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關(guān)鍵詞：文物贈與；立法；發(fā)展；特點(diǎn)；改進(jìn)

中圖分類號：d923.2　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a　文章編號：1004－0544(2012)08－0107－05

一、文物贈與概述

贈與是指因當(dāng)事人之一方，以自己之財(cái)產(chǎn)為無償給與他方之意思表示，經(jīng)他方允受而生效之契約。贈與屬于終局轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的合同。文物贈與。顧名思義是指以文物作為贈與標(biāo)的物的贈與行為。屬于贈與的一種特殊情形。文物贈與是雙方、諾成性法律行為，同時由于作為贈與標(biāo)的的文物所具有較高的經(jīng)濟(jì)價值和歷史價值，因此文物贈與還屬于要式法律行為。根據(jù)是否具有社會公益和道德義務(wù)性質(zhì)。文物贈與可以分為文物捐贈和一般意義上的文物贈與兩種。具有社會公益和道德義務(wù)性質(zhì)的文物贈與屬于文物捐贈：不具有社會公益或者道德義務(wù)性質(zhì)的文物贈與則屬于一般意義上的文物贈與。如，對國家贈與文物的行為屬于文物捐贈，而向其他主體贈與文物。由于其不具有社會公益和道德義務(wù)性質(zhì)，因此屬于一般意義上的文物贈與。

文物是人類在歷史發(fā)展過程中遺留下來的具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的遺物、遺跡，由于其所承載的重要?dú)v史、審美、教育、科研價值，文物與一般的標(biāo)的物不同，屬于不可再生資源，因此，文物贈與不同于普通民法意義上的贈與，不能完全適用民事立法。對此，《文物保護(hù)法》做了專門規(guī)定。

通過立法對文物贈與制度予以確認(rèn)不僅可以在國有文物收藏單位經(jīng)費(fèi)有限的情況下不斷豐富了館藏。促進(jìn)了博物館建設(shè)，優(yōu)化藏品結(jié)構(gòu)，發(fā)揮文物的價值，而且有利于實(shí)現(xiàn)民間文物的依法流通，實(shí)現(xiàn)對民間收藏文物的法律保護(hù)。

二、文物贈與立法在我國的形成與發(fā)展

《文物保護(hù)法》制定于1982年，是國家文物保護(hù)法律制度的基礎(chǔ)，標(biāo)志著我國文物保護(hù)制度的創(chuàng)立，分別于1991年、2002年以及2007年進(jìn)行了三次修改。有關(guān)文物贈與的規(guī)范在1982年制定《文物保護(hù)法》時，就被規(guī)定在法律當(dāng)中；1991年修正和2002年修訂時，也都涉及到了文物贈與的內(nèi)容，2007年修訂時保留了2002年有關(guān)文物贈與的全部規(guī)定并一直沿用至今。立法所確認(rèn)的文物贈與經(jīng)歷了從具有公益性質(zhì)的捐贈到普通主體之間的一般性贈與的發(fā)展過程，文物贈與制度隨著立法的發(fā)展也不斷得以完善和改進(jìn)。概括說來，我國文物贈與制度的發(fā)展經(jīng)歷了以下幾個階段。

(一)1982年立法：文物贈與制度雛形的形成

《文化保護(hù)法》在制定之初就在第二十九條中明確規(guī)定，將個人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國家的，由國家給予適當(dāng)?shù)木窆膭罨蛘呶镔|(zhì)獎勵。

但是，這一階段立法對文物贈與制度的規(guī)范還很不成熟。1982年《文物保護(hù)法》僅用一個條文概括性地規(guī)定了文物捐贈，即將文物捐獻(xiàn)給國家這樣一種情形，而且只是極其抽象地規(guī)定對此應(yīng)由國家給予獎勵；而對將文物捐獻(xiàn)給國家時，捐贈的主體、對象以及捐、受雙方的權(quán)利義務(wù)等都沒有涉及，更沒有對將文物贈與給國家以外的其他主體時的一般意義的贈與行為給予法律上的認(rèn)可和規(guī)范。顯然，1982年立法有關(guān)文物贈與的規(guī)定還只是文物贈與制度雛形的形成。然而不可否認(rèn)，這也標(biāo)志著文物贈與這一法律現(xiàn)象已經(jīng)進(jìn)入立法視閾，立法者已經(jīng)逐漸認(rèn)識到文物捐贈是文物流通的合法方式、能夠?qū)γ耖g收藏文物的保護(hù)起到積極作用，同時也為更廣義的文物贈與制度進(jìn)入立法范疇奠定了基礎(chǔ)。

