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第一條為維護女職工的合法權益，減少和解決女職工在勞動和工作（以下統稱勞動）中因生理特點造成的特殊困難，保護其健康，以利于社會主義現代化建設，制定本規定。

第二條本規定適用于中華人民共和國境內一切國家機關、人民團體、企業、事業單位（以下統稱單位）的女職工。

第三條凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。

第四條不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。

第五條禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動。

第六條女職工在月經期間，所在單位不得安排從事高空、低溫、冷水和國家規定的第三級體力勞動強度的勞動。

第七條女職工在懷孕期間，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動，不得在正常勞動日以外延長勞動時間；對不能勝任原勞動的，應當根據醫務部門的證明，予以減輕勞動量或者安排其他勞動。

懷孕七個月以上（含七個月）的女職工，一般不得安排其從事夜班勞動；在勞動時間內應當安排一定的休息時間。

懷孕的女職工，在勞動時間內進行產前檢查，應當算作勞動時間。

第八條女職工產假為九十天，其中產前休假十五天。難產的，增加產假十五天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產假十五天。

女職工懷孕流產的，其所在單位應當根據醫務部門的證明，給予一定時間的產假。

第九條有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳（含人工喂養）時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。

第十條女職工在哺乳期內，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的勞動，不得延長其勞動時間，一般不得安排其從事夜班勞動。

第十一條女職工比較多的單位應當按照國家有關規定，以自辦或者聯辦的形式，逐步建立女職工衛生室、孕婦休息室、哺乳室、托兒所、幼兒園等設施，并妥善解決女職工在生理衛生、哺乳、照料嬰兒方面的困難。

第十二條女職工勞動保護的權益受到侵害時，有權向所在單位的主管部門或者當地勞動部門提出申訴。受理申訴的部門應當自收到申訴書之日起三十日內作出處理決定；女職工對處理決定不服的，可以在收到處理決定書之日起十五日內向人民法院。

對女職工因生理特點禁忌從事勞動的范圍，勞動部于1990年1月18日于《女職工禁忌勞動范圍的規定》，具體內容如下：

第三條女職工禁忌從事的勞動范圍：

1.礦山井下作業；

2.森林業伐木、歸楞及流放作業；

3.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅳ級體力勞動強度的作業；

4.建筑業腳手架的組裝和拆除作業，以及電力、電信行業的高處架線作業；

5.連續負重（指每小時負重次數在六次以上）每次負重超過二十公斤，間斷負重每次負重超過二十五公斤的作業。

第四條女職工在月經期間禁忌從事的勞動范圍：

1.食品冷凍庫內及冷水等低溫作業；

2.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業；

3.《高處作業分級》標準中Ⅱ級（含Ⅱ級）以上的作業。

第五條已婚待孕女職工禁忌從事勞動范圍：

鉛、汞、苯、鎘等作業場所屬于《有毒作業分級》標準中等Ⅲ、Ⅳ級的作業。

第六條懷孕女職工禁忌從事的勞動范圍：

1.作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化碳、一氧化碳、二硫化碳、氯、已內酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家衛生標準的作業；

2.制藥行業中從事抗癌藥物及已烯雌酚生產的作業；

3.作業場所放射性物質超過《放射防護規定》中規定劑量的作業；

4.人力進行的土方和石方作業；

5.《體力勞動強度分級》標準中第Ⅲ級體力勞動強度的作業；

6.伴有全身強烈振動的作業，如風鉆、搗固機、鍛造等作業，以及拖拉機駕駛等；

7.工作中需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業，如焊接作業；

8.《高處作業分級》標準所規定的高處作業。

第七條乳母禁忌從事的勞動范圍：

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我國憲法中有許多法律的建立都為勞動者的合法權益提供了可靠的保障。其中，最為主要的法律就是《勞動法》，該法的立法宗旨就是最大限度的維護勞動者的權益。勞動者的合法權益是我國憲法賦予我國勞動者的權利，勞動者有權享有憲法中規定的合法權益。保護勞動者正當行使自己的合法權益是憲法中《勞動法》的立法宗旨，也是構建和i皆社會的重要途徑。

 

一、保障勞動者權益的意義

 

1.保障勞動者合法權益是國家穩定發展的內部需求

 

人是組成人類社會的重要元素，每個人都是國家和社會的組成部分。在社會活動中，法律法規的存在就是約束勞動者行為、保障勞動者權益的重要社會規則。在社會活動中，每個勞動者都有勞動的權利和義務，《勞動法》的立法宗旨就是保護勞動成果，維護勞動者的權益。只有為勞動者提的合法權益提供可靠的保障，才能滿足廣大勞動者的根本利益需求，從而維持國家和社會的穩定發展。因此，保障勞動者的合法權益，是維護國家和社會穩定發展的內部需求。

 

2.保障勞動者的合法權益是經濟發展的外在需要

 

經濟基礎決定上層建筑，經濟的發展是國家穩定發展的重要前提，經濟的發展能夠為國家的各項事業提供有力的支撐。勞動者是創造國家經濟的主體，勞動者通過不同形式的社會活動為國家和社會提供必需品。因此，只有為勞動者提供有力的權益保障，才能使勞動者在實際的社會活動中認真勞動、積極為國家和社會創造財富，為我國的社會主義建設貢獻力量。因此，保障勞動者的合法權益，是我國經濟發展的外在需要。

 

二、勞動者合法權益的主要內容

 

首先，勞動者享有平的選擇職業和就業的權力，并通過勞動獲得相應的勞動報酬，同時享有合理的休假權力。其次，勞動者有權享受社會提供的勞動保險和福利待遇的權力，以及憲法中規定的其他勞動權力。再次，勞動者擁有合法參加組織工會以及參加勞動競賽的權力，同時可以對勞動中出現的問題提出合理合法的建議，對于一些單位和管理人員提出的違章操作、不平等的指揮等等有批評和檢舉的權力。最后，勞動者在社會活動中，具有男女平等、民族平等等權力，對于一些危害生命財產安全的行為，有權提出檢舉和控告。

 

三、我國憲法在勞動者權益保護中的不足

 

1.法律體系還不夠完善

 

我國的勞動法律體系的建立還有一些缺陷。雖然勞《勞動法》、《工資法》、《安全生產法》等與勞動者權益保護相關的法律法規已經出臺，然而，這些法律缺乏統一的規范，導致一些特殊領域還存在無法可依的問題，尤其是一些關于如何調整勞動關系的法律還不夠完善，使得實際運用中無法完全的貫徹和實施這些法律。目前，我國在處理勞動爭議方面的相關法律規定并不完整，例如，在勞動爭議處理的程序方面經常出現一些問題。勞動者在申請勞動爭議處理時，需要提供的成本過高，時效過短，這使得許多勞動者在勞動爭議處理中處于劣勢，不能及時維護勞動者的合法權益。

 

2.勞動者缺乏自我保護意識

 

由于當今的市場競爭十分激烈，就業形勢較為嚴峻，因此一些勞動者在入職前并沒有簽訂完善的勞動合同，這給用人單位拖欠和克扣工資提供了便利條件，同時使得許多勞動者失去了法律的保護。此外，一些用人單位在履行勞動合同時，出現違約現象。由于當今社會的供求關系的影響，使得許多用人單位認為我國的勞動力有所剩余，因此在履行勞動合同時，肆無忌憚的單方面違約，嚴重的侵害了勞動者的合法權益。這使得我國的勞動糾紛現象頻發。

 

3.勞動力市場較為淚亂

 

當今社會正處于計劃經濟體制向市場經濟轉型的關鍵期，因此市場經濟初級階段這個大環境為許多違法的用人單位和管理者提供了違法亂紀的條件，由于勞動力市場較為混亂，許多不法分子通過中介介紹職業等方式侵害了勞動者的合法權益。

 

四、提高憲法對勞動者權益保護的建議

 

1.完善法律體系

 

不斷完善相應的法律法規，填補法律中的漏洞，是保障勞動者合法權益的根本途徑。首先要完善勞動合同制度，對于實際勞動中出現的問題提供法律依據，同時完善勞動合同簽訂過程中的法律程序，對于違約賠償做出強制性的規定。同時，對于一些違法情節嚴重的行為，應酌情予以追究刑事責任，賦予勞動部門強制執行法律法規的枚力。

 

2.加大保護弱勢群體的力度

 

