導語：如何才能寫好一篇民法典土地法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關鍵詞]俄羅斯　土地法典　民法典　流通法典

在俄羅斯現行法律體系中，對土地進行規范的法律法規主要有：聯邦憲法，俄聯邦國際協議，總統令、政府規范性文件、聯邦政府執行機構規范性文件，聯邦主體的法律、規范性文件、地方自治機構的規范性文件等。再加上民法典中針對土地的相關規定，作為土地法淵源的專門法律規范，調整自然資源保護和環境保護關系的法律規范以及其他法律規范等，共同構成了俄羅斯現行的土地法律調整機制。這些法律法規對轉型時期土地的所有權、使用權、土地流通等重要事項進行了規范。1991年《俄羅斯聯邦土地法典》

在前蘇聯時期，基于現實的需要，俄羅斯蘇維埃在1991年4月25日頒布了《俄羅斯聯邦土地法典》(以下簡稱土地法典)。該土地法典正式取消了單一的公有制，承認國家所有、私人所有、集體所有、集體股份所有等多種形式并存的土地所有制結構，使俄羅斯的土地關系發生了根本變化。土地成為私人所有權的客體，所有權人可以按照自己的意愿，在不改變土地用途的前提下占有和使用土地。該法還確定了永久使用權和可繼承的終身占有等其他土地權利，使俄羅斯私人土地權利體系基本成型。不過，土地法典沒有賦予私人土地權利人以處分權。土地權利人不能買賣、贈與、調換土地。

1993年《俄羅斯聯邦憲法》

蘇聯解體后，俄羅斯聯邦成為國際法意義上的蘇聯的繼承國。1993年12月12日，《俄羅斯聯邦憲法》(以下簡稱憲法)實施。該憲法第八條規定：“在俄羅斯，私人的、國家的、自治地方的和其他形式的所有權得到承認，并享受同等的保護?！彼饺怂袡嗟谝淮伪慌旁诹藝宜袡嗲懊?，改變了幾十年來法律對私有制的敵對態度。憲法第九條第二款規定：“土地和其他自然資源可以以私人、國家、地方或其他所有制形式存在?！痹摋l款突破了前蘇聯時期土地和其他自然資源只能屬于國家所有的限制，改變了以往強調“社會主義公有財產神圣不可侵犯”的原則，而代之以“私有財產神圣不可侵犯”。在保護私人土地所有權的同時，為了防止對權利的濫用，憲法第三十六條還規定：“如果不損害自然環境、不侵犯他人的合法權益，公民及其聯合組織有權擁有作為私有財產的土地，對土地的占有、使用和處分由其所有者自由實現?！?993年憲法的頒布，為私人土地權利提供了憲法依據，成為俄羅斯現行法律體系中對土地進行規范的最重要的法律。

1995年《俄羅斯聯邦民法典》

在土地所有制從單一的公有轉為包括土地私有在內的多種土地所有制并存的情況下，1995年1月1日生效的《俄羅斯聯邦民法典》(以下簡稱民法典)在第十七章“土地所有權和他物權”中對多種所有制并存的狀況進行了確認。

首先，對土地所有權的主體進行了規定。依據民法典對財產所有權主體的一般規定，土地所有權的主體可以為國家、公民、法人、自治地方、各聯邦主體。其次，明確了土地成為所有權的客體。如果法律未有不同的規定，土地所有權亦及于該地界內的土地表層(土壤層)和地界內水體、土地上的森林和植物。土地所有人有權按照自己的意志使用該土地地表上方和地表下面的一切物，但礦產法、大氣空間利用法、其他法律文件有不同規定的除外，并且以不侵犯他人的權利為限。第三，明確了土地所有權的內容。土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法律允許流通的限度內由其所有人自由行使，但不得對環境造成損害，也不得侵犯他人的權利和利益。對土地享有所有權的人，有權出售、贈予、抵押或出租土地，或者以其他方式對土地進行處分，但有關土地依法被禁止流通或者限制流通的情形除外。第四，對土地他物權予以確立。除了土地所有權外，在土地上還存在土地永久(無期限)使用權、終身繼承占有權、地役權等他物權。

2001年《俄羅斯聯邦土地法典》

1995年的民法典雖然明確規定了土地所有權和他物權，但是根據總統令，民法典第十七章關于土地所有權和他物權的規定只有在國家杜馬通過的新《俄羅斯聯邦土地法典》(以下簡稱土地法典)施行之日起施行。由于在農用土地能否買賣、外國人能否購買俄國土地的問題上，始終存在一些長期爭論不決的問題，一直到2001年10月，新的土地法典終于在拖延了7年之后頒布實施。

土地法典的頒布具有重要的意義，首先，它使土地私有化的結果得到承認和維護，使土地走向市場進入流轉有法可依。其次，土地法典表明了國家對土地進行監控、管理土地開發建設的立場。第三，土地法典對土地劃出了嚴格的邊界，并明確了使用要求。第四，土地法典還就保護土地和生態環境，因國家、地方政府的建設需要而終止土地權利等問題分別做了相應的規定。

2003年《農用土地流通法》

2003年1月27日正式生效的《農用土地流通法》，為農用土地的自由流通奠定了法律基礎，從而使俄羅斯以土地私有化為中心內容的不可逆轉?！掇r用土地流通法》(以下簡稱流通法)共4章20條，主要包括以下幾個方面的內容：

第一，確定了農用土地流通法的調整對象和農地流通的原則。流通法是調節農用土地占有、使用和支配法律關系的規范，它確定了農用土地及共有農用土地中的份地的流通和交易規則及其限制，確定國有或市有農用土地的提供條件以及將其收歸國有或市有的各種條件。流通法規定了農地流通時應該遵循以下原則：保持土地的專門用途，俄聯邦主體或地方自治機關在符合法律規定情況下享有優先購買權，向外國人提供農用土地應遵循流通法的特殊規定，在合法情況下，可將國有或市有農用土地有償或無償提供給公民和法人原則等等。

第二，確定了農用土地買賣的主體和客體。農地買賣的主體是公民、法人、俄羅斯聯邦、俄羅斯聯邦主體、市級地區。外國公民、外國法人、無國籍人士以及外國公民、外國法人、無國籍人士有50％以上參股份額的法人，只能以租賃權擁有農用土地。并且，無論他們是在流通法生效前還是生效后購得該農用土地或土地份額，都應在一年之內出讓，否則負責對不動產產權及其交易進行國家登記的司法機關應當將此情況書面通知俄聯邦主體國家權力機關。

作為農地買賣的客體，流通法對農用土地地塊的極限面積及位置都做了明確的要求。例如，農用土地地塊的最小面積可由俄聯邦主體依據俄聯邦土地規劃法的要求立法確定。如果農用土地地塊的交易結果會出現面積和位置均不符合要求的新地塊，則上述交易不允許進行。如果從人工灌溉的農用土地中分出的共有份地地塊小于俄聯邦主體依據俄聯邦土地規劃法而規定的改良土地所需

地塊的最小面積，則上述分地不允許進行。

第三，除了買賣方式外，對于農地的租賃和繼承也進行了規定。凡經國家登記的農用土地地塊，包括有份額所有權的地塊，均可交付租賃。一個承租人同時租賃的農用土地地塊面積不受限制。農用土地地塊租賃合同中可以約定，租賃的地塊在租賃期滿后，或者在租賃期滿之前交給承租人所有，其條件是承租人支付合同中規定的全部贖金并符合流通法的特殊規定。如法律或租賃合同未作其他規定，認真履行自己義務的承租人在租賃合同期滿后，在其他條件相同的情況下有續簽新的租賃合同的優先權。

農用土地地塊租賃合同的有效期不得超過49年。凡有效期超過流通法規定的最大期限的租賃合同，均應被視為與該最大期限等同的合同。出租給公民或法人的地塊，如自租賃合同簽訂之日起已滿三年，且上述土地使用情況良好，可由承租人按地塊市場價格予以購買并為其所有。

第四，對于法律的適用進行了規定。由于流通法是2003年生效實施的，必然存在對其他法律如何選擇適用的問題。對此，流通法規定，對于農用土地及共有農用土地中的份地的流通關系，由俄羅斯聯邦憲法、土地法典、民法典、流通法、其他聯邦法以及依據上述法律所通過的其他俄聯邦和聯邦主體法律來進行調節。俄聯邦主體不得通過對農用土地流通含有補充規則和限制的法律法規。在按照專門用途和土地保護要求使用農用土地時，如發生流通法調節范圍之外的關系，則適用其他聯邦法律規定的標準。

從農用土地中提供給公民建造個人住房、車庫，進行個人副業和鄉間別墅、畜牧、果菜園等作業的土地，以及建筑物所占土地的流通由《俄羅斯聯邦土地法典》加以調節，不受流通法的調節。對于在流通法生效前簽訂的份地租賃合同，應在流通法生效之日起兩年內與俄聯邦民法典、流通法的相關規則取得一致。否則上述租賃合同應適用財產委托管理合同的規則。

土地流通法的頒布結束了俄羅斯社會十余年來關于農用土地自由流通方面的激烈爭吵，也為俄羅斯建立一個健康、有效的土地流通市場，實現俄羅斯和社會轉型的既定目標提供了法律基礎，并使俄羅斯農業實現由粗放型向集約型的轉變，根本改變長期落后的局面成為可能。(作者單位：貴陽學院法律系)

注釋

①②黃道秀，李永軍，鄢一美：《俄羅斯聯邦民法典》，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第二百六十一條、第二百零九條、第二百六十條。

篇2

附：《安徽省水利水電工程建設征用土地及安置移民辦法》

安徽省水利水電工程建設征用土地及安置移民辦法

全文

第一條  為合理利用土地資源，保證水利水電工程建設用地，妥善安置移民，根據《中華人民共和國土管理法》、《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》和《安徽省實施〈土地管理法〉辦法》的規定，特制定本辦法。

第二條  水利水電工程是改善農業生產條件，為農業生產服務的設施。一切水利水電工程建設，包括行蓄洪區莊臺建設，都應按照節約用地、合理用地的原則，進行規劃、設計和施工，并按照國家規定的程序輸征地手續。嚴禁亂占濫用土地。

第三條  大中型水利水電工程，凡涉及淹占土地、遷移居民的，都必須認真編制移民安裝規劃，提出占用土地、拆遷房屋和移民人口的數量，移民安置設想，移民費用框算等，作為工程設計任務書的組成部分，按照基本建設程序報批。設計任務書經批準后，有關地方的人民政府應組織工程設計等單位，核實征地、移民的實物數量，根據當地資源和經濟狀況，制定切實可行的移民安置方案。

第四條  安置移民應立足于利用當地資源和水、電建設優勢，開展多種經營，發展鄉鎮企業以及各項服務事業，以保證移民群眾的生活不低于搬遷前的水平，并扶持他們逐步富裕起來。

安置移民的主要辦法是：

（一）后靠安置；

（二）在受益區內安置；

（三）有墾荒條件的，經過批準，開墾荒地、荒灘安置。

第五條  居民遷移、安置工作由有關地方的人民政府負責實施，工程建設單位應密切配合。移民安置數量較大的市、縣，應設立必要的專管機構。

水利水電建設單位應根據批準的移民安置規劃和方案，與承擔移民安置任務的地方人民政府簽訂協議，由地方人民政府保證按期完成征地和移民安置任務，水利水電建設單位按時撥付資金和材料給移民安置主管機構包干使用。

第六條  下列水利水電工程的建設，由國家付給各項征地費用：

（一）大中型水庫，大中型涵閘、機電排灌站；

（二）皖南山區和大別山區灌溉面積二萬畝以上、其他地區灌溉面積五萬畝以上的灌溉渠道；

（三）挖壓土地比較集中的山丘區流域面積一百五十平方公里以上、其他地區流域面積三百平方公里以上的河道治理；

（四）五百千瓦以上的小水電站。

其他水利水電工程，由用地單位或受益單位負責解決或負擔各項征地費用。

第七條  土地補償費

耕地的補償標準，為其年產值的四至五倍，茶山、桐山、桑園、果園、菜地等，為其年產值的五倍。年產值按縣核定的征用前三年的平均年產量和國家規定的現行價格計算。魚塘、藕塘、葦塘、菱塘，有砍伐任務的林山、柴山、草山、藥材地等以及宅基地，參照耕地的標準補償。

對灌溉用水塘、溝渠和水利設施，凡占用后不影響未征地灌溉、排水的，不予補償；確實有影響的，由建設單位修建新的相應工程或給予適當經費補償。凡屬國有荒山、荒地、灘涂和其他單位使用的國有土地，以及三年以內的開荒地，無收益的荒山、池塘、河灘、空地等，不付土地補償費。

第八條  青苗（魚苗）補償費

油、糧、蔬菜等作物的補償標準；青苗期按當季作物產值的百分之四十至六十補償，多年生作物按其年產值補償；接近成熟期的，原則上待作物收獲后施工，確需立即施工的，按該季作物實際產值補償。煙、麻、藕、菱、茴草、藥材和棉花等經濟作物，能夠收獲的不予補償，不能收獲的按該季作物產值補償。

魚苗補償：放養兩年以上的，由魚主捕撈，不另補償，不足兩年的，按魚苗費二倍補償。

林木補償：用材林，由林主確伐，主干平均直徑二十厘米以上的，另按實有材積價值百分之十至二十補償，主干平均直徑二十厘米以下五厘米以上的，另按實有材積價值百分之五十至八十補償。幼樹和不能砍伐的竹林，由縣（市）制定補償標準。

第九條  房屋補償費

對征用土地上的房屋，按原質原量給予補償。補償標準，土墻草頂房屋每平方米三十至四十元，半磚瓦結構房屋每平方米四十至六十元，磚瓦結構房屋每平方米六十至八十元。閣樓層高一點八米以上的，按建筑面積計算，層高一點五米以上不足一點八米的，按百分之三十建筑面積折算，層高一米以上不足一點五米的，按百分之二十建筑面積折算。國家機關、學校、企事業單位的公房，按原規模和標準補償。

房屋中的磚混二層以上結構，補償標準可略高于磚瓦結構，但不得超過百分之三十。

第十條  其他補償費

牛欄、豬圈、廁所、烘池、爐灶等，每個補償二十至四十元。土井、石井、磚井，井深不足五米的，每眼補償一百至二百元；井深五米以上的，按當地工本費標準折舊補償。磚瓦窯，每座補償二百至一千元。廢井、廢窯不補。一般墳墓，每卒補償六十元，烈士墓可適當照顧。

對施工中臨時占用的耕地，按該耕地當年產值逐季補償。臨時占用期不得超過三年。

第十一條  安置補助費

每一個農業人口的安置補助費標準，大中型水庫工程征用的土地，為該耕地每畝年產值的二至四倍，灌區、排灌區、河道、閘站建筑物等工程征用的土地，為該耕地每畝產值的二倍。有條件結合施工造地的，應幫助群眾造地，并按造地畝數相應扣減安置補助費。

第十二條  水利水電工程投入運行后，可以從水費、電費收入中提取一定比例，返還給移民安置區，用作安置移民的補助經費。

第十三條  各項征地補償費和安置補助費等，必須嚴格按國家規定的用途使用，任何單位和個人不得占用、挪用。各級土地管理機關和財政部門要加強檢查監督。

第十四條  征地涉及城鎮和企事業單位以及鐵路、公路、碼頭、橋梁、渡口、輸電線、廣播線、電訊線的遷建時，水利水電建設單位應與有關部門協商，并按遷建部分原有規模、等級和標準予以補償，但應考慮舊設備、舊材料的利用。

第十五條  對違反本辦法的行為，參照《中華人民共和國土地管理法》、《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》和《安徽省實施〈土地管理法〉辦法》的有關規定處理。

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關鍵詞：集合共有；集體所有權；國有企業

中圖分類號：D911.01文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2009)09-09－0127－02

一、集合共有概念的提出

一般認為，大陸法系的共有分為按份共有和共同共有。按份共有來自于羅馬法的共有，表現出強烈的個人主義色彩。共同共有來自于日耳曼法的合有，與日耳曼法的團體主義相適應。日耳曼土地法中還有一種總有制度，但“在當代各國民法中，已基本上不存在著作為一項獨立的財產權的總有權制度。”[1]

學者認為，現代的共有觀念確立于近代法國大革命所奠定的個人主義法律原則[2]?，F代共有觀念是以肯定每個人擁有平等獨立的人格為前提的。因為，共有是財產歸屬狀態的一種形式，是兩個以上的多數主體對同一客體物擁有所有權的一種狀態。這就意味著現代共有觀念，首先是以承認每個人都享有所有權為前提的，而這就意味著對每個共有人人格的確認。

在英國法上，也存在著兩種形式的“共有”，它們分別被稱為共同共有和按份共有。在談及土地時，則使用共同租佃和按份租佃這樣的術語，但這是用來指自由保有地產所有人，與租賃法毫不相干。它們之間的區別是，倘若一個按份共有人或佃戶死亡，他的份額由其繼承人繼承，而不問有無遺囑存在；而共同共有佃戶死亡后，其份額自然地添加到其他的共同共有佃戶的份額中，這樣，當所有的共同共有佃戶都死去而只剩下一人時，最后一個活著的人就成為唯一的所有人或佃戶。共同租佃關系或共同共有適宜于管理，而按份共有租佃或按份共有則適宜于受取財產利益?；谶@種原因和其他原因，立法機關在1925年將對土地的按份共有租佃嚴格限制在衡平法權益之內[3]。

《俄羅斯聯邦民法典》在所有權項下規定按份共有和共同共有。法典第二編“所有權和其他物權”第十六章“共有”第244條指出：歸兩人或幾人所有的財產，屬于他們共有。共有可以分為確定每個共有人份額的共有（按份共有）和不確定這種份額的共有（共同共有）；財產的共有是按份共有，但法律規定了形成該財產共同共有的情況除外[4]。

這一類型的共有具有的特殊性主要表現在：第一，群體的共同財產是不可分割的共有財產。第二，由于成員人數眾多，不可能每個人都參與財產的經營管理，根據法律或者合同對共有財產實行委托經營和管理。第三，全體成員對共有的整體財產不分份額的享有所有權，任何成員對于共有財產不存在明確的抑或潛在的份額。第四，權利的享有以某種身份為前提，該種身份依法律規定直接取得，喪失該種身份即喪失權利，不能主張對共有財產的分割。成員的死亡不導致對共有財產繼承權的產生。第五，成員的權利主要表現為兩種：一是通過民主方式參與共同體的決策；二是最終享受共有財產利益。

由此可見，該類型的共有不同于按份共有的地方主要在于，按份共有主要針對的是單一物，共有人對公有物享有明確的份額，該種份額可以繼承可以轉讓；而該種共有針對的是集合財產，共有人對于集合財產不具有明確的份額，成員身份不可繼承和轉讓。集合共有的基本內涵是數人基于某種特定的身份，平等、永不分割地對財產整體所享有的所有權，其中若有共有人脫退或死亡,其權利便喪失并自然地添加于其他共有人的一種共有權制度[5]。

二、集合共有概念提出的意義

（一）完善了中國共有制度

長期以來，民法學中的共有理論研究只局限于按份共有和共同共有，甚至有人認為是“共有是糾紛之源”，建議在立法政策上盡可能地鼓勵單獨所有，盡可能性地避免共有的發生。然而，現代化的大生產不是一個人的力量所能做到的，聯合多人的財力舉辦企業是經濟生活中的主流。用傳統的共有理論來解釋私有經濟不會有太大的問題，對于解釋公有制經濟則力不從心。集體共有概念的提出，從中國的實際出發，借鑒法制史上的類似制度，結合中國國情加以創造性的改造，對公有制實現的法律開展的探討開了一條新路。

