為了按照法律規定對專利權進行確認，從而保護相關發明人的權利的法律條文。我國最早有關專利的條款是在1984年的《中華人民共和國專利法》，后來隨著社會的發展，這款法律分別在1992年、2000年以及2008年進行了三次修改。專利制度的內容主要包括：依法為發明創造授予專利權、保護鼓勵發明創造、推動發明創造的推廣和應用。專利制度有兩個主要的方面：第一，規定了授予專利的條件。在專利制度中對授予專利的條件有明確的規定，發明創造要申請專利需要具備以下條件：①發明創造應該具有新穎性，指的是在申請之前，沒有在國內外的出版物上公開發表過、公開使用過，或者是沒有其他的發明者進行過申請。②發明創造應該具有創造性，一旦在申請之前有類似的發明，那么要獲得這項專利與原有技術相比應該具有顯著的進步性特點。③發明創造應該具備實用性，要求該項發明創造能夠被制造或者是使用，而且能產生相應的效果 。第二，規定了專利權的終止、無效和有效期限。專利法中明確規定，發明專利的有效期限為20年，而外觀設計專利和實用型專利的期限為10年，專利權人在申請之日起應該每年繳納年費，如果不繳納年費，那么專利權宣告終止，專利權人也可以以書面聲明的方式放棄專利權。另外，從政府部門宣告授予專利權之日起，有任何單位和個人認為該項專利不符合相關規定，可以申請專利委員會宣告專利權無效。

二、專利制度對企業發展的作用

對于當前企業來說，他們對專利的認識已經有了很大的提高，在實踐中也嘗到了專利帶來的好處，專利制度對企業發展的作用日益凸顯：

第一，專利可以提高企業競爭實力。企業作為專利的創造者，很多新的技術和新的產品都是在企業激烈的競爭中不斷創造出來的，企業的專利技術和數量已經成為企業技術先進與否的標志，企業的專利技術越多說明企業具備很強的創造力，企業產品的質量就更加有保障，企業獲得更多客戶的信任，企業的競爭優勢就會越加明顯。

第二，專利制度鼓勵企業發明創造。在專利制度中用法律的形式對技術發明成果進行了肯定，同時對發明者的專利權進行了法律保護，鼓勵發明者將發明成果公開并形成有效的經濟效益，將企業的經濟效益、物質利益以及發明者地貢獻結合起來，調動了發明者的積極性，推動了企業進行發明創造和推廣的積極性，用科技手段促進了經濟的發展。

第三，專利制度有效維護企業的合法權益。在專利制度中主要由專利文獻對發明創造的所有權和權限范圍做了記載，以法律的形式規定了專利權的歸屬和有效性。企業獲得某項發明申請專利的時候，首先要從專利文獻中查找去，確定該項發明的創造性和新穎性。然后在企業獲得新產品和新技術的專利之后，專利制度能對企業的產品和技術進行有效的保護，當企業的專利權受到侵害的時候，可以從專利文獻中找出相應的證據保護自己的權益不受侵害，向對方索賠經濟損失。專利文獻的法律屬性在科技情報中是獨一無二的，企業在發展中必須要依靠這一強大的武器保護自己，從而占據有利的地位。

第四，專利文獻能為企業新技術和新產品的開發提供參考。在專利文獻中記錄了全世界95%的新發明和創造，其中詳細的記錄了發明創造的起因，背景以及實質內容和具體的實施方案，在技術領域中具有很高的價值。首先，在確定企業開發項目時，企業可以利用專利文獻進行檢索，對當前世界技術水平有大概的了解，對未來世界技術動向有一定的預測，從而選擇正確的方向進行發明創造，保證企業發明創造的新穎性。其次，企業在進行發明創造的時候應該積極利用他人的專利成果，將現有的技術發明進行綜合或者是改良，從而研究出更新的技術，達到事半功倍的效果。對專利文獻的研究和參考不僅能創造出新的產品，而且能降低發明創造的成本。

二、企業專利運用策略

1、建立健全專利管理體制

對于企業來說，尤其是一些大型企業擁有的專利技術較多，專利管理的復雜性也相對較高，所以必須要建立健全專利管理體制。一方面要成立完整的專利管理機構，另外一方面要結合國外的做法，建立專利管理規章制度，保證企業的合法權益。

2、建立專利網

雖然專利制度對專利發明進行有效的保障，但是作為企業來說，專利涉及到自身的利益，企業應該積極主動尋找更加有效的專利保護方式，其中最好的辦法就是建立專利保護網，企業可以在專利技術申請之后，迅速的研究發明創造的各宗用途，實現專利成果專利化，形成專利保護網。另外企業可以擴大專利保護的空間，在不同的國家申請專利，擴大專利保護網的空間范圍。

3、靈活實施專利技術

企業進行發明創造的目的不是為了保護，更重要的是要將發明創造專門化為生產力，所以企業要重視對專利技術的實施，目前專利技術實施的主要方式有三種，分別是企業自己實施、專利投資以及許可他人實施。在專利具體的實施中采取何種措施還是要根據企業的實際情況進行，看哪種方式能給企業帶來最大的利潤，以此確定專利的實施方式。

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《美國憲法》第1條第8節規定：作者和發明者得在一定期限內對其作品和發明享有專有權。[1]《法國知識產權法典》第613-1條規定了專利獨占實施權自申請提交起發生效力。[2]我國《專利法》第11條規定：任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利。由此可見，在權利效力上專利權具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權，可以排除他人未經許可使用其專利技術，通過這種制度運作，旨在鼓勵多元社會主體投身于發明創造活動中，從而產生更多為社會所受益的新技術。在此層面上，專利的壟斷性體現在：一是專利權為權利人所獨占，并且該壟斷權受到法律的嚴格保護，并且對于一項專利技術，不允許兩個或兩個相同技術方案被授予相同的獨占權，后來的技術應該比先前的技術具有實質性特點和顯著進步才能會被授予新權利的可能。[3]二是專利權壟斷性伴隨著時間與地域的限制。各國專利法都規定專利權期限屆滿，相關權利進入公共領域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權僅在一定的法域范圍內有效，對于超出領土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護該專利的義務。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權壟斷”，它并非強調某一具體權利由誰占有或者如何行使，它更多地強調專利權人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權是法律所授予的獨占排他的壟斷權，同時也是市場經營的重要組成要素。擁有專利權雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結合，尤其是專利權人在行使權利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權并保護的壟斷降級為受到法律所規制的壟斷行為；前者促進發明創造的宗旨將通過規制排除或限制壟斷行為來予以實現。

二、專利權濫用的規制與經濟學“壟斷”理論的支撐

當代西方經濟學理論不僅論證了反壟斷法的正當性，而且為反壟斷法的適用并向可預見性發展指明了方向。通過西方經濟學關于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經濟學壟斷理論西方經濟學家在庇古的舊福利經濟學基礎上進行修改，發展形成了新福利經濟學，提出了假想的“補償原理”，建立了效用序數論，并編造了“社會福利函數”。其中，最為著名的就是帕累托最優理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉移到另一種狀態的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。帕累托最優是公平與效率的“理想王國”。而達到這種狀態，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進社會進步，提高社會整體福利而授予專利權人的，當專利權人違背專利制度設立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實現帕累托最優狀態。關于壟斷的危害性，也是新福利經濟學學者所關注的重點問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導致的社會福利減損數額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數據，得出的數據僅有0.5%；而考林和米勒根據734個大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產總值的13%。[5]2、熊彼特“創新”壟斷理論熊彼特以“創新理論”解釋資本主義的本質特征，他在《經濟發展理論》中提出“創新理論”以后，又相繼在《經濟周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運用和發揮，形成了以“創新理論”為基礎的獨特理論體系。該理論強調生產技術和生產方法的變革在經濟發展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變為壟斷資本主義的過程中，就鼓勵創新這個層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術效率性。大型企業早已成為推動經濟總量增長和社會進步的強大動力。[6]他進而指出，真正具有價值效益的是新技術、新產品、新組織形式、新市場甚至新的供應來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經不再作為競爭的對立面，不再依賴于價格而是強調用創新來開拓市場，并認為唯有如此企業方可以成為創新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創新的辯證關系：創新將會顛覆已有企業的壟斷地位，進而使市場充滿變數，同時壟斷也會為創新提供保障和激勵。因為在完全市場競爭的條件下，企業受到外部沖擊的可能性較大，市場經營風險較多，破產現象時有發生。而在短期的壟斷條件下，企業基于自身的實力，壟斷地位的獲取，企業經營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續創新提供了必要條件。專利制度的設立則是符合熊彼特“創新壟斷”理論的，專利權在符合法律規定的條件下會被授予短期的獨占壟斷權，權利人可以通過獨占使用或者授權他人使用來獲取回報，從而為持續地研發提供保證。而其他主體可以根據發明文獻、公共領域的智慧以及自身的創造力來繼續創新，可以研發更具新穎性、實用性的技術，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當專利權人濫用自身專利權具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時，則必須予以規制，從而使社會發展更具有活力。3、新產業組織的壟斷理論新產業組織理論是與傳統產業組織理論相對的，主要指20世紀70年代以后發展起來的以分析企業策略為主要內容的產業組織理論。其最主要的理論貢獻在于在大量新分析工具的基礎上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創新，在研究基礎、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產業組織理論的新發展。傳統產業組織理論認為完全競爭與壟斷具有天生的不可調和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現象，這些企業通過達成壟斷協議、非法經營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業進行拆分或嚴格限制企業合并。美國傳統反托拉斯法便是建立在此認識之上的，哈佛學派的理論為這時期的反壟斷執法提供了理論支撐。美國20世紀60年代末到70年代初的反壟斷執法實踐指出：若某一相關市場的70%的市場份額由四家或更少的企業集中享有，即可判定該行業屬于壟斷性質行業，隨之而來便是進行產業結構的調整。[7]20世紀70年代以后，受新產業組織理論的影響，美國反壟斷執法更加重視經濟效率的分析，同時經濟分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經濟分析的方法，得出的判決結果亦與之前的結果相反。[8]另外，該理論倡導自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預性，市場競爭的過程是一個市場自我調節的過程，只要市場結構是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應該是合理并有效率的。這種力量在20世紀70年代后期的反壟斷執法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結構主義或者行為主義占主導，都無法變更反壟斷立法與執法的初衷，即維護或救濟遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據新產業組織合約理論，合約包括了合約的設計和執行兩個不可或缺的方面。在短期和瞬時的合約中，交易雙方能夠很快得出結果，并可以對結果進行衡量，合約中的激勵承諾是可信的，也可以通過設計達到帕累托最優。但是在長期合約中，合約達成的關鍵性因素是如何使交易雙方提供一個可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵并約束雙方達成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵相容條件，合約的邊界就存在最優充分條件，如果激勵失效，就會導致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權濫用規制提供了理論依據，專利權作為權利人與社會之間所達成的合約，在專利范圍內使用是權利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權利人行使專利權時超出專利權的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠來看，合約理論的激勵機制難以發揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經濟效率分析

法經濟學分析的一個重要范式就是在經濟效率框架內考量法律制度對法律主體的激勵和對法律權利的衡量，分析對法律主體的風險選擇和行為水平的影響，并在此基礎上追求效率最優的制度設計和制度安排。[11]從經濟學的角度來看，專利制度設計要達到兩個方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創設一種具有排他性和可轉讓性特征的權利機制，旨在實現事前的激勵創新與事后推廣應用的效率均衡。[12]1、實現對創新的最優激勵專利制度制定與實施之前，如我國的四大發明都屬于公共領域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領域內的信息與知識也明顯具有公共產品的性質，即非競爭性和非排他性，換句話說，因為專利制度的缺失，類似的發明方案缺少產權界定而缺乏法律保護的根基，當然對專利權人發明的激勵作用也有所減損。另一方面，發明人承擔了發明創造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權利人的發明創造中獲得不同的收益，同時發明創造的產品或服務也容易被競爭對手所復制。由于專利權利涉及的是一種技術方案，所屬技術領域的普通技術人員具有的專業知識就可以理解，因而基本不用承擔專利研發的成本支出，時而反復，專利權人創新的成本難以收回，創新的激勵機制難以發揮出實際效果。產生問題的根源在于專利權人對其發明創造未進行產權化，無法排除其他社會主體的無償復制。為了彌補市場機制的失靈所帶來的激勵不足，專利制度應運而生，通過法律授予專利權人對其的發明創造在一定期限享有排他性的權利。如此一來，專利權人創新的成本便得以收回，發明人的收益也會增加，權利人可以源源不斷地將收益投資于創新的研發活動中，實現生產者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現，逼迫權利人通過專利產品的定價機制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產品的定價會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因為專利權人前期已獲得足夠的回報，產品價格的降低有利于對市場的掌控，相應的消費者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵創新的功能得以發揮，既是專利制度的理論基礎，也是專利制度得以實施的經濟理論支撐與對現實預期效果的期待。2、對專利權使用價值的最優發揮專利制度雖然具有激勵創新的機制，但是如果設置不當或者權利人使用不當，則會導致權利人獲得過度的壟斷權，從而會吸引專利權人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權，如過高定價，則表現在專利權人將專利產品的定價超過邊際成本的價格，從而致使專利產品的產量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權的合法權利予以適當的限制，對專利權人濫用權利的行為予以規制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據科斯定理，如果交易費用為零，不管發明人是誰，創新將會發揮其最大價值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權人與侵權使用人之間的關系，由于交易費用為零的情況下在現實生活中幾乎不存在，專利侵權人侵權所得的收入超過因為侵權所支付的成本時，侵權人往往會鋌而走險。同樣的道理，在專利權人與社會公眾發生聯系時，專利權人獨占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強制許可、專利合理適用、專利制度的時間、地域限制。專利制度的最優效率體現是專利的價值得到充分地發揮，專利制度的運行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運行體現的都是正面的效率性，或者負面的效率微乎其微。所以，當專利權人濫用專利權排除、限制競爭時，專利制度的效用沒有得到最大程度的發揮，專利制度促進消費者福利增加與促進社會進步的宗旨未能完全發揮。專利制度抑或專利權具有天生的壟斷性，但是權利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因為專利權的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規制專利權濫用符合經濟學中的效率預先原則，西方經濟學理論都為專利權濫用的規制提供了理論支撐。專利法中的強制許可制度、專利保護期限的設置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權濫用的預先防范，但是當專利權人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時則屬于反壟斷法的調控范圍，應該用反壟斷法的思維與舉措對專利權濫用的行為予以規制。

作者:張繼文 單位:中南財經政法大學

參考文獻

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關鍵詞：遺傳資源；專利法；保護

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0111-03

遺傳資源是來自植物、動物、微生物或其他來源的，有實際或潛在價值，具有遺傳功能的遺傳材料。利用專利法保護遺傳資源是中國借鑒國際經驗基礎上的新嘗試?！秾＠ā返谌涡薷臅r增加了遺傳資源保護的內容，但是如何利用專利法在立法和實踐中平衡各方面的利益，最終達到保護遺傳資源的立法目標，是《專利法》應繼續探討的問題。

一、利用專利制度保護遺傳資源的優越性

在中國沒有遺傳資源保護專門立法的情況下，《專利法》第三次修改時，在專利授權上增加了披露遺傳資源來源的義務，并將這種義務與專利權的有效性掛鉤。這一遺傳資源保護方面的規定無疑具有非常重要的意義。許多國家都選擇了利用專利制度來保護遺傳資源，特別是利用專利權來實現遺傳資源商業化利用和利益分享，從而實現《生物多樣性公約》（以下簡稱CBD）保護遺傳資源的目標。一方面這是由于遺傳資源的獲取和惠益分享主要依托于遺傳資源的商業化利用。另一方面則是專利制度已經被世界各國所接受。更重要的是專利制度起源于發達國家，成為發達國家尋求全球利益的工具。運用專利制度保護遺傳資源，可以更大程度上得到發達國家的認可，這有利于發展中國家遺傳資源利益的實現。中國在國內積極探索制定與遺傳資源保護相關的立法的同時，在國際上盡力推動修改與專利法有關的公約，竭力促進CBD公約的精神得以落實。實踐中也證明了利用專利制度來保護遺傳資源具有優越性。

二、中國遺傳資源專利保護制度缺陷的立法原因分析

在沒有遺傳資源保護專門立法的情況下，《專利法》中有關遺傳資源保護的規定能否發揮作用，傳統的專利制度與現代的遺傳資源保護之間能否默契配合，都是未來面臨的重要問題。造成目前專利保護不利的立法原因主要有以下幾點：