針對我國當前的經濟狀況，憲法不但要發揮維護勞動者合法權益的作用，更要不斷加大對弱勢群體保護的力度。因此，在憲法的修訂過程中，相關部門應切實考慮到法率的普及和檢查，幫助弱勢群體運用法律武器維護自己的合法權益，同時細化相關的法律法規中保護弱勢群體的相關條例。

 

3.加大執法力度，維護法律尊嚴

 

鑒于一些用人單位缺乏對憲法中保護勞動者合法權益相關的法律的認識和重視，勞動行政部門的檢查執法力度應加強，對于一些侵害勞動者合法權益的行為，應加大懲處力度，以此來維護法律的尊嚴，同時規范用人單位和管理人員的行為。將勞動監察工作的重心放在用人單位無故拖欠、克扣工資，剝削勞動者的勞動成果上，對于一些經常發生違法行為的用人單位，應對其行為進行備案，情節嚴重的應予以追究刑事責任。降低勞動爭議處理控告的成本，及時接受勞動者的檢舉，并予以檢查和監督，一旦發現用人單位的違法行為，立即責令整改。

 

五、結論

 

總之，勞動者的合法權益的維護是保障我國市場經濟穩定運行的重要基礎，也是我國經濟可持續發展的內在需求。因此，在相關的法律法規的修訂和出臺中，應加強對勞動者以及弱勢群體的保護力度，同時加大執法力度，為我國勞動者的合法權益提供有力的法律保障。

 

參考文獻：

 

[1]金地.韓國女性勞動者權益保障制度研究[D],山東大學，2014.

 

[2]韓大元.論憲法權威田.中國檢察官，2013(19).

 

[3]董保華，陸胤.論勞動關系中用人單位主體的變更——從《勞動合同法(草案)》一讀稿談起中國勞動，2007(02).

 

[4]鄧正來.中國法學向何處去網.商務印書館，2006.

 

作者簡介：

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《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規定〉辦法》第一條　為了實施《女職工勞動保護特別規定》，結合本省實際，制定本辦法。

第二條　本辦法適用于本省行政區域內國家機關、企業、事業單位、社會團體、個體經濟組織以及其他社會組織等用人單位女職工的勞動保護。

第三條　縣級以上人民政府應當加強對女職工勞動保護工作的領導。

縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門、安全生產監督管理部門按照各自職責，對用人單位女職工勞動保護工作進行監督檢查。

第四條　工會、婦女組織依法對用人單位女職工勞動保護工作進行監督，支持和協助女職工維護其合法權益。

第五條　用人單位應當建立健全女職工勞動保護制度，改善女職工勞動安全衛生條件，加強對女職工的勞動安全衛生知識培訓。

第六條　用人單位應當遵守女職工禁忌從事的勞動范圍的規定。用人單位應當將本單位屬于女職工禁忌從事的勞動范圍的崗位書面告知女職工。

女職工禁忌從事的勞動范圍依照《女職工勞動保護特別規定》的規定執行。

第七條　用人單位不得在勞動合同或者聘用合同中與女職工約定限制其結婚、生育等合法權益的內容;不得因性別原因在薪酬調整、職務晉升等方面歧視或者限制女職工。

第八條　從事連續4個小時以上立位作業的女職工，月經期間經本人申請，用人單位應當為其安排適當的工間休息。

用人單位每月可以向女職工發放必要的衛生用品或者勞動保護衛生費。

第九條　女職工需要在勞動時間內進行婚前檢查的，用人單位應當給予便利。

第十條　在女職工懷孕期間，用人單位應當遵守以下規定：

(一)女職工不能適應原勞動崗位的，應當根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的崗位。

(二)女職工經醫療機構診斷確需保胎休息的，保胎休息的時間按照病假處理。

(三)女職工懷孕7個月以上的，每天安排1小時工間休息，工間休息時間視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資，并不得安排其延長工作時間或者從事夜班勞動;對從事立位作業的女職工，還應在其工作場所設休息座位。

(四)女職工在勞動時間內按照規定進行產前檢查的，所需時間視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資。

第十一條　女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天;生育時遇有難產的，增加30天產假;生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加15天產假;符合法律、法規規定生育子女的，按照《廣東省人口與計劃生育條例》的有關規定享受獎勵假。

女職工懷孕未滿4個月終止妊娠的，根據醫療機構的意見，享受15天至30天產假;懷孕4個月以上7個月以下終止妊娠的，享受42天產假;懷孕滿7個月終止妊娠的，享受75天產假。

《廣東省職工生育保險規定》對女職工生育享受生育津貼的產假天數的規定與本條第二款規定不一致的，按照本條第二款規定執行。

第十二條　女職工實行計劃生育手術的假期按照國家和省的有關規定執行。

第十三條　女職工按照規定休產假或者計劃生育手術假的，享受國家和省規定的生育保險待遇。用人單位未參加生育保險或者欠繳生育保險費，造成女職工不能享受生育保險待遇的，由用人單位按照本省及所在統籌地區規定的生育保險待遇標準向女職工支付費用;其中生育津貼低于女職工原工資標準的，用人單位還應補足差額部分。

前款所稱女職工原工資標準，是指女職工依法享受產假或者計劃生育手術假前12個月的月平均工資。前12個月的月平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。前12個月的月平均工資低于女職工正常工作時間工資的，按照正常工作時間工資標準計算。女職工享受假期前在用人單位工作未滿12個月的，按照其實際參加工作的月份數計算。

第十四條　女職工妊娠期間引產的，用人單位可以結合本單位實際，發給一次性營養補助。

第十五條　女職工產假期滿上班，用人單位應當給予1至2周的適應時間。

第十六條　女職工產假期滿，確有實際困難的，經本人申請，用人單位批準，可以請哺乳假至嬰兒1周歲。哺乳假期間的工資待遇由雙方協商決定。

第十七條　對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。

用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間;女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。哺乳時間和在本單位內為哺乳往返途中的時間，視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資。

第十八條　女職工比較多的用人單位應當根據女職工的需要，配備女職工衛生室、孕婦休息室、哺乳室等設施。

第十九條　女職工經二級以上醫療機構確診為更年期綜合癥，且不適應原勞動崗位的，經本人申請，用人單位應當適當減輕其勞動量，或者協商安排其他合適的崗位。

第二十條　用人單位可以每1至2年組織女職工進行一次婦科疾病檢查，鼓勵有條件的用人單位定期組織女職工進行乳腺癌、宮頸癌篩查。

第二十一條　用人單位應當加強勞動場所的防范措施，預防和制止對女職工的性騷擾。

女職工在勞動場所受到性騷擾，向用人單位反映或者投訴的，用人單位應當及時處理，并依法保護女職工的個人隱私。

第二十二條　用人單位違反本辦法規定，應當給予行政處罰的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門或者安全生產監督管理部門按照《中華人民共和國勞動法》《女職工勞動保護特別規定》等法律、法規的規定予以處罰。

第二十三條　用人單位違反本辦法規定，侵害女職工合法權益的，女職工可以依法投訴、舉報、申訴，或者依法向勞動人事爭議調解組織申請調解，也可以依法向勞動人事爭議仲裁機構申請仲裁。對仲裁裁決不服的，依法向人民法院提起訴訟。

第二十四條　用人單位違反本辦法規定，侵害女職工合法權益，造成女職工損害的，依法承擔賠償責任;對用人單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法處理;涉嫌犯罪的，移送司法機關依法處理。

第二十五條　本辦法自20xx年2月1日起施行。1989年1月29日廣東省人民政府的《廣東省女職工勞動保護實施辦法》(粵府〔1989〕16號)同時廢止。

女職工勞動保護《女職工勞動保護規定》

第十二條 女職工勞動保護的權益受到侵害時，有權向所在單位的主管部門或者當地勞動部門提出申訴。受理申斥的部門應當自收到申訴書之日起30日內作出處理決定;女職工對處理決定不服的，可以在收到處理決定書之日起15日內向人民法院起訴。

篇4

關鍵詞 預告解雇 非預告解雇 《解雇保護法》 《勞動合同法》

一、德國解雇保護制度與中國解雇保護制度的區別

（一）德國解雇保護制度的基本內容

解雇，顧名思義，指的是在勞動關系中，雇主一方基于單方意思表示，通知雇員結束勞動關系的行為，其本質為繼續合同的終止。所以，在法律權利類別中，應當歸為形成權。由于勞動法具有社會性，因此解雇不能僅以傳統的合同法規制，其“單方面性”必然受到更為嚴格的限制。