（二）集合共有概念的提出，體現了成員與共有財產之間的聯系

集“體”所有的概念強調的是整體，不是個體，從而給人以“只有整體才是重要的，成員只能被動地服從集體的安排”的印象。在客觀上也會導致國家權力對于集體組織的過度干預，不利于培育社會的民主精神和自治理念。

三、集合共有的比較法參照

（一）集合共有與越南民法典中的群體共有

《越南民法典》第234條規定：“群體共有的宗族、村、邑、鄉、宗教群眾和其他居民群體對用于滿足整個群體的合法共同利益目的按習慣形成的財產、群體成員貢獻、捐獻的財產、接受的贈給、整個群體的財產和符合法律規定的其他來源的財產的所有。”“群體的各個成員根據協議或習慣,為了本群體的共同利益共同管理、使用、處分本群體的共同財產，但不得違反法律和社會道德?！薄叭后w的共同財產是不可分割的共有財產。[6]”

（二）集合共有與總有

總有“乃多數人所結合，但尚未形成法律人格之共同體，以團體組成員之資格而所有之形態?！逼涮卣魅缦拢旱谝?，為所有權質的分割。第二，所有權之管理權能，屬于村落團體，其管理或處分應得團體組成員會議之同意，或基于共同體規約多數決之。第三，所有權之用益權能，分屬團體組成中員（村落住民）。第四，基于團體組成員之資格而享有之權利，不得離開組成員資格而存在，其得喪變更與組成員之資格同其命運，故不具獨立財產權之性質，自不能讓與。第五，所有物無應有部分存在，不能請求分割。是日耳曼法上土地管理與利用的一種法律形式[7]。

近來有學者參照總有的權利結構，提出了集體所有權實現形式的總同共有說。該種學說的大意是：總同共有是指村、村民小組、鄉等社區范圍的居民全體為實現其共同利益對屬于其集體所有的財產，共同為全面支配的權利。總同共有主體對總同共有財產享有管理、占有、使用、收益、處分的權能。總同共有權之實現，須依賴相關的權力組織、管理組織、監察組織及其職責分工與制衡機制[8]。

本文認為，所謂總同共有理論的目標是要確立集體成員在集體經濟管理中的主體地位，但是在上面的表述中我們看不到集體成員的作用。該作者也想利用現代法人治理結構中的決策權與執行權、監察權相分離的機制來重塑集體所有權實現的組織結構，其良苦用心可想而知。然而，中國集體所有權不是單純的財產權利，多數鄉村并不存在所謂的集體經濟組織，集體所有權的代表多數由村民委員會、村民小組來行使。這些機構負有行政職責，同時是個公法上的組織，其人員的任免雖然以基礎群眾自治為原則，但不能不受到上級政府的多重干預，要進行標準的私法人改組是很困難的。

（三）集合共有與合作社所有

有人曾經提出，要用合作社的法律框架來改造現行集體所有權制度[9]。我們的集體經濟最初的目標模式確實是西方的合作社經濟。后來，因為國家政治經濟形勢的變化，加上以俄為師，合作社經濟的目標改變為蘇聯式的集體農莊經濟。我們現在已經有了一部《農民專業合作社法》，但集體所有制經濟的情況千姿百態，怎么可能用單一的合作社法來加以規范呢？更重要的是，合作社本質上私有制的一種表現形式，而集體所有權是公有制的一種表現形式，二者在具體的方面還存在一些重要差異。除非我們放棄集體所有權的一些固有的特質，否則合作社不能作為集體所有權改革的目標模式。

四、集合共有概念的現實意義

（一）集合共有理論的適用范圍

集合共有理論不僅可以用來說明集體土地所有權的利用方式，而且可以對集體企業的經營方式給予有效的說明。在我國，集體企業分為鄉村集體企業和城鎮集體企業兩種類型。城鎮集體企業的形成主要是為了解決就業問題，在國有經濟的扶持下發展起來。最初就不具有很強的公法屬性。在各個時期都能在一定程度上體現出共同出資、共同勞動、共同分配、政府扶持、集體積累的合作社性質。因此，對于城鎮集體企業，除了要堅持排斥政府部門對企業日常經營的非法干預之外，重要之點就是建立規范的合作社治理結構。鄉村集體企業一度成為中國經濟增長中一道亮麗的風景，20世紀90年代以來，絕大部分鄉村集體企業已經私有化了，其原因是多樣的。沒有正確及時的理論指導和法律政策支持無疑是重要的原因之一?，F在，集體所有權的實現形式，可以在集合共有理論的基礎上，對兩類不同性質的集體財產加以區分，一種是經營性的資產，一類是資源性的資產。對于前者，似乎應把重點放在委托經營和有效監督方面，重點在于落實集體所有權的收益權能。信托經營是個好的法律形式。對于資源性的集體財產，則著力于可持續地利用和發展。

（二）集合共有對中國國有企業的解釋

集合共有理論也能夠解釋國有企業的經營管理理論。不過，全國人民共有一個企業，需要相當多的委托環節和相當長的委托鏈條，成本相當高昂。因此，也應當將國有資產區分為經營性的資產與資源性的資產兩大類別。前者又區分為適宜由國家壟斷經營的資產和競爭性領域的國有資產。國家壟斷經營的部分，目標在于全社會公平受益而不在于經營利潤的最大化。競爭性領域的國有資產，可以通過各種市場化的方式轉由社會擁有和經營。所得資金用來建立社會保障體制機制。對于資源性的國有資產，則應從國家的戰略需要和長遠利益著眼，進行有效地保護和合理地利用。

參考文獻：

[1]王利明.物權法論[M].北京:中國政法大學出版社，2003.

[2]高富平.物權法原論[M].北京:中國法制出版社，2001.

[3] [英]勞森，B.拉登.財產法：第2版[M].北京：中國大百科全書出版社，1999.

[4]俄羅斯聯邦民法典[M].黃道秀，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1999.

[5]胡呂銀.集合共有：一種新的共有形式――以集體土地所有權為研究對象[J].揚州大學學報，2006，（1）.

[6]米良，譯.越南民法典[M].昆明：云南大學出版社，1998.

[7]謝在全.民法物權論:上冊[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

篇4

對所有權限制的歷史回顧

所有權的絕對性不是指所有人可以不受限制的行使權利。因為權利是法律規定和確認的，所有權的行使也必須限制在法律所允許的范圍內。對此，早期的《十二銅表法》即有明文規定，到帝政以后又有改進。羅馬法對所有權的限制主要表現在以下幾個方面：

（1）因相鄰利益的限制。羅馬法上的所有權首先受到相鄰關系的限制。《十二銅表法》第7條即做了具體的規定：相鄰田地之間，應留空地五尺（pes）以便于通行和犁地。在他人土地上有通行權的，其道路的寬度，直向為8尺，拐彎處為16尺，建筑物的周圍應留2.5尺寬的空地以利通行。以后大法官法又規定，房屋有傾倒可能的，鄰居得申請法律救濟，以預防不測的損害，建造或折毀房屋，若鄰居認為有損其利益的，得暫時阻止其建筑或拆毀，至雙方明確其權益時為止。

（2）因公共或社會利益的限制。如羅馬法規定，河流兩岸土地的所有人，應在必要的范圍內使其土地供公眾使用，如行路、拉纖、停泊、系纜、曝曬魚網等。街道和公路兩旁的土地所有人應對道路進行適當的維護；如果道路因水災或其他而毀壞時，鄰近土地的所有人，在道路未修復前應任他人在自己道路上行走；奧古斯都時還規定房屋最高不得超過70尺，以防倒塌對鄰居造成損害或影響鄰居的陽光，特拉雅努斯帝又降為60尺，并規定房屋所有人對房屋有修理的義務，毀壞的應重新建造。公元2-3世紀時，羅馬經常發生住房和糧食短缺，因而對土地和房屋所有人的權利做了進一步的限制。當時規定，土地荒蕪而不耕種，如由別人耕種了，經兩年后，土地所有權就屬于耕種的人；房屋拆除后，應建筑而不建筑的，則由在其上建筑房屋的人取得該土地的所有權，這是房屋為土地從物的例外。

（3）為宗教方面利益的限制。在古代社會，宗教在社會政治中占有重要地位，所有權也要受到它的限制。如前所述，某人未經同意將尸體或骨灰埋在別人的土地上，雖然侵犯了土地所有人的權利，但因為死者屬于低級的神，所以不經大祭司或皇帝挖掘令，土地所有人不得擅自將尸體或骨灰掘走。

（4）人道主義或道德的限制。在日常情況下，所有人使用其物，也應維持在一般的合理狀態，如在居民區，允許冬天在室內生火取暖而排煙于室外，允許傾倒生活污水等，但不得開設排出過度的煙霧或流出大量廢水的作坊。這一原則，一直延續到今天，成為各國民法中通行的原則。

（5）其他原因的限制。除了以上幾個方面以外，羅馬法對所有權還有其他一些法律上的限制。如為了保護弱者的利益，羅馬法歷史上曾對贈與加以種種限制；被監護的女子和被保佐人，不經監護人、保佐人同意不得出讓其要式轉移物；優帝一世時，丈夫對妻子嫁妝里的不動產，即使征得妻子的同意也不得出讓或抵押等等。此外，大法官也可以對所有權加以限制，如某人不負撫養義務，大法官可以下令扣押其一部分財產，經出賣而取得撫養費用。所有權人允許在所有物上設定各種役權、抵押權等，則是所有人對自己所有權的限制。[②]

以上可以看出，對所有權的限制古已有之，不必大驚小怪。但是隨著時展，人類無論對自然界物的開發還是利用能力，都有突飛猛進的發展，比如從前不能為之的今日可以為之：例如對電磁波的利用；從前人類能力較低，今天則能力較高：比如捕殺鯨魚，可以動用現代武器，規模巨大；從前人類反作用于自然界能力較小，今天則能力較大：比如修建大壩、建設核反應堆等；從前物的利用中污染較小，今天則污染嚴重：海水受到油污和大陸排放水的污染，天空則有大氣污染等等。

物的形態也是今非昔比變化莫測。比如小到看不見之微生物，大到萬噸巨輪、摩天大樓；長久者有黃金、土地，短暫者有性質易變之化合物；有自然者如牛、羊，但也有制造者如汽車、機器。利用方式也有重大差別。有自然利用者如用牛耕地，也有組合才能利用者如電燈和電源、汽車與汽油。綜上所述，現代社會之紛繁復雜，導致對物之限制非常常見，理由也眾多。首先基于社會安全考慮，槍支彈藥不可能為私人擁有之標的；為道德和治安考慮，亦不可能為人們所有。這些都說明所有權首先就有主體限制，但筆者以為，這不是嚴格意義上的對所有權的限制，因為主體沒有擁有的資格，當然也就談不上對所有權的限制。

現代社會大陸法系國家對所有權的限制

制定于農業社會背景下的《法國民法典》對所有權下的定義是：“以完全絕對的方式，享有與處分物的權利，但法律或條例禁止的使用除外。”這個含義說明，所有權的絕對性是所有權定義的核心。所有權是一種無限制的權利，惟有法律才能對其適用加以約束，人們對物的無限制的權利表現為權利人享有的廣泛的特權。但是在法國物權法中，對所有權也有限制。法國學者認為，由于所有人得以其所有權參加任何不為法律所禁止的法律行為和事實行為，故其在法國所有權理論研究方法上導致如下原則：只需研究所有權行使的限制即可，無須研究所有人的特權。馬洛里認為，所有權行使的限制主要有三個來源：

（一）所有物的性質

對所有權行使的第一個限制是由所有物的性質決定的。由于任何人可以直接支配其所有物，因此，即使其對物的使用無過錯，其也應對這種物的特殊使用而對第三人造成的全部損失予以賠償。簡言之，因使用財產而導致他人之不利或損害，應成為所有人承擔民事責任的根據。這一原則，構成了相鄰關系中民事責任的理論基礎。

（二）濫用權利的禁止。

對所有權行使的第二個限制來源于禁止濫用權利的理論（這一理論也適用于其他一切主觀權利），即當所有人以損害他人的意愿而行使權利時，所有人構成過錯，應賠償因此而為第三人造成的損失。

（三）法律的具體規定。

對所有權行使的第三個限制源于法律的直接規定。在法國現代社會，這種限制已為數眾多，尤其是針對不動產的權利行使（危險或有害健康的工業的限制、城市規劃的規則、風景的保護等等），法律的很多規定已根本不涉及地役權的問題，而是基于公共利益對所有權的直接限制。

此外，伴隨進一步限制所有人權利的立法傾向，出現各種各樣具體的規定，其頒布通常是以“環境保護”的名義或以“控制城市增長”的名義，如涉及山區的1985年1月9日法律，涉及沿海地帶的1986年1月3日法律涉及自然保護區的《法國鄉村法》第241-1條，涉及禁獵區的《法國鄉村法》L.242-1條、涉及土地上建筑遺產保護區的《法國城市規劃法》L.111-1-2條等，均對建筑權進行了限制；根據1990年1月23日法律第12條及以下各條規定，農村地產協會在其地區可以強制耕作或禁止耕作；森林權更具有限制性：《法國森林法》L.311-1條第1款規定：“如無特別的行政授權，任何個人不得行使拔除或開發其樹木的權利，或行使終止其土地用于森林業目的的權利。”

此外，從司法權力的運用角度來看，法律也賦予法官某些權力以對所有權的濫用進行限制：當所有權成為犯罪行為或民事違法行為的工具時，法官可以預防的名義或作為一種補償措施而沒收所有人的財產。不過，某些特別規定強調，法官可以以附加刑的名義沒收犯罪要件（如作為犯罪工具的財產），但在法律規定之外，如果罪犯是所有人，其所有權應受到法官尊重。這一原則的適用在某些判例中表現的相當嚴格。如法國最高法院第一民事法庭1988年10月3日判決的案件中，由于兩個合伙人之間不和，上訴法院確認合伙合同因合伙人之一的過錯（其對另一合伙人實施了不正當競爭行為）而解除，同時，將有關產品予以沒收。這一判決被法國最高法院撤銷，其理由是：“根據法國民法典第544條的規定，沒收只適用于法律規定的情形。”①

德國民法典對所有權下的定義是：“在不違反法律和第三人利益的范圍內，物的所有權人可以隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。動物的所有權人在行使其權利時，應注意有關保護動物的特別規定?！奔词故侵贫ǖ聡痉〞r人們就已經認識到，對不動產所有權的絕對性必須給予必要的限制，以避免所有權人絕對行使其權利而妨礙社會的進步和公共利益的發展，妨礙他人的合法權益。所以在該法典中，立法者已經對不動產所有權有所限制。比如該法典的總則編在“權利的行使”一節的第226條規定：“權利的行使不得專門已造成他人損害為目的?！钡诙问澜绱髴鸷螅藗兏幼⒅氐氖遣粍赢a所有權的“社會性義務”，給不動產所有權提出了更高層次的要求。這些限制性規定，是德國民法不動產所有權制度的必要組成部分。

（一）“情勢限制性”理論

根據“所有權承擔義務”這一新時代的立法精神，德國法院從1987年以來的幾個案件中對不動產所有權創立了“情勢限制性”（Situationsgebundheit）理論，或者稱之為不動產所有權的“情勢義務”理論。該理論的基本含義是：每一塊不動產都和它的位置、狀況、地理環境、風景、大自然等因素、也就是它的“情勢”密切聯系在一起。因此，不動產所有權人在行使其權利時必須考慮到這些情勢，必須遵守因情勢限制性而產生的社會性義務，并只能在其特定情勢下從土地取得收益和為處分。一個理智的人總會根據其不動產的位置與公共福利的關系作出如何正確地行使其權力的判斷。該理論強調不動產所有權的享有和行使必須服從于社會的平等和公眾的利益。如果所有權人行使權利妨害社會的公正和公共利益，那么法院可以認為所有權人違背了不動產的情勢義務。這一理論施行于民法實踐的結果是，公共權力機構為公共利益剝奪私人不動產的所有權時，所有權人必須服從。

（二）因所有權人對他人的干涉缺乏自己的利益而對排斥他人的限制

當他人對不動產所有權的干涉并不妨礙所有人的利益時，法律規定所有權人不得排斥這一干涉?！兜聡穹ǖ洹返?05條第2句規定：“如所有權人對排斥他人在空中或者地下的干涉并無利益時，則不得排斥此種干涉?！边@一規定是專門針對前一句所規定的土地所有權的絕對性而進行的修正。這種首先肯定不動產所有權的絕對性，然后又緊接著限制所有權人排斥無害干涉的權利的做法，給私有制條件下發展現代產業如空中運送和地下交通提供了法律依據。

（三）因他人干涉的利益大于所有人的利益而對排斥他人干涉的限制

當他人的干涉利益大于所有權人的利益時，《德國民法典》承認他人干涉的合法性，而所有權人此時對他人的干涉有“容忍義務（Duldungspflicht）”。這一規定可以稱之為“較大利益原則”，即在有非法干涉的情況下，對干涉者的利益和涉者的利益進行比較，從而限制對干涉者的排斥。但是根據普遍承認的法律原則，所謂合法的干涉必須是法律明確規定的合法干涉，法律并不承認一切他人對土地所有權的干涉的合法性。在德國民法中，這些合法的干涉有四種：

（1）緊急狀態（Notstand）

《德國民法典》第904條規定：“當他人為了防止當前的損害而必須侵入、而且他人所面臨的損害遠比所有權人因該侵入所受的損失為大時，物的所有權人沒有權利禁止該侵入 的發生。但所有權人可以就此所生的損害要求賠償?！痹摋l的規定清楚地指出了在他人出于緊急狀態下侵入不動產所有人支配之物的合法性。

（2）越界建筑（überbau）

《德國民法典》第912條第1款規定：“不動產的所有權人在不知情而且也沒有疏忽大意的情節下，越過與鄰人的界限而建造建筑物的，鄰人對此越界建筑物有容忍的義務。但是鄰人在建筑前或者在建筑越界時立即提出異議的除外?！钡诙钜幎ǎ骸巴恋厮袡嗳怂艿膿p失，以受領定期金獲得賠償?！?/p>

（3）必要通道（Notweg）

《德國民法典》第917條第1款規定“當土地因正常的利用而缺少與公共道路的連接時，土地所有人可以就在消除這一缺陷之前要求相鄰人容忍為土地的利用而建立必要的通道。必要通道的方向以及這一使用的范圍必要時可以由法院判決決定。”土地的所有權人對他人為建立必要通道的而侵入土地的行為的容忍義務，仍然是根據“較大利益原則”制定的。該條第2款第1句規定，使用他人土地作為必要通道的，給付定期金作為賠償。

（4）不可稱量之物侵入

《德國民法典》第906條規定了“不可稱量之物的侵入”的容忍義務。該條第一款規定：“從另一土地排放的煤氣、蒸汽、臭氣、煙霧、燥熱、噪音、震動以及類似的侵入，如對土地的使用未造成侵害或只有輕微侵害的，土地的所有權人不得禁止。所謂輕微損害是指，根據法律或規章中所規定的界限，或者價值標準進行調查和評估而沒有超過法律的規定的侵入。根據聯邦放射物保護法所頒布的普遍適用的行政規定中作為技術標準確定的價值標準在此同樣適用?！钡?款規定：“當從另一土地排放的具有重大損害的侵入是按照當地通行的使用方法產生的，而且對使用人尚無經濟上可以設想的措施要求其加以制止的情況時，上述規則同樣適用。土地的所有權人在因此而必須容忍侵入的情況下，如果這種侵入對當地慣常的土地利用或者土地的收益造成超過設定限度的損害時，可以向排放侵害物的土地所有權人要求金錢賠償?！钡?款的規定是：“設置特殊的管道侵入他人土地不為許可。”