(二)1991年修訂：文物贈與立法的謹(jǐn)慎探索

1991年在對《文物保護(hù)法》進(jìn)行修正時，雖然只對其中第30條和第3 1條這兩個條了修改。但是這兩個條文均有關(guān)于文物贈與方面的規(guī)定。具體來說，此次修正的內(nèi)容可以概括為“兩增、一改、一保留”。所謂的“兩增

”是指，增加對文物贈與行為的兩條限制，即增加規(guī)定全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈送給其他全民所有制博物館、圖書館等單位：增加規(guī)定全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈送給非全民所有制單位或者個人。所謂“一改”是對第三十一條第三款進(jìn)行了修改，將“將私人收藏的珍貴文物私自賣給外國人的，以盜運(yùn)珍貴文物出口論處”修改為“任何組織或者個人將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自贈送給外國人的，以走私論處”。所謂“一保留”是指，保留了1982年立法中“將個人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國家的，由國家給予適當(dāng)?shù)木窆膭罨蛘呶镔|(zhì)獎勵”的規(guī)定。

此次有關(guān)文物贈與的立法修正。不僅體現(xiàn)為法律條文數(shù)量上的增加，更重要的是在內(nèi)容上。將法律所規(guī)范的文物贈與從具有公益性質(zhì)的文物捐贈擴(kuò)大到一般意義上的文物贈與。無論是法律條文的增加還是法律內(nèi)容的充實(shí)無不表明立法者對文物贈與的重視程度在逐步提高，文物贈與已經(jīng)成為文物保護(hù)立法中一個不可回避的重要問題。由于1991年對《文物保護(hù)法》的修正沿襲了1982年立法對文物的私人所有和文物流通限制的規(guī)定。如。規(guī)定了私人所有的文物只能是傳世文物，私人收藏的文物只能由文化行政主管部門指定的單位收購。其他任何單位或者個人不得經(jīng)營文物收購業(yè)務(wù)，嚴(yán)禁倒賣牟利，嚴(yán)禁將文物私自賣給外國人等。因此反映在文物贈與的立法內(nèi)容上，就表現(xiàn)為規(guī)定人們不可以做什么，基本都屬于禁止性規(guī)定，而很少從正面引導(dǎo)的角度對文物贈與進(jìn)行授權(quán)性規(guī)定。此次修正與其說是對文物贈與這一制度法律地位的認(rèn)可，不如說是對文物贈與制度在立法上的謹(jǐn)慎探索，更多體現(xiàn)的是對文物贈與的限制和規(guī)制。法律內(nèi)容還很不完善。 修訂并沿用至今：文物贈與制度的實(shí)質(zhì)性發(fā)展

2002年對《文物保護(hù)法》進(jìn)行了較大的修訂，進(jìn)一步加強(qiáng)對文物的保護(hù)，對民間收藏文物的重視程度提高。其中一個顯著特點(diǎn)就是擴(kuò)大了文物私人所有的范圍、承認(rèn)文物的依法流通，規(guī)定除祖?zhèn)魑奈锿猓饺诉€可以對依法取得的其他文物享有所有權(quán)，規(guī)定私人文物所有權(quán)受法律保護(hù)。與此同時，文物贈與的相關(guān)規(guī)定也做了相應(yīng)較大調(diào)整，對文物贈與的規(guī)范進(jìn)一步細(xì)化，在禁止性規(guī)定的同時，增加了授權(quán)性規(guī)定，肯定了國家以及國有文物收藏單位以外的主體接受文物贈與的合法性，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，進(jìn)一步鼓勵向國家捐贈文物。此次修訂將1982年第二十九條由國家給予適當(dāng)?shù)木窆膭罨蛘呶镔|(zhì)獎勵的情形由“將個人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國家的”修改為“將個人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國家或者為文物保護(hù)事業(yè)作出捐贈的”，國家除了提倡將個人收藏的重要文物捐獻(xiàn)給國家之外，還鼓勵公民、法人和其他組織為文物保護(hù)事業(yè)作出捐贈，擴(kuò)大了國家給予精神鼓勵或者物質(zhì)獎勵的范圍。此外，法律進(jìn)一步明確指出國家鼓勵文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織將其收藏的文物捐贈給國有文物收藏單位，從而將可以獲得獎勵的、向國家捐贈文物的行為中的“國家”予以明確化，對公眾的捐贈形成明確指引，使之更加富有操作性。同時增加規(guī)定，對于國家受贈的文物，由國家享有所有權(quán)；國有文物收藏單位對于所受贈的文物負(fù)有妥善收藏、保管和展示的義務(wù)。此次修訂不僅有利于向國家捐贈文物的公益捐贈氛圍的形成，而且有關(guān)國有文物收藏單位收藏、保管、展示等義務(wù)的規(guī)定也有利于國家在受贈文物之后對文物的妥善保護(hù)和文物的價值的發(fā)揮。