在德國，根據是否需要遵循一定的期限，可將解雇分為預告解約和非預告解約。民法典第622條和第626條分別就預告解約的期限和非預約解約的成立條件、行使時效作了詳細的規定。以此為基礎，可將解雇保護制度分為解雇前保護機制、解雇中保護機制與解雇后保護機制三類。這些機制大部分規定在《解雇保護法》之中，同時還散見于《母親保護法》《聯邦教育補助金法》《職業培訓法》《勞動崗位保護》《企業組織法》等。

1.解雇前保護機制。所謂解雇前的保護機制，主要是通過立法措施對解雇中可能出現的非法解雇雇員的情況進行規制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇員時需要遵循相關法律規定，否則會因實體性或程序性問題而導致解雇無效。立法的保護又大致可分為三類，即解雇期限的規定、解雇無效條款的規定以及針對解雇保護問題而專門頒布的《解雇保護法》中的規定。

第一，解雇期限的規定主要適用于預告解約，規定在德國民法典第622條，縱觀該條6款規定，除第4款主要涉及工資協定之外，解雇期限根據私法自由的原則又可分為法定預告解約（1～3款）與約定預告解約（5～6款）兩種。而約定預告解約期限也有限制，即不得短于辭職期限（4周的基本期限），否則將因違反法律法規而歸于無效。

為了緩解處于被動地位的被解雇人因失業而承受的壓力，使其有相應的時間來尋找新的工作機會，盡快適應新的社會環境，解雇期限雖不能直接達到阻止雇主解雇的效果，卻也間接保護了雇員的利益，因此應當被視為解雇保護的一部分。

第二，解雇無效的條款散見于與勞動法相關的法律法規和法條之中。《母親保護法》第9條第1款規定了在預約解約和非預約解約情況下，對于孕婦（包括在解雇后2周內發現自己懷孕）以及分娩4個月內的母親的保護。《聯邦教育補助金法》第15l、第18條規定了對子女年齡不超過3歲的父母享受父母假期且不得僅因此而被解雇。《勞動崗位保護法》第2條第1款規定了對依法服兵役期間的雇員，雙方得暫停勞動關系，且在服役期間不得預約解約。德國民法典第611a條規定了禁止歧視原則，除了證明性別區分是必要且適當的，雇主在預告解約時不得因性別而歧視雇員。隨著女性生產潛力的激發，女性對于自身的經濟地位、政治地位提出了更高要求，禁止就業中的性別歧視在世界范圍內得到了廣泛的傳播并得到認可。聯合國《1958年消除就業和職業歧視公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》對這一原則作了詳細的闡述和規定，為各國的職業就業立法提供了參考。德國民法典613a條第4款規定了在工場轉讓或部分轉讓時，原雇主、新的所有權人不能解除原有的勞動關系，雇員不必承擔由于企業所有權變化帶來的失業風險。

第三，《解雇保護法》是德國針對解雇保護制度進行的專項立法，有很多值得借鑒的原則和制度。該法第13條厘清了其所規制的解雇形式與其他解雇形式的關系，非常解雇、其他形式解雇不能適用于本法，反之，預告解約形式的正常解雇則要受到本法的規范。

在該法律中，有兩項十分重要的原則，即正當理由原則和社會選擇原則。分別規定在第1條的第1款、第2款和第3款。

從法條來看，正當理由原則分為雇員本身、個人行為和企業緊急需要三種情況。法條雖然沒有對此三種情況的具體內涵加以明確，但根據實踐過程中勞動關系解除的案例我們不難總結出，所謂雇員本身原因是指雇傭過程中，雇員因個人原因喪失其賴以建立勞動關系的條件，無法繼續以勞務為對價獲取報酬的情況。常見情形為因病、專有技能喪失或其資格被取消。個人行為是指雇員在完成其工作過程中，故意或過失違反勞動合同義務，嚴重違反規章制度的行為使得雇主有理由認為勞動合同無法或者不適宜繼續履行的情況。企業緊急需要是指企業因經營原因導致需要減少雇員，如為了保證企業正常運轉而進行的裁員，常見原因有企業經營不善或技術革新等。

社會選擇原則是在因企業緊急需要而解雇的情況下需要遵循的另一項原則，即企業在決定解雇的時候需要考慮的社會因素，包括工作年限、撫養義務等。該項原則的適用有較大的限制，除解雇情形之外，其適用的雇員也有一定的限制。“如因為企業技術、經營或其他的原因須繼續雇傭某個或某些雇員而不能根據社會因素挑選被解雇人員時，第一句不適用”，這其實是對于解雇保護制度的一種反限制，是企業自主經營權的一種體現，企業在一定情形下可以不必考慮社會因素而留用對企業發展有利的雇員。

2.解雇中保護機制。解雇中的保護機制主要是指解雇必經的程序保護措施。德國《企業組織法》第102條第1款：“任何解雇必須經由企業委員會聽證。雇主必須向企業委員會說明解雇理由。沒有經過聽證的解雇為無效解雇。”這種聽證制度的設立對于雇員的保護主要體現在兩個方面：其一為未經聽證的解雇無效，其二則是企業委員會在聽證后所出具的反對解雇意見書。雖然不能阻止解雇效力的發生，但是對于之后雇員提起解雇保護訴訟時，法院是否認定雇主解雇有“正當理由”則有很大的影響。這種情況下，雇主不得不審慎考慮解雇事宜，以免承擔不利后果。當然，此項機制也有其限制，《企業組織法》第102條第2款對企業委員會提出反對解雇書面意見作了一定的限制。

3.解雇后保護機制。解雇后的保護機制主要是雇員通過提起解雇保護訴訟來獲取司法救濟，已達到確認解雇無效或者以獲得解雇賠償金為前提同意與雇主達成和解解除勞動關系的目的。《解雇保護法》第5條、第6條規定了在3周解雇保護時效之外的特殊時效：延誤之允許和可延長之期限來保護雇員。雖已盡到最大努力，但仍未能及時提訟的情況和以其他原因提起確認解雇無效之訴后，可在一審口頭審理結束前根據本法第1條的第1款、第2款、第3款來補正訴訟理由。需注意的是，第5條所規定的保護能否得到實現，仍要法院以決議的形式得出，而非當然取得。

除確認解雇無效之外，實踐中更為常見的是解雇補償金制度。勞動關系所具有的人身隸屬性決定了雇主與雇員雙方之間的和諧與信任對于勞動合同順利履行具有十分重要的作用。而司法救濟往往是雙方幾經協商談判未果而采取的一種手段，此時雙方之間的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和諧、信任早已消磨殆盡，所以在很多時候，單純判決解雇無效、勞動合同繼續履行并不能合理地解決此類問題。解雇補償金制度是指雇員和雇主在法院確認解雇無效的情況下，不愿繼續維持勞動關系而提出申請，由法院解除勞動關系并判決雇主支付適當的一次性補償金。《解雇保護法》第9條、第10條分別對解雇補償金的適用條件和補償金額確定作出了規定，在這種類似和解的程序下，雙方的利益得到了有效的平衡。

（二）中國解雇保護制度基本內容

中國解雇保護制度的社會背景較之德國有鮮明的區別。在計劃經濟時代，中國企業缺乏經營自，就業特點主要是對勞動力的計劃配置、統包就業、行政調配、城鄉分割。在這種情形下，解雇保護制度似乎并沒有存在的意義。隨著市場經濟的發展，政企分開的改革，企業的經營、用工更加自由，勞動力在市場上自由流通，用人單位與員工之間的利益矛盾逐漸暴露出來，解雇保護制度才得到生發和重視。

《勞動合同法》的頒布實施，標志著我國解雇保護制度有了系統性的進步。解雇保護制度規定在《勞動合同法》的第四章“勞動合同的解除與終止”中有所規定。縱觀法條第39條到第43條，中國的解雇可以分為過錯性解雇和非過錯性解雇。過錯性解雇，即第39條所列6項內容，試用期被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位規章制度的、嚴重失職、給單位造成重大損害的、勞動者建立多重勞動關系給用人單位帶來嚴重影響或經用人單位提出拒不改正的、因勞動者原因導致勞動合同無效的、被依法追究刑事責任的。這些均是因勞動者自身原因而導致的解雇，對于此類解雇，我國法律給予的保護力度較小。非過錯性解雇，法條的第40條、第41條規定非因勞動者主觀過錯導致的用人單位可以解除勞動合同的情形。在這種情形下解雇勞動者，《勞動合同法》對其作了較為詳細的限制，第41條第二款裁員時優先留用人員的規定，第42條不允許解除勞動合同情形的規定，第43條解除勞動合同時需要通知工會的程序性規定，第46l和第47條對于勞動者經濟補償金支付情形和支付金額的規定。這些規定均表現了勞動法的社會法性質和對于勞動者的傾斜保護，是我國解雇保護制度的集中體現。