德國民法中，對于動產所有權的限制少于對不動產物權的限制。這是因為動產所有權的行使，如權利人占有、使用、處分動產一般不會涉及鄰人以及他人的利益，故法律對動產所有權的限制少于不動產物權的限制。但是這并不說明動產所有權不承受任何限制。在當代德國民法中，動產所有權主要承擔如下限制：

1、根據德國“聯邦公共負擔法（Bundesleistungsgesetz）”，為公共利益需要而且沒有其他的方法替代時，政府也可以征收征用私人擁有的動產，為公共利益服務。

2、為農業使用的動產，在權利人處分該動產時，必須服從上文關于農業土地所有權轉移的相同規定。

3、作為歐洲聯盟國家，德國的工業和農業服從歐盟統一的產業政策，因此工農業產品進入市場所必須服從歐盟的配額限制。這種限制實際也是在限制物的所有權人的處分權。

4、工業制成品進入市場，必須服從1989年12月制定的德國《產品責任法》關于工業制成品準入市場及有關責任的限制。與此同時，德國還制定有許多消費者保護的法律，其中也有動產所有權限制的內容。[③]

我國臺灣民法中對所有權的限制

臺灣法令中對于所有權的限制多樣而復雜。

（一）依法令的性質為標準而區分可分為公法上的限制、私法上的限制、公私法的限制。

（二）依法令限制的目的為標準而區分

1、    以保障個人利益為目的者。例如以相鄰當事人互助互讓精神為基礎，以保護個人生活而設之所有權限制，如民法上相鄰關系之若干規定，法定地上權，與緊急避難是。

2、    以保障公共利益為目的者。此尚可細分為（1）以維護文化為目的者，例如“文化資產保存法”。（2）以維護一般公民福祉為目的者，例如都市計劃、水利、交通、電力、電信及其他公共事業所為之公用征收或有所限制之法令。（3）以維護社會或經濟上之利益為目的者，例如“農產品交易法”等是。

3、    以保障社會共同生活之利益為目的者。在“民法”上因工作物所有人責任或動物占有人之責任之反射效力所產生之限制，故屬一例；在公法上，為維護衛生、交通或公序良俗為目的，對于某些物品之制造、販賣、用益或處分等所作之限制，例如“刑法”第235條，“船舶法”第7、51、52條，，“藥物藥商管理法”第61條，以及前述“槍炮彈藥刀械管理條例”，“飲用水管理條例”，“民用航空法”等之有關規定。

（四）依法令內容為標準區分

1、    對于土地之利用或建筑之限制。例如“都市計劃法”第32—34條，“區域計劃法”第15—17條，“平均地權條例”第53條，“農地重劃條例”第9條等是。

2、所有權取得之限制。土地征收與禁止私有之物，例如“土地法”第14條以及前述“槍炮彈藥刀械管理條例”等之違禁物，均屬此例。[④]

現代社會對所有權限制之特點

一、對傳統物權的絕對性理論進行反思。

由于傳統物權法中認為所有權神圣，故而限制較少。從羅馬法中和法國民法典中我們可以看出，除了為了避免對私人利益的干涉而做出的較小限制外，別無其他限制。但是現代社會，物的威力已今非昔比，如不加以限制，（1）勢必破壞環境，使人類居住空間日益惡化。因為我們在使用物的過程中會制造大量的污染，這都是農業社會中沒有遇到的問題，但現代社會必須加以關注，因而限制在所難免。（2）勢必使有限資源消耗殆盡?，F代社會人口多而自然資源日寡，人類在法律形式創設之公司制度、在科學上發明之機器設備，莫不為轉化、利用、加工、消耗物而設計。在此情形下，必然對所有權有所限制，以保護面臨枯竭之資源。如保護野生動物、禁漁期設立，都是對所有權取得上的限制。

二、從只重利用到利用和涵養并重（如圖所示）

現代社會對所有權取得必須加以限制，人類取得能力比農業社會大大加強，若不限制，有限資源勢必消耗殆盡。如無主物之先占制度，顯然在現代社會的適用范圍受到極大限制。

物權法重點的轉移

定分止爭——>物的利用——>利用涵養并重

且不說象藏羚羊、大熊貓這樣的國家一類保護動物，就是青蛙也不能適用無主物之先占制度了。與此同時，國家設立了自然保護區以保護區域中生物；同時禁止采伐原始森林，以涵養水源，保護野生動物。這些限制都是農業社會所沒有的。

三、從片面物權到全面物權

片面物權就是只講對物之權利，而不講對物之義務。權利與義務一致是法律的一條基本原則，不應違反這條原則。但是，物非人，不能表達自己的意思，不能對物權的濫用加以對抗，在強大的人類面前，只能俯首帖耳、聽天由命。這里筆者提出全面物權觀念，就是說物權也要承擔義務，即《魏瑪憲法》提出的所有權要承擔社會義務，但筆者要補充的是，所有權人還要承擔對物的義務，即涵養、保護、不虐殺等義務?，F代社會對此問題已有所重視。

四、從單方面限制到全方位限制

首先有取得的限制。比無主物之先占取得顯然受到限制。野生動物應當嚴格加以保護。其次有占有限制。如槍支只能由特定主體持有。再其次有使用的限制，如風景區建筑物要符合規劃要求。再次有收益的限制，如出租車要取得營運許可證才能營運。最后有處分的限制如垃圾分類管理，不能亂堆亂放。

正確認識對所有權限制

首先應當明確所有權神圣的觀念。對所有權的限制并不是說它的性質就變成相對性了。不僅現在，即使是將來，只要所有權制度存在一天，所有權的絕對性這個固有特性將一直存在。我們鼓勵所有權并且認為應當尊重、鞏固所有權制度。但我們同時又應盡量避免絕對所有權給社會帶來的不公正和負面影響。這些不公正和負面影響能夠帶來道德上的全面崩潰。對歷史上相關的考察，對所有權限制早已有之，不是現在才出現的現象。我國在歷史上即有“禁榷”制度，政府與民爭利，實屬可惡。雖然對所有權的限制是不可不為的事情，但是，一定要注意，不要失去其本來原則。在原因上肯定有其發展變化，傳統的原因可能是為了公平或者是為了方便生活起見，現在的原因是多方面的，如，環保，文化的原因城市規劃，社會治安等等。

篇5

內容摘要：《物權法》借鑒大陸法系的通常做法建立了不動產預告登記制度，該制度的確立顯現我國物權立法進步，對保障購房人利益防止出售方惡意違約起到很大作用，然而我國的預告登記規定不僅過于簡單，原則性太強缺乏必要操作性，而且預告登記制度內在結構和與其它制度的銜接也有較多沖突。本文從總結我國不動產預告登記的適用范圍、效力和程序等三個方面的成敗得失入手，并提出相應完善建議。

關鍵詞：不動產預告登記 適用范圍 登記效力 登記程序

不動產預告登記制度起源于普魯士，后來被大陸法系國家廣泛借鑒，比較典型的有德國、法國、瑞士、日本、我國的臺灣地區，它是民法中一項重要的物權制度。近年來我國大陸城市房地產價格一路攀升，處于優勢地位的房地產商“一房多賣”不惜違約侵犯消費者利益屢屢發生。違約的代價沒有違約后的收益高，處于弱勢的買受人得不到有效保護，而以房屋為代表的不動產預告登記制度就是解決這個問題的良藥，它在化解不動產交易中的風險隱患、平衡當事人利益中發揮無可替代的作用。

不動產預告登記的概念

預告登記的概念學界并沒有統一的認識，我國大陸頗有影響力的幾位民法學者對此表述各有不同。梁慧星教授（2000）認為，“所謂預告登記，即為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記”。孫憲忠教授（1997）認為，“預告登記是為保全不動產物權的請求權而將此權利進行的登記”。王利明教授（2001）認為，“所謂預告登記，是指為保全債權的實現，保全物權的順位請求權而進行的提前登記”。余能斌教授（2002）認為，“預告登記是相對于本登記（即終局登記）而言的一種預備登記（臨時登記），即指在進行本登記的條件尚不完備時為保全不動產物權的變動請求權或進行本登記的順位所進行的登記”。筆者比較贊同梁慧星教授的說法，既簡潔明確又點明了不動產預告登記的實質―債權物權化。

對我國不動產預告登記的分析

《物權法》第20條：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機關申請預告登記。預告登記后，未經預告登記權利人的同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月未申請登記的，預告登記無效”。該條對不動產預告登記的范圍、效力、申請條件、涂銷均做了概括性的規定。

（一）預告登記的范圍

我國將預告登記的適用范圍界定為“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議”，可以分兩層理解：其一，明確規定了房屋這一登記客體，至于“其他不動產物權”，由于缺乏法律的具體規定，還有待補充；其二，進行預告登記的基礎是“協議”，即合同之債，若債權人欲保全自己將來的請求權，必須是基于合同產生的期待權。

（二）預告登記的效力

關于預告登記的效力：其一，預告登記具有保全未來請求權的效力，債權人一旦對債權請求權進行預告登記，既產生一定物權效力，如果債務人對請求權的標的進行處分，不發生物權效力，預告登記由于具備對抗第三人的功能使其具有了保全未來請求權的效力；其二，中間處分行為絕對無效。所謂中間處分行為是指，在預告登記之后本登記之前，不動產所有權人對不動產所做的處分行為。預告登記后，不動產權利人處分該不動產的，不問其是否妨害預告登記所保全的債權請求權，一律不發生物權效力，也就是我國對登記期間物權人處分行為采取絕對無效的做法，最大限度限制房屋賣方權利。

（三）預告登記的發生條件

我國預告登記采取自愿登記原則，在進行預告登記之前需要雙方當事人進行協商，達成合意，才能進行預告登記。

（四）預告登記的涂銷

預告登記的涂銷有兩種情況：其一，債權消滅預告登記涂銷，因為預告登記有從屬性，也就是說，只有存在請求權時才能進行預告登記，如果以取得、變更和消滅不動產物權為目的的債權請求權因履行、免除、訴訟時效經過、債權合同無效或被撤銷等原因而消滅時，則預告登記也隨之自動消滅；其二，預告登記權利人能夠進行不動產登記之日起三個月未申請登記的預告登記涂銷，這是為了防止預告登記權利人惡意拖延時間，阻礙相對義務人行使其處分權，同時也督促預告登記權利人及時行使權利。

我國不動產預告登記的不足

（一）預告登記的范圍狹窄

關于預告登記的適用范圍，各國均有比較明確的規定。例如德國民法典規定：為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。這就是說德國物權法上的不動產預告登記包括土地之上的物權請求權、土地上負擔的物權請求權、物權順位請求權；瑞士民法典也規定先買權及買回權、買受權、租賃權等個人權利可進行預告登記，甚至官方為保全有爭議或有待執行的請求權所的命令、出質破產或遺產延期分割、家宅的設定及后位繼承人的繼承等權利也可進行預告登記。

比較來看，我國不動產預告登記的客體僅限于房屋和其他不動產，況且其他不動產的具體范圍在物權法中語焉不詳，對房屋和其他不動產以外的物權變更、轉讓的物權請求權更是排除在外，即使是可以登記的請求權也僅限于基于合同之債產生的請求權?？梢娢覈餀喾ú粍赢a預告登記范圍的過于狹窄，將使預告登記制度難以充分發揮應有的作用。

（二）預告登記的效力具有局限性

關于預告登記的效力問題，大陸法系的預告登記大都具有權利保全效力、順位保全效力、破產保護效力三種效力。德國民法典第883條第三款規定，“以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記日期加以確定”；日本《不動產登記法》第7條規定，“本登記的順位依假登記的順位而定”；可見德國、日本的預告登記具有順位保全的效力。這有利于全面保護預告登記權利人的合法權利，并且避免了不動產交易中的許多不穩定因素，而我國不動產預告登記僅僅具有保全權利的效力，效力單薄，難以綜合發揮保護買受人利益的威力。

另外，《德國民法典》第883條第2款規定：“預告登記后，對土地權利或者土地權利負擔的權利所為的對被保全的請求權的一部分或者全部構成損害的處分，為無效”；我國臺灣的《土地法》第79條規定：“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權有妨礙者無效”，可以看出他們對中間處分行為采取相對無效原則，即為兼顧各方當事人的利益，保持相對平衡，就不動產權利，預告登記義務人仍可以處分，只是在預告登記權利人與第三人之間，在妨害預告登記權利人請求權的范圍內，預告登記義務人的處分行為方為無效。因此，如果預告登記權利人的請求權不存在或其請求權事后消滅，或預告登記權利人對義務人的處分行為表示同意，那么義務人對第三人的處分行為便為有效。

筆者認為，相比我國大陸物權法采取的絕對無效原則，上訴規定明顯科學公平的多，法律規則更具靈活性，更多賦予當事人自治空間。不妨對照我們合同法在無權處分規則中的制度變遷，將預告登記期間中間處分行為采取相對無效原則似乎更為可取。

（三）預告登記的有關程序性規定不明晰

關于預告登記的程序性規定我國物權法目前基本上是空白的，尤以以下兩個重要的登記程序規則欠缺最為緊迫：

一是無統一的登記機關和統一的登記的程序規定。我國大陸目前采取的不動產登記機關分散在多個部門的做法，尤其把土地權利登記、房產權利登記、林地權登記分別登記的做法顯然是計劃經濟時代條塊分割的附帶品，早已不適應市場經濟條件下的不動產登記需要，《物權法》的出臺使多頭登記做法更加尷尬；況且登記機關的不統一，既不利于當事人登記，也不利于相關利害關系人查閱，白白增加當事人負擔和社會負擔。而國外大多有統一的登記機關（通常為法院），如德國的《土地登記條例》第1條規定：“不動產登記簿由地方法院（不動產登記局）統一掌管。不動產登記局對本區域內的土地有管轄權”。還有的規定統一的登記辦法，例如日本專門的《不動產登記法》。如果登記所采用的程序不同，不可避免給不動產的交易帶來極大不便。

二是預告登記和本登記的銜接無明確規定。預告登記是把一種期待權過渡為本登記，但具體如何把預告登記推進為本登記，我國物權法沒有這方面的相關規定，也沒有其他法律可以參考，這無疑是我國法律上有關預告登記的漏洞，期待完善補充。

我國不動產預告登記制度的完善

綜合以上對我國不動產預告登記制度現狀與缺陷的分析，筆者認為，我國不動產預告登記制度應從以下三個方面進行完善：

（一）擴大預告登記的適用范圍

我國預告登記的范圍僅包括基于合同產生的債權請求權和以移轉物權為目的的請求權，使用范圍狹窄，至少應從兩個方面擴展：第一，一些重要的不動產物權的請求權，如建設用地使用權與農村土地承包經營權應納入預告登記的的范圍。第二，法院判決、政府的行政決定、法律規定、遺產繼承等產生的請求權，也應納入預告登記的范圍。

（二）擴展預告登記的效力

我國預告登記僅有保護權利的效力，不能充分發揮出預告登記的效用，應從以下方面拓展：

一是增加預告登記的順位保全效力。順位保全，即先登記者比后登記者有優先權。在順位保全效力中，當同一個不動產上出現若干個互相沖突的預告登記時，可以以登記的時間來確定誰優先享有權利；允許多個人對同一不動產上的同一權利進行預告登記，可以在先登記人預告登記權利喪失或無效的情況下，由其他登記人順位享有權利。

二是中間處分行為絕對無效應修改為相對無效。中間處分行為應采取相對無效原則，若不動產所有權人的中間處分行為沒有妨害到預告登記權利人的權利，應該有效。

（三）細化和補充預告登記的程序性規定

申請條件應明確。申請預告登記應雙方同意，如果一方不同意，可到法院進行訴訟，根據法院的判決再進行預告登記。

預告登記機關應統一。登記機關應定為一個部門，這個部門可以是行政部門，也可以是法院，但應該統一，即不管怎樣，在同一范圍內，由同一性質的登記機關辦理登記事務（常鵬翱，2007）。

給予預告登記義務人抗辯權。預告登記制度側重于保護登記權利人的利益，但權利義務的分配應均衡，沒有無限制的權利。我國《物權法》只規定了預告登記權利人的權利，沒有賦予預告登記義務人以抗辯權，這是有失公平的。預告登記并沒有改變原來的債權債務關系，預告登記義務人應該享有抗辯權，《物權法》應予以明文規定。

補充預告登記推進為本登記的程序。鑒于從預告登記過渡為本登記的程序規定無法或缺，未來的不動產登記法或者物權法司法解釋中應該補充，以填補法律漏洞。

參考文獻：

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3.王利明.中國物權法草案建議稿及說明.中國法制出版社，2001

4.余能斌主編.現代物權法專論.法律出版社，2002

5.常鵬翱.物權法的展開與反思.法律出版社，2007

篇6

相鄰關系制度與一個國家的國情、歷史、文化和人類的情感密切相關，是關乎社會能否和諧發展的一項重要制度。我國民法通則關于相鄰關系制度僅僅用一個條文加以籠統的規定，無論是立法技術還是法制理念都顯得滯后，且過于單薄、抽象、不具操作性。雖然最高法院的相關司法解釋一定程度地豐富了該條款的內容，但面對形形的相鄰糾紛案件，司法實踐中仍然存在無窮的困惑與疼痛，這皆是法律之痛，其原因有社會、個人和法律三個層面。而相比民法通則，新頒布的《物權法》用九個條文對相鄰關系制度作了規定，借鑒了世界上的先進法制理念和立法技術，并與中國國情相結合，無論是立法技術還是法律理念都較民法通則具備無比的先進性，彰顯出三方面的法律之美，即：立法選擇之美、法律規制之美和內涵之美。其必然為正確處理相鄰關系打開更多的方便之門。但相鄰關系的獨特性質決定該類案件的處理光有賴于司法一種途徑并非最佳的選擇。作者從和諧司法和完善法律制度的角度提出了四方面的構想，即：讓法律至上成為全民習慣；確立社會調解先置原則，非經社會調節不得訴訟；強調國家法與民間法（習慣）的協調互動；規范行政行為，重視事前救濟。

關鍵詞：相鄰關系比較研究司法實務理性思考

荷爾德林說：“有一件事堅定不移：無論正午還是夜半，永遠有一個尺度適用于眾生。而每一個人也被特別指定的尺度所允許德走向和目標，以及我們所能到達之所?！边@里的“尺度”不是說自然界的自然法則和人類社會中的社會規則，而是法律。法治之光照耀著每一個人，法律依其引導功能為每一個處于法律關系之中的人指定其所能到達之所?？梢哉f，法律是人類有史以來最完備的規則，其體系的嚴整邏輯、形式的統一簡練、內容的細致入微，與其公平正義的追求一樣，用一種獨特的美，感染著仰望她的每一個人。法律是人類有史以來最美的規則。今年3月16日頒布并將于10月1日起施行的我國《物權法》被國人喻為人本之法，其以不動產制度為主干，內中的許多規制充分凸現了民法之美，這種法律之美于和諧語境下的社會來說更有不可言說的價值。相鄰關系制度便是其中重要的一項。筆者試圖以一個法律實務者的身份和角度，去感受該項制度所帶來的美麗以及項下現實中許多酸痛，并籍此尋找“療傷之法”。