其次，擴(kuò)大了文物受贈主體的范圍。2002年修訂之前的法律只對國家鼓勵捐贈和禁止贈與的幾種情形做出了規(guī)定，而對除此之外的其他主體是否可以接受文物贈與沒有明確規(guī)定。此次修訂明確指出文物收藏單位以及文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織都可以依法接受贈與并取得文物，因接受贈與而取得的文物可以收藏和依法流通。特別是對私人文物的取得方式的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了質(zhì)的突破，改變了1982年立法所規(guī)定的私人所有的文物只能是傳世文物這一單一的文物取得方式，明確規(guī)定私人可以受贈文物，從立法上認(rèn)可接受文物贈與已經(jīng)成為私人取得文物的合法方式，承認(rèn)文物贈與是文物合法流通的重要途徑。這一規(guī)定在一定程度上為文物的流通提供了法律依據(jù)，客觀上也擴(kuò)大了文物受贈主體的范圍。

最后，對珍貴文物和國有館藏文物實(shí)施特殊保護(hù)政策。此次修訂將“全民所有制博物館、圖書館等單位”統(tǒng)一規(guī)定為“國有文物收

單位”，將禁止贈與的情形進(jìn)一步具體化、明確化，擴(kuò)大了禁止捐贈的范圍。一方面，將“全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈送給其他全民所有制博物館、圖書館等單位”、“全民所有制博物館、圖書館等單位不得將文物藏品私自贈送給非全民所有制單位或者個人”統(tǒng)一規(guī)定為“不得將國有館藏文物贈與其他單位或個人”，絕對禁止將國有館藏文物作為標(biāo)的物進(jìn)行贈與，包括不得贈與其他國有單位、非國有單位和個人。同時還規(guī)定了相應(yīng)的懲處措施：對于擅自將國有館藏文物私自送給非國有單位、個人，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；將國有館藏文物贈與其他單位、個人，如果尚不構(gòu)成犯罪的，由縣以上人民政府文物主管部門責(zé)令改正，可以并處2萬元以下罰款，有違法所得的，沒收違法所得。另一方面，規(guī)定不得將國家禁止出境的珍貴文物私自送給外國人，對因此而構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，從而改變了之前“以走私論處”的規(guī)定。國有文物收藏單位的文物和禁止出境的珍貴文物一直都是國家監(jiān)管的重點(diǎn)，此次修訂充分考慮了違法贈送的其他情形以及刑法未來在罪名以及處刑等方面的發(fā)展變化，進(jìn)一步協(xié)調(diào)了文物保護(hù)法與刑法之間的關(guān)系，使得文物贈與相關(guān)規(guī)定的制定更加科學(xué)。無論是對確保國有文物權(quán)屬的純粹性還是對防止我國珍貴文物流失海外都具有積極意義。

三、文物贈與立法歷史演進(jìn)的特點(diǎn)

經(jīng)過歷次立法修訂和近30年的發(fā)展，文物贈與制度不斷得以細(xì)化并漸趨規(guī)范和完善，主要表現(xiàn)為以下幾個特點(diǎn)。