相較于德國的解雇保護制度，我國在這方面的規定還比較簡略，還需要加強相關的立法工作，積極出臺司法解釋，并在實踐中不斷探索、總結、完善。

二、德國勞動法中解雇保護制度存在的必要性

（一）確保雇傭者和被雇傭者雙方的合法權益

解雇保護制度的存在，其目的是平衡雇傭者與被雇傭者之間的利益。主要是通過對被雇傭者的傾斜保護，來修正勞動關系中因雇員對雇主實質上的人身隸屬性而產生的不平等性。企業是社會經濟發展的重要組成部分，市場經濟的充分發展，調動企業的生產積極性。雖然隨著社會的發展，要求企業承擔一定社會責任的呼聲越來越高，但其本質仍然是要以營利為目的，所以在保證生產效率的前提下，盡可能地節省雇工成本，或者用更高質量的勞動力來替換原有勞動力，是企業在經營過程中無可厚非的選擇。但企業的這種選擇勢必會影響勞動關系的穩定，如果僅依靠《合同法》契約自由原則來調整這一關系，雖然主觀上雇員有權拒絕簽訂不利于自己的合同，但是客觀上多數迫于生計的雇員只能選擇接受。相對弱勢的雇員被迫忍受雇主無理的用工條件和解雇風險，其勞動權遭到嚴重的損害。德國的解雇保護制度從解雇的各個階段對雇主的解雇權進行了限制，使其不能隨意解除勞動關系，充分體現了對雇員勞動權等合法權益的保護。

（二）緩和德國民眾之間的社會關系

德國社會法僅指社會保障法，并不包括勞動法，但是解雇保護制度所具有的保護弱者利益的理念卻與社會法的本質要求不謀而合。在社會關系中，有天生的弱勢群體與強勢群體，而市場經濟的發展會自發導致強者越強、弱者越弱。如果沒有公權力的介入來保護弱者的利益，將使社會關系的失衡狀態加劇并最終導致嚴重的社會問題。如前所述，解雇保護法通過傾斜保護處于弱者地位的雇員的合法權益，緩和了雇主與雇員之間的矛盾，使雙方的社會關系天平趨于平衡。

三、結語

本文主要通過介紹德國解雇保護法在解雇的各個時段的具體制度設計，并與中國的解雇制度進行比較，從而對德國相關制度有更為直觀的感受，同時反思我國制度有待完善之處。對于德國解雇保護制度的法律價值、社會價值的闡述，希望能引起相關學者對于此項制度的發展趨勢的思考。文中對所提德國具體法律法條內容并未原文摘抄，一來因為所關注的乃法條背后之制度精神，二來諸法條人人皆唾手可得，實無羅列之必要。

（作者單位為西南政法大學）

參考文獻

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[2] 姜維真.德國解雇保護法律制度述評[J].華北水利水電學院學報，2011.

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關鍵詞：事實勞動關系 強化 保護

我國勞動法規定，建立勞動關系應當訂立書面的勞動合同。可在我國的勞動就業實踐中，用人單位為了規避法律義務而往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同；勞動者為抓住就業機會，往往被迫放棄訂立書面合同的權利，這就使得事實勞動關系的大量存在。為此，保護事實勞動關系仍然是立法、執法和司法的重要內容。本文就我國事實勞動關系的法律保護進行了探討。

事實勞動關系的含義及保護現狀

有關什么是事實勞動關系，理論界有著不同的觀點。總體看來，事實勞動關系是相對書面勞動合同所調整的勞動關系而言，它是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更勞動關系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經形成隸屬性的勞動關系狀態，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續訂書面合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。

事實勞動關系是否應當受到法律的保護在理論界曾經存在過爭議，但在審判實踐中我國事實勞動關系是受法律保護的。如2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理”。2005年5月原勞動和社會保障部還頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》。該《通知》明確規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

《勞動合同法》對事實勞動關系保護的強化

（一）明確界定了勞動關系的建立時間

根據《勞動法》第16條、第19條規定，“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”，這就說明勞動關系的建立必須以書面的勞動合同為主要標志。這次《勞動合同法》調整了《勞動法》有關勞動關系何時建立的相關規定。其第7條明確規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。即引起勞動關系產生的基本事實是用工，而不是訂立書面勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系仍然存在。這就有效地保護了與用人單位存在事實勞動關系的勞動者的勞動權益。 （二）嚴格設定了用人單位簽約義務

雖然《勞動法》第98條有“用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正”的相關規定，但這只是一種事后的監督措施，并且要用人單位具有主觀上的故意很難起到事前防范的作用。《勞動合同法》不但明確規定了“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，而且還規定“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”，“用人單位應當建立職工名冊備查”。由此可以看出，用人單位不但具有與勞動者訂立勞動合同的義務，而且必須在法律規定的期限內與勞動者訂立勞動合同，否則，用人單位應當對未訂立書面勞動合同承擔責任，不管其主觀上是否為故意。

（三）切實維護了勞動者的合法利益

《勞動法》第98條同樣規定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。但究竟怎樣賠償，用人單位向勞動者應當承擔懲罰性賠償還是補償性賠償以及賠償的標準如何均沒有涉及。何況還要因用人單位不訂立勞動合同對勞動者造成損害時勞動者才有獲得賠償的可能。這就很容易使得勞動者在未訂立勞動合同時得不到應有賠償。筆者認為，《勞動合同法》對事實勞動關系中如何保護勞動者的合法權益作了很好的設計，彌補了《勞動法》的不足。依據《勞動合同法》第14條、第82條的規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。 　（四）重新定義了事實勞動關系的法律內涵

《勞動合同法》放松了對勞動合同形式的法律規制，不僅將沒有書面勞動合同而主體合格、內容合法、意思表示真實、程序合法的勞動關系納入事實勞動關系，而且擴寬了事實勞動關系的外延，將主體不合格的勞動關系納入其中，糾正了以往將主體不合格的勞動關系作為民事雇用關系不納入勞動法調整范圍的錯誤做法。

我國事實勞動關系法律保護的再思考

（一）應明確規定特殊情況下的勞動合同可以采用口頭形式

雖然這次《勞動合同法》規定了自用工之日起雙方當事人就建立了勞動關系，但仍然沒有將口頭勞動合同納入法律規定。從國外的立法來看，很多國家對勞動合同的形式予以放寬，承認口頭勞動合同的法律效力。筆者認為，雖然我國現階段勞動基準不很完備，集體合同和內部勞動規則不很普遍，但仍有必要規定特殊情況下口頭勞動合同的法律效力。

（二）應明確規定在事實勞動關系的認定中實行舉證責任倒置制度

在欠缺書面勞動合同作為證據的情形下，用人單位和勞動者對是否存在勞動關系及相關權益產生糾紛時有發生。對此，筆者認為，在認定勞動關系存在與否時，應當采用舉證責任倒置制度，由用人單位證明其與勞動者不存在事實勞動關系，否則應當承擔不利的法律后果。采用舉證責任倒置制度主要是考慮到以下兩點：在勞動關系中，勞動者處于弱勢地位，用人單位處于優勢地位，理應由用人單位承擔更多的舉證義務；根據《勞動合同法》的規定，與勞動者訂立書面勞動合同是用人單位的義務，具有不可推卸性。如果用人單位沒有及時與勞動者訂立書面勞動合同時用人單位應當承擔過錯責任。所以，用人單位在事實勞動關系的認定上自然應當承擔更多的舉證責任。

（三）應全面建立以勞動合同管理為基礎的勞動用工備案制度

篇6

    有不少讀者打電話詢問，自己與單位發生勞動爭議后，不知通過什么途徑來解決爭議。

    北京雙力律師事務所的王蘭勝律師告訴記者，依據我國現行勞動法及相關法規、規章、政策性文件之規定，雙方當事人發生勞動爭議可以協商、調解、仲裁、提起訴訟。其中，調解原則適用于仲裁和訴訟程序。

    目前，依據有關法律規定，在處理勞動爭議案件時實行“一裁兩審制”。“一裁”，即勞動爭議發生后，當事人可以與本單位協商或向本單位勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成，可以向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，只有對仲裁裁決不服，才能去人民法院起訴。“兩審”即兩審終審制。