一、法律之美：物權法之于民法通則關于相鄰關系制度的進步

民法上將物劃分為動產和不動產，由于不動產物的位置固定、不可移動的特性，導致相鄰的不動產所有人或使用人之間，一方對其不動產的自由支配與他方對其不動產的自由排他力相互沖突的必然發生。為調和相毗鄰不動產所有人或使用人之間因不動產的利用所發生的沖突，遂有不動產相鄰關系制度的產生。可見，相鄰關系是伴隨不動產所有權的產生而產生的?！吧w不動產既系位置固定不移之物，而天下之不動產又不能盡歸一人所獨有，則甲之不動產與乙之不動產，勢必結鄰，加以居今之世，又非古人所謂‘阡陌交通雞犬相聞，民至老死不相往來’之社會，因而相鄰間彼此權利之行使，即難免發生沖突，此種沖突若不解決，則直接影響于所有物之完全利用者固大，間接影響于社會秩序及國民經濟者亦復不小，為此法律對于各所有權之內容，即不能不于一定之范圍內加以限制，同時對于各所有權人亦不能不于一定范圍內，課以協力之義務，必能調和雙方之利害，而期達到共存共榮之目的。此種所有權有時受限制，有時得擴張之情形，即所謂相鄰關系是也?！雹傧噜応P系的規定最早可上溯到漢穆拉比法典和十二銅表法，現代各國民法典對相鄰關系均作了具體規定。如瑞士民法典第685條規定，所有人于挖掘或建筑時，不得使鄰人的土地發生動搖，或有動搖的危險，抑或使其土地上的設施受到損害。德國民法典第909條規定，相鄰不動產的所有人或使用人不得以使鄰接土地上的失去必要支撐的方法挖掘土地。日本民法典第220條、意大利民法典第609條、第610條均對相鄰排水關系即“過水權”作出明文規定，在保障相毗鄰不動產一方權利正常行使的同時，限制了相毗鄰不動產另一方權利的行使，因此，可以說，相鄰關系制度具有保障權利行使和限制權利行使的雙重價值。

相比其他國家法律，在物權法頒布之前，我國民法通則關于相鄰關系的規定僅僅為一個條文，即民法通則第83條，應該說經過數十年的司法實踐，該條文關于相鄰權的規定不僅過于單薄、抽象而不具操作性，更無法彌補相鄰糾紛頻發所帶來的法律上的漏洞與司法實務的困惑。最高法院雖然在的《民通意見》里又用八個條文對此做了較為詳細的解釋，但仍就無法彌補法律缺失之憾。而新頒布的物權法較之民法通則無論是法制理念還是立法技術都有了明顯的進步，主要表現在：

（一）立法選擇之美：立法模式與權利理念的先進性。相鄰權作為一種法定權利，為“法律上當然而生之最小限度的利用之調節”，②其權原為相鄰不動產的所有權或使用權，其實質是法律對相鄰不動產所有權或使用權的適當擴展。③相鄰權雖不是獨立的物權，但屬于相毗鄰不動產權之上一項重要的救濟型請求權，關乎著國計與民生利益。請求權被認為“在權利體系中居于樞紐地位”，④對這樣一種重要權能，法律僅僅用一個條文加以規定是不科學的。我國物權法對相鄰關系的立法上采用了一種較為先進的立法模式：把相鄰權作為“所有權內容之當然的擴張與限制”，⑤在第二編“所有權”中列單章加以獨立規定。這種立法模式彰顯了一種世界上較為先進的物權立法取向，這為當前世界立法主流，德國、日本及我國臺灣地區民法均采用此種立法模式。這種立法模式與制度選擇的先進性，更重要體現是符合我國作為“禮儀之邦”的本國民情與習慣，容易被公眾理解和接受，隨著其施行進程，也容易培養人們對法律的自覺遵守、自覺完善的法制環境。同時，這種立法模式也同我國基本法制度相一致。就我國不動產制度來說，前提就是以土地國有為基礎。單單就具體制度進行比較，說孰優孰劣都是武斷的，必須與本國的具體實際相結合，符合，我們就說制度是先進的，否則，即使該制度設計得再完善，我們也不能說客觀存在是有價值的。還有，從實質上看，制度本身就是社會生活自身發展規律的外在固定，它并不是外在賦與的，而是自身形成的。我們不反對通過制度（包括法律制度）移植來加速現代化的過程，但必須注意與本國特定文化背景的協調。ReaeDavid（法國著名比較法學家勒內.達維）就曾以《法國民法典》為藍本（幾乎是照搬）為埃塞俄比亞起草了一部《民法典》。盡管他說，法典并不僅僅只是工具，它也反映了最先進的思想和價值觀念。因此，法典不會屈尊去適應一個并不完善的社會的需要。相的成長倒要依照法典的指引。⑥也許正是過份強調法制的外在作用，這部法典最終還是失敗了。與此相類似的：“墨西哥人希望實行聯邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉，各州的和聯邦的時常超越憲法為它們規定的范圍，所以雙方總是沖突”。⑦以上兩例，我們并不想證明孟德斯鳩所言：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！雹辔覀冎皇窍肽畈猿郑谌俗鳛橥愡M行生活的社會，有著共同的東西，為定分止爭都要進行產權辦公室，為保障社會分工和商品的交換都會有關于契約等債權關系的規定。

（二）法律規制之美：條文細化的科學性。較之民法通則單薄的一個條文，物權法關于相鄰關系的規定不僅設置了單獨的章節，而且擬制了九個條文（84條—92條），對各種相鄰權的原則及各項權能作了較為詳細的規制。這種設置，我們不能說其完全涵蓋了所有關于相鄰關系的內容，窮盡了社會有關相鄰權的所有現象，但其豐滿的程度卻較之民法通則，甚至其他國家的法律來說都是顯而易見的。清朝風流大才子鄭板橋在一首著名的詩歌《竹》中寫道：“衙齋臥聽蕭蕭竹，疑是民間疾苦聲。些小吾曹州縣吏，一枝一葉總關情?！边@首詩之所以名流千古，不光是其中憂國憂民的精神境界，從藝術的角度來說，更重要的是整首詩是靠細節之美而抓住人心的，細節之美的落腳點就是最后的一句“一枝一葉總關情”。經常看各種電視大賽的人會發現這樣一個問題：在場上比較注重細節的賽手往往能笑到最后。因為往往能從細節上發現一個人某些品質。笑容可以裝出來，但細節之處的真誠和善良是怎么也無法裝出來的，這就是細節之美。文學和藝術靠細節之美體現其藝術價值，其實法律也一樣，越是細化了的法律條文就越能讓人們看清法律的真實，細化了的法律條文就是法律的細節，《法國民法典》歷時二百余年而不衰，并極大地影響著西方其他國家的民法立法，不是因為其法條的抽象，法律原則的全面，而恰恰是其數千條細化了的條文而帶來的法律細節之美讓人們深深著迷。細節是文學的生命，細節也可以說是法律的生命。人們對于法律的苦惱往往不在于其繁瑣，而在于其空洞與抽象。

（三）內涵之美：法律原則與相鄰權類型設置的全面性。首先，將處理相鄰關系的原則和法律適用原則進行了單條特別規定。物權法不象民法通則那樣將處理相鄰關系的原則與相鄰權類型及法律適用象一個“大口袋”似的籠統地納入一個條文予以規定，而是將處理相鄰關系原則和法律適用原則分別予以單條設置，這種設置顯得主體分明，脈絡清晰。物權法84條規定了處理相鄰關系的原則為“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”，既注重了社會發展，也照顧了人們生活，既尊重了自然和歷史，又尊重了人類，既體現了民族精神，又體現了法律追求。該法第85條規定了相鄰關系的適用原則，即“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以依照當地習慣?！边@項法律適用原則對正確處理相鄰關系至關重要。我國民法通則和其他民事法律、法規對處理相鄰關系的適用依據均未作規定，給及時處理這類糾紛帶來一定困難。日常生活中發生的相鄰關系是包羅萬象的，法律、法規只能對其主要內容進行規范，很難加以窮盡。一些國家的民法把習慣作為解釋契約的依據，為正確處理相鄰關系提供了借鑒，譬如《法國民法典》第1159條規定：“有歧義的文字依契約立訂地的習慣解釋之?！痹摲ǖ?160條還規定：“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己所作為立法者應提出的規則裁判?！薄霸谇耙豢钋闆r下，法官應依據公認的學理和慣例?！蔽覈逗贤ā返?2、26條規定了按照交易習慣作出的承諾有效。物權法結合中國國情，參照國際上的通行做法，把處理相鄰關系所適用的依據單列一條，明確了有法依法，無法依當地習慣的法律適用原則，是對我國相鄰關系法制的重大發展與完善。⑨其次，較為科學地用法條分別規定了相鄰權的具體內容及相鄰關系的具體類型，筆者將其歸納為四種，即土地相鄰關系、水流相鄰關系、環境相鄰關系、建筑物相鄰關系，其中各項均包含相應的各種不同內容。

二、現實之痛：相鄰關系處理的司法實務之困惑及因果論

物權法施行之后關于相鄰關系的處理將呈現怎樣的狀況，是喜亦或是憂還是喜憂參半筆者無可預測，但從當今司法實務中，眾多的此類案件處理的棘手讓筆者深感法官與當事人的諸多困惑、無奈與疼痛，在此，我想用所經手的多個真實案例中的一個來引出該項話題。

案例：王某與譚某、鐘某系同村村民，且系鄰居關系，王某居中。王某于1988年在舊屋前建一新屋，新屋后有一門與舊屋相連，新屋座向左邊與鐘某為鄰，雙方以王某新屋溝邊為界。舊屋后面依山，座向右邊與譚某為鄰，雙方齊檐滴水為界，譚某舊屋前有一間隙與王甲相鄰，相鄰間隙的土地使用權歸譚某所有。1994年7月26日，王某將其新屋后的舊屋以7000元的價格賣給城鎮居民文某，并簽訂了一份協議。房屋出賣后，文某一直沒有辦理房屋產權變更過戶審批登記手續，居住至今。買屋后文某主要是從王某與鐘某房屋相鄰中間的空地及譚某與其相鄰的王甲房屋間的間隙通過。2000年8月鐘某建農家小院，在自家房屋與王某房屋之間建圍墻將自家自留地圍起來，文某也就不能從這兒通過，致使其從譚某與王甲房屋的間隙中通過。2004年譚某認為文某不能從其房屋前通過，其理由是該土地所有權歸其所有，這里不是通道且老屋年久失修存在安全隱患，故將這唯一的通道砌墻堵塞，致使文某無法通過，遂產生糾紛。

一審法院認為，文某系城鎮居民，第三人王某的舊房宅基地系集體土地，文某向王某購買舊屋時，沒有繳納相關的規費，沒有履行上述審批手續，房屋所有權和土地均未過戶，因此登記在王某名下的新舊兩處房屋產權仍然屬于王某所有，其歷史通道即仍為新屋后門及新屋門前的大路，其與譚某、鐘某相鄰的土地使用權屬于譚某、鐘某所有，而不是文某的歷史通道。譚、鐘二人沒有過錯，第三人王某將房屋賣給文某，有義務為文某解決出入通道的問題，而不能侵害無過錯方的利益。因此文某要求譚某、鐘某打通圍墻沒有法律和事實根據。在涉地涉房案件中，所有權應該是第一位的，現在文某雖已經房屋買賣行為取得居住權，他人并不因此產生限制自己地役權的行使以保障文某通行權的義務。文某沒有取得房屋所有權和土地使用權，其相鄰權益很難得到法律的保護。文某若要實現自己的權利，可以就房屋買賣合同所產生的問題通過合法途徑另行解決。一審法院遂判決駁回文某的訴訟請求。文某不服提出上訴。二審在審理中認為，本案屬相鄰糾紛，根據民法通則有關規定，相鄰權不以產權為前提，文某購房已經十年之久，其要求給予出路是合理的，且符合法律規定。但在如何給予文某出路時，二審法院則處于二難境地，考慮到眾多其它因素，故此案暫時被擱置下來。恰好在此期間，文某與譚某之子因其它事發生口角，譚某之子推了文某一把，文某倒地后引發腦溢血而死亡，譚某之子也因此被刑事拘留，文某之子文甲作為法定繼承人參加了訴訟。不久，二審法院作出終審判決：一、撤銷一審判決；二、譚某在本判決生效后三日內拆除堵塞文甲通行的圍墻，文甲從譚某房屋門前通行，由文甲一次性補償譚某人民幣200元。

二審雖作出了如此判決，文家的出路也解決了，但有一個問題不得不引起我們的思考：若文某不死，或文某的死與譚某家無關，法院還會作出如此判決嗎？

現實中相鄰權頻繁被“碰傷”，當事方選擇和忍耐都很痛苦，鄰里之間矛盾不斷升級直至釀成一個社會問題，法官在審理案件中要承擔“定分止爭”與“定紛止爭”雙重社會與法律使命，顧左右而難“逢源”，其中的因果在筆者看來主要有三：

（一）社會層面。

1、城市化的模式放大了相鄰利益沖突。隨著城市人口的不斷膨脹和集中，城市也就不可避免地成為人類自身之間與毗鄰環境間相互作用最激烈的地方。它集中并放大了人類社會的各種問題，其中就包括相鄰利益沖突在內。

2、宅基地審批、確認辦法不健全。1986年，我國的第一部土地法頒布實施。1992年，土地部門曾進行過土地確權工作，但未全部頒發相應的宅基地使用證書。從1986年至今已20年，有些土地的使用及宅基地使用權人手中仍然沒有任何可以確定宅基地四至的手續和文件，因為權利范圍不明確，導致相鄰關系糾紛產生。

3、行政規劃不嚴謹，規劃部門執法不嚴。有的行政規劃部門在審批建成房時并不到建房現場進行勘驗，僅憑主觀臆斷進行批示，造成宅基地距離過近，人為的造成了相鄰糾紛的產生。有的規劃部門對于違章建筑查處不嚴，造成一些行政管理相對人僥幸心理，從而紛紛搭建違章建筑，致使相鄰糾紛不斷產生。

4、行政許可存在缺失。一些行政主管部門片面注重經濟效益卻忽視了被許可之事項給社會環境和群眾生活環境所帶來的負面影響，以致環境相鄰糾紛不斷產生。

（二）個人層面。

俗話說“遠親不如近鄰”，中國古代文化的一個基本價值取向便是崇尚和諧。孔子的“禮之用，和為貴”以及老子的“人法天、地法天、天法道、道法自然”的觀點無不體現追求和諧的思想，這是華夏子民的傳統美德。但不可否認的是，“人爭一口氣，佛爭一炷香”同樣是子民們所推崇的一項為人處世之習慣法則，為了這“一口氣”而流盡血淚，甚至付出生命的大有人在。加之中國長期以來人治而非法治所帶來的“權力至上”、“官本位”以及“清官難斷家務事”之現實，讓法官在面對此類案件的處理時，“定分”容易“止爭”難。歸結起來主要有：

1、相鄰方對如何正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系，缺乏應有的法律知識，遇到相鄰關系糾紛時，往往把自己的利益放在首位，將自己的觀點強加給相鄰一方，從而激化矛盾。

2、相鄰關系人因相互斗氣反復而激化矛盾，相鄰方先輩們有矛盾，未能及時化解，積怨很深，對后代的影響很大，造成相鄰方至少兩代人相互仇視，互不理睬，只要涉及到對方一點利益，立即就會發生沖突。

3、相鄰糾紛本質上還是由物質利益爭執所引起的，其一，絕大多數當事人提訟是緣于爭利（不動產相鄰利益）；其二，提訟活動要求相鄰方為之付出相應的代價；其三，絕大多數相鄰訴訟當事人，并不愿意放棄經濟賠償或補償。

（三）法律層面。

應該說，中國的法制建設取得了長足的進步，但不可否認的是，“法治中國”還需要一個十分漫長的歷程，概因為中國的歷史文化中法文化所居地位之微弱而形成的“人治”的強大壓力，這也是中國走向法治所必須經歷的疼痛。拿相鄰關系的處理來說，法治與司法的弱勢顯而易見。

1、法律規定的單薄與模糊。在物權法出臺前，法院處理相鄰關系案件依據的法律是民法通則第83條及最高法院相關的司法解釋，但當這僅有的一個法律條文及幾項零星的司法解釋，面對類型各異的相鄰關系糾紛時，其薄弱的一面立顯無疑。一方面因為證據難找，當事人在選擇還是忍氣吞聲時面臨兩難選擇；另一方面，由于法律規定的過于籠統與模糊，法官在處理此類案情時，大多數情況下難以找到具體的法律條文進行判斷，于是憑經驗判決和反復調解便成為無奈中的選擇。如此的直接后果是申訴不斷，難以令當事人滿意。法官與當事人皆被訴訟拖得筋疲力盡。

2、法律未被信仰。二十世紀七十年代初期，美國人哈羅德．J．伯爾曼在其著名的論著《法律與宗教》一書中，有一句名言：“法律必須被信仰，否則它將形成虛設。”⑩在西方，法律至上是一個不爭的事實，法院的判決具有至高無上的權威。而在中國，“法律至上”至少目前只是法律人自身一個虛無飄渺的夢想而已，法律未被信仰，司法權威未立，司法判決缺乏公信力也是不爭的事實。這種現實的產生還是源于文化與國情。

對一位西方法官而言，只要他（她）能在辦案過程中堅持程序正義的理念和規則，至于案子的具體辦理后果，他們可以在所不問。對于一位中國法官而言，注重白紙黑字的法律規定固然是重要的，但是，如果他依法進行的判決并沒有平息當事人之間的矛盾，特別是如果他的判決還激化了當事人之間或當事人與法院之間的矛盾，則一種丟人現眼沒面子的觀念就會油然而生。這里，繼續解決當事人之間的糾紛，平息當事人之間的矛盾，就是法官義無反顧的選擇。如果做不到這一點，法官還有可能面臨“錯案追究”的危險。即使不進行“錯案追究”，法官也會按照一種古老的法律文化傳統自覺地尋求平息兩者矛盾的方案。

中西方法官辦案的此種不同，歸根結底，在于兩種文化對于法律的態度之別。在西方文化中，法律被賦予了一種神圣的屬性。法律可以對人發號施令，但是人不能對法律發號施令。法律雖然是人的理性，但只要它產生并生效，任何人要俯首聽命于它。對法律的不恭，就是對正義的不敬。在中國文化中，法律就是供人役使的機器，法律并不當然地包含正義。因此，挑戰法律，對法律發號施令，并沒有什么不可跨越的警戒線。

在強調以法律斷是非和法律至上的文化傳統中，法官既是法律有守護神，也是維護社會有序運轉的中樞。法官在社會全體成員中具有崇高的威信，法官職業也是一種神圣的職業。但在強調就案情而平息矛盾的情形下，法官只不過是社會糾紛的斡旋者，是兩者矛盾的和事佬。法官的威信因為當事人的態度和選擇很難形成。因此，法院不能成為德沃金所講的那種“法律帝國的首都”，法官也不是什么法律帝國的王侯將相。法官所進行的判決，也只是他的一種無可奈何的選擇，而不是其理所當然的結果。⑾

3、國家法與民間法的沖突。這種沖突多體現在農村，不僅存在于相鄰糾紛處理中，也存在于民間其他糾紛的處理中。一方面國家法在處理糾紛時被國家賦予了不可替代的正當性，另一方面中國鄉土社會中活生生存在的禮俗、人情、習慣、族規、宗法等維持鄉土社會秩序與調整鄉土社會關系的社會規范。從某種程度來說，民間法的控制力和作用大大超過了國家法，使國家法無法進入其中，在農村具有強大的生命力。每當相鄰糾紛或別的糾紛涉及到民間社會秩序及村民自治的復雜問題時，法院往往處于兩難進地：他們既要考慮政策性問題和各種利益的衡平，也必須保持個體的合法權益，同時還存在與當事人對話的困難，農民所需要的“說法”與法律規則和秩序給予他們的權利存在著較大的差異，所謂的程序正義與實體正義對鄉民們而言可能永遠是個謎。