(一)文物贈與制度在立法中不斷得到充實(shí)、完善

在1982年《文物保護(hù)法》制定之初，僅用一個條文對文物捐贈做了簡單的規(guī)定，經(jīng)過1991年和2002年的兩次修改之后，有關(guān)文物贈與的法律條款不僅在數(shù)量上有所增加，而且在內(nèi)容上也得到進(jìn)一步充實(shí)完善。2002年修訂之后的文物保護(hù)法將文物贈與相關(guān)的法律條文增加至八條：在內(nèi)容上進(jìn)一步細(xì)化了文物捐贈制度，逐漸增加了有關(guān)“國有文物禁止贈與和珍貴文物有限贈與”的制度，增加了“國有文物收藏單位以外的主體作為受贈人”時的相關(guān)制度。隨著文物保護(hù)法的修訂，僅規(guī)定向國家進(jìn)行文物捐贈的立法現(xiàn)狀得以改變，在文物捐贈制度之外制定了禁止和限制贈與的情形以及一般性文物贈與的制度，進(jìn)一步豐富和發(fā)展了立法有關(guān)文物贈與的內(nèi)容。文物贈與制度的細(xì)化規(guī)定，使得文物贈與制度更加明確化，提高了立法的可行性和操作性。

(二)一般主體間的文物贈與獲得了應(yīng)有的法律地位

2002年對《文物保護(hù)法》修訂時，增加了國有文物收藏單位作為受贈主體的相關(guān)規(guī)定，確認(rèn)了國有文物收藏單位以外的其他主體所具有的文物受贈主體資格，文物贈與從此成為除國有文物收藏單位以外的其他主體間文物流通的合法方式之一。在理論上，對于法律沒有明確規(guī)定的情形，不同法律遵循不同的處理原則。作為剝奪和限制行為人權(quán)利的刑法，遵循“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一罪行法定原則；而作為調(diào)整平等主體問權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民法則遵循“法律無禁止即自由”的原則。《文物保護(hù)法》作為一部行政管理性法律，對于在法律中沒有明確規(guī)定的問題是否可為，無法從法理上得到解決，而必須從條文字面上予以明確。因此，通過立法對國有文物收藏單位以外主體的文物受贈資格予以確認(rèn)，可以增強(qiáng)法律的指向性，為人們的行為提供明確的指引。

(三)鼓勵向國家捐贈文物仍然是文物贈與立法的重點(diǎn)

向國家捐贈文物一直都是立法所鼓勵的行為。從1982年《文物保護(hù)法》制定之初，就將文物捐贈制度規(guī)定在其中，對將收藏的重要文物捐贈給國家的個人給予物質(zhì)獎勵或精神鼓勵，雖然經(jīng)過三次修訂，這一規(guī)定一直保留并沿用至今。之后歷次修訂的相關(guān)內(nèi)容也只是對該條文的補(bǔ)充和完善，以使其更加具體、明確，如規(guī)定對捐贈文物給國家的行為予以鼓勵；并進(jìn)一步指出向國家捐贈的“國家”還包括國有文物收藏單位，使法律的制定更加富有操作性；國家接受捐贈文物可以依法取得所有權(quán)，該所有權(quán)受法律保護(hù)。與此同時，法律還對文物捐贈制度進(jìn)行多維度的規(guī)范，除了提倡向國家捐贈之外，還要求國家接受捐贈對受贈文物負(fù)有妥善保管的義務(wù)并且應(yīng)當(dāng)盡可能地為文物展覽提供機(jī)會，發(fā)揮文物的教育、審美等價值，從而更加凸顯了文物保護(hù)法以保護(hù)文物為宗旨。 物非國有化以及珍貴文物流失海外的防范進(jìn)一步加強(qiáng)

1991年對《文物保護(hù)法》進(jìn)行

修訂時，首次確立了禁止國有文物作為贈與標(biāo)的和對珍貴文物實(shí)行有限贈與的原則，并將其規(guī)定在法律當(dāng)中；在2002年再次修訂時，除了在部分概念、術(shù)語等細(xì)節(jié)方面做了微調(diào)之外。基本保留了這一原則。立法對國有文物和珍貴文物實(shí)行特殊保護(hù)政策，要求其不得像普通文物一樣自由進(jìn)行贈與，對國有文物非國有化以及珍貴文物流失海外的防范進(jìn)一步加強(qiáng)。特別是對文物贈與中出現(xiàn)違法行為的，主管部門由“文物行政管理部門”變?yōu)椤翱h級以上政府文物主管部門”，將管理部門規(guī)定的更加明確具體，縣級以上文物主管部門一般與違法贈與的接觸更直接，便于對文物贈與行為的直接管理和對違法事件的處理。由此體現(xiàn)了國家對國有文物所有權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的立法導(dǎo)向和對珍貴文物防止其流失海外的決心。