    而勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案的范圍是：

    （一）因用人單位開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭議；（二）因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議；（三）因履行勞動合同發生的爭議；（四）應認定無效勞動合同、特定條件下訂立勞動合同、職工流動、用人單位裁減人員、經濟補償和賠償發生的爭議；（五）法律、法規、規章規定的其它應當受理的勞動爭議案件。

    民營企業的職工提起申訴，應該找市級還是區級勞動爭議仲裁委員會

    據北京市勞動爭議仲裁委員會仲裁員徐海威先生介紹：

    北京市勞動爭議仲裁委員會受理本市行政區域內下列勞動爭議案件：（一）位于城、近郊區的中央和市屬中外合資企業、中外合作企業及外商獨資企業與勞動者發生的勞動爭議案件；（二）外省、市中外合資企業、中外合作企業及外商獨資企業駐京辦事機構或分支機構與勞動者發生的勞動爭議案件；（三）在全市有重大影響的勞動爭議案件；（四）市仲裁委員會認為應當由本委受理的其它勞動爭議案件。

    北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會的許愛民先生介紹了各區、縣勞動爭議仲裁委員會受理本轄區內下列勞動爭議案件：（一）除市仲裁委員會受理以外的其他各類企業與勞動者發生的勞動爭議案件；（二）個體經濟組織與勞動者發生的勞動爭議案件；（三）國家機關、事業組織、社會團體與工勤人員發生的勞動爭議案件；（四）實行企業化管理的事業組織與勞動者發生的勞動爭議案件；（五）國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者發生的勞動爭議案件；（六）外省、市企業駐京辦事機構或分支機構與勞動者發生的勞動爭議案件；（七）房山區、門頭溝區、通州區、大興縣、順義區、平谷縣、密云縣、懷柔縣、昌平區、延慶縣等遠郊區、縣仲裁委員會受理本轄區內中央和市屬中外合資企業、中外合作企業及外商獨資企業與勞動者發生的勞動爭議案件。

    五大方面的問題提醒您注意

    據北京雙力律師事務所的王蘭勝律師介紹，由于我國現行勞動法及相關法規、規章、政策性文件內容繁多，作為勞動者不可能也沒必要一一閱讀和領會，但在實際操作過程中，應注意以下幾個方面的具體運用。

    社會保障　根據我國現行勞動法及相關法規、規章、政策性文件的有關規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。這是每個用人單位和勞動者應享有的權利也是其應履行的義務。社會保險是依據有關法律、法規強制實行的法定保險制度。只要勞動者與用人單位存在勞動關系，勞動者就應該享受社會保險。也就是說，自勞動者去用人單位工作的第一天，即雙方建立勞動關系之日起，勞動者就應該享受社會保險的權利，用人單位就應當履行為其職工繳納各項社會保險的義務。所以，工資是確定勞動關系的條件，而人事檔案卻不是確認勞動關系存在的依據。

    目前，北京市的社會保險分為四種，即：基本養老社會統籌、失業保險、大病統籌、工傷保險。而外埠城鎮勞動者和外地農民工在享受本市社會保險項目中也不盡相同。外埠城鎮勞動者可以參加本市基本養老保險社會統籌；而外地農民工則可以參加本市的基本養老社會統籌和失業兩項社會保險。但，并非所有外埠城鎮勞動者和外地農民工都可以無條件地參加其在本市應享有的社會保險，參加人員必須符合以下基本條件：一、是要符合本市允許和限制使用外來人員的行業、工種（崗位）范圍；二、是有個人居民身份證；三、取得本市暫住地公安機關核發的《暫住證》；四、是有外來人員原籍縣以上勞動行政部門簽發的《外出就業登記卡》；五、是在本市務工所在地的區、縣勞動和社會保障局辦理了《外來人員就業證》；六、是在國家規定的勞動年齡內；七、是簽訂了勞動合同，并建立了勞動關系。

    試用期　目前，許多用人單位是先簽訂試用期合同，經試用合格后再簽正式勞動合同，此行為是違法行為。但是，試用期的時間與勞動合同期限應相匹配，其基本要求是“不得超過六個月”而并非可隨意約定。倘若兩者時間不匹配。發生試用期滿解除勞動合同，就可能引發勞動爭議與經濟補償責任。所以，勞動者試用期內被解聘，可以得到經濟補償金。

    另外，“試用期”僅適用于初次就業或再次就業時，改變勞動崗位或工種的勞動者。故，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。

    約定條款　目前，絕大多數勞動合同的內容都是法定條款比較多，而約定條款簽訂的質量有待于提高。依據我國現行勞動法及相關法規、規章、政策性文件的有關規定，屬于約定條款的事項主要有：試用期，商業秘密、競爭避止條款，企業補充保險和福利待遇，變更、終止勞動合同的條件，以及雙方認為需約定的其它事項。約定條款只要不違反有關法律、法規，則與法定條款具有同等法律效力。勞動者在處理約定條款時，切記！約定條款必須具體細化，便于操作，絕不能泛泛而談。否則，則會埋下勞動爭議的隱患，給勞動者本人心理上、物質上造成不必要的損失及損害。

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關鍵詞:勞動權 自由權社會權 憲法

勞動是人類賴以生存發展的技能,勞動權的保障涉及到人的生存和發展,是重要的憲法權利。《勞動合同法》的頒布和實施是保障我國公民勞動權的一個標志性的事件,對于保障勞動權有著重要的意義。但是,類似于華為公司員工集體辭職案之類的企業試圖規避法律的事件的發生則表明,勞動權的保障在我國仍是任重而道遠。勞動權的保障關系到社會的和諧穩定,應當通過憲法保障勞動權的實現。

    一、勞動權的憲法地位與性質

(一)勞動權入憲

將勞動權作為一項基本權利,是在資產階級革命之后發生的。近代的資產階級革命推翻了封建制度,使個人從封建的身份依附關系中解放出來。革命之后,西方各國制定的憲法確立了以自由權為中心的人權保障體系,這時,勞動權是作為自由權層面的一項憲法權利。將勞動權作為憲法權利來保護肇始于1793年的法國憲法。其中,第18條規定:“人人皆得將其服務及時間與人訂約,但不得自賣或被賣。人的身體不是可以讓與的財產。法律不承認仆人的身份;在勞動權與雇傭勞動者之間,只得存在有關懷和報答的約束。”

經過幾十年的實踐,歐洲大陸的瑞士率先突破了僅僅作為自由權層面的勞動權,憲法勞動權開始出現了具有社會權性質的趨勢。1874年瑞士聯邦憲法第34條規定了三個方面的勞動權,即勞動安全保障權、勞動工傷保險權和勞動合同、職業介紹與勞動培訓權。根據該憲法的規定,聯邦有權對工廠雇傭童工、成人勞動時間以及對從事有損健康和危險工作的工人予以保護等事項制訂統一的規定;可通過立法并根據現有救濟金之情況,設置事故和疾病保險;有權就勞動合同、職業介紹與勞動培訓制訂法律。憲法勞動權的重大變化出現在20世紀初的德國。享有“經濟憲法”之稱的1919年德國魏瑪憲法率先將具有社會權性質的勞動權寫入憲法。魏瑪憲法第157條規定:“勞力,受國家特別保護。聯邦應制定劃一之勞工法。”第159條第1、2款分別規定:“為保護及增進勞工條件及經濟條件之結社自由,無論何人及何種職業,均應予以保障。”規定“凡契約之足以限制或妨礙此項自由者,均屬違法。”這在世界上是第一次以憲法的形式強調了國家對勞動權的“特別保護”。同時,魏瑪憲法對勞動權規定了豐富的內容,包括了勞動保險、勞動標準、失業保障、勞動者的團結權、團體爭議權,等等。魏瑪憲法為二戰之后的各國憲法所效仿。1945年德國基本法、1946年法國和1947年日本和平憲法,以及許多國家都將具有社會權性質的勞動權寫入憲法。可見,勞動權已經成為一項重要的憲法權利,在基本人權的體系中占有一席之地。

(二)勞動權的雙重屬性

勞動權的性質經歷了一個重大的轉變,即從純粹的自由權轉變成兼具自由權與社會權雙重屬性的權利。實際上,學界對勞動權的性質還存在爭論,有的認為應當將勞動權界定為社會權,即公民享有從社會獲得工作機會和勞動條件并取得報酬的權利,且意味著國家必須積極地提供和保障勞動機會和條件;有的觀點則認為勞動權是兼具自由權與社會權雙重屬性的復合權利。再者,我國憲法第42條規定:“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。”這種權利和義務一體的規定也模糊了勞動權的性質,容易使我們對勞動權的認識發生混淆。