4、判決難執行。任何關于相鄰糾紛的判決，除涉及賠償部分外，對其他裁判結果，法院的執行往往一籌莫展。由于諸多原因使然，法院在執行相鄰糾紛案件的判決時，既無法拆除違章建筑或妨礙物，又無法制止妨礙行為，更難于消除影響，從而使所做判決只能成為“束之高閣”的“經典之書”。反過來，此種判決的難于執行，往往又成為當事者上訪的絕佳理由，加之中國高層對上訪的極度敏感，使得各級法院和法官們提及涉訴上訪則“談虎色變”。這樣一來，又極易釀成新的矛盾，使相鄰方之間“舊仇未了，又添新恨”。

三、和諧之音：構建相鄰關系和諧之美之理性思考

一個國家是由無數的相鄰關系組成的色彩斑斕的世界，和諧的國家需要這無數相鄰間和諧的相處與發展。清代康熙年間，安徽桐城有相鄰的兩戶人家，一家在京城做官，另一家是經商的平民。兩家在建房時為砌圍墻發生爭議，寸土不讓，一時相持不下。做官司的那家連忙向京城寫信告狀。隔了不多久，京官回信：“千里修書只為墻，讓他三尺又何妨，萬里長城今猶在，不見當年秦始皇?！奔胰肆⒓赐撕笕咴倨鰢鷫Α｀従由钍芨袆樱餐撕笕咂鰢鷫?。這兩道圍墻中間形成一條巷子，后人稱為“三尺巷”。故事中，紛爭的雙方地位、身份相差懸殊，但為官的一方深諳“與鄰為伴”的道理，其“退讓”收獲的卻是權勢金錢換不到的尊重和矛盾的化解。當然，故事中的雙方更明白另一個道理：和為貴。否則，以鄰為壑，就只能擁有四角高墻上一方孤獨的天空。當然，和為貴，和為美，這僅僅是一句感情用語，真要使相鄰方達到此種境界，國家還需從理性與規則上作出更多的建設。筆者的思考是：

（一）讓法律至上成為全民習慣。這是個龐大的命題，用在關于相鄰關系的個體論述中似乎并不恰當。但筆者認為若缺乏這個先決條件，包括相鄰關系在內的任何個體命題的解決都只是隔靴搔癢。在中國，當下的問題是法律權威如何形成。要形成法律權威，形成法律至上的全民習慣就成為必要，這個習慣的形成還不是首先對民眾的要求而是對當權者的要求。在中國，權大于法的事實并不是由于民眾的原因而是由于當權者中一部分人的原因，是他們使權力大于法律成為了一種現實存在。所以，他們應該首先轉變對法律的態度，腳踏實地地將自己置于法律之下，只有這樣，法律權威和法律至上才真正成為可能。這是我國法治化進程的第一步，只有完成這一步，法律才會得到應有的遵守、尊重和倚重，一個良好法律秩序的社會才可能建立。

（二）確定社會調解先置原則，非經社會調解不得訴訟。相鄰關系是個體的權利之爭，但這種權利之爭不同于其他，相鄰關系的特殊性，使得該類糾紛其更多的是涉及倒諸多的政府部門行政權的正確運用和社會的和諧穩定。在中國，要解決某些領域的問題，行政權與基層組織的交叉結合運用，往往能取到立竿見影的功效，也避免了直接訴訟而導致的司法與行政權的沖突問題，相鄰關系的解決便是如此。同時，社會調解先置原則的設立也符合當下在利益多元要求下構建多元化糾紛解決機制的時代需求，在成功解決相鄰糾紛和其它民間糾紛方面具有如下顯著優勢：1、有利于“雙贏”結果的獲得。在訴訟過程中，法官提出一個爭訟雙方一致贊同的結論幾乎是不可能的；而由當事人通過協商來達成合意卻很容易帶來當事人“雙贏”的結果。2、有利于避免嚴格使用法律的尷尬。民事訴訟與仲裁是依據法律作出明確的裁判，其運作必須嚴格依照法律規范這樣一種普遍標準。這里可能存在一個悖論：嚴格適用法律是為了防止主觀恣意而保證法律內容得以實現，但如果法律的內容與時代變化不相符，不能很好地達到制定法律的目的時，法律的形式合理性又會束縛法律發揮應有的功能。這種矛盾實際上是形式理性與實質理性的沖突?！吧鐣钍秦S富多彩的，僵硬和陳舊的法律規范時常無法應付形形的糾紛處理，甚至若嚴格按照法律規范可能會導致一種荒唐的處理結果，并引起植根于人們樸素的正義感中的不滿乃至對正當性的否定?！雹猩鐣{解則能有效地消除這一法治頑癥?！罢{解更多的是關注當事人的實際狀況和他們的具體要求，往往能夠從客觀上權衡利弊，尋找較為合乎情理的解決辦法。所以，當法律規范的嚴格援用實際上會帶來有悖常理的后果時，調解可以憑籍其衡平功能使案件得到圓滿處理?！雹?、有利于當事人良好關系的長久維持?！芭c訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過去，而調解更強調未來。”⒁訴訟結果的“黑白分明”破壞了人際關系的和諧及友好的“協同體”式關系，甚至在涉及人身或身份關系的領域，訴訟也往往在解決糾紛的同時，徹底摧毀了人與人之間的情感和同情心以及基本的道德規范；而調解成功后由當事人達成協議解決糾紛，自始至終都十分重視當事人之間的友好協商，因而能夠最大限度地減少當事人感情上地對立。4、有利于提高司法效率，減少訟累，緩解執行難問題。司法資源是有限的，如果所有的案件都涌入法院尋求司法解決，不僅需要耗費巨大的社會資源，而且也會帶來審判質量的下降。作為最規范和最嚴格的糾紛解決方法，訴訟這塊“好鋼”要用在刀刃上，不能提倡糾紛無論大小難易都找法院解決。實際上，合意解決糾紛不僅會極大地緩解我國司法實踐中“執行難”地頑疾，而且也有利于法律權威地形成。

當然，要使此制度得于確立，首先有賴于社會調解機構的科學設置，此種社會調解機構調解的民間糾紛自然不僅僅局限于相鄰關系，這需要立法加以規制，若能制定一部《社會調解法》則更佳。對于經過社會調解而無法最終解決進入訴訟的相鄰糾紛案件，法院在作出調解或判決時，應充分尊重社會調解的意見，以維護社會調解永久的生命力。

（三）強調國家法與民間法（習慣）的協調互動。新頒布的《物權法》第85條已正式確定了“無法可依可依當地習慣”的法律適用原則，這就為解決相鄰糾紛做到國家法與民間法（更多地體現為習慣）的協調、互動提供了法律上的支持和可能。但該法條規定的“習慣”僅在“無法可依”的情況下適用，在“有法可依”的情況下能否運用“習慣”來處理相鄰關系案件呢？筆者的想法是區別對待，僅在調解時適用，判決時則不能直接適用。這是因為，民間法好壞皆備，既有與現代法制相協調的一面，也包含有大量封建的、落后的內容。一方面，民間法作為內生于民眾日常生活的規范，它的合理運用可以成為國家制定法的“延伸部分”和重要保證，是社會支持和規范控制的一個源泉。另一方面，民間法在思維方式、價值追求諸方面與國家法有明顯的不同，如民間法中包含有大量體現男尊女卑、宗法思想的內容。這些內容與現代法制的要求顯然相違背，它們在對社會生活進行調節、影響的同時，勢必會阻礙國家法的推行，損害國家法應有的權威。

我國近年來從西方引進和移植的現代化法治理念，強調正視國家法律對糾紛的干預和處理，要求法官在解決糾紛時充當“自動售貨機”，根據案件事實，對號入座地找到與之對應的法律，嚴格按照法律規定對案件進行“格式化”地判決。這種做法，符合現代法治的理念，但若從實務的角度考察，則可能因為得不到基層農村傳統習慣的支持，造成“依法直判”的結果不僅未能令當事人滿意，而且還仍有可能帶來更為嚴重的后果：損害（農村）社區中原來存在的、盡管有糾紛但仍能互助的社會關系，損害了社區中曾長期有效、且在可預見的未來村民們仍將依賴的、看不見的社會關系網絡。⒂

因此，如何實現國家法與民間法在解決民間糾紛中的良性互動便成為法院必須面對的一個重要選擇。筆者的觀點是，在法的適用上，法官要重視調解機制的運用及其所具有的制度創新功能的發揮。過去我們通常將調解制度視為一種解決糾紛機制，肯定它在解決廣泛存在的利益沖突糾紛中所起的積極作用；而事實上，調解機制不僅僅是一套解紛機制，在某種程度上，它還起到溝通國家法與民間法的文化上的阻隔，為兩者的良性互動提供一個正式制度性對話渠道的作用。當然，我們在促進國家法與民間法良性互動與協調并存的過程中，必須注意發揮國家法在其中的主導地位，保持國家法必要的權威性和威懾力。具體說來主要有三個方面：

1、在潛移默化中樹立國家法的權威

基層特別是農民由于受傳統習慣的影響，仍會在相當長時間內自覺或不自覺地在平時的行為中保留民間法的一些做法。國家法在基層的運作中必然會在相當長時間內面對這種“不正宗”、有中國特色、與書本經典理論不想符合的法治運行環境?；谶@種情況，法官在對當事人進行調解時，不應運用國家法對“好”的民間法進行過多硬性的、不切實際的干預與壓制，以避免打破民間法對農村社會秩序的有效維持管理而國家又暫時無力對農村社會進行有效治理所導致的農村混亂局面的出現，使國家法在一般村民心目中失去威信。在此情況下，法官最為現實的是在調解過程中注重發揮國家法的制導和教育功能，確認鄉土社會中有效和不與國家強行法相沖突的民間法，通過對案件的合乎情理的處理在基層鄉土社會樹立起國家法的權威和尊嚴，使國家法在潛移默化國對鄉土社會的控制，由外在強制服從模式轉化為行為的控制，使農民在國家法權威下慢慢地通過自己的切身感受來習慣和服從國家法。

2、對鄉土社會正義觀的尊重

卡多佐曾有過這樣一段經典表述：“法院的標準必須是一種客觀的標準。在這些問題上，真正作數的并不是那些我認為是正確的東西，而是那些我有理由認為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認為是正確的東西?！雹脏l土社會中村民的正義觀是一種以人情為基礎、以倫理為本位的正義觀。糾紛進入法律程序后，村民關心的只是案件的處理結果，是法院的判決有沒有符合他們在生活中認定的某種人情倫理。在村民的眼中，法院對糾紛的解決結果只要在情理上說得過去，符合他們一貫所認可的價值觀、習慣行為或道德觀，其判決都是正確的；若發現法院的判決與他們樸素的正義觀背道而弛，他們就會認為法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中設法規避他們認為不符合“公正”觀念的法律。因此，法官在審理案件時，不應過多拘泥于書本理論對正義的表述，要明白鄉土社會里的“正義”需要我們以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入鄉土社會了解地理環境、歷史傳統、風土人情等各種可能影響當地鄉土正義觀的因素。

3、對基層社會穩定秩序的追求

維持秩序的穩定，是我們建立法治的根本保證。在一個動蕩的或迅速變革的社會中，即使是那些長遠看來可能是有生命力的秩序、規則和制度，也仍然可能由于沒有一個相對穩定的社會環境來發生、生長和發展而得人們的青睞和選擇。⒄現今中國正處于社會轉型期，社會經濟的高速發展、規則的頻繁變動，在相當程度上破壞了普通人的秩序感，使其因喪失以前生活建立起來的對未來的穩定預期而產生不安和焦躁感，這對中國的法治是一個嚴重的威脅。基層作為整個中國社會的穩定器，法官在行使司法權力時，應注重適用對維系當地社會秩序穩定行之有效的“好”的民間法，為國家法真正進入鄉土社會營造一個穩定的環境，以使國家法通過長期的博弈進入農民的心靈，成為他們身體的記憶；當國家法的某些規定因過于“超前”而有可能破壞基層社會秩序時，法官應加以權衡，以避免因出現社會混亂無序狀況而造成法治建設在當地社會的倒退和被摧毀。

（四）規范行政行為，重視事前救濟。規劃、環保等相關政府部門在規劃審批有關項目時，應加強對涉及相鄰建筑物所有人或使用人采光權、環境權等方面問題的審查和測算，以盡量減少此類糾紛發生的可能性。因為司法救濟是一種事后救濟，所花的成本有時非常昂貴。當今不少國家都比較注重采取事前救濟的方法，防患于未然。如日本就通過國家行政機關，對建筑工事的審批實行嚴格的高度和容積率限制，防止日照糾紛的發生。規范行政行為，實行事前救濟，是減少和防止相鄰關系糾紛的有效途徑之一。建議有關行政機關能牢固樹立依法行政的意識，嚴格依法行政，做到有法必依、執法必嚴，共同創造一個良好的法制環境。

注釋：

①鄭玉波：《民法物權》，臺北三聯書局，1986年版，第77葉；

②同注①第183——184頁；

③張俊浩：《民法原理》（修訂第三版上冊），中國政法大學出版社2000年版，第71頁；

④梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第65頁；

⑤同注①第78頁；

⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment,RutgersLawReviewVol.24,1969,at46；

⑦[法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務印書館，1991年版，第186頁；

⑧[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館，1982年版，第6頁；

⑨主編：《中華人民共和國〈物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第237頁；

⑩[美]哈爾德.J.伯爾曼:《法律與宗教》[M]，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁；

⑾隴夫：《判斷是非與平息矛盾》，《法制日報》2002年12月16日；

⑿[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新等譯，中國政法大學出版社1994年版，第17頁；

⒀王建勛：《調解制度的法律社會學思考》，《中外法學》1997年第1期。

⒁[美]克麗斯蒂娜.沃波魯格：《替代訴訟的糾紛解決方式（ADR）》，《河北法學》1998年第1期；

⒂蘇力：《法治及其本土資源（修訂版），中國政法大學出版社2004年版，第30頁；

⒃卡多佐注：《司法過程的性質》，商務印書館，2000年版，第54頁；

篇7

[關鍵詞]農地流轉權；承包經營權；農地使用權

[作者簡介]丁兆增，福建師范大學法學院講師，福建福州350007

[中圖分類號]D922．3　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2007)01－0149－05

自上世紀80年代初改革開放以來，我國在政治、社會、經濟、文化等各方面都發生了巨大變化，尤其是社會主義市場經濟體制的基本確立，現行民事法律規定了國有土地使用權、承包經營權、農地使用權、采礦權、宅基地使用權等內容。但是“法律是復雜而專門性的，不論在哪一個文明社會，它都代表著一種規則和秩序，是具有組織性和有序性的文明社會相對擺脫了單純偶然性和單純任意性的一種固定形式，即一定文明社會的某種有序化模式”[1](P143)。隨著農村經濟進一步發展，土地資源配置效率要求越來越高，以更好地穩定和完善農村土地承包關系，合理調整農業產業結構，促進農村社會安定、穩定。筆者認為，涉及到九億多農民在土地上最直接、最切身利益，除農地承包經營權或農地使用權外，未來的立法中還應增加用益物權，即農村土地流轉權。

一、農地承包經營權與農地使用權的不足

(一)相關概念

承包經營權是指由公民或集體組織，對國家所有或集體所有的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等，依照承包合同的規定而享有的占有、使用和收益的權利[2](P215)。農地承包經營權是承包經營權中的一個種類，其權利主體是農村集體經濟組織成員，客體是農村集體的土地、山嶺、森林、水面、荒地、灘涂等。農地承包經營權是一種什么樣的權利，在財產法律制度上的性質如何，目前法學界看法主要有兩種：一是債權說；二是物權說。持債權說的人認為，聯產承包合同屬于債權關系，基于聯產承包合同取得的農地使用權，屬債權性質。持物權說的人認為，農地承包經營權屬于一種物權，并非債權。理由主要是農地承包經營權是我國現行《民法通則》第五章“民事權利”第一節“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”所直接規定的權利，而這一節是民法中有關物權制度的規定。另外，承包人對所承包的土地有在法律和合同規定范圍內直接控制、利用、收益的權利；農地承包權具有排他性等物權特征。筆者認為，現階段農地承包經營權具有用益物權的基本法律特征是可以肯定的，因此，農地承包經營權是一個在他人之物上設立的有限物權。保護承包經營者的承包經營權，對鞏固我國農村經濟體制改革的成果、發揮廣大農民的生產積極性、促進我國農村商品經濟的發展具有十分重要的意義。 　農地使用權目前在我國現行《民法通則》中并無相關規定，但理論界對此問題已經探討很多年。許多法學界人士提出，根據物權法理論與我國農村現實情況，我國在制定物權法與民法典時應以“農地使用權”取代現今使用的“農地承包權”，并以物權關系調整農地使用權關系。有學者認為，農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或者國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作、養殖或畜牧等農業活動的權利[3](P238)。

(二)農地承包經營權與農地使用權存在的不足

依據《農村土地承包法》第20條的規定，耕地承包期為三十年，草地承包期為三十年至五十年，林地承包期為三十年至七十年。我國政府高度重視家庭承包制度框架下的土地穩定關系，上世紀80年中期提出農地承包期延長至十五年不變，90年代又提出在農地承包期十年到期后延長至三十年不變，現又通過《農村土地承包法》再次明確了耕地的承包期為三十年，強調了土地承包關系的穩定，目的在于增加農戶對制度安排的信心以及對土地經營和投入的預期。但筆者認為，《農村土地承包法》規定期限對廣大農民而言并不是很長，農業部農村改革試驗區和美國華盛頓大學農村發展研究所聯合組織了一項對陜西和福建兩省四縣1080戶農戶的調查，結果表明，93％的農民贊同確保土地長期甚至永久使用權，假若有長期使用權，他們愿意對土地進行長期投資[4](P295)。而從法律制度層次上分析，農地承包經營權與農地使用權的不足如下：

第一，可能導致農民土地產權模糊。我國自建立后，農地所有權與使用權被分離?！掇r村土地承包法》頒布后，農民除擁有農地的使用權、經營權和收益權外，還擁有一定范圍的處分權。這與民法典草案與物權法草案規定相類似，但農民只能通過聯產承包這一唯一方式從國家或集體處取得農地在自己的承包地上進行經營與流轉，決定耕作物的類型來獲取殘缺的收益。農民獲得的土地產權是國家賦予的，并非市場交易的產物或者說是農民與國家博弈的產物，那么這就意味著國家對農民土地產權的侵蝕具有一定的合理性。

第二，可能導致農地流轉身份上存在限制。目前農地承包經營權與農地使用權的流轉一般只限于農村集體組織內部?！掇r村土地承包法》第48條規定，農地發包給本集體以外的單位或者個人承包，應當經本集體村民三分之二以上的成員或者三分之二以上的村民代表同意。可見，非本集體經濟組織成員受讓農地承包經營權被作為例外受到了嚴格限制。對此，學術界有如下兩個觀點：一種是有償設立的農地使用權可以自由轉讓，法律應明確規定農地使用權可以轉讓并不得以特約禁止[5](P736)；另一種觀點是集體組織成員擁有的土地使用權，具有團體內部分配性質，因此它的轉讓對象通常以本集體組織成員為限。這種限制，實際上起著保護集體土地公有公用的作用，可以保護集體成員的利益和維護農村社會的穩定，防止出現大范圍的土地產權流動以及隨之而來的大范圍的人口流動[6](P194)。