（一）《專利法》第5條缺乏可操作性

《專利法》第5條將不授予專利權的具體規定留給了有關遺傳資源獲取和利用的法律法規，帶有一定的指向性。從廣義上說，中國參加的國際公約也可以成為規范遺傳資源獲取和利用的法律法規。在中國遺傳資源保護專門立法缺失的情況下，CBD中有關知情同意和惠益分享的規定就成了《專利法》第5條中所主要指向的條款。違反CBD中有關知情同意和惠益分享的規定，則禁止授予專利權這種制度設計雖然從一定程度上可以懲戒非法獲得和利用遺傳資源的機構和個人，保證遺傳資源提供者實現知情同意和惠益分享。但是CBD的規定本身就缺乏可操作性，它是發展中國家和發達國家斗爭、妥協的結果，只能作一些原則性規定，起到宣誓和指引的作用。而且作為一個國際公約不可能照顧到每個國家的具體立法現狀，可見，CBD不可能解決所有的遺傳資源保護的問題。

在遺傳資源利用上，如果只是單純的禁止授予專利權，就會使遺傳資源提供者失去對專利技術進行惠益分享的可能，必然損害到遺傳資源提供者的利益。中國《專利法》的這種制度設計在懲罰非法獲取遺傳資源者的同時，也損害了遺傳資源提供者的利益，顯然不是遺傳資源專利保護的最佳選擇。專利技術具有很強的地域性，如果中國規定遺傳資源獲取和利用違法就不授予專利權，那么依賴沒有合法來源的遺傳資源而產生的生物技術就不會到中國來申請專利?？陀^上阻礙了中國生物科技的發展，最終將無法實現專利制度的目的。關于《專利法》第5條的規定是類似于專利的“權屬糾紛”而非技術的“可專利性糾紛”。不能因為兩個主體對專利權的權屬產生了糾紛而否定專利權的有效性，也不能因為沒有遺傳資源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止專利授權。通過顛覆專利制度基礎理論的方式來實現遺傳資源的保護會得不償失。

（二）《專利法》第5條中遺傳資源惠益分享制度設計不合理

按照現行《專利法》的規定，專利授權的條件分為實質條件和形式條件。實質條件包括發明創造不得違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益，以及應具備新穎性、創造性和實用性等。形式條件則指發明創造自身以外的，獲得專利必須具備的程序方面的要件，即專利權取得的整個程序。從《專利法》的規定來看，有關遺傳資源的兩款內容分別應該屬于專利的實質條件和形式條件，而且主要涉及了遺傳資源的獲取和來源披露。從專利授權的實質條件來講，中國《專利法》中的規定主要有兩類：一類是從技術角度考慮，缺乏新穎性、創造性和實用性的技術和方案以及科學發現、智力活動的規則和方法等應當排除在專利保護之外；另一類則是從發明的目的角度考慮，專利法第5條第1款規定違反國家法律、倫理道德、公序良俗的技術和方案應當排除在專利保護之外。如果發明創造本身的目的并沒有違反國家法律，但是由于可能被濫用而違反國家法律的，不屬于此類。而中國《專利法》第5條第2款規定，“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權?！弊屑毐容^后會發現第5條第1款指的是發明目的的非法性，而第2款則是指在發明過程之前取得物質技術條件的非法性，兩款相似的表述，實際意義大相徑庭。

遺傳資源獲取是發明創造前的物質技術條件準備階段，而且非法獲取遺傳資源的基礎上研發出來的生物技術，也往往會給國家社會帶來巨大的利益。所以，無論遺傳資源與發明創造之間有著多么緊密的關聯，遺傳資源的獲取都只是發明創造前的行為。非法獲取遺傳資源不應該成為禁止專利授權的條件。

（三）《專利法》第26條規定的專利授權的形式條件之間存在矛盾

專利授權的形式條件是專利正確授權的基礎，包括申請人的名義、地址、聯系方式等信息。如果遺傳資源的來源沒有披露，那么就無法得知遺傳資源惠益分享的主體，就會影響遺傳資源提供者的權利實現。所以，將其作為強制性條款在《專利法》中規定出來是有必要的。而且，專利的形式條件是可以根據專利審查部門的要求補正的，即使申請人在提出專利申請時沒有披露所利用的遺傳資源的來源，也完全可以在后予以補正。一般經過補正后不會影響專利授權。

專利法第26條第5款實際上僅僅適用于發明創造的完成需要獲取和利用遺傳資源，而其實施卻不再需要利用該遺傳資源的情況。這種所謂的披露實際上和專利申請文件中說明書的披露是完全不同的。因為說明書的披露主要是為了實現專利的公開性，使專利能夠在申請文件中充分的公開。如果一項發明創造不但完成需要獲取和利用遺傳資源，而且實施也需要利用遺傳資源，則與說明書的宗旨相同。但是，如果該發明的實施不再需要利用遺傳資源了，那么即使不披露該遺傳資源獲取的來源，也可以依照專利申請文件而實施該專利，并不影響專利公開性要求。所以，現行專利法將有關遺傳資源披露的條款放在規定請求書、說明書和權利要求書的條款中，也存在類似《專利法》第5條的問題，這樣不合乎法律邏輯，缺乏立法技術，更重要的是容易引人誤解，將遺傳資源來源披露的規定與專利技術公開制度混為一談，有悖于CBD中所確立的遺傳資源來源披露的立法愿意和立法宗旨。

（四）專利審查時對現有技術認定模糊

對現有技術的認定，是判斷可專利與否的重要因素。目前各國的普遍做法是設立專門的在先專利檢索系統。如果新申請的專利與在先專利不相同、不相似，就認為不存在現有技術，那么專利申請就可以成立。但是對遺傳資源利用專利來說，是有特殊性的。因為和專利相沖突的往往不是在先專利，而是傳統知識。傳統知識因為不符合“專利三性”的要求，所以很難被授予專利，但是傳統知識是遺傳資源擁有者經過長久的摸索獲取的技術，在傳統社區范圍內已經得到廣泛的應用，如果在專利審查時不考慮已經在一定范圍內廣泛使用的傳統知識，而對與之相似的技術授予專利，那么對于傳統知識的使用者來說是極其不公平的，他們將不得不被限制對遺傳資源的利用，并且不得不對專利權人因使用而支付報酬。

三、中國遺傳資源專利保護制度的立法完善

遺傳資源立法上的不成熟，是目前要解決的首要問題。只有在中國完善了遺傳資源的專利保護立法，才能逐步提高全社會的遺傳資源保護意識，培育起良好的法律適用環境，達到CBD所倡導的事先知情同意和惠益分享原則要求，最終實現遺傳資源利用的良性循環，造福社會。

（一）規定遺傳資源的提供者與生物技術的利用者的惠益分享機制

中國專利法中沒有直接規定遺傳資源的惠益分享，這不得不說是一個遺憾。可以在《專利法》第6條中增加一款規定申請專利的技術本身是依靠遺傳資源的取得和利用的，在專利歸屬有約定的按約定，如果沒有約定的由技術開發方和遺傳資源的提供方共同享有。這樣規定的好處有三，一是不破壞專利制度的原有體系；二是不必冒法律條文缺乏銜接和發達國家強烈反對的風險；三是實現了CBD所規定的惠益分享的目標。

（二）將遺傳資源的來源披露作為專利授權的獨立的形式要件

在專利法中規定關于遺傳資源來源披露制度是必要的，但是不應當放在《專利法》第26條中，應該在專利授權的形式要件中增加一條，將遺傳資源的來源披露規定為專利申請人的強制性義務，作為專利授權的獨立的形式要件。一般情況下，專利申請人都能根據專利公開的要求來披露遺傳資源的來源，但是，從嚴謹的法律態度角度做出單獨的規定仍然有必要。如果將來源披露制度放在第26條有關說明書、請求書、權利要求書的條款中是不恰當的。從有利于遺傳資源的充分保護立場出發，根據CBD精神中國《專利法》應將遺傳資源的來源披露作為專利授權的獨立的形式要件而單列一條。這樣規定，一是不會與說明書的公開要求發生混淆，二是突出了遺傳資源的信息披露制度是強制性規定的特點。

（三）有限擴大中國《專利法》授予專利權的客體范圍

從授予專利的課題范圍來看，中國現行的專利法，尚未將動、植物品種，尤其是農業生產上使用的作物品種列入專利保護范圍。然而西方一些國家早已經將動、植物品種列為專利保護。中國的專利制度應該和國際接軌，為保護中國的品種資源和促進遺傳資源的研究開發，中國的專利法可以逐漸將品種資源納入保護范疇。從中國生物技術發展的情況來看，授予生物專利知識產權是遲早的事。但是專利客體的擴大不能是盲目的，而要有限地擴大，循序漸進。隨著生物技術的發展，基因專利在很多國家開始成為專利保護的主題。中國的專利法雖然沒有對此變化做出反應，《專利審查指南》已經快速跟進。《專利審查指南2010》第二章規定，“人們從自然界找到以天然形態存在的基因或其DN段，僅僅是一種發現，屬于專利法第25條第1款第（1）項規定的‘科學發現’，不能授予專利權。但是如果是首次從自然界分離或提取出來的基因或DN段，其堿基的排列順序是現有技術中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產業上有利用價值，則該基因或DN段本身及其得到方法均屬于可給予專利保護的客體。”中國專利法之所以對基因專利的保護持謹慎態度，也是和中國高新技術的水平有關。從長遠來看，將基因專利寫入中國專利保護的客體范圍中是必然的趨勢。

（四）嚴格專利審查中“現有技術”的認定

在對利用遺傳資源的生物技術發明進行專利審查時，應將“現有技術”的范圍擴大，將傳統知識包含在內，以保護傳統知識利用者的合法利益。中國民間在遺傳資源的利用方面有大量傳統知識。這些傳統知識雖然目前很難得到專利法保護，但是如果將其作為“現有技術”加以認定，就可以防止發達國家在運用相同或相似技術利用遺傳資源之后，對其產品獲得專利權，從而排除中國對該技術的使用。但是如何可以了解中國豐富的傳統知識，應該將哪些傳統知識認定為“現有技術”，如何在專利審查時檢索到相關信息，也是一個很復雜的問題。

中國要建立遺傳資源的國家登記制度和數據庫，首先要開展遺傳資源的調查工作，查清中國遺傳資源的種類、數量、利用方式以及獲取和被獲取的現狀及其產生的效益。同時研究和整理中國地方社區、少數民族地區人民在創造、使用和保存地方土著優良品種方面的傳統技術、知識和做法。完成信息收集工作之后，就可以對這些信息進行登記，并且建立數據庫系統，具體來說，可以以國際專利分類體系為基礎，將信息根據分部、類、組和小組進行分類，以便于專利審查員在審查專利申請時檢索和使用。

綜上所述，就生物技術的產業鏈條來說，遺傳資源往往是某些知識產權的在先權利。因此，我們完全可以在專利法律制度的框架下，構建遺傳資源的保護制度。但是，必須注意的是，專利法不是保護遺傳資源的最主要的法律，只能起到一定的監測作用。中國仍有制定遺傳資源保護法的必要。專利法中關于遺傳資源獲取合法性的規定往往是指向性的，遺傳資源還不足以成為顛覆傳統專利基礎的力量，遺傳資源的專利保護必須在傳統專利制度的框架下進行。

關于遺傳資源的專利保護問題，雖然發達國家與發展中國家還存在著很大的分歧，在立法上也存在很大難度。但是只要能夠充分認識專利制度的特點及其與保護遺傳資源的關系，那么中國的專利制度一定會為保護遺傳資源提供更好的制度保障。

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Research About the Patent Protection for Genetic Resources

BAO Na

（Baotou Teachers College，Baotou 014030，China）

篇4

關鍵詞：eBay案；專利救濟；永久禁令；四要件檢驗原則；衡平法則

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1009-2374（2012）03-0019-03

一、eBay案的背景

根據世界知識產權組織(WIPO)《2007年專利報告》，全球專利活動在1960年之前發展緩慢，1960年之后專利制度的應用開始加速，到1980年以后進入快速發展期；自1995年以來，全球專利申請量的年均增幅為4.7%，其中2005年全球專利申請總量接近166萬件，比2004年增加7%?！皩＠麉擦帧爆F象出現在大眾面前?！皩＠麉擦帧爆F象和社會鼓勵專利的相關政策有關，但同時也有著歷史的必然性。隨著科學技術發展和社會分工的不斷細化，技術的創新正朝著微觀的方向發展，大部分的發明創造是借鑒、利用前人的成就進而作出的改進或者創新。過去一個專利就覆蓋了整個產品的現象已經被顛覆。一件產品中往往充斥著大量的分屬不同專利人的專利權利，要實現一個專利產品的商業化，就需要開辟一條穿越叢林的道路。人們認為穿越專利叢林的難度導致了專利的使用不足的問題，表現為：第一，取得專利許可的交易成本加大。第二，大量的改進專利成為問題專利而得不到實施。第三，專利訴訟增多。據統計，美國在1980～1990年間，專利訴訟數量由4000多件增長到8000多件。與此同時，在專利林立的現狀下還出現了“專利漁翁”的現象――有一些公司投機性地收購專利，特別是那些破產公司的專利，形成自己的“專利包”，通過他人侵權以獲得高昂的專利費或巨額和解賠償，被形象的稱之為“專利漁翁”。這些問題由以激勵創新為目的的專利制度引起，最終成為了創新路上的障礙。面對新的環境人們開始重新審視專利制度，開始探討專利的保護強度和創新之間的關系，在具體的案件當中，專利權利人和專利使用者之間的利益衡平成為了人們思考和關注的焦點。

二、eBay案案情

eBay其主要產品為：網上拍賣、電子商務、購物商場。MercExchange公司是一家擁有數件專利的小公司，其中包括eBay案涉及的“在線拍賣”的商業方法專利。在eBay案發生之前，兩家公司曾就“在線拍賣”的技術許可進行協商，但最終談判失敗。2001年，MercExchange公司向法院，指控eBay公司使用的“立刻購買”在線交易方法侵犯了它的上述商業方法專利。2003年地區法院作出判決，認定eBay公司構成了侵權，判決eBay作出3500萬美元的損害賠償，但拒絕永久禁令。聯邦巡回上訴法院審理此案，一方面維持了地方法院對損害賠償的判決，另一方面了地方法院的判決，簽發了永久禁令。eBay公司不服聯邦巡回法院簽發永久禁令的判決，向聯邦最高法院提狀，并指出巡回法院一旦認定侵權即簽發禁令的做法是錯誤的。最高法院2006年5月做出了最終判決，了聯邦巡回上訴法院的二審判決，將案件發回地區法院重審，要求地區法院依據傳統衡平法原則中禁令的“四要件檢驗標準”，而不是所謂的“一般規則”來決定申請人是否能夠獲得永久禁令救濟。

最高法院總結：拒絕或簽發永久禁令應當依照地方法院的公正判斷，四要件檢驗原則應當在專利侵權訴訟中同等的適用。最高法院指出，地方法院和聯邦巡回法院都錯誤的適用了衡平法原則。地方法院的錯誤在于，在拒絕永久禁令時，沒有嚴格的使用衡平法原則上，簡單的將原告曾經與被告協商許可，和原告自身未使用該專利作為拒絕頒布禁令的理由是不合適的。而巡回上訴法院的錯誤在于，將禁令的頒布絕對化，專利法第283條明確規定要“依照衡平法原則”發出禁令，法院就應當按照傳統的衡平法原則來權衡是否發出永久禁令。因此，最高法院撤消了巡回法院的判決，并將案件發回重審以便地方法院能根據事實判斷是否簽發永久禁令。最高法院的大法官肯尼迪等認為，永久禁令是一種重要的針對專利侵權的傳統救濟方法。但現在的環境與當初不同了，過去在大部分案件中簽發永久禁令的做法已經不再合適了。商業方法專利的迅速擴張、大量的專門許可專利的實體的出現、復合發明等專利環境中出現的新問題，都應當成為目前地方法院在個案中判斷是否簽發永久禁令的考慮因素。

至此，eBay案的判決改變了聯邦巡回法院建立的，一旦發現侵權即簽發禁令的做法。人們甚至大膽地預測最高法院在eBay發生的態度轉變與以往一樣，預示著美國對專利制度鐘擺似變化從親專利的最高點擺向了另外一邊。

三、eBay案后制度的變化

（一）eBay案件后，聯邦巡回上訴法院和各地方法院均重新確立了四要素檢驗原則，在更多的案件中駁回了永久禁令的頒布請求。禁令與侵權認定綁定的模式得到了改變

2006年8月美國得克薩斯州地方法院宣判微軟和Autodesk在一起專利訴訟案中敗訴，責令兩公司向原告Z4Technologies公司支付共計1.58億美元的賠償金，但未支持原告的禁令請求。在這個與eBay案類似的案件中，陪審團認定Z4 Technologies公司擁有的兩項方法專利有效且微軟操作系統侵害了這兩項專利。但有效的專利以及侵權事實的存在并不能必然推定原告受到了不可彌補的損害。首先，微軟沒有生產產品啟動系統，也沒有單獨銷售、分銷或許可第三人使用，因此與Z4之間并不構成直接的競爭關系。其次，微軟使用的侵權產品僅是微軟操作系統一小部分功能元件，因此購買微軟的用戶不可能為使用Z4的專利產品而購買微軟產品，進而減損Z4的利益。同時，Z4并不能證明金錢賠償不足以彌補自身損失，雖然專利權是一種排他權，但不意味著金錢賠償是不適當的，只有當侵權產品影響了專利權人的商譽或獨占了市場時才會發生損失無法計算的情形。衡量雙方困境，若禁令，微軟必須花費大量的時間和金錢對系統進行重新設計，使眾多電腦系統的制造和零售商蒙受巨大損失。基于微軟產品的普及性，禁令會導致公共利益的損害。而對于Z4，非核心的一小部分元件侵權，通過金錢賠償足以彌補損失。