1.勞動權的自由權屬性

在哲學領域,英國哲學家伯林將自由劃分為“消極自由”和“積極自由”兩種類型。與此相對應,法理學也將權利劃分為“消極權利”和“積極權利”兩類。“消極權利”是指公民有免受強制的權利,意味著國家或者其他主體應為某種不作為行為,自由權就是典型的消極權利。“積極權利”則指公民有權要求國家或者其他主體對其利益積極進行保障,體現為一定的作為,以社會權為典型。

從以上勞動權入憲的歷史可以看出,在一開始,勞動權是作為自由權層面的權利,即消極權利而入憲的。勞動權的自由權屬性有其深刻的歷史背景和原因,因為早期的資本主義憲法是在資產階級革命推翻封建制度的基礎上制定的。在經濟上,早期的自由競爭資本主義需要大量的有人身自由的勞動力;在政治上,資產階級的任務是要推翻封建等級制度,把人從人身依附關系中解放出來,這符合當時資產階級革命“自由、平等、博愛”的精神。因此,在法律制度上,早期的憲法權利一般體現為消極權利,即政府或者其他主體不得對公民進行某種強制。作為自由權的勞動權,是與封建時代的國家強迫臣民服勞役或者近代種植園經濟中的奴隸主對奴隸強迫勞動相對立的,是對強迫勞動的否定。

勞動法的自由權屬性不僅存在于近代憲法中,而且一直保留到當代憲法中。憲法保障人身自由即包含了不得強迫勞動之意。又如,1945年聯邦德國基本法第12條規定,任何人不得被強制為特定之工作,但習慣上要求所有人都平等參與的強制性公共服務,不在此限。強迫勞動僅于受法院判決剝奪自由時,始得準許。事實上,關于限制勞動時間的規定也是從另一個角度保障屬于消極自由的勞動權,違反法律關于勞動時間的限制的規定則可能有強制勞動之嫌。例如,具有臨時憲法性質的1949年《共同綱領》第32條就規定:“公私企業目前一般應實行8小時至10小時的工作制,特殊情況得斟酌辦理。”

勞動權的自由權屬性還存在于國際人權公約之中。1966年《公民權利和政治權利國際公約》第8條規定:“……二、任何人不應被強迫役使。三、(甲)任何人不應被要求從事強迫或強制勞動……。”該公約主要著眼于免除公民所受的強制,因此大量規定了消極權利的內容,不被強迫勞動也在此列。

那么,我國憲法第42條所規定的“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”是否與作為消極自由的勞動權有沖突呢?從各國憲法考察,將勞動規定為公民的一項義務是我國憲法所特有的現象,由于現代社會明文禁止強迫勞動,因此,這里的義務應當理解為一種道德義務而非法律義務。如果理解為法律義務的話,無疑會造成法理上的矛盾與實踐中的困擾。“故可以認為,我國將勞動作為一項義務規定在憲法里面,或許其宣示意義大于實際意義。”

因此,勞動權的自由權(消極自由)屬性并沒有改變。

2.勞動權的社會權屬性

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【關鍵詞】勞務派遣；法律關系；勞動者權益保護

一、勞務派遣的內涵與特征

勞務派遣的用工形式是勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同后，再與用工單位簽訂勞務派遣協議，將勞動者派遣至用工單位處工作，勞動者的工資、福利及社會保險費用由勞務派遣單位支付和繳納，用工單位則負責為勞動者提供勞動條件并行使其對勞動者的指揮權與管理權。勞務派遣與傳統意義上的勞動關系所存在的主要差異就是勞動者雇用與使用的分離，勞動法律關系牽涉到三方主體，其主要特征表現為：（1）勞動者的雇傭與勞動者的使用相互分離。勞務派遣作為新型用工形式，打破了傳統的雇傭、使用二合一的模式，勞務派遣單位和用工單位的部分角色發生轉變：作為勞動者的雇主，勞務派遣單位僅負責對勞動者的招聘錄用、支付工資、繳納社會保險費用等非生產性事務的管理；而對于入職培訓、安排具體工作崗位等生產性勞動事務的管理均由用工單位來負責。（2）勞務派遣是一種非典型雇傭關系。非典型雇傭關系可以概括為勞動關系的“三合”與“三分”。“三合”即勞動關系與經營關系的重合、勞動關系與服務關系的重合、勞動關系和勞動關系的重合，“三分”即勞動關系與工作場地分離、勞動關系與持續性工作分離、勞動關系中雇傭與使用分離。勞務派遣是由勞務派遣單位、用工單位及勞動者三方主體所組成的雇傭關系，勞務派遣單位向用工單位提供合適的勞動者，將勞動者派遣到用工單位處工作，并負責向勞動者支付工資、繳納社會保險費用。（3）用工單位為被派遣勞動者安排的工作具有臨時性。勞務派遣就業形式的興起最初是作為用工單位滿足自身臨時用工需求的一種手段。因雇員休假或臨時增加工作任務而出現的雇主用工短缺，可以通過在崗員工加班、或使用勞務派遣單位出租的工人來解決。通過這種靈活就業的用工形式，能夠從真正意思上為用工單位節約招聘錄用、考核雇員等大量成本。

二、勞務派遣三方主體法律關系分析

（1）被派遣勞動者與勞務派遣單位之間的關系。我國《勞動合同法》第五十八條規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位應當與被派遣者訂立兩年以上固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣者在無工作期間，勞務派遣單應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。（2）被派遣勞動者與用工單位之間的關系。雖然我國現行法律中對用工單位對被派遣勞動者所享有的勞動指示權的范圍和內容沒有做出明確規定，但在勞務派遣的法律實務中，用工單位對被派遣勞動者享有包括請求勞動者直接為勞動給付、安排勞動者的工作崗位、指示監督勞動者提供勞動等廣泛的權利。（3）勞務派遣單位與用工單位之間的關系。勞務派遣單位與用工單位之間的關系紐帶是勞務派遣協議，協議內容涉及勞動者權益保護的約定雙方不能任意為之，不能違背勞動法律規范的強制性規定。筆者贊成鄭尚元教授的觀點，認為派遣單位與用工單位的法律關系是勞動力派遣契約關系，是勞動法上的一種特殊法律關系。勞務派遣三方主體的法律關系結構如圖所示：

三、我國勞務派遣中勞動者權益保護存在的問題

（1）職業安全權無法得到保障。由于就業形勢的緊張，我國勞務派遣制度適用的行業主要是生產加工和建筑類企業，被派遣勞動者所從事的大多為具有一定危險系數的重體力勞動，加之勞務派遣單位節約用人成本，逃避為勞動者辦理社保等相關保險的義務，而且實際用工單位為降低企業生產成本，對勞動者不進行安全衛生方面的培訓，不提供必備的勞保用品，因此造成勞動者職業安全權受到侵害的現象頻頻發生。（2）相同的工作崗位不同的薪酬。我國《勞動合同法》明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞

動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”但是在社會生產實踐中，被派遣勞動者卻要屢屢遭受實際用工單位的區別對待。（3）接受職業技能培訓的機會缺乏。一方面由于法律規定，被派遣勞動者在用工單位處的工作崗位要求是存續時間不超過六個月的崗位，從而造成用工單位在對勞動者進行職業技能培訓時往往忽視了派遣員工；另一方面由于勞務派遣單位對用工單位在用人上的一些特殊需求無法獲悉，加之對派遣員工進行單獨職業技能培訓的成本昂貴等諸多原因，導致被派遣勞動者也無法從勞務派遣單位那里享受到職業技能培訓服務。