第三，可能導致農地使用效率存在問題。農地承包經營權或農地使用權雖然實現了“耕者有其田”，體現出一定的公平，但“一是它忽視了農民個體差異，即每個農民對土地的熱情和對土地的利用能力是不同的，一視同仁使得‘種田好手’只能望著‘撂荒戶’搖頭嘆息。二是它導致了一種細碎化經營，這種經營方式無法按照最優的方式配置土地，極大地阻礙了農業的規模化和現代化進程。這直接使農業生產成本過高，農民蒙受著巨大的損失”[7]。另外，農地承包經營權三十年的有限性影響到農民對土地進行長期投資的行為選擇。

第四，可能導致農地價值實現上存在限制。農地承包經營權作為一項財產權利，應當具有融資功能，因為隨著社會發展，財產權已從原來注重對標的物的現實支配的具體權利，演變為注重于收取代

價或獲取融資的價值權[8]。但是我國《擔保法》第34條所列可抵押的各項權利中無農村土地承包經營權或農地使用權。因此，農民所擁有的農地承包經營權或農地使用權是一種不完善的產權，抑制農地的價值擔保功能，并且會影響農地價值最大化目標的實現。

第五，可能導致農地流轉條件上存在限制。依《農村土地承包法》第48條及民法典草案與物權法草案相關規定，農地發包給本集體以外的單位或者個人承包，除應當經本集體村民三分之二以上的成員或者三分之二以上的村民代表同意外，還需報鄉(鎮)人民政府批準。這一規定不僅與農地承包經營權或農地使用權的用益物權性質相沖突，而且還人為地增加了流轉的成本。農民是農地流轉的主體，流轉的所有收益應歸農民，農民在遵守法律前提下、在市場經濟條件下進行農地的流轉，發揮他們的自主性與積極性，這樣才符合私法自治原則，才符合農地承包經營權或農地使用權物權性質，完善農地使用權性質。現行法律在農戶之間的土地承包權流轉上設置了多種障礙，所以必須要加以完善[9]。

二、農地流轉權的提出

(一)概念的提出

農地流轉權與農地承包經營權流轉是兩個完全不一樣的概念。農地流轉權在概念上可以設置為在農村土地所有權歸屬和農業用地性質不變的情況下，農地的使用權或經營權可以直接從所有者處分離出來，以承包、轉讓、租賃等流轉方式直接從所有者處獲得使用權或經營權后實現的一種權利。農地流轉權的實現前提是先明晰農地所有權歸屬。在農地所有權歸國家或集體所有的前提下，在不改變農業用地性質的情況下，與國有土地使用權者類似。農地使用人還可以通過法定的流轉方式將農地投入二級、三級市場，以完全實現其農地價值。而農地承包經營權流轉只是在農戶取得農地承包經營權前提下才能進行轉租、轉包等方式的流轉。另外，相對于農地使用權而言，農地流轉權直接在字面上突出“流轉”，更加形象、生動，因而也可稱為農地使用權的流轉權。

(二)農地流轉權提出的背景

1．我國農民傳統上對農地穩定性的要求。我國是一個具有幾千年農耕文明傳統的國家，土地的經營、土地的占有和占有關系的穩定對我國農戶家庭生產和生活非常重要。帕金斯在討論中國農地租佃問題時，也描述了中國農民對土地的執著感情。他認為中國農民不會為了取得投機或經商的資本，或者因為想變動一下處境而出賣他們祖傳下來的土地。大多數土地的轉讓都是因為債務逼迫才發生的[4](P288)。黃宗智也認為，盡管清代土地轉讓確實在增加，但土地很少有絕對的出售。農戶一般都不愿或不會將自己的土地出賣，只是在遇到生老病死、紅白喜事或缺錢時，才不得已將土地典出或活賣。土地對我國農民如此重要甚至可以通過非農業相對高速發展、農民大量外出就業的今天，土地使用權流轉仍然長時期處于較為緩慢增長的事實中得到反映。“由于缺乏規范化的土地流轉機制，大部分農民寧愿土地長草，也不肯放棄占有土地。結果在世界上人地關系最為嚴峻的國家，出現了一方面是土地資源高度稀缺，一方面是土地經營粗放和摞荒的奇特現象。如何提高土地資源的配置效率，恐怕不僅僅是政府和社區作為決策者思考的大事，事實上也是農民作為經濟當事人希望得到妥善處理的問題。”[2](P292)農民只能通過承包方式取得農地，而且承包期限最長不過三十年，從心理角度分析，對農民而言承包與轉讓還是有很大的區別，因此無法或無心對土地進行長期投資。

2．現階段農地流轉出現了一些問題?，F在法律雖然規定農民可以對承包的農地進行一定范圍的流轉，但流轉的前提是農民先要通過承包這個唯一的方式取得農地，農民取得農地使用權方式太單一，而且要受承包期限的限制與政府的審批。同時，不少地方的農地流轉處于自發、無序和分散的狀態：有的地方違背農民意愿，依靠行政手段強制推進土地流轉，損害農民利益；有的地方基層政府部門把農民的承包地強行以反租倒包等方式租給工商企業搞開發；有的地方甚至本末倒置，基層政府和村委會越俎代庖成為流轉主體，且在分配流轉收益時只給承包農戶部分補償，相當的收益被基層政府與村委會占有。以上種種侵害農民利益的做法必然會影響農村經濟發展與社會穩定。

三、農地流轉權的設定方式

(一)農地流轉權設立前提

從我國基本國情看，農業仍將是農民收入的主要來源。現階段農民收入有60％來自農業收入，土地仍是農民生活的基本保障。如何有序地推進農地使用權的流轉，提高農地、勞動力、資本資源的配置效率，除了需要國家立法的保障外，還需要如下幾個前提條件。

1．明晰農地產權。如前所述，因為農民土地產權還很模糊，現階段農民只能通過承包方式取得土地，農民耕耘的土地是國家或集體賦予的，而不是農民通過市場方式獲得的，因此農地隨時都有可能被國家或集體收回的危險的印象，農地正常的流轉就受到了一定的制約。所以，在進行農地流轉時必須先明晰農地產權，無論農民是通過承包、租賃還是轉讓等方式取得的土地，都有完整的使用權。

2．政府的有效引導。農地使用權流轉政策性強，涉及面廣，事關農民切身利益，涉及農業和農村社會穩定的大局。同時，市場的發展有其自身的盲目性、自發性、滯后性的特點，尤其是我國農村的土地市場還很落后。因此，政府應在尊重農民意愿、保護農民利益前提下加強對土地流轉的宏觀調控。完善產權登記制度，建立科學的農地資產評估體系，合理評價農村土地價值，逐漸形成有效的管理機制。政府有關部門有權利也有義務對農地流轉過程和檔案、合同簽訂、簽證、操作方法和程序等依法加強管理、指導，使農民發生的農地流轉合法化、規范化?！罢畬r地使用權流轉工作要加強引導，堅持‘自愿、有償、規范、有序’的原則，作為指導、協調、服務、監督和管理等各項工作?！盵4](P302)

3．建立非營利性質的農地流轉中介組織。建立非營利性質的農地流轉中介組織目的是讓農地流轉有市場，使得流轉更加規范與有序。中介組織主要為農民在自愿基礎之上進行的農地流轉服務，允許自然人或企業跨地區從事農地流轉的活動。中介組織在服務農地流轉過程中，應做好相關登記工作，以報相關政府部門備案以保障農地流轉過程安全，增強流轉的公信力；而且還可以設定如果農地流轉未通過中介組織進行的，視為不能對抗善意第三人。

另外，還有學者甚至提出解決中國農村土地流轉問題應當改變農村土地集體所有制，將現在分屬于不同集體組織的土地收歸國有，由國家制定統一的農地流轉法[10]。

(二)農地流轉權設定類型

筆者認為在設定農地流轉權種類上，應像國有土地使用權市場一樣可分為一級農地使用權市場、二級、三級或多級農地使用權市場。但不論怎么進行農地流轉，前提仍然是未經政府批準不得改變農

業用地性質，并且還可設定本集體經濟組織成員在流轉過程中應享有優先流轉權。

1．在農地使用權一級市場的設定種類方面

(1)承包模式。關于農地使用權取得方式，現行法律法規與民法典草案和物權法草案相似，只允許通過承包方式取得。在筆者設定的農地流轉權中，承包也是作為最主要的流轉方式而存在。與現行的《農村土地承包法》和農業部、于2005年3月1日起施行的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》一樣，農村土地承包時應當堅持公開、公平、公正的原則，未經批準不得將承包地用于非農建設，不得改變農業用地性質。另外，承包期限在現有法律規定的三十年基礎之上可以適當延長。

(2)轉讓模式。因為現行憲法只允許國有土地使用權可以進行買賣，所以在民法典草案或物權法草案中如果規定了筆者設定的農地流轉權時，應先對憲法進行修正。對農業土地使用權進行買賣，不同于國外的土地私有模式，農地使用權流轉只針對農業用地使用權交易，而不是流轉農地所有權。在轉讓農地使用權期限上可參照國有土地使用年限，并且可以規定在使用期限界滿時重新繳納農地使用費后，使用權人可以繼續使用。

(3)租賃模式。通過土地租賃實現土地使用權流轉，是世界上通行的做法。大量的文獻資料認為，土地租賃市場可以規避風險、使資源利用效率更高，更有利于形成規模經營?！?970年日本通過《土地法》的重大修改，允許土地租借、制定標準地租制度，使土地租借大大促進了土地流轉。1997年日本因租佃而實現的農地耕作權轉移，相當于因買賣而實現的農地耕作權轉移的兩倍，不僅大大提高了農地流轉和使用效率，而且促使了農地規模經營發展。”[4](P309)基于農業用地的特殊性，在農地使用權流轉后，承租人不得改變農業用地性質。

(4)合營或入股方式。對于涉及面廣、具有較大影響力的實驗田、基本農田等，為了進一步發展，必須要融資，在農地流轉時，政府或村集體組織還可以通過合營或讓自然人或企業入股方式進行。

2．在農地使用權在二級、三級或多級市場的設定種類方面

(1)轉包模式。農戶(流轉權人)將自己通過農地一級市場而擁有的農業用地的部分或全部，在不改變原農地用途前提下以一定條件轉包給第三者經營。該模式是現行法律范圍內最為普遍的土地經營權流轉模式。轉包后的期限不得長于原流轉人取得農地使用權的期限。轉包時只要受流轉權人不改變原農業用地性質，在轉包過程中不需要農地所有權人同意或政府的批準，完全可以以市場經濟的模式來操作，并且轉包對象可以為本集體經濟組織以外的第三人或企業。

(2)轉讓模式。農戶(流轉權人)將自己通過農地一級市場而擁有的農業用地的部分或全部，在不改變原農地用途前提下以一定條件轉讓給第三者經營。轉讓后的期限同樣不得超過原流轉權人取得農地使用權的期限。轉讓時應在堅持平等協商、自愿等價基礎上進行，轉讓后不得改變土地所有權性質和土地的農業用途。轉讓費在扣除國家規定的稅、費后歸原流轉權人所有。

(3)轉租模式。農戶(流轉權人)將自己通過農地一級市場而擁有的農業用地的部分或全部，在不改變原農地用途前提下以一定條件轉租給第三者經營。轉租后在保持原流轉的法律關系前提下，原流轉權人收取租金，轉租期限不得超過原流轉權人取得農地使用權的期限。在轉租期限界滿后，如果還未超過原流轉權取得農地使用權期限的，承租人在同等條件下可以享有優先承租權。如果在承租期限內原流轉權人要轉讓或抵押租賃標的物的，不得改變承租人的權利與義務，原流轉權人要轉讓租賃標的物的，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下有優先購買權。

(4)抵押模式。農戶(流轉權人)將自己通過農地一級市場而擁有的農業用地的部分或全部作為債權擔保，抵押人不轉移財產的占有，在抵押人不履行債務時，抵押權可以就該財產折價或者依其價金優先受償。我國現行法律對農地使用權的抵押是不允許的。但不賦予農地抵押的權利，就等于不承認農地流轉權的物權性質。如果設定抵押模式，可以建立以農地抵押為手段的農地金融制度，使農地使用權人為農業發展籌集資金，也會大大降低農業融資風險，而且農地使用權抵押可以使農地利用更合理和充分，有利于土地資源的優化配置，該模式是一種被國際經驗證明有效的制度。“抵押的成立不以移轉抵押物的占有為必要，因此債務人可以繼續占有抵押物并為使用收益，從而增強清償債務的能力，對債務人較為有利。”[1](P651)

(5)互易模式。農戶(流轉權人)之間將自己通過農地一級市場而擁有的農業用地的部分或全部互相調換經營。這是一種較低級的土地流轉模式。其特點是農戶(流轉權人)之間進行土地經營權互換，使耕地連片集中，方便耕種管理或宜于大面積發展某種種植業，有利于種植結構調整。

(6)股份合作模式。農戶(流轉權人)之間將自己通過農地一級市場而擁有的農業用地的部分或全部與第三人或企業進行量化入股，原流轉權人按股權比例享受利益分配或承擔風險。

(7)聯合經營模式。農戶(流轉權人)之間將自己通過農地一級市場而擁有的農業用地的部分或全部作為成本與第三人或企業聯合經營，第三人或企業出資金，流轉權人出土地，這種模式會較好地實現土地與資本的融合，可以在較快時間內融資，有利于農地的開發與進一步發展。

(三)農地流轉權人的權利結構

農地流轉權人應享有農地的占有、使用、收益與一定條件下的處分權。具體說農地流轉權的權利有如下幾方面：

1．農地流轉權人擁有同用益物權人一樣的權利，享有對農地的占有、使用、收益權。農地使用權人在法律允許范圍內可以進行開發經營，享有經營自、產品與農地使用權的處置權、決策權、收益權等。

2．農地流轉權人在法定期限內享有一定的處分權。可以在不改變農業用地性質前提下，以承包、轉讓、租賃、轉包、轉租、入股、合營、互易、抵押等等方式進行農地的處分。

3．農地流轉權人在農地在法定期限內遇到國家建設征用時，經有關部門評估其價值后，可以獲得適當補償的權利。

4．農地流轉權可以繼承。作為一項用益物權，在法定的流轉期限內，流轉權人死亡后，農地流轉權可以由原流轉權人的繼承人繼承。

四、結語

二十多年來我國農地制度變遷的事實證明，經濟制度規范依靠著法律制度的完善。二十年來，我國政府在頒布并實施的《民法通則》《農業法》《土地管理法》《農村村民委員會組織法》《農村土地承包法》《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等相應的法律法規規章中，對農村土地權利結構已經提供了相應的法律框架，但相對于不斷變化的社會經濟環境，尤其是農民自身素質與認知水平的不斷提高，農村法制化建設還任重而道遠。筆者斗膽拋出農地流轉權的新看法，是基于以下目的：促進農業與農村經濟進一步發展，加快轉移農村剩余勞動力；更好地適應農村城市化的需要，適應我國加入WTO后的新形勢；更好地解決政府所關心的“三農”問題，更快提高農民生活水平與農村的競爭力；更好地穩定農村土地經營權，提高農地資源配置效率。

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篇8

關鍵詞：按揭；不可抗力；巨災險；自然人破產

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）33-0292-03

收稿日期：2013-09-30

作者簡介：史學崗（1979-），男，山東濱州人，博士研究生，從事民法學、土地法學研究。

一、不可抗力在處理重大自然災害后按揭問題中的失靈

中國《民法通則》與《合同法》均將不可抗力作為免責事由。就物權關系而言，因不可抗力導致標的物滅失從而使所有權絕對消滅者，其風險應由所有權人承擔。在債權關系中，不可抗力并不能使債務人完全免責，其典型為金錢債務。在金錢債務中，不可抗力僅能免除金錢債務的遲延履行責任，而不能免除債務人的清償義務。

中國的現房按揭制度不同于英美法，在中國，受按揭人（銀行）并不對按揭的標的物享有所有權，現房按揭的實質是受按揭人對按揭人（購房者）的債權與對標的物的抵押權。重大自然災害往往會導致大量現房毀損滅失（例如，汶川大地震造成了大量現房毀損），在這部分房屋中，有相當部分是購房者通過按揭貸款的形式購買，在處理該部分房屋的關系中，若簡單套用不可抗力，則會出現以下困境：第一，按揭人的房屋所有權已經絕對消滅，但仍要承擔還款義務。特別是，許多按揭人因地震已一無所有，根本無法履行該義務。第二，就受按揭人而言，其抵押權是典型的物之信用而非人之信用，抵押權的實現有賴于抵押物與物上代位物的狀態。房屋因重大自然災害而失去經濟價值時，因其非因他人的過錯行為所致，原所有人不可能獲得賠償金。失去價值的“房屋”已不屬于不動產的范疇，不能被征收，自不能獲得征收補償。房屋因重大自然災害而毀損，其殘留的價值（包括房屋因地震而毀損而產生的建筑材料與尚存的土地使用權），明顯低于原房屋的價值，已不能確保抵押權的實現。房屋因重大自然災害而毀損的保險金雖屬于代位物的范疇，但是，《個人貸款抵押房屋保險條例》第6條第5款，明確將因地震或地震次生災害所造成的損失排除在保險理賠的范圍之外。在物上代位的問題中，特別要指出的是，國家與地方政府給予災民的住房補助不屬于代位物的范疇。由此，不可抗力理論也不能確保受按揭人抵押權的實現。可見，不可抗力在處理重大自然災害重建中的按揭問題中，不能發揮平衡按揭人與受按揭人利益的功能，出現了“失靈”的現象，當然這種“失靈”主要表現為價值層面，而非規范層面。

二、處理重大自然災害后按揭法律問題的價值前提

（一）中國法律對重大自然災害后銀行債權的處理措施

汶川大地震后，相關機構出臺了一系列處理銀行債權的措施。按揭系屬于銀行債權的范疇，所以在處理重大自然災害后現房按揭法律問題時，也應適用上述政策。但，上述政策或屬于臨時措施，不能為今后類似問題的處理提供長效機制；或對通過損害金融機構的利益的方式對災民進行傾斜保護，有“損有余補不足”之嫌，不符合民法的公平原則。在私法的框架內，按揭人與受按揭人同為追逐私利的平等民事主體，對兩者的利益應平等對待。實際上，通過法律制度的構建，完全找到平衡重建中按揭人與受按揭人的利益的路徑，對該路徑，我們將在下文中著重闡述，此不贅述。

（二）處理重大自然災害后按揭法律問題的價值前提

處理重大自然災害后按揭法律問題應符合民法的平等、公平價值。民法的平等、公平價值的理論預設為“人性惡假設”，進而言之，在經濟領域為“經濟人假設”。在市民社會中，每個主體都是實現自身利益最大化的主體，正如黑格爾所指出的：“個別的人，作為這種國家的市民來說、就是私人，他們把本身的利益作為自身的目的?！盵1]“經濟人假設”使得民事主體在相互關系當中應平等相待，又使在損益分配上強調衡平。王澤鑒先生指出：近代民法“以人為本位”，對民事主體的利益民法應予以一體保護，絕不容漠然視之[2]。此處的“人”既包括自然人也包括法人。雖然在自然法、倫理法層面，自然人高于法人，法人為自然人更好地實現其利益的工具，但是，在成文法層面，自然人與法人都具有法律上的人格，其法律地位完全平等，法律應給予平等保護。正如克尼佩爾所指出的：“《德國民法典》將人格變為法律主體的關鍵結構，所有的人格人，也就是說，機體的以及規范上確定的法人都具有權利能力?！盵3] 而權力能力的歷史性價值與工具性價值就在于論述主體的平等?！敖穹ㄈ烁駱嫿ㄖ踝谥际菫榱朔穸ㄉ矸菁盎谏矸輰е碌牟黄降??！盵4]民法平等價值的功能之一就在于實現公平價值，而公平價值則主要表現為利益分配上的衡平。由“經濟人假設”、主體平等、利益衡平我們可以推導出這樣一種關系：主體平等、利益衡平，使得近代的分配正義向交換正義演變；“經濟人假設”或稱“利己目的”彰顯了財產在實現人格中的作用，從而證成了“財產即人格”的命題。