通過此案可以看出，在新的案件發生后，法院在簽發禁令的問題上都會進行四要件檢驗原則進行分析，即在認定侵權和獲得損害賠償的基礎上，要獲得禁令的救濟必須滿足四個要件：（1）原告已經遭受了不可彌補的損害，有合法的權利請求。（2）未來侵害是逼近的，而且損害賠償是“不充分”的。（3）被告遵守禁令所承受的困難并非不成比例地大于原告由禁令獲得的收益。（何為不成比例的大于在有關專利案例中存在著判斷上的不同觀點，聯邦上訴法院基于市場自由理論認為，雖然永久禁令給被告帶來的困難大于被告所獲得的收益，但這種差距實際上是給予原告的談判成本，是無可厚非的。但在eBay案中，肯尼迪大法官提出，如果專利權人確實是在利用禁令向專利使用人敲竹杠，則不應頒布永久禁令。）（4）符合“公共利益”。原告想要獲得禁令的救濟就必須承擔比“一般規則”下更多的證明責任。這無疑會給原告帶來負擔，迫使其更加慎重地對待專利訴訟，而不是將專利侵權訴訟作為對其百利無一害的進攻利器。

（二）另一方面，人們擔心的導致戲劇性的爆炸性反應并沒有出現

對eBay案后的研究顯示，eBay案后的兩年中法院在多于72%認定了侵權和有效性的案件中簽發了禁令，地方法院在2008年2月至2009年10月公布的判決的研究表明，法院在提到了26個eBay案的判決中有17個案件簽發了永久禁令，而僅在9個案件中拒絕了永久禁令。eBay后的三年中，地方法院在76%的案件中簽發了永久禁令――與專利權人感到害怕的落差相去甚遠。事實上，大多數最新的資料顯示，eBay案后，這樣的高簽發率已經持續了五年，地方法院在75%的專利案件中簽發了永久禁令。

這些數據說明，eBay案后的判例打破了之前的預言。專利權人與侵權人有直接競爭關系，基本上都得到了禁令救濟。法院更傾向于簽發禁令給實際實施專利的專利所有人。未實施專利的專利所有人通常得不到禁令。同時，那些實施專利或者將專利許可給有關系的公司的公司更傾向于被認為與侵權者有直接的競爭關系。此外，一些法院明確地拒絕了將許可意圖作為考慮的因素，認為不能因為原告有許可專利的意愿而拒絕永久禁令。

通過以上分析，可以得到下列結論：（1）在多數案例中，地方法院仍然會簽發永久禁令；（2）通常當專利權人與侵權者恰好是市場直接競爭對手情況下法院會簽發永久禁令；（3）通常如果專利權人并沒有實際實施專利的商業行為，法院會拒絕簽發永久禁令；（4）其它因素，例如故意侵權、侵權專利只是一項復雜發明的組成部分、專利權人有進行專利許可的意愿以及未來侵權的可能性并不能明顯地預示專利侵權是否會導致頒發永久禁令。

四、eBay的歷史意義

最高院對eBay案的判決對美國專利侵權救濟具有重要的意義。此案的判決否定了聯邦巡回上訴法院長期堅持的頒布永久禁令“一般規則”化的做法，恢復了傳統的衡平法原則在專利侵權案件永久禁令頒布中的適用，成為了美國專利制度發展史上的轉折點。

首先，這樣的變化也是技術發展所要求的人們對權利人與技術使用者以及消費者之間的利益衡平的結果。在過去，一個專利或少數幾個專利就覆蓋一個產品的狀態下，法院傾向于保護專利權利人的利益，一旦認定侵權就頒布永久禁令，有利于專利權人權利的確認，迫使人們重視專利的價值。但如今，在某些一個產品上就聚集了相當多的專利的領域，專利的使用者常常無法像過去一樣繞開許多他人享有專利權利的技術，其技術商業化的難度已經是過去的倍數，在這種情況下，法院一旦頒布禁令，其產品商業化的成本將會成倍的增長，從而達到不合理的程度。在專利密集的領域，專利的高強度保護，實際上加劇了專利技術商業化的困難，一定程度上加劇了專利利用不足、資源浪費的現象。eBay案后法院利用自由裁量權拒絕簽發禁令，就相當于將過去權利人通過訴訟所獲得的談判成本減去了，使美國專利侵權救濟重回理性的限制狀態。

其次，重新確立四要件檢驗原則，限制永久禁令的頒布打擊了“專利漁翁”，確保良性的專利競爭。在eBay案之前，“專利漁翁”現象愈演愈烈，對于“專利漁翁公司”來說，永久禁令是一種提高其在授權許可談判時議價的工具。在面對侵權訴訟時，“專利漁翁”作為原告其訴訟成本與財務風險更小，其最壞的情況是損失律師費和失去專利權，而最好的情況則可獲得大量的損害賠償，而相比之下，永久禁令會迫使被告公司的產品退出市場。為了避免這樣的結果，被告公司通常不得不接受高額的專利許可費用。學者們認為正是專利侵權訴訟中的禁令制度本身的一些缺陷導致了制度規則的誤用或濫用，成為了危害專利制度促進競爭和創新宗旨的合法工具。而通過eBay案重塑四要件檢驗原則，修正了已有制度的弊端，通過增加頒布禁令制度的靈活性，減少了專利漁翁通過專利訴訟來敲竹杠的機會。

第三，美國法院對地方法院頒布禁令的自由裁量權的調整是有限度和謹慎的。調整后的地方法院的自由裁量權僅僅是恢復到了與其他侵權案件中同等的簽發禁令的裁量權。這樣的調整范圍既能起到修正過度強化保護、抑制專利“專利漁翁”現象的作用，又能保證制度不會重新偏向新的一面，即過度保護專利使用者的利益。對于專利制度的長遠發展和刺激創新都有著重要的意義。

五、結語

永久禁令是專利侵權的一種程序救濟方式，對拒絕永久禁令的研究有利于加深我們對美國專利制度的發展方向的認識。我國有著和美國不同的國情，在專利制度上我們有了相對完整的制度，但在制度的使用效率上有著很大的差距。美國拒絕禁令的情形的分類分析，以及這種對侵權救濟進行限制的制度變化對我國都有著重要的借鑒意義。法院對eBay案的判決正是美國對美國專利救濟制度的一次重要的調整行為，研究eBay案是研究近年來美國專利制度改革的最好的出發點。要完全研究專利侵權的救濟，還應該結合損害賠償等方面進行分析，并對研究拒絕禁令造成的結果進行研究，最終總結出這種制度的作用和效果。

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篇5

關鍵詞：知識產權；經濟；文化；專利；版權

在19世紀初期，英國經濟學家馬爾薩斯（T.Malthus）在其《人口原理》中寫道：“……人口的增殖力無限大于土地為人類生產生活資料的能力?！?[1]也就是說，土地及其它資源有限，而人口日益增加，長此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起馬爾薩斯的，現在的人口總量增加了好幾倍，而人民的生活水平卻大大提高了。馬爾薩斯的人口論并不錯，但他低估了作為無形財產的知識的增長率，以及它對人民生產生活的貢獻。因為與土地等有形的資產相比，知識作為一種無形的資產不會因使用而被消耗，而會源源不斷的增長，甚至是成幾何比率的增長。

在人類上，保護財產權利的法律制度，可以追溯到公元前遙遠的年代。向來有“學的言必稱希臘，學民商法的言必稱羅馬”之說，傳統民商法中的所有權、他物權、債權及繼承權制度都可以從古代羅馬法中找到其雛型，而知識產權制度只是近三四百年才出現的，如某些學者所說，“知識產權制度則是近代法制史上的新頁”。[2]任何法律制度都是經濟發展的產物，知識產權制度也不例外，它是科學技術與商品經濟發展到一定階段的產物。法律本身不能直接創造財富，但它可以通過科學、合理的制度設計(法律規定)去促進和保障財富的增長。知識產權法律制度就是通過對特定的知識產品擁有者的專有權的確認和保護來鼓勵知識的生產、傳播和利用，從而刺激經濟增長的?？梢哉f，知識產權法是經濟與文化發展的助燃劑和調節器。

一、經濟、文化與制度的互動：知識產權制度的產生

美國著名生物學家斯蒂芬·杰·古爾德在其著作《熊貓的拇指——自然史沉思錄》中指出，在解剖學上，熊貓的拇指并不是手指，而是由于進食的需要，由熊貓的腕骨進化而來，[3] 知識產權制度的性質與其極為相似。[4]生物的進化過程大部分是由已存在的物質發生作用，制度的進化也是如此，知識產權制度的產生是與經濟、文化相互作用的結果。

一般認為，英國于1623年制定第一部專利法(《壟斷法規》)，1709年制定第一部版權法(《為鼓勵知識創作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期之權利法》，即《安娜法令》)。法國于1857年制定第一部商標法(《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》，是具有近代意義的知識產權制度的開端。這與當時經濟和科學技術的發展緊密相連。自17、18世紀以來，資產階段在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了一個保障知識產品私有權的法律。智力創造是權利產生的“源泉”（source），而法律則是權利取得的“根據”（origin）[5]。資產階級要求制定相關的法律來確認對知識產品的私人占有權， 使知識產品同一般客體物 (有形產品) 一樣成為自由交換的標的。他們尋求不同于以往財產法的新的法律制度，以作為獲取財產權利的新方式：在與商品生產直接有關的科學技術發明領域出現了專利權，在作品以商品形式進入市場的過程中出現了版權，這些法律形式最后又被概括地稱為知識產權。由此可知，近代的知識產權制度根植于當時的物質生活關系。

吳漢東教授把知識財產制度的出現歸結為以下幾個條件：第一，科學技術廣泛于社會生產；第二，科技成果成為自由交換的商品；第三，知識產品納入新型財產權利的保護范圍；第四，以知識產權名義實現權利制度的體系化。由此可以歸納出這樣的一條線索：社會生產的科技化——科技成果的商品化——知識商品的產權化——權利制度的體系化。從推動社會進步的角度說來，這一基本線路就是科技發展——經濟增長——法制進步的歷史進程。[6]

科學技術與資本主義商品經濟的發展促成了知識產權制度的確立，而知識產權制度的確立也極大的推動了科技與經濟的發展。著名制度經濟學家道格拉斯·諾思對知識產權制度的確立給予了很高的評價，他認為：“付給科學家報酬和獎金是刺激出成果的人為辦法，然而一項專為發明創造的知識所有權而制定的法律則是一種制度安排，可以提供更有效更直接刺激發明創造。沒有這種知識的所有權，便沒有人會為社會利益而拿私人財產冒險?！盵7]

總而言之，知識產權制度的目的在于通過賦予一定的人的某種權利或法律地位，保護權利人的權利，鼓勵生產知識資產，促進科技、文化和藝術等事業的進步?！吨腥A人民共和國專利法》第一條規定的專利法的目的是：“為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明的推廣應用，促進科學技術的發展，適應社會主義化建設的需要，特制定本法?！薄吨腥A人民共和國著作權法》第一條也規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法?！笨梢妰煞ň源龠M文化、科學進步、社會經濟發展為目的。

在微觀上，法律為保護知識產權權利人的權利，提供了一種制度基礎，使權利人的智力勞動能得到經濟利益的回報，從而調動了人們從事創新活動，生產更多的知識資產并將它們提供給社會的積極性，使社會也同時受益，形成了一種良性循環機制。在宏觀上，也就是從社會公共利益的角度，經濟增長取決于知識的增長，科技和文化的進步將會提高一個國家的生產率，促進一個國家生產的總量和人均值的增長，從而也就促進了一個國家的經濟增長。

二、為天才之火添加利益之油：專利制度

諾貝爾經濟學獎獲得者羅伯特·科斯曾指出：“就結果而言，決定經濟效績的是制度?！盵8] 所謂制度是指某一社會全體成員應該遵守的行為及其相互交換的規則，這些規則往往通過法律加以確定和保障。也可以說制度主要是指明確界定人們權利、義務歸屬關系的法律系統。[9]制度與經濟的關系，主要也是法律與經濟的關系，經濟基礎對法律而言起著基本的根源意義上的作用，法律本身就是經濟問題最集中、最具體、最全面的反映。

在上個世紀的最后五十年，一些新興產業的興起，尤其是九十年代開始信息產業帶動經濟持續高增長低通脹，人們逐漸意識到：技術創新是經濟增長的主要根源。因此，什么樣的制度才能激勵技術創新，這個問題日益引起人們的重視。發展經濟學權威劉易斯(W. Arthur Lewis)認為：制度和經濟增長之間存在著一致性，具體表現為“制度對增長的促進取決于制度把努力與報酬聯系起來的程度，取決于制度為專業化和貿易所提供的范圍，以及制度允許尋求并抓住經濟機會的自由。……制度可能是沿著有利于增長的方向變化，但也可能是沿著限制增長的方向變化?！彼J為，人們應當哪些制度有利于增長，哪些制度不利于創新或投資，然后，再進入觀念的領域，提出什么原因使一個國家創立了有利于增長而不是制約增長的制度。[10]

從嚴格意義上講，歷史上最早的創新激勵制度，是已有四百年歷史的專利制度。縱觀當今世界科技和經濟的發展，人們可以發現，當今那些經濟發達的國家，如美國、日本、德國、英國、法國等，無一不是老牌的專利大國，它們的專利擁有量和它們的科技與經濟的發達程度同樣在世界上處于領先地位，這不是歷史的巧合，兩者之間是有著內在的必然聯系的。

英國是歐洲革命的發源地，也是世界上實行專利制度最早的國家。1624年英國頒布了《壟斷法規》，它也是近代專利保護制度的起點。從法律上確定專利權這種無形資產的產權，極大地推動了技術創新活動，使英國成為當時世界上工商業最發達的國家?？梢赃@樣說，18世紀六十年代英國開始的產業革命，沒有專利制度是難以發生的。歐根狄塞爾在評價這部《壟斷法規》時稱：這一年是“近代最重要的一年”，因為，后來起到促進產業革命作用的很多發明因此而誕生，并得到了保護，“在古代文明的基礎上，極其迅速地建立起了一個技術世界?！?“如果沒有專利法，將不會產生象今天這樣復雜的難以用語言形容的近代文明組織?！盵11]

美國也是世界上專利制度建立較早的國家之一，它于1790年頒布了美國第一部《專利法》，這部專利法是世界上自有專利制度以來最系統、最全面的專利法。美國前總統林肯曾說過：“專利制度就是給天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一個發明家，他曾經獲得過一些美國的專利權。林肯還在他的一個名為“發明和發現”的演講中指出：語言、文字和印刷技術是人類發展邁出的三大步，而且他認為，人類發展的第四步是制定了保護知識產權的法律。他認為，“在那之前（即在保護知識產權法律產生之前），任何一個人都可以隨便利用其他人發明的東西，發明者從他字發明的東西不能獲得什么特別的好處，或是經濟效益?！盵12] 1790年專利法的實施，給發明創造之火添加了精神和物質的利益之油，是美國涌現了一批像愛迪生、愛因斯坦這樣的天才發明家，也使美國成為世界上的專利大國，它每年專利申請量約占世界總量的五分之一左右。正是由于美國成功地實施了專利制度，使一個僅有200多年歷史的年輕的國家發展成為當今世界擁有最先進的科學技術和經濟實力最強的國家。

作為一個資源缺乏，面積小而人口多的國家，日本在不到50年的時間里就從二戰的廢墟之中崛起，建立起了高度發達的現代工業社會，這在很大程度上應歸功于日本政府制定了正確的知識產權政策，政府部門和重視實施知識產權法律制度，注重加強對知識產權的科學管理。日本于1885年建立了專利制度，1959年制定了現行的工業產權法，包括專利法、實用新型法、外觀設計法和商標法。在其專利制度的保護下，日本大量的從國外引進先進技術，并在此基礎上積極開發國內技術。成功的專利發展戰略，使日本成為當今世界上專利擁有量最多的國家，每年專利申請量超過50萬件。[13]有數據顯示，1998年日本的發明、實用新型申請量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本擁有的有效專利93.6萬件，居世界第二位，僅次于美國；1994年至1998年日本的外觀設計年申請量平均為4萬件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地實行了專利制度，才使其后來居上，在世界市場上具有強大的競爭力，發展成為當今世界最具實力的經濟大國和技術大國之一。