四、完善我國勞務派遣中勞動者權益法律保護的建議

（1）細化勞務派遣適用的行業范圍。《勞動合同法》第六十六條明確規定：“勞動合同用工是我國企業的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。”勞動關系雇傭的基本準則應當是直接雇傭，用工單位使用派遣員工的工作崗位只能是滿足企業臨時用工需求的一些非主營業務崗位。但由于對此類崗位的界定存在模糊性，削弱了我國勞務派遣立法的可操作性，因此可以參考日本勞動派遣法對派遣業務范圍所采取的正面列舉的立法體例，結合我國各地區經濟發展不均衡的特點，以正面列舉的立法體例直接規定各個省份勞務派遣制度所適用的業務范圍。（2）明確雇主責任的分配模式。在勞務派遣制度下雇主對勞動者“雇”和“用”的相互分離，為勞務派遣單位和用工單位相互推卸對派遣員工應承擔的雇主責任制造了條件。有關學者研究指出，如果不能對勞務派遣單位和用工單位的雇主責任進行均衡分配，可能造成任一方雇主逃避責任的現象發生，并最終損害被派遣勞動者的合法權益。美國相關立法對勞務派遣制度所采取的“共同雇主”的責任分配模式，詳細界定了勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者所應承擔的具體法律責任，有效地防止了勞務派遣單位及用工單位為降低企業經營或用人成本而將成本轉嫁給派遣員工的法律風險。因此，我國對勞務派遣下雇主責任的規定可以借鑒美國的“共同雇主”理論和相關的立法體例，以保障派遣用工的合法權益受損時能夠找到相應的責任主體。（3）推行勞務派遣工集體合同。我國對勞務派遣中被派遣勞動者的權益如何保障在立法層面做了相關的規定，但卻忽略了容易規避派遣單位以及用工單位責任的合同環節，無法彌補勞務派遣制度下“用工單位不雇人、派遣單位不用工”的管理漏洞，筆者主張可以通過推行勞務派遣工集體合同的方式來填補這一管理上的真空。該類集體合同的行政一方代表將由勞務派遣單位和用工單位的主要行政領導或公司高管來擔任，職工一方代表則主要由兩個雇主的工會及勞務派遣員工代表所組成，合同雙方代表將重點就派遣員工的社會保險、福利待遇及三方責任等問題進行集體討論協商。

參 考 文 獻

篇9

關鍵詞：事實勞動關系強化保護

我國勞動法規定，建立勞動關系應當訂立書面的勞動合同。可在我國的勞動就業實踐中，用人單位為了規避法律義務而往往不愿與勞動者訂立書面勞動合同；勞動者為抓住就業機會，往往被迫放棄訂立書面合同的權利，這就使得事實勞動關系的大量存在。為此，保護事實勞動關系仍然是立法、執法和司法的重要內容。本文就我國事實勞動關系的法律保護進行了探討。

事實勞動關系的含義及保護現狀

有關什么是事實勞動關系，理論界有著不同的觀點。總體看來，事實勞動關系是相對書面勞動合同所調整的勞動關系而言，它是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更勞動關系時，不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經形成隸屬性的勞動關系狀態，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續訂書面合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。

事實勞動關系是否應當受到法律的保護在理論界曾經存在過爭議，但在審判實踐中我國事實勞動關系是受法律保護的。如2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關系后發生的糾紛，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院的，人民法院應當受理”。2005年5月原勞動和社會保障部還頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》。該《通知》明確規定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

《勞動合同法》對事實勞動關系保護的強化

（一）明確界定了勞動關系的建立時間

根據《勞動法》第16條、第19條規定，“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”，這就說明勞動關系的建立必須以書面的勞動合同為主要標志。這次《勞動合同法》調整了《勞動法》有關勞動關系何時建立的相關規定。其第7條明確規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。即引起勞動關系產生的基本事實是用工，而不是訂立書面勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系仍然存在。這就有效地保護了與用人單位存在事實勞動關系的勞動者的勞動權益。（二）嚴格設定了用人單位簽約義務

雖然《勞動法》第98條有“用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正”的相關規定，但這只是一種事后的監督措施，并且要用人單位具有主觀上的故意很難起到事前防范的作用。《勞動合同法》不但明確規定了“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”，而且還規定“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同”，“用人單位應當建立職工名冊備查”。由此可以看出，用人單位不但具有與勞動者訂立勞動合同的義務，而且必須在法律規定的期限內與勞動者訂立勞動合同，否則，用人單位應當對未訂立書面勞動合同承擔責任，不管其主觀上是否為故意。

（三）切實維護了勞動者的合法利益

《勞動法》第98條同樣規定“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任”。但究竟怎樣賠償，用人單位向勞動者應當承擔懲罰性賠償還是補償性賠償以及賠償的標準如何均沒有涉及。何況還要因用人單位不訂立勞動合同對勞動者造成損害時勞動者才有獲得賠償的可能。這就很容易使得勞動者在未訂立勞動合同時得不到應有賠償。筆者認為，《勞動合同法》對事實勞動關系中如何保護勞動者的合法權益作了很好的設計，彌補了《勞動法》的不足。依據《勞動合同法》第14條、第82條的規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。（四）重新定義了事實勞動關系的法律內涵

《勞動合同法》放松了對勞動合同形式的法律規制，不僅將沒有書面勞動合同而主體合格、內容合法、意思表示真實、程序合法的勞動關系納入事實勞動關系，而且擴寬了事實勞動關系的外延，將主體不合格的勞動關系納入其中，糾正了以往將主體不合格的勞動關系作為民事雇用關系不納入勞動法調整范圍的錯誤做法。

我國事實勞動關系法律保護的再思考

（一）應明確規定特殊情況下的勞動合同可以采用口頭形式

雖然這次《勞動合同法》規定了自用工之日起雙方當事人就建立了勞動關系，但仍然沒有將口頭勞動合同納入法律規定。從國外的立法來看，很多國家對勞動合同的形式予以放寬，承認口頭勞動合同的法律效力。筆者認為，雖然我國現階段勞動基準不很完備，集體合同和內部勞動規則不很普遍，但仍有必要規定特殊情況下口頭勞動合同的法律效力。

（二）應明確規定在事實勞動關系的認定中實行舉證責任倒置制度

在欠缺書面勞動合同作為證據的情形下，用人單位和勞動者對是否存在勞動關系及相關權益產生糾紛時有發生。對此，筆者認為，在認定勞動關系存在與否時，應當采用舉證責任倒置制度，由用人單位證明其與勞動者不存在事實勞動關系，否則應當承擔不利的法律后果。采用舉證責任倒置制度主要是考慮到以下兩點：在勞動關系中，勞動者處于弱勢地位，用人單位處于優勢地位，理應由用人單位承擔更多的舉證義務；根據《勞動合同法》的規定，與勞動者訂立書面勞動合同是用人單位的義務，具有不可推卸性。如果用人單位沒有及時與勞動者訂立書面勞動合同時用人單位應當承擔過錯責任。所以，用人單位在事實勞動關系的認定上自然應當承擔更多的舉證責任。

（三）應全面建立以勞動合同管理為基礎的勞動用工備案制度

《勞動合同法》第7條規定，“用人單位應當建立職工名冊備查”。這種立法設計將有利于勞動合同的管理和勞動者權益的進一步保護。但筆者認為，不僅如此還應當在用工登記制度的基礎上建立勞動用工備案制度，不但要求用人單位將其與勞動者簽訂（續訂）、解除和終止勞動合同等情況進行登記，而且還要求用人單位將錄用勞動者或與勞動者解除勞動關系等情況到當地勞動保障行政主管部門辦理備案登記手續。

篇10

【關鍵詞】高校學生就業；法律意識；就業指導

近年來我國各地高校招生規模不斷擴大，每年需要就業的畢業生數量也逐年增長，大學畢業生面臨的就業維權問題日趨嚴重。而大學生求職心切卻又缺乏必要的就業法律意識，在遇到就業法律問題時處理方式不當，既耽誤了自己就業的時機，也損害了用人單位的利益，造成了勞動關系的不穩定、不和諧。因此大學畢業生增強就業法律意識，了解相關的就業法律法規是相當必要的，提高大學生的就業法律意識也是解決目前各高校就業問題的當務之急。

1高校畢業生就業法律意識現狀

1.1相關法律知識和法律意識的匱乏

大多數畢業生在就業過程中關心的是如何設計簡歷、如何應對面試等求職技巧以吸引用人單位的眼球從而得到更好的就業機會，而對就業法律保障方面的事項知之甚少，甚至對如何保護自身合法權益漠不關心。大一、大二、大三的學生則普遍認為他們距就業為時尚早，現在學習就業法律法規根本沒必要。大四學生則普遍存在“臨時抱佛腳”的心理，認為只要在找工作之前看一下相關內容就行了，根本不知道如何深入了解并運用這些相關的法律知識。大多數的大學生在進入大學之前根本就沒有接觸過法律，很多大學生本身就缺乏基本的法律意識和法律常識，覺得法律跟自己的日常生活很遙遠。而在我國的大學課程設置中，大學生真正能接受專業的法律教育的機會又非常少，很多高校根本沒有注意引導和培養學生的法律意識，學生對就業方面的法律法規的了解基本為零，對合同法、勞動合同法、民法等與就業有關的法律基本不懂，導致應聘過程中出現法律盲點，不知道如何在魚龍混雜的就業陷阱中用法律武器來保護自己。在我們的調查中，很多學生覺得《勞動法》、《勞動合同法》對自己的求職沒有幫助，也不指望法律在自己的就業過程中能幫什么忙。可見，大學生對就業法律法規的認知水平較低，甚至有人認為當自己的權益收到侵害時，根本不會考慮用法律武器來維護自身合法權益。