(五)文物贈與制度與其他法律的協(xié)調(diào)性不斷提高

隨著《文物保護(hù)法》的不斷修訂完善，有關(guān)文物贈與的立法技術(shù)不斷提高，科學(xué)性逐漸增強(qiáng)，語言更加精準(zhǔn)簡練。特別是注意到了對文物贈與制度與其他法律之間關(guān)系的妥善處理，如，在處理文物贈與制度與刑法的關(guān)系上。充分考慮了《文物保護(hù)法》與《刑法》之間的相互協(xié)調(diào)。我國《刑法》在1991年到2002年《文物保護(hù)法》兩次修改之間進(jìn)行了四次修改，特別是將1991年《文物保護(hù)法》所涉及到的“走私罪”修訂為“文物走私罪”，在罪名和客觀行為方面都做了較大幅度的修改，而1991年《文物保護(hù)法》所指向的《刑法》第187條也在1997年《刑法》修訂時有較大調(diào)整，法條順序變更為《刑法》第397條，而且在內(nèi)容上也有改動。文物贈與制度在修改時，充分考慮了《文物保護(hù)法》與《刑法》相關(guān)規(guī)定的協(xié)調(diào)，對于有沖突的內(nèi)容做了相應(yīng)的調(diào)整，兼顧了《刑法》未來的修訂和變化，強(qiáng)調(diào)了立法的前瞻性。

四、現(xiàn)行文物贈與立法存在的問題和改進(jìn)建議

(一)現(xiàn)行文物贈與立法中存在的問題

從文物贈與立法的發(fā)展演變看。文物贈與立法存在以下問題。

1.程序性規(guī)定是文物贈與制度的立法盲點(diǎn)。《文物保護(hù)法》作為我國文物的基本立法，在我國文物保護(hù)法律體系中處于核心地位。不可否認(rèn)，在文物保護(hù)法近三十年的實(shí)施過程中，其所確立的原則和制度對我國的文物保護(hù)切實(shí)起到了積極作用，在很大程度上防止了文物的流失和破壞。但是從總體來說，文物保護(hù)法中有關(guān)文物贈與的規(guī)定表現(xiàn)出“重實(shí)體、輕程序”的特點(diǎn)。無論是1982年文物保護(hù)法制定之初還是歷次的修訂，對文物贈與的規(guī)定都只是做了實(shí)體性規(guī)范，缺少程序性的指引。如，對于如何贈與，應(yīng)當(dāng)向受贈單位的哪個具體部門贈與，應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的程序，需要履行哪些報(bào)批手續(xù)以及對于違反法定程序的贈與是否有效等問題都沒有做出規(guī)定，程序性規(guī)定是文物贈與制度的立法盲點(diǎn)。

2.內(nèi)容太過原則，缺乏可操作性。現(xiàn)行立法中文物贈與制度規(guī)定大多比較簡單、原則，缺乏可操作性。如，對于“珍貴文物不得贈與外國人”的規(guī)定，具體到哪些文物為珍貴文物，如何判斷文物是否為珍貴文物以及判斷珍貴文物的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么，對于這些問題無論是《文物保護(hù)法》這一文物保護(hù)的基本法律，還是文物保護(hù)的行政法規(guī)——《文物保護(hù)法實(shí)施條例》都沒有明確規(guī)定。文物贈與雖然屬于贈與這一民事法律關(guān)系，但是由于其涉及的贈與對象為文物，具有不同于一般贈與的特殊性，因此文物贈與又區(qū)別于普通民法意義上的贈與，特別是當(dāng)國家作為受贈人時，會涉及到稅收優(yōu)惠、提供獎勵等多方面的問題。而現(xiàn)有立法對文物贈與的規(guī)定過于原則，對以上這些問題都沒有涉及，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決文物贈與中出現(xiàn)的各種實(shí)際問題。

3.在文物贈與相關(guān)制度中，沒有充分凸顯保護(hù)文物的立法宗旨。雖然立法規(guī)定鼓勵將文物捐贈給國家，并對捐贈給國家的文物由國家予以收藏、保護(hù)并為其提供展覽的機(jī)會，實(shí)行對國有館藏文物禁止贈與的政策以及珍貴文物不得贈與外國人的限制政策，但是，對于除此之外還廣泛存在的國有文物收藏單位以外的其他主體作為受贈人的文物捐贈行為。受贈主體應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種保護(hù)文物的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)如何對受贈文物予以保護(hù)，法律都沒有規(guī)定。《文物保護(hù)法》在第一條即開宗明義地指出，文物保護(hù)法的立法目的就是“為了加強(qiáng)對文物的保護(hù)。繼承中華民族優(yōu)秀的歷史文化遺產(chǎn)，促進(jìn)科學(xué)研究工作，進(jìn)行愛國主義和革命傳統(tǒng)教育，建設(shè)社會主義精神文明和物質(zhì)文明”，作為文物流通的一種合法方式，文物贈與理應(yīng)圍繞這一宗旨展開，如果僅僅是賦予其