，已經有170多個國家和地區實行了專利制度，這說明實行專利制度已成為一種世界潮流，當今世界的專利申請量已突破100萬件，它在各國的科技進步和經濟發展中發揮著愈來愈重要的作用。我國的專利制度起步較晚，而發展很快，1985年頒布施行的《專利法》經過1992年和2000年兩次修改，已基本符合TIRPS協議的要求。但是，應該說，我國對于專利權的保護仍然處于一種“弱保護”的狀態，即制度安排在先而意識形態滯后，[15]這也是我國較為低下的經濟發展水平所決定的。我們應該盡快打破這種“弱保護”狀態，使先進的制度能應用于實踐，促進我國的經濟增長。

三、喚起文化的創造力：版權制度

在西方的思想啟蒙時期，像知識和這樣的概念被廣泛的理解為文化，它包括文學及一些美好的。1871年英國人類學家愛德華·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其廣泛的民族學意義而言，乃是這樣一個復雜整體，它包括知識、信仰、藝術、道德、、風俗以及所有其他作為一員的人習得的能力和習慣。[16]隨著法律人類學的進步，格爾茨更清晰地指出文化在法律生成、的過程中所扮演的腳色：法律是在不同的時間、地點和場合，由不同的人群根據不同的想法創造出來的。人在創造他自己的法律的時候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好惡、情感和偏見，表達了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律(進而社會)的成長，規定著法律發展的方向。[17]由此可見，知識產權制度，尤其是版權制度與文化有著密切的聯系。正如鄭成思教授所說：“如果說專利法促進著技術的發展，那么版權法則一直被技術的發展著。當然，從版權法促進文化傳播的角度來看，它最終也反過來影響著技術的發展。”[18]而與版權制度聯系最為密切的技術應該是傳播或者說是傳媒技術。

如果以1710年《安娜法》和1886年《伯爾尼公約》這兩部具有里程碑意義的法律來劃分版權法的，我們可以將它劃分為三個階段：前版權制度，傳統版權制度和全球化的版權制度。[19]

在前版權制度時期的早期，文化多是口頭相傳，因此，在控制口頭文化傳播的開放結構中的法律制度無法與意義上的知識產權法相提并論。造紙術發明了之后，幾大文明古國在公元第一個千年的中葉相繼完成了從口頭文化到讀寫文化的轉變，古羅馬和開始出現了版權貿易，同時，盜版者也開始出現。在第一個千年末，中國發明了印刷術。印刷術的出現引起了圖書貿易的萌芽，反過來，圖書貿易又推動了印刷術的發展和傳播。十五世紀，印刷術傳到了歐洲，促使歐洲建立了重商主義的印刷制度。在這一時期，版權制度更多的體現了國家公權力和出版商同業公會的壟斷，而作者很少被授權對他們自己的作品的印刷、銷售進行控制。在十七、十八世紀，重商主義制度逐步讓位于對市場實行放任主義的觀點。圖書開始在大規模的市場上流通，王室和同業公會的壟斷特權受到了挑戰，各國的法律開始賦予作者對自己的作品享有特權。在文化素質較高的城邦國家，如威尼斯，意大利文藝復興時期的有些作家就已獲得出版自己作品的特權，而且其中的一小部分因此獲得了巨大的利益。版權開始由公權轉化為私權。十九世紀，革命使傳媒技術獲得了長足的發展，文化商品可以被更快更廣泛的復制并傳播，“搭便車”的行為變的更為便宜，而且其成本與創作作品的成本相比是微不足道的，作者的權利受到很大的威脅。因此，這個時期作者紛紛開始關注對其私人利益的侵害。國際間的盜版行為日益猖獗，各國均希望達成一個國際間的版權協議。1886年的《伯爾尼公約》即是這種情況的產物，它形成了一個全球性的論壇。在二十世紀，《伯爾尼公約》逐漸包含了一系列能夠涵蓋日益多樣化的作品的最基本的權利。《TRIPS協議》訂立以后，有關版權和相關權的最基本的權利的移植已經全球化了。

我國是四大文明古國之一，也是最先發明印刷術的國家，但是在印刷術發明后長達幾百年的時間里，我國都沒有形成現代意義上的版權法，不能不說是一個遺憾。究其原因，除了商品經濟不發達之外，我國封建社會的意識形態和文化傳統也限制了版權法的發展。

我國從漢朝開始就注意對未經授權復制經典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人們未經許可復制歷法、歷書及相關；在印刷技術大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他們要出版的著作呈交地方官署作出版前的審查并登記；直到明清，照樣是對官方文獻及含有異端邪說的著作的印刷、出版嚴加審查和控制。這些作法的目的是一樣的——維護社會秩序的和諧，鞏固統治地位。盡管宋朝出版前審查制度下曾帶來反對私自翻印的聲明，但法律并沒有明確對盜印行為的具體處罰，所以，在此基礎上沒有發展出現代意義的版權制度，確切地說只是一種嚴密的思想控制。[20]

此外，我國古代一直以儒家為社會價值取向，儒家的人生價值理論及義利理論也抑制了把版權作為私權的可能性。當時道德的主流，“義”指道德理想，“利”指物質利益，孔子主張“義以為上”(論語·陽貨)，即道德理想高于物質益，也就是社會利益高于個人利益，藝術的創作往往被視為道德的表達和升華，宋代的米芾曾說：“書之事，勿論價值，君子不為錢財所役?！盵21]由此可見一斑。再加上商品經濟一直未能在我國得到發展，大規模的傳媒市場難以形成，種種原因，使得最先發明印刷術的中國一直沒有形成現代意義的版權法，這也體現了文化對制度的限制。

注釋：

[1] W馬爾薩斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中譯，商務印書館1992年版，第7頁。

[2] 段瑞春:《關于知識產權的幾點認識》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古爾德：《熊貓的拇指——史沉思錄》，上海三聯書店1999年版，第14頁。

[4] [美]Paul A. David，谷彥芳譯：《知識產權制度和熊貓的拇指：經濟理論和歷史中的專利、版權與商業秘密》，載于《與法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，轉引自吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟的知識產權法》，法律出版社2002年版，第23頁。

[6] 吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版，第4-7頁。

[7] 程宗璋：《論知識經濟與知識產權》，載于《北京理工大學學報（社會科學版）》2000年第2期。

[8] 羅伯特·科斯：《我的“新制度經濟學”觀》，載于《經濟消息報》1998年10月30日。

[9] 李京文：《迎接知識經濟新時代》，上海遠東出版社1999年版，第118頁。

[10] W·阿瑟·劉易斯著，梁小民譯：《經濟增長理論》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋慶林譯：《專利法概論》，專利文獻出版社，1990年版。

[12] 李平：《美國知識產權制度的歷史發展》，載于《求是學刊》，2002年第2期。

[13] 陳美章：《專利制度在我國科技進步和經濟發展中的作用》，鄭成思主編：《知識產權（第六卷）》，中國方正出版社1998年版，第50頁。

[14] 麻劍輝、柯冬英：《知識經濟下的日本知識產權保護及對我國的借鑒意義》，載于《現代日本經濟》2002年第2期。

[15] 劉茂林：《知識產權法的經濟》，法律出版社1996年版，第82頁。

[16] 梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯書店，1994年版第6頁。

[17] 同注[16]，第54頁。

[18] 鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第1頁。

[19] 保羅愛德華蓋勒著，李祖明譯：《版權的歷史與未來：文化與版權的關系》，鄭成思主編，《知識產權文叢》（第六卷），中國方正出版社2001年版，第239頁。

[20] 崔立紅：《先秦儒家文化與知識產權法律》，載于《煙臺大學學報（社會科學版）》，2002年第1期。

[21] 安守廉：《知識產權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯書店1994年版第349頁。

文獻：

[1] W馬爾薩斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中譯，商務印書館1992年版。

[2] 段瑞春:《關于知識產權的幾點認識》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古爾德：《熊貓的拇指——自然史沉思錄》，上海三聯書店1999年版。

[4] [美]Paul A. David，谷彥芳譯：《知識產權制度和熊貓的拇指：經濟理論和歷史中的專利、版權與商業秘密》，載于《科技與法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，轉引自吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版。

[6] 吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版。

[7] 程宗璋：《論知識經濟與知識產權》，載于《北京理工大學學報（社會科學版）》2000年第2期。

[8]羅伯特·科斯：《我的“新制度經濟學”觀》，載于《經濟消息報》。

[9] 李京文：《迎接知識經濟新時代》，上海遠東出版社1999年版。

[10] W·阿瑟·劉易斯著，梁小民譯：《經濟增長理論》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋慶林譯：《專利法概論》，專利文獻出版社，1990年版。

[12] 李平：《美國知識產權制度的歷史發展》，載于《求是學刊》，2002年第2期。

[13] 陳美章：《專利制度在我國科技進步和經濟發展中的作用》，鄭成思主編：《知識產權研究（第六卷）》，中國方正出版社1998年版。

[14] 麻劍輝、柯冬英：《知識經濟下的日本知識產權保護及對我國的借鑒意義》，載于《現代日本經濟》2002年第2期。

[15] 劉茂林：《知識產權法的經濟分析》，法律出版社1996年版

[16] 梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯書店，1994年版

[17] 鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版。

[18] 保羅愛德華蓋勒著，李祖明譯：《版權的歷史與未來：文化與版權的關系》，鄭成思主編，《知識產權文叢》（第六卷），中國方正出版社2001年版。

篇6

2011年3月31日，瑞士巴塞爾國際鐘表珠寶展知識產權委員會宣布，中國天津海鷗手表集團公司對一家瑞士企業的所謂侵權投訴提出反訴并勝訴。

在我國企業“走出去”的過程中，面臨的各種知識產權風險，特別是專利的風險將會長期存在，對此我們應該有清醒的認識和充分的準備。對于企業“走出去”的專利風險，我們應該做到，一是不怕，二是認真對待。認真對待，防范在先，就有可能將風險轉化為機遇，將壞成好事，促使我國企業早日學會運用專利制度，積極參與國際市場的競爭。

 

我國企業要“走出去”，謀求在海外發展是一個必然的發展趨勢。但我國企業在“走出去”的過程中，卻會面臨著各種知識產權的風險，特別是專利的風險是不可避免的。這點應該引起企業的重視，對于中小企業而言更是如此。

 

企業“走出去”可能面臨哪些專利風險

在國內沒有問題的專利到國外可能產生糾紛

專利如同其他知識產權一樣具有地域性。國內一些企業的產品在國內沒有遇到專利侵權糾紛，但是一出口到國外就產生專利糾紛，被指控專利侵權，甚至被查扣、封存、責令賠償。其根本原因就是專利具有地域性。各國專利制度存在差異，一個外國企業的智力成果在我國沒有申請專利、取得專利保護，不等于在其他國家也沒有申請專利、取得專利保護。特別是一些企業仿制外國的產品，不知道這一常識，會吃大虧。

 

到海外參展的產品可能被指專利侵權

國內企業到海外參展是我國企業走向世界的重要步驟之一，其中同樣存在專利風險，特別是到歐洲去參展，風險更大一些。

2006年法國巴黎舉辦的世界制藥原料展覽會上，2007年、2008年全球最具規模和影響力的信息及通訊技術博覽會———德國漢諾威c ebit電子展會上，2008年國際消費類電子產品大展———德國柏林ifa展會上，我國有多家參展企業被以“可能涉嫌侵犯專利權”為由遭遇主辦國海關突襲查抄，多款參展產品被沒收。

 

專利構筑的非關稅壁壘成為專利風險

以專利構筑的非關稅壁壘往往是與標準捆綁在一起的?，F在，我國在一些技術含量要求不高的小商品、小家電、玩具、日用百貨品等領域的制造業中，已經具備了相當先進的開發能力和設計水平，許多產品（例如打火機、服裝、鞋、玩具等）的來樣加工，已經改為odm（定設計加工），即直接委托我國的企業設計、制造、加工，或者直接從我國企業已經設計好的產品中選樣，進行定牌加工。

 

從2006年開始，歐盟規定，歐盟市場上的打火機必須加裝防止兒童開啟裝置，禁售新奇打火機。而兒童安全鎖的專利技術大多是屬于歐洲一些公司的。2008年、2009年、2010年、2011年，歐盟持續延長了這一規定的執行，成為限制我國打火機進入歐洲市場的重要非關稅壁壘。

 

與歐盟打火機的cr法案非常相似的是美國、加拿大的彩電案，在彩電生產、銷售方面提出加裝兒童安全鎖的標準，與其相關專利相捆綁，用以限制我國彩電產品向美國出口。2007年3月1日，美國開始強制推行atsc （美國先進電視制式委員會）數字電視標準，對美出口彩電要支付高達23美元/臺的專利費，包括一些在模擬電視時代就已經開始征收的專利費和數字電視專利費。被atsc納入數字電視標準的還有湯姆遜等公司的多項數字電視的核心專利技術。類似于美國atsc標準的歐洲dvb-t標準，同樣納入相當多的專利，也開始向我國彩電企業收專利費。

 

上述專利費的收取，使我國企業面臨成本大幅上漲的壓力。

產品在海關過境可能遭查扣的專利風險

近些年，發生了多起歐洲國家海關對過境轉運的印度生產的仿制藥進行查扣的案件，值得關注。印度生產的仿制藥在印度是合法的，在出口目的地的拉丁美洲國家這些藥品也是合法的，而在過境轉運的歐洲國家則由于處于專利保護之下，被專利權人視為“未經許可”生產、構成侵權，因而在海關被查扣。

 

歐盟國家海關的這種保護措施，顯然是超過wto《trips協定》基本要求。在2011年10月通過、尚未生效、充分體現發達國家意愿的《反假冒貿易協定》（acta）已經有同樣的規定。因此，我們的企業，應該充分注意、重視、防范這種由海關過境查扣引起的專利風險。

 

“337條款”造成的專利風險

美國1972年4月4日發起第一起“337調查”，對我國大陸地區“337調查”始于1986年（有關我國皮毛和皮大衣），涉案產品涉及的行業比較集中，主要有電子工業、化學工業、輕工業、機械工業、汽車工業、皮革工業。60%以上的案件針對機電產品。美國1972年-2012年10月31日“337調查”達860起，涉及我國大陸企業達到153起。據統計，從2002年至2012年9月底，我國企業已遭遇“337調查”近140起，其中90%涉及專利，我國已連續10年成為“337調查”的主要對象。

 

如何應對海外專利風險樹立專利風險意識

企業要想正確應對海外的專利風險，首先必須樹立專利風險意識，應該充分重視防范專利風險，應該充分了解、熟悉海外專利制度和規則，特別是出口產品的目的地和轉運地的專利制度和規則。

 

2009年2月，國家知識產權局、外交部、工業和信息化部、司法部、商務部、工商總局、版權局、新聞辦、貿促會9部門聯合發出了《關于加強企業境外參展知識產權工作的通知》，就我國企業到國外參展應對知識產權糾紛提出10點意見。企業應該認真學習貫徹這一通知，積極防范到海外參展的專利風險。

 

在我國企業向外出口的產品中，往往會采用一些國際標準、外國標準或外國企業的標準，這些標準中往往會包含或者涉及一些外國的專利。

美國市場是世界上最為重要的國際市場之一，應該重視美國“337條款”形成的專利風險，做好相應的準備，這一風險是實實在在存在的。

完善應對風險措施 企業要想正確應對海外的專利風險，應該設置自己的專利預警機制，爭取做到未雨綢繆、防范在先、有備無患。

密切結合本企業的產品和相關技術領域，建立專利跟蹤、檢索制度，定期進行相關領域的專利文獻檢索、分析，是企業設置自己專利預警機制的基礎和條件。

外國企業利用專利制度制約、限制我國企業走向海外，我國企業也應該學會利用專利制度加快走向海外的步伐，天津海鷗集團為我們樹立了榜樣。

【海鷗“陀飛輪”手表案】

2008年的巴塞爾鐘表展上，海鷗表送展的雙陀飛輪遭遇了一場專利侵權糾紛，某家瑞士公司指控其關鍵部件的差動結構抄襲該公司的專利設計，限時海鷗表方面提供“并非抄襲”的證據，否則將面臨“當即清場、來年不允參展”的懲罰，還會招致訴訟方的索賠。雖經有關方面鑒定表明，海鷗表并沒有侵犯人家的專利，但是這一指控引起海鷗集團的高度警覺，他們立即成立了專門的知識產權委

員會，隨后幾年科技投入占銷售收入的比重都在7.5%以上，并于2009年和2010年分別在瑞士、我國完成“陀飛輪不銹鋼袖扣飾品”專利注冊。截至2011年底，海鷗表的12個系列、3000多個品種、600余個款式，申請專利461件，擁有知識產權的產品達到80%以上。從2008年起，海鷗手表4年間年年在海外遭到瑞士制表廠商發起的圍繞著海鷗高端產品“陀飛輪”手表的知識產權訴訟，海鷗集團已經獲得四連勝。