三、平衡重大自然災害后按揭人與受按揭人利益的路徑

（一）完善巨災保險制度

中國目前的基本房貸險將火災、爆炸、暴雨、臺風等13種自然災害列入理賠范圍，而對房屋安全威脅最大的地震，恰恰是房貸險的除外責任。從法理上講，火災、爆炸、暴雨、臺風與地震一樣屬于不可抗力的范疇，排斥地震險于法無據。隨著自然災害的頻繁發生，在借鑒國外成熟經驗的基礎上建立符合中國現實的包含地震險在內的巨災險，則成為了現實需要。

1.美國的巨災險。美國的巨災險以國家洪水保險計劃、地震保險、巨災保險證券化最具借鑒意義：第一，國家洪水保險計劃（NFIP）。美國國會于2004年《國家洪水保險改革法案》，建立起完善的洪水保險計劃?，F在，美國國家洪水保險計劃由聯邦保險管理局和減災董事會負責管理，對于居住在符合條件社區的財產所有者提供保險，其標準保單按實際現金價值承保25萬美元的建筑和5萬美元的宅內財產，符合住宅標準的建筑可以按照重置價值承保[5]。第二，地震保險。1994年洛杉磯大地震后，美國政府成立了一個由私營保險公司投資，由公共機構管理的保險機構——加州地震局（CEA），既直接向大眾銷售地震險，又強制為商業保險機構提供再保險。CEA不能宣告破產，如果發生重大地震災害而出現賠償基金不足的狀況，則由所有投保人平攤損失，即得到保單所承諾的賠償額的一部分，或者按遭受的損失進行分期賠付。

2.日本的地震保險。日本的地震保險強調政府與保險公司的共同參與。日本地震保險制度是根據1966年《地震保險法》逐步建立起來的，保險公司把火災保險和地震保險捆綁銷售。企業地震保險主要由保險公司承保，家庭地震保險則由保險公司和政府共同參與，一個地震險保單由保險公司、再保險公司和政府三方共同分擔損失。

3.新西蘭強制巨災保險。新西蘭是地震多發國家，其地震保險制度被譽為全球運作最成功的災害保險制度之一。新西蘭對地震風險的應對體系由分屬政府機構、商業機構和社會機構的三部分組成，包括地震委員會、保險公司和保險協會，提供的保險范圍包括地震、山體塌方、火山爆發、海嘯和地熱活動等。其巨災保險的核心是風險分散機制。首先，當巨災事件發生后，先由地震委員會支付2億新元。其次，如果地震委員會支付的2億新元難以彌補損失，則啟動再保險方案。

4.德國完善的房產保險制度保障房屋重建價值。德國依靠其完善的房產保險制度，能夠讓房主不擔心受災。如果房主的房屋因自然災害損毀、滅失，保險公司的賠付能夠確保在原地蓋起一座同樣的新房。德國《房產保險法規》明規定，再造房價是房屋保險計算的基礎，無論是核算需要繳納的保費還是重大償付金額。它不包括地價，更不同于房主購買房屋時的價格或者受損前房屋的市價。同時，處理受災房屋過程中產生的很多相關費用如現場清理費、損失評估費、拆除費用、現場保護費、減損措施費用等也都由保險公司負責賠付。在德國，房產保險并非強制險，但是，如果是通過銀行貸款購買或建造的房屋，銀行一般都要求房主入保。

通過上述制度論述，我們認為，應在以下幾方面完善中國的災害險：第一，擴大可保風險的范圍。鑒于房貸險是購房者自愿購買，而不少購房者認為該險種的可保風險的范圍較小，只有爆炸、火災、雷擊等災害發生時才予賠償，因此愿意購買房貸險的人日漸減少。所以，中國巨災險應首先擴大可保風險的范圍，將地震、海嘯、臺風等不可抗力納入可保風險的范疇。在按揭法律關系中，受按揭人可以要求按揭人入保。第二，強調政府與保險公司的共同參與。包括地震、水災、海嘯等自然因素導致生命與財富重大損失的巨災在本質上屬于一種系統風險，即在外部沖擊下，整個系統從一種較優的均衡狀態急劇退化到另一種較劣的均衡狀態。一旦這種屬于小概率事件的巨災發生，商業保險公司不僅難以從經營中獲取利潤，甚至還將破產倒閉。商業保險很難提供這類系統風險的保障體系。因此，在巨災險的問題上，可以借鑒日本的做法，由政府與保險公司共同參與。第三，設立專門的保險公司。該巨災保險公司為非盈利性、以再保險為主要業務的公司，其向國家和社會提供系統風險保障機制，減輕巨災引起的國家與社會的財產損失。由此，巨災保險可以由商業保險公司、國家、專門保險公司建立分層次的責任分擔體系。

巨災保險建立和完善后，通過按揭貸款方式購買的房屋因地震毀損而獲得的保險金屬于物上代位的范疇，受按揭人的抵押權可直接覆蓋于保險金之上，將該保險金用以清償按揭人的債務或提存。由此，受按揭人的債權可獲得實現，按揭人的債務也得以免除。

（二）建立自然人破產制度

根據《關于做好四川汶川地震造成的銀行業呆賬核銷工作的緊急通知》的規定，按揭人因地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或者以保險賠償、擔保追償后仍不能償還的債務，應認定為呆賬并及時予以核銷。應當指出的是，該規定對于核銷的規定過于簡單劃一，缺乏必要的程序，從而對金融機構的利益保護不利。筆者認為，在認定為呆賬并予以核銷中，應設立一個前置性的程序——自然人破產制度。破產制度首先適用于自然人，法人出現以后，破產制度才開始適用于法人。自然人破產制度承載著使自然人重獲生機與公平償還債權人的功能。中國《破產法》囿于技術性的規定，將破產制度只適用于法人，自然人對其所負的債務仍負無限責任，在制度構建上明顯有違主體平等與公平價值。前已述及，雖然在實在法的層面，自然人與法人的地位平等，但是在自然法與倫理法的層面，自然人高于法人，法人不過是自然人更好規制其生活的手段，是一種工具性人格。既然破產制度已在工具性人格中得到了承認，那么就不能以某些技術性的借口否認自然人破產制度。汶川地震使許多災民的財產滅失，剩余財產已不足以支付按揭貸款。同時，災民還面臨著重建家園的重負。在此背景下，修改《破產法》，確立自然人破產制度就顯得尤為迫切。因地震、火災、洪水、臺風等不可抗力使自然人破產者，因自然人不具有可譴責性，所以，應在制度建構層面賦予自然人破產較為寬松的條件。筆者認為，這種“寬松”首先表現為，在價值選擇層面，應以因不可抗力而破產的自然人重獲生機為主。在此價值的指導下，應作如下的制度安排：

1.失權的限制。失權制度是指，剝奪破產的自然人某些公法與私法權利、資格的制度。其目的在于通過不利后果的預設，提醒自然人在經濟生活中謹慎從事并對破產的自然人進行否定評價。因不可抗力導致自然人破產者，該自然人的品行并無不端，其信用亦不能否定，所以，在失權方面，僅應限制其從事高檔消費、負擔不合理高額債務。對其他的公法與私法的權利與資格不應限制，特別是不應限制其恢復生活的行為，如購買房屋、從事對個人品行要求較高的職業等。

2.適當擴大自由財產的范圍。自由財產是指，在自然人破產中，不受破產清算，而保留給破產者的財產。各國法律基本將免責財產限定為維護破產人生產、生活所必須的財產。而因不可抗力致使自然人破產者，應適當擴大自由財產的范圍，使破產人有機會走出困境，恢復至不可抗力之前的生活狀態，所以，該自由財產不僅應該包括生活所必須的財產，還應包括災民在重建所需的財產。在汶川地震中，中央與地方政府給予了災民相應的救助（物質救助與貨幣救助）、社會各方踴躍向災民提供了捐贈。該救助與捐贈，是為了幫助災民恢復重建的財產，所以應屬于自由財產的范圍，不應受破產程序的限制。

3.破產免責。破產免責是指，破產程序終結后，對誠實、不幸的債務人免除其繼續償還剩余債務的義務。破產免責制度是自然人破產所獨有的制度，與法人破產不同，自然人破產后，其人格并不消滅，仍有獲得財產增益的機會。在自然人破產中設立破產免責，旨在給予自然人重獲生機的機會。在債權人因不可抗力破產時，在破產免責的架構方面應予以適當關懷，這表現為：第一，不受清償比例的限制。有些國家的破產法規定，只有債務人清償債務超過一定比例時，方能免責。如英國法規定，債務人償還超過債務額超過50%時，方能免責；中國《破產法（草案）》規定了10%～40%的清償比例。汶川大地震使許多災民的財產完全毀損，若破產免責受清償比例的限制，在因不可抗力致使自然人破產的情勢下，自然人破產制度將無法發揮其功能。第二，許可免責。破產免責存在當然免責與許可免責兩種立法例。在采用當然免責的國家，只有破產免責期屆滿，而債權人未提出異議時，債務人即可免責。而在采用許可免責的國家，則強調法院的裁決，一般法院作出破產裁定之日，適用破產清償程序的債務人即可免責，但是也有一些國家規定了一定的異議期，如美國規定為60天。筆者認為中國應采許可免責，以平衡債權人與債務人之間的利益。另外，采當然免責的國家，一般都規定了較長的免責期限，這對于災民迅速恢復生產與生活極為不利。

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篇9

在我國的經濟法基礎理論研究中，經濟法責任理論是一塊“難啃的骨頭”。也有著作將其稱之為“經濟法主體的法律責任”；或稱之為“經濟法責任”；或稱之為“經濟法律責任”甚至簡稱為“經濟責任”等等*本文稱為“經濟法責任”+。一般而言，經濟法責任是經濟法主體違反經濟法而依法應當承擔的法律后果。在以往的經濟法理論研究中，經濟法是否有自己獨立的法律責任形態往往是與經濟法是否是一個獨立的法律部門相聯系的。正因如此，經濟法責任的界定便成為法學界一個公認的“熱點問題”。

學者們之所以對經濟法責任問題寄予“高度關注”，那是因為人們往往把法律責任方式同具體的法律部門劃分相聯系，似乎沒有獨立的法律責任形態的法律部門就不是一個“獨立”的法律部門，經濟法的“生死存亡”取決于經濟法是否有自己獨立的法律責任形態,經濟法領域是否存在法律責任問題？一時間這些都成為困繞法學界的“難題”，正確的闡釋經濟法責任問題“刻不容緩”。關于論述“經濟法責任”問題的觀點大致有以下兩類具有代表性的觀點：

（一）一種觀點認為經濟法不具有自己獨立的法律責任形態。他們認為經濟法的法律責任形態只不過是民事責任（或者經濟責任）、行政責任和刑事責任的簡單綜合而已。此類看法在許多經濟法教材中都有體現，難以一一列舉。

（二）另一種觀點則認為經濟法具有自己獨立的法律責任形態。他們認為“在研究經濟法的責任問題時，需要關注不同層面的‘責任的客觀性’問題，這也許在傳統的部門法領域并不成為問題，但在經濟法領域卻是必須先予回答的問題。而要深入研究經濟法的責任理論，就必須超越傳統的責任理論，看到以部門法理論為基礎所形成的傳統責任理論的局限性和不足，從而發現經濟法責任是如何被‘吞并’到傳統責任形式之中的，這樣，才能從歷史和現實出發，從現時的立法和法的未來發展出發，從部門法理論的一定合理性出發，兼顧傳統部門法理論和傳統責任理論的局限性與合理性，從中抽取出獨特的經濟法責任理論。”

自從經濟法現象產生以來，便面臨著這樣一個問題：“經濟法是不是一個‘獨立’的法律部門？”因為基于傳統法律部門劃分理論（包括以調整對象為唯一標準和以調整對象為主要標準、以調整方法為輔助標準兩類），經濟法若要成為一個“獨立”的法律部門，就必須具有特定的調整對象和特定的調整方法（學界一般都將調整方法理解為法律責任方式）。至此，人們多以這樣的法律部門劃分標準來論證經濟法的地位問題。即試圖按照傳統法律部門理論去尋找經濟法特定的調整對象和調整方法，“誤區”也便由此而產生。即在論證經濟法具有特定的調整對象的同時，也在努力尋求獨立的經濟法責任方式?！皶r至今日，以經濟法缺乏獨特的法律責任形式來否定經濟法，或者相反，以經濟法有不同于傳統法律部門的責任形式來證明經濟法是一個法律部門的風氣仍盛，不免對經濟法構成貶損。”經濟法作為新興的法律部門，應當有著區別于傳統法律部門的研究方法，傳統法律部門的“權利—義務—責任”的研究方法究竟在多大程度上適用于經濟法的研究以及研究經濟法獨立的法律責任承擔方式在多大程度上還具有理論意義和現實意義？這都是值得商榷的。有鑒于此，本文擬基于對傳統法律部門劃分理論的“突破”，在既有研究的基礎上，嘗試著對經濟法責任與經濟法略做論述，以期為現代中國的社會主義市場經濟法制建設貢獻“微薄之力”，并求教于法學同仁。

二、從傳統法律部門劃分理論談起

傳統法律部門劃分理論的形成大致經歷了兩個階段。

第一個階段是以法律調整的對象作為劃分法律部門的標準，這是年，阿爾扎諾夫首先提出的，第二個階段則是將法律的調整對象和調整方法結合起來作為劃分法律部門的標準，這是由蘇聯法學家勃拉圖西提出的?！?"’(年至!"’’年蘇聯因擬制全蘇民法典而進行關于民法對象的討論，接著于年開展關于法體系的第二次大討論，得出幾乎一致公認的觀點，即：必須將法律調整的社會關系的內容（即法律調整的對象）和法律調整的方法相結合或者統一起來，作為法律部門劃分的標準或依據。這就是我國法學界迄今無保留接納的一種經典性學說。至此，傳統法律部門劃分理論“大功告成”。其深深地影響著我國法學基礎理論的研究。這種理論在我國諸多的法學教材中都可以看出其“痕跡”。即要么認為以法律調整對象為唯一標準劃分法律部門，要么認為以法律調整對象和調整方法相結合為標準劃分法律部門。

我國的經濟法學者為了論證經濟法的地位問題，大多是以傳統法律部門劃分理論為依據去論證經濟法的調整對象和調整方法。先看一下調整對象，調整對象也就是法律調整的社會關系的內容，學界對此有著不同的表述，簡單列舉幾例如下：楊紫煊教授認為“經濟法的調整對象是在國家協調本國經濟運行過程中發生的特定經濟關系。包括企業組織管理關系、市場管理關系、宏觀調控關系和社會保障關系等四個方面”；史際春教授認為“經濟法的調整的對象包括經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協作關系等三類”；李昌麒教授則認為“籠統的講，經濟法的調整對象是國家需要干預的社會經濟關系。具體的講，包括市場主體調控關系、市場秩序調控關系、宏觀經濟調控關系和社會分配調控關系”。對此至今仍無統一的認識。如此這般，以一個不確定的概念來作為劃分法律部門的標準很難讓人信服。所以，以調整對象作為標準來劃分法律部門已不具有合理性，應當予以擯棄。當然，對于調整對象更深層次的研究，限于本文的體系安排，在此不作詳細論述。再看調整方法，學界對其的論述相對較少，關于調整方法是否只能理解為法律責任的承擔方式？調整方法到底包含那些具體內容？如何給調整方法下定義？都沒有一個確定的答案。也正因如此，便引發了筆者試著去“探尋”另一個問題：法律調整方法與法律責任方式、經濟法責任方式的關系。可見，調整方法也是一個相對模糊的概念，而傳統法律部門劃分理論正是以這兩個含糊不清的概念為“基石”去劃分部門法的，超越傳統法律部門劃分理論，對傳統法律部門理論進行“突破性的修正”，迫在眉睫。這對于研究經濟法責任與經濟法具有至關重要的意義。

三、法律調整方法與法律責任方式、經濟法責任方式

（一）法律調整方法與法律責任方式詮釋

在以上的論述中筆者曾提到，學界一般都將法律調整方法等同于法律責任方式，并將其作為劃分法律部門的重要依據，即以法律是否具有獨特的法律責任方式來論證其是否是一個獨立的法律部門。對此學者也有解釋：“劃分法律部門，還需將法律規范的調整方法作為劃分標準。如可將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規范劃分為刑法部門，將以承擔民事責任方式的法律規范劃分為民法法律部門，等等”。順理成章的是，經濟法并無自己獨特的法律責任方式，因此，許多人認為它不是一個“獨立”的法律部門。

法律調整方法與法律責任方式是否為同一概念？我們可以看一下法理學上對法律調整方法的定義，即：“它是作用于一定社會關系的特殊法律手段和方法的總和，大體包括以下幾方面的內容：確定權利義務的方式、方法，權利和義務的確定性程度和權利主體的自主性程度，法律事實的選擇，法律關系主體的地位和性質，保障權利的手段和途徑等。”。由此可見，法律責任方式只是其諸多內容之一。如果以法律調整方法作為法律部門劃分標準的話，也不能簡單地以責任方式作出判斷。據此我們可以得出這樣一個簡單的結論：法律調整方法包含法律責任方式，法律責任方式只是法律調整方法的具體內容之一。

（二）經濟法責任方式解析

在進行以下論述之前，我們有必要對文中所使用的“法律責任形態”，“法律責任方式”和“法律責任形式”作出簡單區分，以免引起讀者不必要的“疑惑”。一般的講，“法律責任形態”是對法律責任問題的一種籠統的叫法，可以說，任何一個法的門類都有自己的“法律責任形態”。不僅民法、刑法和行政法有，經濟法、勞動法、環境資源保護法、衛生法、土地法等新興法的門類也有。它應當包括法律責任方式、法律責任形式、法律責任對象等一系列內容。而“法律責任方式”應當“包括法律責任對象和責任形式兩方面。法律責任對象有生命、身體、自由、財產、名譽等；責任形式是指對責任對象所采取的制裁方法，如賠償、恢復原狀、賠禮道歉、警告、開除、拘役、有期徒刑、無期徒刑等?！痹诶砬迳鲜鋈齻€概念之后，我們再進一步探討經濟法責任方式。

同樣，經濟法責任方式也包括經濟法責任對象和責任形式兩個方面的內容。其具體內容也只能和上述法律責任對象和形式的內容相一致。因為法律責任方式的種類是有限的，它們也已被業已存在的法的門類所采用，經濟法作為一個新興的法律現象，也只能采用這些種類有限的責任方式，但隨著社會經濟和法制的發展，被“挖掘”出的新的責任方式，經濟法同樣可以采用。關于這些新型責任方式，下文將有論述，在此不作展開。也就是說，經濟法是否有自己獨立的法律責任形態，并不影響其成為一個法律部門，既然是“法律部門”，當然也就是“獨立”部門，不“獨立”又何以能成為部門。

綜上所述，經濟法責任主要是采用民事責任、行政責任和刑事責任三大責任方式綜合適用的，它是對這三種責任方式的綜合化和系統化，但也不排除一些新型調整手段在經濟法領域的適用，諸如程序的、褒獎的、社會性的等等。除了傳統的法律調整手段外，經濟法還采用公私法融合之新型調整手段。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段），另有一種新型的法律調整手段，學者迄今未予足夠重視并作科學概括，有著作將其稱之為“專業暨社會性調整手段”，并包括專業調控以及專業約束和制裁。