1.2維權意識淡薄

談到法律維權意識，網上大學生找工作被騙的例子比比皆是。不少大學生欠缺法律的基本常識，對自身的合法權益的維護途徑了解甚少，不知道自己的就業權利，更不懂得運用法律維護自己的權利，甚至遭到用人單位侵權時，還認為這是理所應當的；還有些大學生在權益受到侵害后，有意維權，卻申訴無門，不知道如何維權，更不知如何運用相關法律來維權，有些同學甚至無法判斷自己的在權益是否已經被侵犯。所以在出現不平等的情況時，多數畢業生的選擇是默默接受或逃避、退縮，不會對用人單位的違法行為說“不”，在權益遭受侵害時顯得不知所措。通常在簽訂協議過程中，學生會遇到以下幾方面的問題：

1.2.1勞動合同簽訂問題

《勞動合同法》第7條規定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系“，第10條規定“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”。畢業生同用人單位之間應當依據《勞動法》和《勞動合同法》建立勞動關系，并依法簽訂勞動合同。據不完全統計，有近三成的用人單位都不與員工簽訂勞動合同。造成這一現象有多方面的原因，一方面是由于用人單位為逃避繳納社會保險和解雇成本的法律責任而規避勞動合同的簽訂，另一方面是由于大學生缺乏相關的法律意識和自我保護意識。很多大學生缺乏合同意識，更有的涉世未深的畢業生盲目信任用人單位，只與用人單位就權利責任問題達成口頭協定。由于缺少紙質證明，一旦發生勞動糾紛維權時，就會使自己陷入不利境地，合法權益得不到保護。

1.2.2試用期濫用問題

試用期是用人單位對新錄用的勞動者是否合格進行判斷，勞動者對用人單位是否適合自己進行詳細了解的期限，是雙方進行互相了解適應的過程。《勞動合同法》第19條規定“：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。”但是很多畢業生對試用期的相關法律規定根本不了解，遇到黑心單位經常被坑害，由于試用期工資較低，有的單位在試用期期間隨意編造名目解除與畢業生簽訂的勞動合同，試用期滿即叫學生走人然后重新招聘，一直在使用廉價勞動力以節省公司開支。

1.2.3合同條款模糊問題

在勞動合同的簽訂過程中用人單位居于主導地位，一些用人單位按照國家有關法律和勞動部門制定的合同示范文本事先擬好聘用合同，這些合同主要規定勞動者的義務和用人單位的權利，很少提及用人單位的義務和勞動者的權利，面對這樣的條款，由于很多大學畢業生缺乏基本的法律知識，根本沒有意識到這些是“霸王條款”，他們認為自己只能被動簽約，沒有其他選擇；有人即使覺得條款不公平，也不敢跟用人單位提出；有人甚至連合同內容是什么都沒有看就直接貿然簽字，從而為后期可能的維權埋下不利因素。在就業過程中一旦發生爭議，招聘單位會拿出已簽訂的合同為自己辯解，屆時很多畢業生就處于被動狀態。

1.3違法意識淡薄

就業嚴峻的形勢，部分學生求職心切，投機取巧，導致了不少違法事件的發生。畢業生在就業合同簽訂過程中容易觸犯的法律有如下幾點：第一，應聘時偽造虛假的簡歷和各類相關證書來騙取用人單位的錄用資格；第二，與用人單位簽署了就業協議但是卻不去報道，單方面解除協議；第三，同時與多家用人單位簽約再定取舍，或在簽約后頻繁跳槽，隨意單方違約。他們根本沒意識到造假是違法行為，一旦用人單位發現造假便可以立即解除勞動合同并要求賠償損失。他們認為不去報道只是不守信用，最多只是道德問題，與法律無關，只圖眼前的利益，漠視了相關法律法規，因此產生嚴重的后果。

2高校學生法律意識缺失原因

2.1高校法律相關課程指導不足

很多高校對大學生缺乏專業、有針對性的就業法律教育培訓，有些高校由于教學資源所限，法律課程根本不設置或者只是形式，學生獲取法律知識的渠道非常有限，對于非法律專業的學生來說，僅僅是《法律基礎和道德修養》一門課，學生根本學不到實質性的內容。老師所講授內容多為法的簡單介紹，具體法律條文的深度和廣度根本不夠，也缺乏實務指導性。也有的教師授課往往簡單羅列，而更有學生的目標也僅僅是希望通過這門考試而已。《就業指導》課程中多半也是講述簡歷制作、應聘技巧，而較少涉及法律法規。在這種教育模式下，學生對法律知識的學習，僅僅是把它看成一門課程、一種任務，而不是當作保護自己的武器。因為對就業法規不甚了解，缺乏就業法律意識和自我保護意識，這在一定程度上讓一些用人單位有機可乘，學生不知如何運用法律手段維護自己的合法權利。

2.2高校就業指導指向性偏離

目前大多數學校提供就業指導的出發點是為了提高學生的就業率，認為就業率是高校工作的重中之重，他們只關心學生是否與用人單位簽訂了就業協議，而不關心在簽訂過程中學生是否有學生被侵權的行為出現。過于重視招聘本身而忽視了法律知識的普及，忽略了學生是否真正地掌握勞動、就業方面的法律法規，能否在就業擇業中運用法律維護自身合法權益以及如何避免違約違法行為的發生等更為重要的就業法律教育工作。一些就業指導老師認為學習與掌握相關就業法規是畢業生走到社會上的事，跟學校無關。即使有相關法律知識的指導，指導內容上也只限于關于簽約的輔導。同時，由于很多提供就業指導的教師大多不是法律相關專業出身，自己對于相關的勞動法律也是一知半解，不能很好地為學生解答相關問題。

3提高高校學生就業法律意識的對策

3.1加強高校法律教育

學校要注重大學生的普法教育，增強他們的法律意識、權利意識，使其掌握好法律這個重要武器。高校要把法律教育與擇業教育結合起來，讓大學生真正做到知法，用法。比如學校可以再開設與就業法律相關的課程，如《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國合同法》等，進行基本原理、重點法條以及相關案例的講解，讓學生深刻體會到在求職、擇業、就業過程中遭遇侵權后的維權，必須建立在對相關就業法律法規學習掌握運用的基礎上，提升法律類課程的實踐性與實用性，使學生清楚在就業、簽約時哪些是與保護自身利益相關的內容，知道對方的用人條件是否侵犯了自己的權利。還要知道當自己的合法權益收到侵害的時候，應該用哪一步法律、通過哪些途徑和方法來維護自己的權益，使自己的損失最小化。

3.2增強就業法律指導

內容的實用性，提供務實的就業法律指導和服務在大學生就業指導過程中培養一批具有相關專業知識的老師對畢業生開展有針對性的法律指導，引導學生關心與擇業就業有關的法律法規，使學生系統而全面的掌握自身合法權益保護的方法和途徑，在就業過程中享受法律的保障。在學生求職階段，提醒學生就業協議的重要性以及與勞動合同的區別所在，提醒學生盡量警惕和避免招聘各類招聘陷阱和就業歧視。由于目前高校學生就業法律意識淡薄，就業過程中被侵權的事件時有發生，高校可以以學校的就業指導中心為依托開展就業法律援助項目。比如針對畢業生在擇業就業過程中出現的法律問題提供咨詢服務，幫助其維護自身合法權益。

4結語

就業是大學生在大學期間的最后一個環節，也是最重要的一個環節，幫助他們提升大學生的就業法律意識，增強大學生的法律素養，加強大學生運用法律的能力，能夠使他們在面對紛繁復雜五花八門的就業侵權問題時用法律的理念理智的分析問題、解決問題，使自己得到有效的法律救助，在迎接社會挑戰的過程中少走彎路少受傷害。

【參考文獻】

［1］黃芹.淺析大學生就業中的勞動保障問題[J].經濟研究導刊，2014.3.

［2］李亮輝.民辦高校畢業生就業權益問題初探[J].法制與社會，2014.3.