企業在海外遭到專利侵權指控應該怎樣應對？江蘇鹽城捷康公司也作出很好的回答。

【捷康三氯蔗糖案】

2007年4月，英國泰萊科技公司和美國泰萊三氯蔗糖公司，向美國國際貿易委員會提起了針對5項專利的“337調查”申請，指控我國的3家三氯蔗糖生產企業和國內外貿易商等25家被告侵權。這5項專利涉及到50多項權利要求，核心權利要求也就是四、五項，再分析，就一項。鹽城捷康公司本是這起調查的案外人，因為具有自主知識產權，決定主動申請加入“337調查”。2009年4月6日，這起侵權案以中方勝訴落幕。根據雙方遞交的證據資料和法庭的答辯，美國國際貿易委員會作出裁決：捷康公司及我國三家被訴企業的生產工藝并不侵犯泰萊公司的專利權。鹽城捷康公司整個應訴過程近兩年時間，投入人民幣2000多萬元，由一個名不見經傳的新公司一下躍居為全球同行業第二。捷康公司充分利用“337調查”的事件，把它作為一個投資，得到了豐厚的回報。

充分發揮行業協會的作用

應對海外知識產權風險，特別是專利風險，往往需要相當多的人力、物力，對于一個企業，特別是中小企業，往往會感到心有余、力不足。如何解決這一難題，“無汞堿性電池專利案”給我們提供了很好的經驗。

【無汞堿性電池案】

2003年6月，國內長虹電池、南孚電池、廣州虎頭電池等8家電池企業，因涉嫌侵犯美國勁量公司和永備公司的無汞堿性電池專利而遭到“337調查”。經過持續15個月較量，itc（美國國際貿易委員會）作出終審裁決，推翻了行政法官做出的初裁，認定美國勁量公司關于無汞堿性電池的專利無效，這是itc近30年來第二次推翻行政法官的初裁，做出原告專利無效的終裁。我國企業之所以能夠取得這一案件的完勝，中國電池行業協會的介入功不可沒。正是由于電池行業協會的介入，充分發揮了行業協會的優勢，有效組織了全行業的人力、物力集體應訴，有力保障了應訴的成功。

建議有關企業結合各個行業的特點，完善應對知識產權風險的措施。在這一方面，政府應該承擔義不容辭的政策引導責任，行業協會組織應該積極作為，具體協助、組織、支持相關企業應對知識產權風險。

根本在于自主創新

企業應對“走出去”面臨的知識產權風險，特別是專利風險，最根本的出路在于自主創新，創造自己的知識產權，創造自己的專利。這樣，在我們應對專利侵權指控之時，才會更有底氣，才會更有信心，才會有通過談判謀求和解的實力和條件。在這一方面，“復合木地板案”給我們提供了重要的啟示。

【燕加隆鎖扣地板案】

篇7

關鍵詞：創新；專利；教育；經濟學；管理學

中圖分類號：F830 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2014）02-0121-02

一、引言

黨的十明確提出要“實施創新驅動發展戰略”。創新離不開具有創新創業思維的人才。高校則是培養人才的主要基地。盡管教育部在2010年就了《關于大力推進高等學校創新創業教育和大學生自主創業工作的意見》，但如何將創新創業教育與各類專業教育有機結合，仍然是一個有待進一步探索的問題。

各大學的經濟管理學院在創新創業教育中扮演著特殊的角色。在各大學的經濟管理學院有效開展創新創業教育，不僅直接培養面向經濟主戰場的創新型人才，而且，還可以通過全校通選課、跨院選修課、雙學位教育和各種類型的第二課堂，將創新思維和創業技能向全校輻射，提升全校學生的創新創業素質。可以說，經濟管理專業教育與創新創業教育的高效結合對推進高等學校創新創業教育尤為重要。

然而，在當前的經濟學教育中，關于創新的教育處于微不足道的地位，幾乎被忽視了。而且，并不僅僅是中國經濟學教育才有這一問題，全球經濟學教育也都多多少少存在這一問題。瑞典學者Johansson（2004）對歐洲大學里的經濟學教材進行過詞匯統計分析，發現與創新、創業等現實因素密切相關的詞匯非常稀少。同時，研究生們學習過程中所接觸的理論在很大程度上忽視了解釋經濟發展的主要因素——創新以及影響創新的制度性因素。這導致被培養出來的年輕經濟學者們在分析現實問題時往往抓不到要害，進而導致很少有興趣參與政策辯論。Calmfors （1996）指出，經濟學教育集中于數理和統計方面，導致被評為優秀的學生不擅長分析現實問題，同時對現實問題感興趣的學生又很難在學習中脫穎而出。進而，Lindbeck （2001）呼吁，社會需要的是既能駕馭數學工具又能研究重要現實問題的“會兩條腿走路”的經濟學家。在工商管理學科，雖然不少學校都開設了創業學和研發管理等課程，但絕大多數課程仍然將創新創業相關的內容排除在外。

筆者認為，導致這一局面的原因是還沒有找到將創新創業教育與經濟學、工商管理學科有機結合的途徑。筆者在經濟管理學院多年分管教學事務，同時從事與專利相關的科研工作，對如何將專利相關研究引入經濟管理專業的教學活動有多年思考和實踐經驗。在實踐中深深感悟到，在經濟管理專業教育中引入專利相關研究，是增強學生對真實世界的感知能力、對經濟動態發展趨勢的洞察能力以及發掘并駕馭商機的能力的有效路徑，有助于實現創新創業教育與經濟管理專業教育的高效融合。筆者所探索的在經濟管理學院開展專利相關教育的模式包括本科生和研究生兩個層次。其中，本科生層次包括集中的課程教學和分散的課程教學兩個方面，研究生層次又分為針對學術碩士和專業碩士兩種情形。下文將闡述各部分的具體教學理念和教學內容。最后，對政府主管部門如何推動這一領域的工作提出了建議。

二、本科層次開展專利相關教育的方式

本科生層次的專利相關教育包括集中課程教學、分散課程教學兩大部分?，F分述如下。

（一）集中的課程教學

集中的課程教學主要體現在《專利的經濟學與管理》這門課程中。其授課對象既包括經濟學專業學生，也包括工商管理專業學生。這門課的主要內容涉及對專利制度運行過程的介紹、專利制度的經濟學分析、企業對專利制度的利用、專利法調整對企業策略的影響、企業對專利資產的經營管理等內容。這部分內容的教學，能讓學生在具體的法律背景和市場背景下理解創新行為，增強學生對現實中動態經濟發展過程的感知能力。

在當前經濟學專業普遍采用的教學體系中，對企業這一微觀經濟主體的介紹多局限于在假設技術、市場需求和市場結構既定的條件下，企業如何確定使利潤達到最大的產出。這是一種靜態的思維方式。而《專利的經濟學與管理》則集中展現了企業在動態競爭的環境中的決策，有助于克服現有教學過程中的主導性思維從靜態向動態轉變。

針對工商管理專業學生開設這門課程也是有必要的。雖然目前已經開設的《研發管理》課程涉及到一些創新方面的知識，但主要關注研發環節的企業內部管理流程；《創業學》則主要關注創業環節的管理流程。其思維導向仍然是靜態的?！秾＠慕洕鷮W與管理》這門課程的開設，則有利于增強學生在復雜的法律和競爭環境下發掘機遇、采用新方式組合生產要素以捕捉機遇的意識，能夠有效提升學生的創新意識和創業素質。

《專利的經濟學與管理》的開設，讓經濟學、工商管理的學生既能從經濟學視角分析專利制度與企業行為之間的內在邏輯關系，又能從管理學角度理解企業如何在具體法律環境下配置資源和開發市場。對經濟學專業本科生而言，有助于他們接觸純理論分析和數理思維象牙塔之外更真實的世界，在學習這門課程中更加嫻熟地駕馭曾經學習過的經濟理論和經濟分析方法，在具體應用中感受經濟學理論方法和數理工具的魅力。對工商管理專業學生而言，這一學習也有助于開拓視野和訓練思維。

（二）分散的課程教學

除了集中開設《專利的經濟學與管理》這門課外，還可在現有各門課程中引入專利相關議題，進一步增強學生的創新意識。一方面，在現有的經濟學專業課程體系中，可在《發展經濟學》中引入創新如何推動經濟發展的內容，彌補發展經濟學在很大程度上忽略創新的不足；在《制度經濟學》中引入對專利制度的闡述，這部分內容可很好地展示制度創新與技術創新之間的互動關系；在《國際經濟學》中引入對國際技術貿易市場的分析及國際知識產權協調對國際貿易的影響；在《產業經濟學》里引入對專利法對產業結構的影響；《經濟史》中引入對專利交易市場演變的過程和原因的介紹；《經濟思想史》中引入學術界對專利制度認識的演變；《博弈論基礎》中，可以將政府專利法調整行為與企業研發行為之間的博弈作為例子，展示博弈論在經濟生活中的應用；《信息經濟學》里可以企業與發明型員工之間的契約為例，揭示企業和員工之間簽訂雇傭合同的內在機制。

另一方面，在現有管理學專業課程體系中，在《市場營銷》里引入以專利技術進行營銷的介紹；《公司治理》引入以專利技術為核心資產的新創企業的治理；《風險投資學》引入對以專利技術為核心資產的新創企業的投資與管理；《會計學》里引入對專利等知識產權資產的價值核算；《證券投資學》中引入對創業板企業投資時的知識產權評估技能；《戰略管理》中引入如何將專利信息和其它經濟信息結合起來制定企業戰略的案例；《創業學》中開展以專利技術為核心資產的新創企業經營管理的案例教學；《人力資源管理》或《績效管理》中開展針對發明型員工的管理和激勵專題；《技術創新與研發管理》中介紹專利法律外部環境對企業經營行為的影響；《商務談判》中引入專利技術買賣雙方的談判模擬，等等。

除了集中和分散的課堂教學之外，還存在形式多樣的“第二課堂”，即在正式的課程教學時間之外進行的各類活動。這些活動的內容是對課程教學的延伸和拓展。例如大學生創新創業計劃、挑戰杯創業大賽、有投資者和科技人員共同參與的沙龍、專題講座、學術論壇、調查研究和畢業論文寫作等。在這些活動中，也可融入專利相關教育。例如，筆者曾指導本科生開展一項創新杯項目，內容是調查某省專利技術交易市場的運行現狀。在做項目的過程中，學生增強了將課堂所學基本方法用于認知現實經濟世界的能力，使視野從書本拓展到社會，提高了對專業的熱愛。

三、研究生層次開展專利相關教育的方式

研究生層次的專利相關教育又分為針對以培養學術理論研究能力為主的學術型碩（博）士和以培養實際操作能力為主的專業型碩士兩種情形，現分述如下。

（一）針對學術型碩（博）士的教學

學術型研究生教育以培養學生的學術理論研究能力為主。隨著創新型國家建設進程的推進，我國既需要一些擅長為專利相關政策制定提供咨詢的經濟學者，也需要一些擅長發現產業界專利相關經濟行為的內在規律性的經濟或管理專家。我國目前培養這一領域專業人才的方式帶有很強的零散性和自發性。培養人才的主要方式是在導師個人興趣支配下，指導學生寫作專利相關畢業論文。為了增強培養學術性人才的系統性，可以開設與專利相關的經濟學或管理學專題課程。在這些課程中，引導學生跟蹤國際學術界研究相關議題的前沿動態，掌握在這一領域開展研究的工具和方法。在課程論文或畢業論文中，可以結合中國現狀開展相關議題的研究。

（二）針對專業型碩士的教學

專業型碩士以培養學生的實際操作能力為主。在教學方式上，強調案例教學。工商管理碩士（MBA）是許多經濟管理學院培養專業型碩士的主要形式。同工商管理專業的本科生一樣，當前工商管理碩士的教學主要仍以對企業管理的流程介紹為主。因此，同樣需要在各門課程中引入專利相關議題，來加深學生對創新活動的認識。有條件的學院可建設和開設《知識產權經營管理》課程，既講授基礎原理，也開展案例教學。此外，在專業型碩士的畢業論文設計環節，可指導MBA學生結合具體企業情況，撰寫如何利用專利規則和制定專利相關策略的論文?？晒┳珜懻撐牡倪x題是廣泛的，例如，如何利用專利信息開展某企業的產品多元化經營策略、如何利用專利信息制定某企業的營銷策略、如何為某企業制定合理的專利技術許可策略或干脆圍繞某專利技術撰寫創業計劃書，等等。

四、政策建議

篇8

內容提要: 問題專利產生了嚴重的社會后果，提高專利授權質量具有迫切性。高質量的現有技術檢索是提高專利授權質量的前提，這在專利申請數量巨大的背景下顯得尤為重要。專利申請人及其人在專利審查過程中，應向專利審查部門依誠信原則披露其所知悉的、對申請案之可專利性具有關鍵性價值的參考資料。建立具有法律效力的現有技術披露義務符合專利制度的立法目的和利益平衡原則，節約現有技術檢索的社會成本，從而保障專利審查中現有技術檢索的質量。我國《專利法》第36條規定了該義務，但沒有規定相應的法律后果。我國應通過立法和司法兩方面來完善申請人的現有技術披露義務。

一、問題的提出

知識產權日益成為知識經濟時代最重要的財產權之一，與此趨勢相同的是，世界主要國家的專利申請數量也呈快速增長態勢。以我國為例，截至2010年3月31日，我國受理的發明專利申請量累計突破200萬件，僅2009年的發明專利申請數量即達到314，573件；除此之外，我國2009年的發明專利授權量也同比增長了37．1%（注：參見“我國國內發明專利申請量保持較快增長”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，訪問時間：2010年7月3日。關于更詳細的數據，可訪問國家知識產權局網站的“統計信息”網頁。）。大量的專利申請案涌入專利審查部門，導致了專利審查的大量延滯；而對于已經審查完畢的專利申請案，審查員也是在非常有限的條件下做出的決定。據美國學者的研究，在美國專利審查員處理每項專利申請所花費的時間僅為18個小時，這包括了審查申請書、搜索和審讀現有技術、做出多個專利審查決定、審查申請人的申辯，以及有時還包括與申請人進行多次面談的時間；在我國，保守估計也不會超過30個小時（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有學者對美國專利審查時間的評估是16小時至18小時之間。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我國，國家知識產權局專利審查協作中心共有專利審查人員2107人（數據來自于該中心網站的“組織結構”中對“人員配置”的介紹，訪問時間：2010年7月3日），其審查任務還包括實用新型等，以全部人員來進行發明專利的審查，按2009年發明專利的授權量（128489件）來計算，我國專利審查員對每一件專利的審查時間也僅為33．5小時。）。因此，有限的審查時間難以保障專利審查的質量，這是問題專利大量出現的重要原因之一。人們普遍認為，問題專利增加了人們的訴訟成本，形成浪費資源的專利叢林，產生了棘手的反公地悲劇以及專利劫持現象。[1]

毫無疑問，保障專利授權的較高質量是專利制度的重要使命，而提高專利授權質量必然涉及專利審查制度的完善與改革。從專利審查制度來看，專利授權需要判斷專利申請案是否符合可專利性的條件，如新穎性、創造性和實用性等；而判斷這些專利申請案是否符合專利授權的實質性條件，專利審查員必須要進行與發明創造相關的現有技術（prior art）檢索，用以確定權利要求（claim）所界定的發明是否符合專利法授予專利權的法定條件。通常，專利審查員需檢索并審讀這些文獻，并與申請專利的發明創造進行比較，從而做出授權或不授權的決定。故而，相比于整個專利授權程序而言，提高現有技術檢索的質量是提高專利授權質量的首要門檻。然而，專利審查員面臨工作負荷過大的局面，大量的專利申請案需要處理是各國專利審查面臨的重要問題。因此，如何保障專利審查員獲取高質量的現有技術信息是專利制度構建中應該予以著重考慮的問題之一。我國《專利法》第36條規定，申請人在請求實質審查之時，須披露與其發明有關的參考資料，但該條并沒有規定任何有約束力的法律后果。本文主張我國應該完善《專利法》第36條之規定，建立申請人“現有技術披露義務”規則，從而保障專利審查員獲取高質量的現有技術文獻，最終保障專利授權的質量。

二、申請人現有技術披露義務的制度比較

為了保障專利授權質量，各國專利法大都要求專利審查員在判斷專利申請案是否符合專利法規定的條件時必須進行現有技術的檢索。至于專利申請人是否負有現有技術的披露義務，以及該披露義務是否具有強制性，則存在以下不同的做法。