毋庸置疑，傳統調整手段和這些新型調整手段對于經濟法都是可以采用的，它們是當代社會經濟和法治之新的發展，尤為公私法融合之各種新型法的門類所采用。不僅經濟法可以采用，其他新型的法律部門諸如勞動法、環境資源保護法、衛生法、土地法等都可以采用。總之，經濟法是否具有獨特的法律責任承擔方式，并不影響其成為一個“獨立”的法律部門，這也正是我們的觀點之所在。

四、我國社會主義市場經濟下的經濟法

自從經濟法現象產生以來，對于經濟法的地位之爭從未停止過，由此而導致的以獨立的法律責任方式來劃分法律部門的“觀念”深深地影響著中國的法學界，以至于人們時常感嘆經濟法的“不充實”，這里所指的“不充實”是指經濟法沒有自己獨立的法律責任方式。這些“觀念”來源于對傳統法律部門劃分理論的機械性理解（有學者稱此種觀點為“機械唯物主義法律觀”，并對其進行了批判。他們總是基于傳統法律部門劃分理論來研究經濟法，沒有看到經濟法對傳統法律部門理論的創新和突破，也就更沒有用“與時俱進”的眼光去看待改革開放以來的經濟法現象。有學者正確的指出：“經濟法是經濟社會化和法律對經濟關系的調整日趨精細化和專業化的必然結果，它將公法和私法的手段融為一體，是現代市場經濟社會中不可或缺的一個法律部門。”

“應當看到，資本主義國家的學者并不抱殘守缺，他們根據形勢的變化，適當的認可公、私法的滲透融合，在理論上把經濟法的出現解釋為是資本主義社會趨于成熟和國家與市民社會，與經濟之間的藩籬逐漸消失并合為一體的結果?！蔽覈膶W者應當在參考和借鑒西方資本主義國家學說的基礎上，從實踐出發去認可經濟法的出現?？梢钥隙ǖ氖?，經濟法作為一種學說或者理念，已經深入人心，并逐漸為人們所認識，否定經濟法的學說也逐漸被人們所擯棄。既然肯定了經濟法的存在，就得肯定它是一個獨立的法律部門，而不要管其是否具有獨特的法律責任方式。法律責任方式是各個部門法通用的，不能因為民事責任、行政責任和刑事責任是民法、行政法和刑法特有的，所以經濟法就不能采用。應當肯定的是，以責任方式來劃分法律部門已沒有“市場”了，承認經濟法的存在以及承認其是一個獨立的法律部門已是“大勢所趨”。

時代呼喚新的理念、新的觀念，經濟法現象的出現便是其中之一。中國的社會主義市場經濟需要經濟法律制度的發展和完善，并應將其作為調整社會主義市場經濟的基本法，這對于我國的社會主義市場經濟來說，是不可或缺和不可替代的。

五、簡單結論

（一）有無獨特的法律責任方式并不影響經濟法等新興法律現象成為“獨立”的法律部門，以有無獨特的法律責任方式來劃分法律部門的“觀點”是錯誤的；

篇10

本文對作為物權法重要內容的不動產登記制度進行了粗淺的探討，主要目的是要解決在社會主義市場經濟下，建立我國新的不動產登記制度時的立法體例的選擇等問題。論文正文劃分為三個部分，第一部分從縱向不動產登記法律關系和橫向不動產登記法律關系兩個方面，介紹了不動產登記制度的法律關系；第二部分通過對不動產登記經濟背景的對比即計劃經濟和市場經濟兩種經濟體制下不動產登記的不同要求的對比，針對我國現行不動產登記制度的缺陷，歸納出建立我國新的、符合社會主義市場經濟客觀要求的不動產登記制度，并就新制度建立時應當注意的一些問題發表自己的見解，對如何完善我國不動產登記制度提出若干建議。第三部分在前兩部分的基礎上，根據不動產物權登記的基本法理，參照孫憲忠教授的觀點，以“五個統一”為原則，即建立統一的不動產登記法律依據、設立統一的不動產登記機關、實現統一的不動產登記效力、應用統一的不動產登記程序和制發統一的不動產權屬證書發表了自己的意見，對如何完善我國不動產登記制度提出了完善措施。

 

一、不動產登記的法律關系

不動產是與動產相對稱的物的概念。所謂不動產是指依自然性質或法律的規定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物(1)。不動產登記則是指登記申請人對不動產物權的設定、轉移在專門的登記機關依據法定的程序登記 (2) 。它是不動產物權變動的法定公示方法，是因法律行為發生物權變動的生效要件，也是不動產物權獲得法律承認與保護的基本依據。不動產登記制度作為一項法律制度，從邏輯結構上分為行為制度和效力制度，行為制度以登記行為為規范的對象，規定不動產登記行為類型、程序以及行為主體的權利義務；效力制度以登記的法律效力為規范的客體，規定不動產登記的法律后果。本部分將通過對不動產登記的內在法律關系的探討，進一步認識不動產登記制度。

不動產登記法律關系，是在不動產登記過程中形成的法律關系總和。從主體上看，不動產登記內在法律關系可以分兩類，登記機構與登記申請人之間的縱向法律關系和登記申請人之間的橫向法律關系。一般而言，縱向法律關系具有行政管理性質，是登記機構與相對人之間的行政法律關系。橫向法律關系具有民事屬性，是平等主體的登記申請人之間的民事法律關系。

縱、橫向的登記法律關系相互銜接，共同構成不動產登記法律關系的整體。所以，不動產登記法律關系具有行政關系與民事關系交叉的雙重性質。

1、縱向不動產登記法律關系

縱向的不動產登記法律關系，是不動產登記申請人對登記機構為登記行為過程中形成的，發生于登記申請人與登記機構之間，具有明顯的行政管理性質，登記機構的登記職權、登記人的申請權與登記義務均體現了主體權利義務的行政性。

在國際上，不動產登記機關比較明確。在德國不動產登記機構為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；在瑞士多為各州的地方法院。這種做法，是以不動產物權登記直接決定當事人權利義務關系，故登記建立與司法系統的直接聯系。如在德國，不動產物權的爭議直接進人訴訟程序，當事人在此程序中不必起訴，而是向上級法院直接上訴；我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記不動產的做法。后來因民國初期的司法混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記，這一做法在我國臺灣地區沿用至今(3)。登記機構的審查權，根據各國的立法規定，一是實質性審查權，這是對不動產有關權利狀況進行全面審查核實的權力，對形式上完備、但欠缺真實性的登記申請可以駁回，實行要件登記制度、證券交付制度的國家為保障登記的絕對效力，均采此制；另一為形式上的審查權，這是對不動產名義權利進行審查的權力，實行登記對抗制度的國家采用此法，如法國、日本,《日本民法典》177條規定：不動產物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人(4)。

登記申請人的權利義務主要體現為登記申請權和登記義務。登記申請權是不動產利害關系人申請登記的權利，與登記機關受理登記的義務相對應。登記申請權發生有兩個前提：一是申請權利人與不動產有一定的利害關系；二是申請人的利益需要通過登記的方式得到保護。登記申請人的登記義務是指登記申請人對登記機構所負有的、對與之存在利害關系的不動產進行登記的義務，與登記機構的登記權限相對應，是一種行政義務，登記義務的行政性在不動產標示登記中得到最充分的體現。

2、橫向不動產登記法律關系

橫向的不動產登記法律關系是指在平等主體的登記權利人和登記義務人之間，在登記申請過程中所形成的法律關系，存在于登記申請人之間，在性質上屬于民事法律關系。不動產登記申請在不動產事實上的權利狀態與不動產登記薄上的記載不一致的場合，需要真實的權利人和名義上的權利人這兩類當事人共同完成，登記利益對于這兩類申請人是不同的。事實上的權利人因登記取得名義上的權利，因登記而受益；名義上的權利人因登記喪失名義上的權利，因登記而受損。因此，登記申請權對兩類申請人的意義明顯不同，對前者是積極的申請權，對后者是消極的合作義務，基于這一原因，不動產登記理論將前者稱為登記權利人，將后者稱為登記義務人。

所謂事實上權利狀態與不動產登記薄不符，主要指兩種情況，一是不動產權發生了實質的物權變動，即發生了所有權轉移或附設權利，如地上權抵押權的設定、變動、取消，新權利人所享有的真實權利與不動產登記薄上記載內容相脫節；二是指虛偽登記。在這種情況下，登記薄上記載的是錯誤的權利、或已喪失的權利、或實際存在但已被涂銷的權利，而與事實的權利狀態不符。

橫向不動產登記法律關系的權利義務表現為登記權利人的請求權和登記人的允諾義務。兩者設置的目的都是為了保障登記順利進行，實現真正權利人的利益，其權利義務具有目的同一性、內容對應性，因此，本部分僅對登記請求權進行詳細探討。

登記請求權與登記申請權不同，它是登記權利人享有的、請求登記義務人為登記申請行為的權利，從性質上看是一種民事權利，不能由權利登記人本身予以強制實現，而應通過法院裁決實現強制性保障。登記請求權發生的原因，一是不動產物權變動的事實，二是事實上的權利狀態與登記的權利狀態不一致，據此，登記請求權可以分為債權登記請求權和物上登記請求權。債權登記請求權基于不動產物權變動的事實產生，源于不動產物權變動當事人的債權契約，是與由從債務人交付義務派生的附隨義務相對應的權利，無須在債權契約中約定，為法定權利。物上登記請求權的產生，基于權利的事實狀態與不動產登記薄上的記載相互脫節，源于真實權利人享有的物權效力，本質上看是排除妨礙請求權的延伸。由上觀之，登記請求權是一種法定權利，基于一定的法律事實發生，因其可訴性而具有強制性的效力.

二、不動產登記制度的經濟背景

不動產登記制度作為一項法律制度，從來就不是孤立的，其內容取決于社會經濟制度。不動產作為重要的生產、生活資料是任何社會不可缺少的調整對象。不同社會經濟制度對不動產登記制度有著不同的要求?；谶@一原因，研究不動產登記制度的一般性規律，就需要對其社會經濟背景作以分析。

社會經濟制度有兩層含義，一為社會財產所有制形式，一為社會經濟運行機制。財產所有制形式是社會根本經濟制度，反映一個社會財產利益的最終歸屬狀態，有公有制和私有制兩種基本形式；社會經濟運行機制，是社會經濟運行的方式，在現代社會中也有兩種主要形式，一為計劃機制，一為市場機制。社會財產所有制雖然本質上決定社會財產制度，但其具體操作的內容，往往是社會經濟運行機制影響的直接后果。本文所稱社會經濟背景，是指社會經濟運行機制，具體地講，是探討計劃經濟和市場經濟對不動產登記制度的影響。

1、計劃經濟體制下的不動產登記制度

計劃經濟體制，在一個相當時期曾一度是我國所采用的基本運行機制，雖然經過經濟體制改革，市場經濟已蓬勃發展。但在體制的轉制改造過程中，計劃經濟體制的影響仍不容忽視。此外，對計劃經濟體制下的不動產登記制度進行研究，也有助于我們用歷史的眼光分析市場經濟體制下的不動產登記制度。

在計劃經濟體制下，不動產由國家直接行使支配權，不動產的開發利用由國家統一調控，不動產物權的取得由國家無償劃撥或分配，不動產的流轉也需要國家行政調配完成。國家意志以行政決策的形式左右著不動產運行的全過程。

國家對不動產的計劃管理，須依賴于系統的不動產產籍資料，以權威的產籍資料為依據才能確保宏觀調控的合理性，避免調控行為的重復和沖突，取得秩序上的穩定。國家為確保產籍資料的準確性，通常將登記規定為不動產使用權取得的強制性程序。登記雖然具有不動產得以使用的要件功能，但在此情形下卻不具備實際的要件意義。首先，不動產使用權在獲得管理機關的正式批文后即已取得。其次，登記僅為對批準文件形式上的復核，沒有實質內容。據此可認為，計劃經濟體制下的不動產登記，只是不動產使用者應當履行的行政手續，或者說僅是一種產籍管理方式，對不動產物權的取得、變更不具備實際的和法律的效力。

2、市場經濟體制下的不動產登記制度

市場經濟體制下，不動產及附設其上的權利始終以商品的身份、依權利人的意志而不是依國家的意志在市場上自由流通。而實現這種市場性流通的運行，需要滿足三個前提：其一，作為流通標的的不動產及附設其上的權利被有效的界定，否則不具備流通的資格或流通將失去意義；其二，流通主體與流通標的之間的支配關系，即不動產權利人對不動產及附設其上的權利的支配權必須明確，否則，流通主體必將耗以相當的時間和成本確認此種關系，有礙流通、交易的效率；其三，流通的標志必須明確，否則權利轉讓與否第三人無從認定，交易的安全無從保障。

不動產不可移動的自然屬性與市場經濟體制要求的流通性存在先天的矛盾，這決定了不動產移轉須是權利移轉，不動產的占有者與實際權利人的脫節又要求以一定的權屬標志形式對真正的權利人予以確認、合意、交付作為物權變動的要件僅能完成不動產交易的公示，但不足以公示不動產的流轉，需要具有法律權威的方式公示不動產物權的設立、流轉和消滅，將不動產物權狀態公布于眾，幫助第三人獲得相關信息和判定是否為有關行為。這些需求都賦予不動產登記豐富的使命。可見，以登記的權威來明確不動產產權關系、公示產權的流轉、保障權利人利益和交易安全，是不動產市場運行機制的客觀要求。

三、不動產登記制度的完善措施

不動產市場是我國最為重要的市場，也是人民群眾最為重要的經濟活動集中的領域，必須有一套符合物權公示原則的不動產登記制度。但從我國不動產登記制度的歷史變遷可以看出，我國不動產登記制度強調行政管理功能，忽視和弱化了其自身的公示作用，并且在法律依據、登記機關、登記效力等方面尚未達成統一，不動產登記發生作用的范圍也未涉及農村，這充分體現出過去計劃經濟體制下的立法與當今市場經濟體制需求的脫節。因此，在當前我國社會主義市場經濟蓬勃發展的條件下，必須依據物權法對不動產登記的基本法理要求，按照物權法的規則來構造我國新的不動產登記制度，從而使我國不動產登記機關轉變職能，加強對不動產市場的服務，通過登記公示不動產物權狀態并供社會公眾查詢，備有關交易當事人參考，充分發揮不動產登記在物權公示效力、物權變動根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監管效力六個方面的效力，這對我國市場經濟的發展和人民群眾生活秩序的穩定具有十分重要的意義(5)。

1、建立統一的不動產登記法律依據，即中國只能制定一部統一的不動產登記法，以物權公示原則為基礎統一我國不動產登記制度。我國現行的不動產管理體制，實際是對不動產中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規章意義上的不動產登記規則。這些規則不僅散亂而且效力嚴重不足，世界上大多數國家的不動產登記法都是由最高立法機關制定的，而我國對不動產登記進行規范的法律、法規多由各部門和機關制定，在內容上互相矛盾，所以，我國必須由立法機關制定形式統一、效力足夠的不動產登記法。

2、設立統一的不動產登記機關。在國際上，一些國家通常采用登記與司法系統建立直接聯系的做法，以不動產登記直接或者間接決定權利人的實體權利。如，德國的不動產登記機關為地方法院的土地登記局；日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；而瑞士則為各州的地方法院?？疾焓澜绺鞯氐牟粍赢a登記制度可以發現，關于不動產登記機關有兩個規律性的特點：一是登記機關一般為司法機關，二是登記機關的統一性，這兩個特征都是物權公示原則決定的(6)。我國不動產登記機關分散且為行政機關，多頭執政導致不動產登記簿不統一，從而引起不動產物權登記的法律基礎不統一，嚴重妨礙不動產市場的健康發展。我國不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。有學者提出“登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄，即一級法院統一管轄，廢止目前實行的多部門登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產登記地籍資料的統一性(7)。這一觀點不乏其科學性，有利于構建我國不動產登記體制，使之發揮強有力的公示作用，并迅速與國際接軌，但筆者作為一名基層法院法官，深知我國基層法院審判任務繁重，使之承擔細致、周密的不動產登記業務，尤其是進行實質性審查工作，基層法院難堪重負。另外，由法院擔任不動產登記機關，一旦登記有誤引發賠償，受害人就有可能起訴作為登記機關的法院，有損于司法的權威。法院作為登記機關還不利于國家行使有效的行政監督，原來的登記機關、人員、資料的閑置更是一種浪費，故我國不動產登記機關的選擇仍應為行政機關，但必須保證統一，而不能象目前的多頭負責，并且該登記機關應淡化其行政色彩，加強其服務社會主義市場經濟體制下不動產市場交易的司法功能。國家可以在縣級以上人民政府設立專門的不動產登記局，統管不動產登記的有關事宜。這是從我國司法現狀、不動產登記的實際情況出發作出的選擇，雖然較之國際先進立法有一定差距，但有利于避免建立新制度時的混亂，符合我國實際國情。

3、實現統一的不動產登記效力。統一登記效力，是不動產登記在同一邏輯層面上發揮效力。首先，要對不動產登記的審查制度作出選擇，也就是我國不動產登記選擇實質審查還是形式審查的問題。要使登記的內容與真實的權利相一致，就應當對登記的內容進行實質的審查，實行實質性審查，是登記具有公信力的必要前提(8)。我國以往的不動產登記采用的是實質性審查，在統一的不動產登記法制定中仍應堅持這一原則；其次，還應將不動產登記實質審查確定為各種具體的法律制度。不動產使用權及其上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律應該規定這些權利的設立只能以登記作為其生效要件，徹底糾正重合同、輕登記的現象。不動產權利轉移、變更、消滅亦應遵循這一原則，保護不動產權利的正常交易。有些學者提出登記實質審查雖然具有提高登記準確性的優點，但也有操作程序復雜、影響交易效率的缺陷。但是，我們應該看到，與登記形式審查相較，實質審查在保護交易當事人的合法權益方面、在防止欺詐行為惡果方面、強化登記機關責任方面、強化登記的公示、公信功能方面具有非常突出的優勢。利弊相較，我國不動產登記法仍應采用實質審查。

4、應用統一的不動產登記程序。登記程序既是登記機關的工作程序，又是對申請人申請登記的步驟要求，對當事人權利的保護有至關重要的作用。以往由于不動產登記基本制度不統一，登記程序的規定也不統一，從而給當事人權利保護造成妨礙。在將來制定的不動產登記法中，應該統一登記的程序，以科學、高效的登記程序規范當事人登記行為和登記機關的職務活動，避免可能出現的登記失誤和欺詐行為，滿足快速發展的不動產市場的需要。

5、制發統一的不動產權屬證書。權屬證書即是登記機關核發的記載不動產權利狀態的文書、證件。當前，我國由于登記體例不統一，存在著地權證、土地權使用證、房地產權證、房屋產權證、林權證等多種不動產權屬文書并行的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了不動產市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關相互的爭執，且由于不動產權屬證書是國家公信力保障發揮公示作用的，多樣化的權屬證書對其公示職能構成傷害，從而影響其反映物權狀態、保障不動產物權變動安全的根本功能。故我國應當實行不動產權屬證書統一，建立統一的不動產權屬證書制度。

“五個統一”不是彼此孤立的，統一登記制度必然要求統一的登記機關，統一的登記機關的不動產登記才能應用統一的登記程序，制發統一的不動產權屬證書，最終實現登記效力的統一。

 

 

參考文獻資料

（1）梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第119頁。

（2）王利明：《試論我國不動產登記制度的完善》，載《民商法研究》》第5輯。

（3）李鴻毅：《土地法論》，1991年版，第260頁。

（4）王書江譯：日本民法典》，中國法制出版社 2000年版，第35頁。

（5）孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權法》，法律出版社2001年版，第476頁。

（6）孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權法》，法律出版社2001年版，第478頁。