（一）歐盟模式

從比較法的角度來看，歐盟模式強調專利審查部門獨力承擔現有技術的檢索。依《歐盟專利條約》（EPC）之規定，現有技術的確定系由專利審查員在審查過程中獨立所完成；而專利申請人并不負有披露現有技術的法定義務，即使是明知與發明可專利性相關的現有技術，也完全可選擇沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。歐盟專利局建立了各自擁有不同審查員的檢索和審查部門，由前者專職負責對專利申請案所涉發明之新穎性和發明步驟（inventive step）相關的現有技術進行檢索，審查員通過檢索本局內部的數據庫和收集外部文獻，并在此基礎上形成EPC所規定的書面意見。審查部門的專利審查員對專利申請進行實質審查，從而做出該發明是否可專利的最終裁決。

（二）日本模式

日本模式強調專利審查部門的現有技術檢索，但專利申請人負有現有技術文獻披露義務，或須依專利審查部門的要求而披露相關的現有技術信息。2002年修訂的日本《特許法》第36條第4款第2項規定了專利申請人的現有技術披露義務：專利申請人在遞交申請之日，如果知曉與其申請的發明相關的、至少一件現有技術文獻，就必須在專利說明書中披露現有技術文獻的標題，但無須向日本特許廳遞交現有技術文獻的復制件。對于專利申請之時所不知曉的、與發明有關的現有技術文獻，申請人需要在專利說明書中申明其理由和后果；如果在專利說明書中未能聲明其后果，審查員可以向申請人補充通知（注：《日本特許法》第48條第7款。）。申請人收到通知之后，須在指定的期限（60日）內遞交書面說明或遞交在原專利說明書上增加現有技術文獻標題的修正文件。

在日本法下，依該法第49條第5款之規定，未能滿足現有技術文獻披露義務是駁回專利申請的理由；但該法第123條之規定，并非是專利無效的理由，因為未能履行該義務不屬于發明在可專利性方面的實質性缺陷。但是，對于主觀上故意隱瞞現有技術等行為，如果構成欺詐的話，依《日本特許法》第197條之規定，通過欺詐行為獲得專利或審決的，處3年以下有期徒刑或300萬日元以下的罰款。此謂“專利欺詐罪”。其主觀上要求具有欺騙他人之故意，并使其陷入錯誤的違法行為。欺騙行為主要包括捏造事實，例如，沒有說明書記載的效果，但以虛假的事實（實施例等），或提供虛假的資料來證明，從而獲得專利的授權；也包括故意隱瞞真正的事實之行為。專利欺詐行為導致了專利行政審查中的專利授權結果，而不包括專利司法中的裁決、決定和判定等。在日本“機杼案”中，法院裁定：申請人明知為公知的機械，卻說無此種事實，“佯稱是被告自己的發明，以欺騙官員”，此類行為構成了專利欺詐罪。[2]（P660－661）

（三）美國模式

美國模式強調專利申請人對專利審查部門承擔基于“誠實善意”的信息披露義務。在美國專利申請制度中，申請人及其人對美國聯邦專利與商標局（PTO）負有誠實善意的義務（duty of candor and goodfaith）。申請人及其人在專利審查過程中，須對PTO誠實且毫不保留的告知其所知悉的、對申請案之可專利性具有關鍵性價值的相關信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般認為，專利申請人的誠實善意披露義務是司法創制的產物，美國最高法院于Precision Instrument一案中主張，專利申請人“負有不可推卸的義務以向（美國聯邦專利與商標局）報告對申請案的審查有可能產生欺詐或不公平后果的所有事實”。[3]但也有觀點認為，美國最早的1790年和1793年專利法允許第三方對因欺詐方式獲取的專利權啟動無效宣告程序，1952年專利法之前的法律已經對欺詐方式獲取的專利權建立了私人救濟措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其審查條例中首次將該義務規定為申請人的積極義務。該條例第56條規定：“發明人，所有準備或參與申請以及與發明人有聯系的律師或人，受讓人或有責任承擔申請的所有人，都對PTO負有誠實善意之義務。上述個人有義務披露其所知曉的、對專利審查具有關鍵性價值的信息?！倍沃^“關鍵性信息”，該條例解釋為：“當合理的審查員在決定是否授予專利權時認為重要之可能性極大（substantial likelihood）時，該信息即屬‘關鍵性’信息。該義務須與準備或參與專利申請的程度相匹配?！保ㄗⅲ篠ee 37 C．F．R．1．56（1977）.）

該條確立了判斷“關鍵性信息”的“合理審查員”標準。但是，法院和PTO對其法源的解釋卻截然不同?！把不胤ㄔ赫J為1977年版《條例》第56條是早期案例法的法典化；但從PTO1977年立法評注來看，‘第56條從整體而言是本局關于欺詐和不公平行為政策的法典化，也符合聯邦巡回法院的先例。它將影響本局未來的審查決定，也將為法院審理案件提供參考’。PTO指出，判斷‘關鍵性’的‘合理審查員’標準借用自聯邦最高法院在關于證券交易委員會規則的案件中所表達的原則，并認為該規則符合‘下級法院在最近專利案中所廣為采納的概念’?！盵4]而對于該標準，PTO也承認其不夠客觀、難于適用以及不太準確；它也承認該標準過于含糊，且與專利法的其他領域關系不大。[4]由于這些缺陷的存在，導致該制度在專利訴訟中被頻繁引用，其急劇擴張致使美國聯邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣稱，以不公平行為原則作為侵權的抗辯事由，幾乎在所有主要專利案件中都用來為侵權人辯護，成為絕對的“瘟疫”。[5]

與美國聯邦巡回法院采取限制其適用范圍的措施相似，PTO在1992年也對本條進行了修訂，從而試圖界定更為清晰的披露義務?！瓣P鍵性信息”判斷標準從“合理審查員”標準轉為客觀性標準，“通過專利審查員作證”來證明“關鍵性”的規則也被廢除（注：《聯邦條例法典》第104．22與104．23條禁止PTO雇員在未經局長授權時作證。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但從美國法院的司法實踐來看，“審查員標準”似乎并未走進歷史博物館，而是繼續發揮其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。該條由五款構成，其中第b款界定的是“關鍵性信息”。依該款規定，需要履行披露義務的信息是：（1）有初步證據（獨立或與其他信息共同）表明該信息能夠證明某一權利要求的不可專利性；或（2）與申請人的立場相反或不相符合的信息，包括對專利局不可專利性的申辯和申請人主張可專利性的信息。該款還規定，作為專利申請的一部分而提交給PTO的累積性信息無須予以披露。

除了界定“關鍵性信息”的含義，該條還對負有披露義務的主體、披露方式和披露時間進行了澄清。所有與專利申請相關的人都負有披露義務，包括發明人、專利申請人、專利律師等。信息披露方式須以法定方式向PTO遞交，“信息披露聲明”取代“現有技術聲明”，該聲明的內容包括現有技術等信息的清單、具有可讀性的復制件、對各現有技術之相互關系的簡要闡釋以及對非英語文獻的譯本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申請人須披露的內容不局限于現有技術的信息，所有與可專利性相關的信息都有披露的義務。IDS遞交的具體時間系依第1．97條而確定。例如，IDS必須自國內申請日起或自國際申請進入國內審查階段之日起的三個月內予以遞交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），該條還指出，欺詐或試圖欺詐PTO、惡意或有意誤導性地履行披露義務的申請案，都將不會被核準（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此為該義務的主觀條件。一般認為，申請人并不具有主動檢索現有技術的義務，而僅是對其知曉的現有技術予以披露；故而，違反該義務的行為主要包括不予披露或誤導性披露兩類。而違反該義務的法律后果有二：一是該申請案不予核準；二是在訴訟中，將被認為構成“不公平行為”（inequitable conduct doctrine），該專利權不得執行。[6]在過去，不僅與未能披露信息相關的權利要求不可得到保護，它還將及于所有相關的權利要求。但在2011年審理的Therasense案中，美國聯邦巡回上訴法院以全體出庭方式裁定，不公平行為原則的適用范圍僅限于未能履行該義務所影響的權利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．該案還澄清了不公平行為原則的其他要件，但并未改變傳統的主流司法判例。關于該案之前美國法上該原則的司法適用，參見梁志文：《美國專利法上的不公平行為原則》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美國發明法案》第12節修改原專利法第257（c）條的規定，專利權人申請進行的補充審查程序中可以不限于原先遞交文件中所披露的現有技術，從而使得該復審程序不適用不公平行為原則。

（四）中國模式

我國現行法律沒有規定具有法律約束力的現有技術披露義務。《專利法》第36條規定：“發明專利的申請人請求實質審查的時候，應當提交在申請日前與其發明有關的參考資料。”“發明專利已經在外國提出過申請的，國務院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內提交該國為審查其申請進行檢索的資料或者審查結果的資料；無正當理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回?！北緱l意在通過申請人相關資料的提供，減輕專利行政部門的工作負擔，提高審查工作效率和質量；申請人所應提交的資料，主要是發明人在完成發明過程中，為解決技術問題所參考過的現有技術文獻，如專利文獻、科技書籍和期刊等；遞交該類文獻的時間是申請人請求實質審查之時，或專利行政部門的指定期限之內。[7]（P89）

此外，《專利法實施細則》第17條規定，專利說明書應當包括背景技術的內容，“寫明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術；（如）有可能的（話），并引證反映這些背景技術的文件”；其撰寫時，要求“用詞規范、語句清楚”。另據該細則第44條之規定，對專利申請的形式審查也包括第17條之內容，“國務院專利行政部門應當將審查意見通知申請人，要求其在指定期限內陳述意見或者補正；申請人期滿未答復的，其申請視為撤回”。但依該細則第53條之規定，這并不屬于駁回申請案的事由。

《專利審查指南（2010）》第二部分第七章以“檢索”為題，詳盡地規定了專利審查員對現有技術的檢索方法和程序，且本部分第4．1條規定，“在實質審查程序中審查員不必要求申請人提供證據”，“如果申請人不同意審查員的意見，那么，由申請人決定是否提供證據來支持其主張”。第5．1條規定：“對專利局發出的審查意見通知書，申請人應當在通知書指定的期限內作出答復?！蓖瑫r，該部分也為公眾參與提供了制度渠道。第4．9條規定：“任何人對不符合專利法規定的發明專利申請向專利局提出的意見，應當存入該申請文檔中供審查員在實質審查時考慮。如果公眾的意見是在審查員發出授予專利權的通知之后收到的，就不必考慮。專利局對公眾意見的處理情況，不必通知提出意見的公眾。”

綜上所述，我國專利法并沒有規定申請人在實質審查請求書或專利說明書“背景技術”部分中對現有技術進行披露的具體要求，也并未規定申請人不予披露或未能真實披露的法律后果。

三、申請人現有技術披露義務的正當性

（一）申請人現有技術披露義務符合專利制度的立法目的

占主導地位的專利制度正當性理論建立在實用主義哲學基礎上，“專利對價”理論（patent bargain）是其中重要的代表之一。對價理論強調發明創造使用上的非競爭性屬性，即發明一旦創造完成，其共享的成本為零或很低。該理論的基本假設是，如果沒有專利的保護，企業將會對其發明以商業秘密方式保護；它將專利視為發明人和社會之間的合同，即通過國家授予發明人臨時性的財產權以換取其技術公開。該理論認為，專利制度的基本功能是促進技術進步及創新知識的擴散。[8]

對價理論有著悠久的歷史傳統，成為專利法中許多制度的理論依據，例如，“技術充分公開”標準是授予專利權的實質條件之一。對價理論也常為法院所采納而防止申請人通過欺詐行為獲取壟斷權以維護基本的專利對價，成為專利制度的重要組成部分。從本質上看，申請人現有技術披露義務意在防止專利權人從專利申請中的欺詐行為獲取利益，因為通過欺詐而使不符合可專利性的發明獲得壟斷權是不符合對價理論的。專利權人是否存在申請過程中的欺詐行為，其判斷方法是其披露現有技術的行為是否符合誠實信用原則。

由于專利授權行為被視為由專利審查部門代表社會與發明人簽訂合同的行為，故而，向專利審查部門履行基于誠信原則的現有技術披露義務被認為是對公共利益的保護。美國法上申請人信息披露義務便是建立在此基礎上。誠如美國聯邦條例法典第1．56（a）條所指出的：“專利在本質上影響公共利益。在審查專利申請案時，專利局知曉并對所有與發明的可專利性有關的關鍵信息予以評估，是最有效的專利審查、也是促使公共利益得以最佳實現的途徑?！痹诿绹欣ㄖ?，公共利益也常常成為法院進行利益衡量的政策工具。例如，在被視為該制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美國聯邦最高法院宣稱，“擁有和行使專利權與公眾利益密切相關。專利在本質上影響公共利益，如同憲法所揭示的，特定的特權（privilege）系用以促進‘科學和實用藝術進步’這一公共目的。專利權是禁止壟斷和自由競爭市場之一般原則的例外。因此，專利最大的社會和經濟效益是，使有重大利益關系的社會公眾能夠應對因欺詐或其他不公平手段獲取、并試圖維持通過不當手段獲取的專利壟斷權”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申請人依據誠實信用原則，向專利審查部門披露其所掌握的現有技術信息，禁止其提供有意而為的誤導性信息或消極的故意忽略現有技術，以及披露錯誤的或不準確的信息，從而避免影響專利授權質量，最終保障公眾對現有技術之自由使用的公共利益。

（二）申請人現有技術披露義務符合利益平衡原則

利益平衡原則被視為是知識產權制度的基本原則，它是指在知識產品各利益主體之間進行合理的利益分配，在保護權利以激勵創新與促進知識傳播以推進社會發展之間取得適度平衡。較高的專利質量有益于健康的市場競爭秩序和創新活動的可持續性。穩定可靠的專利授權質量，既符合社會預期，也符合權利人進行專利商業化的投資要求。大多數學者將專利質量問題視為信息和資源分配問題，[9]申請人現有技術披露義務所涉及的利益主體主要包括：申請人及其人、競爭者和第三人，將該義務賦予申請人符合利益平衡原則。

從該義務涉及的外部關系來看，申請人承擔現有技術披露義務可矯正信息不對稱，以及應對策略性行為。對申請人而言，有關專利質量的信息秘藏不宣最符合其利益，因為擁有不合格的專利權對申請人而言同樣具有價值。這些不合格的專利在未予無效宣告之前也同樣是推定為有效的，該專利的持有人同樣可以進行相關市場的許可而獲取使用費，也可限制競爭者進入相關市場、劫持競爭者而獲取不當利益。而競爭者試圖掌握專利是否有效的信息和申請人所掌握的信息相比，存在信息不對稱。因為發明人或其他與專利申請有關的人是最有可能掌握發明相關技術領域中現有技術的人，這種信息優勢使得申請人可以在申請過程中隱匿對其專利審查不利的信息，阻礙潛在的被許可人或侵權人知曉該專利的真實價值。在我國專利法中，公眾的意見是審查員在實質審查時可考慮的因素，但專利審查制度缺乏第三人參與審查過程的程序保障。而即便能夠參與，譬如可以啟動無效程序，第三人參與的動力也會不足。由于專利無效具有公共產品的特性，潛在地面臨集體行動的困境，專利權成功地被宣告無效將產生搭便車的后果，因為訴訟成本由行為人所承擔，而所有同業競爭者都將獲得無效后的收益。在此情況下，潛在的挑戰者最好的選擇是將無效之信息留為己用，只有在直接被訴侵權時才予以使用。[5]（P753）因此，通過競爭者、第三人來保障專利審查中的現有技術信息披露以改善專利授權質量，可能難以產生有益的效果。

從該義務涉及的內部關系來看，申請人承擔現有技術披露義務能夠保障專利申請案撰寫的較高質量。大量的專利申請文件是由專利人撰寫的，從保障授權質量的角度來說，高質量的專利申請文件應該充分公開發明，以使得本領域的普通技術人員能夠予以實施；授權的發明與相關現有技術相比，其具有創造性、新穎性和實用性。然而，隨著專利競爭的加速和專利申請量的擴大，現代專利申請中出現了一些不充分披露或使用模糊性語言來披露的情形。專利撰寫實務中，專利申請人常常試圖在公開的專利申請文件中保留其關鍵技術，一些技術訣竅（know－how）往往需要向申請人咨詢才能獲得。[10]如果需要使用專利技術，通常需要獲得專利許可和相應的商業秘密許可。強化申請人現有技術披露義務，不僅可以保障發明技術信息的充分公開，也將有助于糾正實務中欺詐專利審查部門的專利文件撰寫“技巧”。

（三）申請人現有技術披露義務能夠節約社會成本

依我國專利法之規定，現有技術指在申請日以前在國內外為公眾所知的技術，包括已有同樣的發明在國內外出版物上公開發表過，在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知，也已有同樣的發明由他人向專利局提出過申請的技術（注：參見《專利法》第22條第4款。）?，F有技術文獻的載體形式主要包括專利文獻、科技期刊與書籍、會議宣講、與發明有關的產品宣傳冊以及在產業中予以實際使用等。

據美國學者的研究，在美國，現有技術的平均搜索成本在5000到7000美元之間。[11]正因為現有技術的檢索需要花費較高的成本，且對于專利申請人而言，這又意味著其申請案可能因這些現有技術而被駁回。因此，專利申請人自愿公開現有技術的可能性是非常小的。對美國專利申請人現有技術檢索的經驗分析表明，專利申請人很少引證先前的專利文獻，甚至連其自己的在先專利也未引證。該研究也表明，不同領域的申請人對于現有技術的披露是不同的。在同一領域，甚至在同一企業，申請人對現有技術的檢索是不同的：對其認為具有重要價值的發明，可能會引證更多的現有技術；反之，則引證較少的現有技術。[12]這表明，專利申請人在申請專利時大都采取了策略性的行為。加之專利審查員缺乏足夠的資源、能力和動力去對專利申請進行全面的現有技術檢索，這導致了大量低質量的專利被授權。故而，為提高專利申請和授權的質量，要求申請人承擔合理的現有技術披露義務是必要的。

從搜索成本的負擔來看，對于本國和外國的專利文獻之現有技術，專利審查員具有足夠的資源和便利予以獲??；而于此之外的現有技術之檢索，在專利申請數量巨大之情形下，則難于獲得完美的檢索結果。[5]（P754－755）首先，對于非專利文獻的現有技術而言，專利申請人是低成本的信息提供者。發明創造的完成須建立在現有技術的基礎上，申請人或發明人對于現有技術的了解與專利審查員相比，有比較全面的認識，也是準確理解其發明的最佳信息提供者。其次，專利申請費是申請人所負擔的一項審查成本，在申請專利的過程中，申請人或人一般都會進行一定的現有技術檢索，并對其與發明的相關性予以評估，以確定其申請是否明顯不具可專利性，從而避免申請費的浪費。再次，由于申請人所披露的現有技術，只是其所掌握的現有技術，法律并沒有要求其進行現有技術的額外檢索，因此并沒有與專利審查員進行現有技術檢索的費用相重合而浪費資源。最后，申請人提交的現有技術信息有可能并未為審查員用于對申請案的審查，但也有可能啟發審查員在不同的技術領域獲取與發明相關的信息，這將大大提高專利審查員現有技術的檢索質量。

因此，申請人現有技術披露義務并沒有增加專利制度關于現有技術的搜索成本，反而改善了審查員獲取現有技術的質量，而對非專利文獻以及某些技術領域而言，還會節約現有技術的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原則。

（四）申請人現有技術披露義務需要克服的可能問題

由于專利申請人對現有技術進行披露的動力不足，如果沒有配套的制度來保障該制度的實施，通過現有技術披露義務來提高專利授權質量，將如同“讓黃鼠狼去給雞當護衛”。[6]（P720）因此，為保障現有技術披露義務的有效實施，申請人有意進行虛假披露從而誤導專利審查員的行為，以及有意隱瞞現有技術的行為，都應該承擔相應的法律后果。這些法律后果包括駁回專利申請案；在美國法中，對于欺詐而通過審查的專利權還將不可執行。

然而，申請人所進行的現有技術披露仍有可能產生如下問題。一是申請人提供的現有技術信息太多，其中有些信息可能與申請案不相關，這將浪費審查員的閱讀、分析和確認的時間，甚至還可能誤導審查員。由于申請人擔心未能履行披露義務而承擔不利的法律后果，尤其是在美國，不公平行為原則的適用將及于涉嫌欺詐的權利要求，故而申請人常常采取的披露策略是，將其所掌握的所有現有技術都予以披露。盡管法律大都規定，申請人僅需披露“與發明有關的參考資料”，但“相關性”系依申請人的主觀判斷而定。二是申請人提供的現有技術信息不準確。申請人的披露義務系依誠信原則而產生，因而，對于申請人依其主觀善意而認為準確的現有技術信息，事實上可能存在錯誤。這同樣將會產生誤導審查員或浪費審查資源的后果。三是申請人提供的現有技術在時間上有可能太晚。由于我國專利法并沒有明確申請人提供參考文獻的具體時間，如果在審查員進行了現有技術檢索之后再披露，則該制度的適用價值將變低。

這些問題對于完善該制度具有重要價值。該制度在強化該義務法律約束力的同時，應該為申請人提供更為清晰、具體且具可操作性的指引。由于申請人的現有技術披露并不取代審查員現有技術的檢索任務，提高申請人承擔該責任的條件，構建其安全港原則是具有合理性的。即，申請人依誠信原則所做出的披露，因其主觀上并不具有欺詐之故意而不具可歸責性，故無須承擔相應之責任。這也符合該制度的基本精神。

四、申請人現有技術披露義務的中國化

（一）模式選擇

人們認為，沒有任何一個國家的專利制度是完美的。[12]是否規定申請人的現有技術披露義務，以及申請人現有技術披露義務的強制程度如何，也是如此。因此，對該制度價值的判斷，也必須從一個國家專利制度的整體出發才能予以評價。

歐盟模式否認申請人的現有技術披露義務，建立了專門的、與授權部門不同的現有技術檢索部門，從而保障了現有技術檢索的時間，在大多數情況下產生了質量較高的現有技術檢索報告。這被認為是歐洲授予的專利質量優于美國的原因之一。但如前所述，有些與發明有關的、關鍵的現有技術信息常常在申請人的控制之下，專利審查員難以通過有效途徑獲取。盡管一般來說，其競爭者也掌握這類現有技術，歐盟專利制度中的異議程序允許其競爭者提出該類現有技術，但如前所述，由于存在搭便車的情況，掌握該類信息的競爭者常常缺乏參與的動機。此外，分設不同的專利審查部門將提高其制度運行的成本，間接地影響到專利申請人所承擔的專利申請費。據有關學者統計，歐盟專利的申請費用是美國的三倍。[14]（P918）從社會成本的節約來看，由申請人披露其所掌握的現有技術信息可以節約這部分成本。

申請人披露現有技術信息能否節約成本的關鍵問題，是保障申請人披露的信息與申請案的“相關性”和“準確性”。美國模式強化申請人的法律責任來保障專利申請中的現有技術披露，但由于強調申請人承擔“不公平行為原則”下專利不可實施之法律后果，在訴訟中，侵權人常常濫用它來抗辯以試圖逃脫侵權責任的承擔。法院也需要花費大量時間糾纏于申請人是否存在欺詐行為，而不是聚焦于專利實質性方面的審理。例如，是否存在侵權行為和專利權是否有效等方面的審理，尤其是申請人主觀上并不具有欺詐故意的情形下，如果過寬地予以適用則顯得不甚公平。這是導致信息披露過度的原因之一，也是美國專利改革法案中不同改革方案所要解決的問題（注：在美國，自2005年以來，國會連續五年提出專利改革法案，“不公平行為原則”是其改革的重要內容之一。而是否限制或強化其適用范圍，則不同的法案有不同的改革方案；但基本分屬于聯邦貿易委員會2003年的《促進創新：競爭和專利法律政策的適當平衡》（強化該原則的建議）和國家研究委員會2004年的《21世紀的專利制度》（限制該原則的適用范圍）所提出的觀點。PTO也采取了類似于聯邦貿易委員會的態度。）。與美國模式不同的是，日本模式規定的申請人現有技術披露義務并不影響權利的效力，也無法為侵權訴訟中的被告所援引，但不當披露或不予披露將是駁回申請的事由。

我國專利法僅原則性地規定了申請人現有技術披露義務，其具體制度的構建仍需借鑒成功的立法經驗，并結合我國國情和專利制度的整體架構予以考慮。提高專利申請費來建立歐盟模式下的專門審查部門，將對我國的專利申請人產生經濟上的負擔，不利于我國民族企業自主知識產權戰略的實施；我國專利法并沒有授權前的異議程序，如果將違反該義務的行為視為可啟動無效程序的事由，則不符合TRIPS等國際條約的規定。但是，為保障該義務的充分實施，建立有法律約束力的相關制度是非常重要的。在美國模式下，違反該義務的行為將導致專利的不可實施；而日本模式下，它僅是駁回申請的事由。前者可能導致信息的過度披露，從而影響審查效率；后者則沒有公眾的參與，由專利審查部門來負責判斷義務履行的情況，也難以克服欺詐行為的存在。

因此，綜合美、日的立法長處，我國應該建立具有中國特色的現有技術披露義務。即，申請人違反該義務，將是專利審查部門予以駁回或視為撤回的事由，但不屬于專利無效的事由；而對于社會公眾而言，申請人所披露的現有技術不能構成侵權中的等同技術，它也是現有技術抗辯的證據；為鼓勵披露，對申請人而言，履行了披露義務的專利將推定為有效，推定該發明區別于所披露的現有技術，故不能以此來宣告該發明屬于所披露的現有技術而無效；僅針對有意進行欺詐性披露的申請人使其承擔不利的法律后果。

（二）申請人現有技術披露義務的制度構建

申請人現有技術披露義務的制度構建應該由兩部分組成，其一是披露義務的要素，其二是違反披露義務的法律后果。

第一，申請人現有技術披露義務主要由義務主體、主體的主觀狀態、披露內容、披露時間和披露方式等組成。

從義務主體來看，所有參與專利審查程序的當事人都應該負有該披露義務，主要包括申請人、發明人和專利人。這能促使這些當事人為提高專利授權質量而協力履行披露義務。當然，這也在三者之間尤其是申請人與人之間產生了內部的法律責任問題。例如，如果由于專利人的過錯導致未能履行該義務，其法律后果最終由誰來承擔，這可依據民法上關于專家責任的法律規定來予以解決。

從義務主觀要件來看，該義務系基于誠信原則而產生的法律義務，因而它要求申請人符合主觀善意之條件，即不能屬于“有意”（intent）忽略與申請案的可專利性有關之信息，或者有意誤導審查員。申請人的主觀狀態應該包括兩個方面：一是“知道”該現有技術的信息，二是“知道”或“應該知道”該現有技術的信息與其申請案是否具有可專利性之間具有重要相關性。前者并不表明申請人有檢索現有技術的義務，而僅是披露其掌握的現有技術；后者則須依其合理注意義務來分析其披露的現有技術信息是否影響到其申請的發明之可專利性。由于申請人的主觀狀態難以認定，這可依據客觀事實來予以判定。民法上的理性人標準和合理注意義務的判斷原則也可以用來確定行為人主觀狀態。

從披露的內容來看，申請人須披露對申請案之可專利性具有關鍵性價值（material）的相關信息。首先，該信息必須是與其所申請的發明之可專利性有關，即必須涉及創造性、新穎性判斷的現有技術信息。其次，該信息必須是對發明的可專利性判斷具有關鍵性價值，而非一切相關的現有技術。但何謂“相關”信息、何謂“關鍵性”信息，其判斷標準是應該依申請人基于誠信原則所判斷，或者依合理審查員之標準，還是依某個客觀標準來確定，在美國判例法中存在爭議。[4]（P1338－1341）筆者認為，從該義務的法理基礎來看，依申請人基于誠信原則來判斷的標準具有合理性，但當專利審查員需要申請人遞交與申請案相關的現有技術文獻時，申請人未能披露也應該是違反披露義務的行為。對于社會公眾而言，基于合理審查員標準而確定需要披露的現有技術，如果申請人未能披露，則申請人須證明其披露行為系基于誠信原則的判斷而做出的，從而證明其披露行為符合法定要求。最后需要指出的是，申請人披露的信息是否必然構成專利無效的信息，則也有值得討論的地方。如果要求披露的信息僅限于有可能構成專利無效的信息，則該義務的披露范圍將有所減少，可以防止申請人過度披露而造成信息過多從而影響審查員的審查活動。

從披露方式和時間來看，申請人以法定的書面方式予以披露是適當的，因為書面原則是專利申請的基本原則；而在所有專利審查程序過程中，申請人均負有披露義務，主要是在專利申請與實質審查請求之時，須依法定形式遞交披露文件，也包括在依專利審查員要求披露其所掌握的現有技術信息時，在法定期限內予以披露。

第二，披露義務的法律后果。它包括履行該義務的法律后果和未能履行該義務的法律后果。

履行該義務將產生有利于申請人和不利于申請人的法律后果。從有利于申請人的法律后果來看，如果通過專利審查員審查而獲得授權的發明創造，其效力在被無效宣告之前是推定為有效的；而且，對于審查通過的發明創造，在專利權無效糾紛中應該推定區別于其所披露的現有技術，不能以其披露的現有技術來否定該發明的可專利性。從不利于申請人的法律后果來看，其披露的現有技術將不能成為專利權所及的范圍，涉嫌侵權人可以此作為現有技術抗辯的事由，也是適用禁止反悔原則和捐獻原則的事實依據。

對于未能履行該義務的行為，申請人（專利權人）將承擔不利的法律后果。專利審查過程中，審查員認定未能履行披露義務的申請案將會被駁回，如日本法和美國法的規定；或者視為“撤回”申請，如我國法的規定。但在專利授權之后，未能履行該義務并不屬于專利無效之情形，因而不能啟動無效宣告程序。盡管對發明的可專利性具有關鍵價值的現有技術可能成為專利無效的重要事實，但申請人現有技術披露義務的立法目的不同于無效宣告制度，前者主要是基于誠信義務以節約檢索成本，后者是直接保證專利授權質量，故申請人所未能披露的關鍵性的現有技術信息，并不一定會成為發明不可專利的原因。盡管未能履行該義務并不使該授予的專利權無效，但在專利侵權訴訟中，專利權人將承擔其權利行使受到限制的法律后果。

判斷違反該義務的法律要件包括四個方面：一是未能合法披露與申請案可專利性具有關鍵性價值的現有技術信息。二是未能履行披露義務的申請人主觀上屬于有意而為。三是需要衡量行為人的主觀狀態與未能披露的現有技術之性質，以及衡量有意違反披露義務的行為是否和將要承擔的法律責任相匹配。申請人主觀可歸責性程度較低或未能披露的現有技術與發明之可專利性相關性不太大，則適用該法律后果的可能性較少；反之，則可能承擔不同的不利之法律后果。四是對于上述要件須有確鑿且令人信服的證據來予以證明。它要求用以證明上述事實的證據具有高度可能性或合理確定性，因而高于民事訴訟中一般采用的優勢證據，但要低于刑法中的“排除合理懷疑”規則。

（三）我國專利制度改造之可能路徑

我國專利制度的完善可通過立法與司法兩個方面來實現。從我國專利法的現行規定來看，第36條規定了申請人現有技術披露義務。因此，可以通過第36條的配套規定（如《專利法實施細則》或《專利審查指南》）來建立具有強制約束力的披露義務制度。這些配套規定應該包括該義務的履行主體、主體的主觀狀態、披露內容、披露時間和披露方式；也應該規定，未能履行披露義務的行為將視為“撤回”申請。但是，第36條規定申請人履行披露義務的時間是在專利實質審查請求之時，因而在專利申請文獻公開之時，申請人并不承擔現有技術披露義務。這表明在現有技術的披露時機上仍需要改進。因為對于社會公眾而言，了解與申請案有關的現有技術也是具有重要價值的；對于專利的形式審查而言，專利審查員了解這些現有技術也有一定意義。因而，可以借鑒日本專利法完善第26條關于專利申請文件的規定：申請人須在申請書的“背景技術”中履行現有技術的披露義務，從而完善現有技術披露義務的各要素及其法律后果。

由于我國專利立法的簡略性特點，許多專利制度的具體內容是通過司法途徑來予以構建的。例如，我國專利法第59條規定了專利權的保護范圍，但專利權利要求的解釋方法、侵權認定的判斷原則等等，都是通過司法的方式予以確立的。因此，申請人現有技術披露義務也完全可以通過司法解釋或判例的方式來予以完備。法院可以通過兩個方面來強化申請人的現有技術披露義務。一是通過現有原則的司法擴張來實現。例如，在禁止反悔原則的適用、現有技術抗辯等原則中，可以強調申請人披露的現有技術具有約束力。再比如，在專利權無效糾紛的司法解決中，法院可以推定申請人予以披露的現有技術是區別于發明之技術。二是發揮適度的司法能動性，建立新的舉證責任標準和侵權的抗辯事由。為了鼓勵申請人披露現有技術，對于違反該義務的舉證責任標準可以借鑒美國法的做法，要求主張者承擔“確鑿且令人信服”的舉證責任。而為了制裁未能履行披露義務的行為，法院可以限制專利權人權利行使的部分權能，譬如，降低損害賠償的數額，或者限制停止侵害責任的適用，等等。對于情節非常嚴重的欺詐行為，法院可以借鑒美國法上的“不公平行為原則”，即專利權中所涉及的權利要求將不得在司法中予以執行。

五、簡要結論

我國專利法第36條已經建立了申請人的現有技術披露義務，第26條也規定專利申請書的“背景技術”部分須描述與申請案有關的現有技術，但我國并沒有規定具有法律約束力的現有技術披露義務。為了保障專利授權質量，建立具有法律強制力的披露義務規則符合專利制度的立法目的，也符合知識產權法利益平衡原則的要求，同時能夠節約專利審查過程中檢索現有技術的社會成本。我國專利制度可以通過立法修正和司法創制兩個方面來完善現行專利法所規定的申請人現有技術披露義務。

注釋:

[1]Scott Baker，Can the Courts Rescue Us from the Patent Crisis[J]．88 Texas L．REV．595，599（2010）．

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[5]Christopher A Cotropia，Modernizing Patent Law’s Inequitable Conduct Doctrine[J]．24 BERKLEY TECH．L．J．723，841（2009）．

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[12]Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，[J]．83 CHICAGO－KENT L．REV．425，466，（2008）．

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關鍵詞:專利戰略 專利意識 專利申請 推進工程

所謂企業專利戰略，是企業面對市場需求和競爭對手的技術動向，運用專利制度，從總體上謀劃專利工作的遠景、目標，規范技術創新各個環節的活動和管理，實施科技開發機構的組織調整，以提高企業創新能力和核心競爭力，保證經濟效益實現的一系列管理活動。專利戰略是由專利權的獲得、保護、排除，專利技術開發，專利技術的實施，專利許可證貿易、專利信息應用，專利技術及其市場的控制與反控制，專利管理等子戰略構成。

一、省專利戰略實施的現狀及存在的問題

多年來，河南省以豐富的農副產品資源和礦產資源為依托，形成了包括紡織、輕工、食品、煤炭、石油、電力、冶金、化工、建材、機械、電子等門類較為齊全的工業體系。據河南省經貿委有關資料顯示：2001年我省工業增加值2288億元（約263億美元），比上年增長9.8%。全省有大中型工業企業969家，一批大型骨干企業在全國占有重要地位。隨著經濟全球化與我國加入WTO，我省企業必將更廣泛地融入國際競爭的大環境中，企業在競爭中面臨著嚴峻的挑戰。專利，作為知識產權的重要組成部分，在企業的發展中起著至關重要的作用，建立和健全專利戰略，是企業在國內外市場競爭中提升核心競爭力的必要手段。目前，我省專利戰略的實施進程不斷加快，但是同時也存在很多問題，主要體現在以下幾個方面：

(一)政府的支持力度不斷加大，但投入仍然過少

2003年7月，經省政府批準，出臺了《關于實施河南省專利戰略推進工程的意見》（豫政辦[2003]64號文），河南省專利戰略推進工程順利啟動。省知識產權局與原省經貿委、原外經貿廳開展了“河南省大中型企業專利工作示范工程”和“河南省外貿企業、高新技術出口企業專利試點”，共有鄭州宇通等19家大中型企業列入示范工程，河南省服裝進出口公司等5家企業列為外貿、高新技術出口專利試點企業。通過指導和協助示范試點企業建立健全專利工作體系、加強專利保護等，推動了示范試點企業專利工作的開展，提高了其運用專利制度和世貿規則的能力。同時，省政府繼續設立專利申請資助資金，部分省轄市也設立了專利申請資助資金，加大了支持力度，但是，總體上來說，得到資助的專利申請所占的比重依然很低。在2003年的5261項專利申請中，僅有815項專利申請得到了資助，占申請量的15.4%〔1〕。2004年，我省用于專利申請資助的資金有了快速增長（2003年為50萬元），達130萬元。但能享受政府資助的專利申請近2000件，不到全省申請量的1/3。專利人才培養、專利技術轉化和專利戰略推進工程的試點示范工作由于缺乏必要的政府投入依然呈現出舉步維艱的局面。

（二）專利申請量快速增長，但是相當一部分企業專利意識仍然比較弱

從專利的申請量來看，2003年，全省專利申請量達到5261件，較上年同期增長18.5%（全國22.32%），其中非職務專利申請3840件，較上年同期增長6.3%，占全省申請的73.0%；職務專利申請1421件，較去年同期增長71.6%（全國為26.3%），占全省申請量的27.0%。在職務專利申請中，企業1235件，較上年同期增長73.9%（增速位居全國第二），大專院校82件，較上年年猛增382.4%（增速位居全國第二），科研單位85件，較上年同期增長1.2%，機關團體19件，較去年同期增長11.8%。

盡管如此，目前，我省各企事業單位及社會公眾的專利意識及知識產權意識還非常淡薄。多數國有大型企業、高等學校、科研院所還沒有建立知識產權工作制度，缺乏必要的專利知識。在全省68萬多家中小企業中，目前有98％為“零專利”，許多企業對專利戰略的研究與應用幾乎是空白。全省82所高等院校中，只有8所大學去年申請過專利，90％以上的大學的知識產權工作處于“五無”（無人管、無制度、無經費、無專利、無課程）狀態；全省118家省以上科研單位去年申請的專利只有98件，平均產出不到每年1件。

（三）專利執法工作進一步加強，但執法力度仍然不足

2003年我省按照公安部、國家工商局、國家知識產權局《關于在查處侵犯知識產權違法犯罪案件工作中加強協調配合的通知》，組織開展聯合執法活動，取得明顯成效。針對嚴重侵權和假冒專利行為開展專項活動，累計開展聯合執法近30余次，出警100多人次，查處假冒及侵權案件40余起，打掉侵犯知識產權犯罪團伙2個，對不法分子起到了震懾作用，同時，還進行了跨區域聯合執法的嘗試。2003年，全省共受理專利侵權案件101起，其中涉外案件2起；審結81起，結案率達80%，從而有效地保護了權利人和公眾的合法權益。但是，同時，我省的侵權和假冒專利現象仍然比比皆是，地方保護主義仍然嚴重阻礙了專利執法工作的進行，執法專業人員的數量和素質仍然偏低，這些都使得專利權人的利益難以得到切實保障，從而阻礙專利戰略的快速實施。

除此之外，專利的人才瓶頸也成為急需解決的問題，目前，在我省82所高等院校中，沒有一所高等院校開設知識產權專業、學院，全省知識產權中介服務人才和知識產權戰略人才奇缺。

二、河南省專利戰略實施問題的對策

（一）從戰略高度認識企業專利戰略的重要性

對政府來說，應建立專利戰略與政策研究體系，開展專利戰略與政策研究，圍繞國家、部門和地方的重點技術領域和產業發展方向，提出綜合、全面的專利戰略實施對策，為調整產業結構，發展高新技術產業提供決策依據。同時，還應設立重大技術項目的專利申請基金和開發基金，對一些關系到國家重大利益尤其是具有良好國外市場前景的高新技術項目，在資金上給予保障，培育和發展擁有自主知識產權的高技術產業。

對企業來說，應清醒地認識到，擁有知識產權存量的多寡以及研發與獲取自主知識產權的創新能力的高低在很大程度上決定著其競爭力的強弱，關系到其生存與發展問題。企業的決策者必須從企業自身的長遠發展角度、從國際市場競爭和全球化經營發展的戰略高度來認識和定位企業專利戰略的重要性。具體而言，企業應根據自身的條件，加強技術創新機制和知識產權管理體制的建設，建立企業專利等知識產權的管理機構，實行知識產權領導責任制和部門負責制，把獲取自主知識產權作為技術創新的主要內容和目標。在充分調研并進行技術、經濟、法律等綜合分析的基礎上，圍繞自身的經營和技術創新的戰略目標，制定和實施專利戰略。要將專利戰略工作與企業改革、技術創新、結構調整和市場經營相結合，貫穿于企業經營戰略的全過程，致力于提高發明創造、取得專利的能力和專利技術化的能力。充分運用專利戰略這一武器，有效地促進技術創新，占領市場競爭的制高點。

（二）加快專利戰略推進工程的實施步伐

首先，可在現有專利示范和外貿試點企業的基礎上，進一步擴大試點范圍，選擇多家民營科技企業、高新技術企業和外向型企業作為第二批試點企業，幫助試點示范企業建立健全知識產權制度，普及知識產權規則，推動試點示范企業專利工作的開展，全面提升其核心競爭能力。第二，要做好重大專利技術的產業化推進工作。首先要做好專利技術產業化基地建設，繼續完善中國河南專利孵化轉移中心運營機制，實現其與我省非職務資助資金的有效結合。其次，要做好各類重大科技計劃項目的立項推薦準備工作，各省轄市要做到早介入、早跟蹤，爭取將一批優秀的發明專利項目列入全省重大科技計劃之中。最后，要做好科技獎勵項目的推薦工作，各省轄市、中介服務機構要積極配合科技部門，爭取將一批具有自主知識產權的優秀專利項目推薦全省科技進步獎、技術發明獎。第三，要充分重視專利情報的傳播與運用。政府部門尤其是專利管理部門應加強知識產權信息的傳播與運用，實現知識產權文獻信息資源的共享。在科研過程中充分重視專利情報的檢索、分析，以提高研發起點和水平，避免重復研究，并把知識產權的獲得作為科研項目驗收、鑒定和獎勵的重要指標和依據；在技術進出口過程中重視專利情報的檢索分析以避免吃虧上當和侵犯專利權；在制訂行業、企業科技創新戰略的過程中，重視專利情報的檢索與分析，以制定正確的創新戰略。

（三）采取有效措施提高專利申請的數量和質量

首先，要明確工作對象，確保職務專利申請量保持高速增長。抓專利申請量增長，必須把大型骨干企業、高新技術企業和民營科技企業尤其是示范試點企業和全省專利申請量較多的企業作為重點工作對象；要重點抓住產品品種多、市場更新快的專利產出的主要行業；對于專利產出主體必須深入基層，各市深入到企業、院所，去宣傳他們，開發他們，服務他們。另外，抓專利申請質量的提高，要重視高校和科研院所，近年來，全省高校的專利申請質量較高，也取得了快速的增長，但是，就全省60多所高校和118家科研院所來講，潛力仍然很大，是今后全省工作的重點對象。

其次，要加大資助力度，保護申請積極性。政府應集中一切可能的財力，最大限度地增加對專利申請的資助，在主要對職務發明資助的基礎上，力爭擴大對學生、教師和其他非職務發明的資助。各省轄市也應采取措施，多方籌措資金對本市專利申請進行資助，激發發明人申請專利的積極性，提高科技工作的產出率。

（四）進一步加大專利執法力度

目前，我省大部分市都成立了知識產權局，《河南省專利保護條例》和《專利法實施細則》都明確了市級專利管理機關的執法主體資格。因此，各省轄市專利管理機關應圍繞整頓和規范市場經濟秩序這一中心，制定執法工作計劃，積極開展行政執法和專項打假活動，大膽處理專利違法案件。政府應進一步建立健全專利工作的法律、法規和政策，加大專利保護力度和行政處罰力度，營造良好的專利等知識產權保護環境，使專利制度與專利管理成為促進企業技術創新的重要動力機制和保護機制，促進企業自主知識產權數量和質量的提高。

[參考文獻]

[1] 王耕，顧立林．河南實行專利戰略推進工程成效明顯．新華網河南頻道．2004-07-15.

篇10

為扎實推進國家知識產權戰略的實施，充分發揮專利制度在促進技術創新中的重要作用，形成有利于技術創新和專利技術轉化的體制和機制，促進全縣經濟又好又快發展，根據《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》、《安徽省專利保護和促進條例》和滁州市政府《關于加強專利工作促進技術創新的意見》，結合我縣實際，現就加強我縣專利工作提出以下意見。

一、提高認識，加強對專利工作的領導

（一）加強專利工作具有重要現實意義。專利制度是社會主義市場經濟條件下保障和推動技術創新，規范市場競爭，促進經濟和社會發展的一項重要法律制度，是國家技術創新體系和國家法制建設的重要組成部分。加強以專利為核心的知識產權創造、管理、保護和運用，是落實科學發展觀，提高企業技術創新能力和市場競爭力，建設創新型全椒的重要舉措。

（二）切實加強對專利工作的領導。縣政府建立知識產權聯席會議制度，由縣政府分管科技工作的負責人牽頭，縣科技局（縣知識產權局）、縣委宣傳部、縣工商局、縣文廣新局、縣財政局、縣經信委、縣質監局、縣藥監局、縣教育局、縣公安局、縣農委、縣商務局等部門為成員單位，指導協調有關工作。聯席會議下設辦公室，設在縣知識產權局，主要負責聯席會議籌備，落實相關任務，協調有關部門工作等。

（三）將專利申請量、授權量等指標作為衡量區域技術創新能力的重要依據，列入鎮相關考核內容。

二、加強專利隊伍建設，完善專利工作體系

（四）加強專利管理機構建設。充實和加強縣知識產權局工作人員，完善縣專利管理機構工作條件，確保專利工作有效開展。各鎮要明確由科技副鎮長分管專利工作。鼓勵、引導企事業單位建立專利管理機構，配備專職（兼職）工作人員，做到“機構、人員、制度、資金”四落實。形成上下聯動，整體推動的工作局面。

（五）建立健全專利工作公共服務體系。鼓勵、引導和發展專利、專利資產評估、專利信息咨詢等服務機構，逐步建立完善專利服務網絡，提高社會化服務水平。

（六）加強專利工作人才隊伍建設。加強專利管理人員的培訓，不斷提高專利管理人員的業務素質和服務水平。以企事業單位為主體，培養一批精通專利業務、能夠熟練處理專利事務的專業人才。引進和培養一批專利、專利資產評估、專利信息檢索、專利咨詢服務等服務人才。

三、深入開展宣傳和教育，努力增強全社會專利意識

（七）廣泛開展專利知識的宣傳和普及。各鎮及相關部門要把專利法律、法規納入普法教育工作計劃和科學技術普及計劃，采用多種形式開展專利知識普及宣傳活動。新聞媒體要開展專利知識的宣傳普及、重大活動和典型案例的宣傳，提高全社會知識產權意識，為發明創造、技術創新營造良好的氛圍。

（八）重視專利教育和培訓工作。要把專利教育和培訓列入政府部門和企事業單位教育培訓的重要內容。中、小學、職業學校也要開展形式多樣的鼓勵發明創造、尊重知識產權的教育活動。

四、積極營造專利創造、實施與產業化的政策環境

（九）加大對專利項目的支持力度。在同等條件下，縣級各類科技計劃要對有望形成自主知識產權項目予以優先立項，優先推薦申報國家、省、市各類科技計劃項目，所涉及的企業或研發機構優先推薦申報高新技術企業、工程（技術）研究中心、企業技術中心等。

（十）明確科技計劃項目的知識產權導向。凡涉及政府資助的科技計劃項目，有關部門應當與項目承擔單位約定專利實現目標，并將目標實現情況納入項目的驗收內容。

（十一）鼓勵專利技術交易及實施轉化。落實國家、省、市關于技術交易、技術研發等相關稅收優惠政策。鼓勵支持企業通過自主研發或購買專利進行轉化實施，企業轉化實施專利，新增稅收位居全縣前列的給予表彰獎勵。

（十二）對于本縣所擁有自主知識產權的產品，同等條件下，縣政府采購部門優先列入采購計劃。

（十三）鼓勵金融機構支持科技型中小企業專利技術產業化。有關部門要積極與金融機構、科技風險投資機構溝通合作，為專利技術產業化提供融資服務，信貸優先支持科技型中小企業專利技術產業化項目。積極探索利用專利權質押貸款的銀企合作新途徑，積極引導社會資金對科技型中小企業專利技術產業化的投入。

五、加大經費投入，為專利工作開展提供保障

（十四）加大對專利工作的經費投入。縣財政設立專利專項資金，并逐年遞增，主要用于專利管理、專利申請資助、專利授權獎勵、專利技術轉化資助、知識產權試點示范以及專利、專利資產評估、專利信息咨詢等服務機構創辦初期扶持等支出。

（十五）鼓勵、引導企事業單位建立專利工作專項經費和獎勵資金。用于專利工作的開展和對在發明創造及專利技術轉化活動中做出突出貢獻者的獎勵，激發全社會發明創造積極性。

六、加強專利工作，促進技術創新

（十六）積極開展知識產權優勢企業創建工作。各相關部門要相互配合，每年努力實現培育和創建3-4個知識產權優勢企業目標。充分發揮企、事業單位在知識產權工作中的主體作用，將專利工作貫穿于研發、生產、經營和管理的全過程。建立和完善知識產權管理制度，防止核心技術流失。努力培育一批核心技術擁有自主知識產權的龍頭企業和名牌產品，增強市場競爭力。

（十七）將專利作為技術創新的評價指標。要把專利申請量、授權量、實施效果及其管理與保護狀況等作為評價企事業單位技術創新工作的重要指標。把授權專利的數量和質量作為專業技術人員業績考核、評聘專業技術職務的主要依據之一，對從事發明創造及專利技術轉化活動中做出突出貢獻者，評聘專業技術職務時可破格晉升評聘。

七、完善激勵機制，保障發明人的合法權益

（十八）支持專利申請，激勵知識產權優勢企業創建。對專利受理和授權按《全椒縣專利申請費用資助和專利授權獎勵辦法》及時兌現資金。對年專利授權量達15件以上，且授權專利實施轉化達60%以上的企業，給予2萬元獎勵。