他主體受贈文物的資格，而對具體的贈與行為以及贈與后的保護(hù)、展示等相關(guān)義務(wù)沒有規(guī)定的話，就將文物捐贈簡單地等同于一般民法意義上的贈與行為，勢必?zé)o法凸顯文物贈與應(yīng)當(dāng)圍繞文物保護(hù)的宗旨和以文物保護(hù)為目標(biāo)的立法追求。

4.文物贈與尚未形成相互協(xié)調(diào)、運(yùn)轉(zhuǎn)有效的法律保障機(jī)制。雖然到現(xiàn)在已經(jīng)基本形成了以《文物保護(hù)法》為主體，以各地方、各部門頒布的行政法規(guī)為輔的中國文物保護(hù)法律體系，文物贈與問題也已經(jīng)逐漸引起了立法者的重視，相關(guān)制度得到了不斷完善，但是從立法現(xiàn)狀可以看出，有關(guān)文物贈與的立法規(guī)定相對散亂。還沒有形成一個獨(dú)立的、獨(dú)具系統(tǒng)的制度體系。文物贈與的相關(guān)法律規(guī)定不僅零散地分布在《文物保護(hù)法》各個章節(jié)中，而且還分散地存在于包括《民法通則》、《合同法》等在內(nèi)的其他法律，文物贈與相關(guān)的相互協(xié)調(diào)、運(yùn)轉(zhuǎn)有效的法律保障機(jī)制還未真正建立起來。

(二)對文物贈與立法的改進(jìn)建議

對現(xiàn)有立法中文物贈與制度的補(bǔ)充和完善。文物贈與除了具有與一般民法意義上的贈與相同的屬性之外，還承擔(dān)著文物保護(hù)的義務(wù)，文物贈與立法應(yīng)當(dāng)僅僅圍繞有利于文物保護(hù)的目的。因此，除了在參照民法相關(guān)法律的規(guī)定之外，還需要對《文物保護(hù)法》這一專門性法律予以完善，對我國《文物保護(hù)法》自身的修改和補(bǔ)充是完善文物贈與制度的重要方式，如針對現(xiàn)行立法中文物贈與對文物保護(hù)沒有特別規(guī)定的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的義務(wù)性條款，對文物贈與的當(dāng)事人所擔(dān)負(fù)的文物保護(hù)的義務(wù)予以明確規(guī)定。在充實(shí)實(shí)體性規(guī)定的同時。增加文物贈與的程序性規(guī)范，如制定對珍貴文物的判斷標(biāo)準(zhǔn)，文物贈與的具體程序等。通過對現(xiàn)有立法的補(bǔ)充和完善。豐富文物贈與制度的內(nèi)容，進(jìn)而搭建文物贈與法律架構(gòu)，使文物贈與立法更加全面化、系統(tǒng)化。

加快文物贈與配套法律法規(guī)的制定。在國家層面，目前我國與文物保護(hù)法相關(guān)的配套立法只有《文物保護(hù)法實(shí)施條例》和文化部的《文物認(rèn)定管理暫行辦法》、《文物行政處罰程序暫行規(guī)定》，這些配套立法不僅數(shù)量非常有限，而且在內(nèi)容上幾乎沒有文物贈與的相關(guān)規(guī)定。配套政策的缺失使《文物保護(hù)法》中本已原則性、概括性較強(qiáng)的文物贈與制度變得更加抽象，從而導(dǎo)致文物贈與的無序和盲目。法律規(guī)定的原則性和抽象性，在一定程度上就需要有配套規(guī)定的補(bǔ)充和完善，因此應(yīng)當(dāng)加快制定文物贈與配套立法，如完善有關(guān)文物贈與的相關(guān)激勵措施，尤其是稅收優(yōu)惠措施的制定等。與此同時，還需要有其他相關(guān)立法的配合，進(jìn)一步完善《合同法》、《物權(quán)法》、《刑法》、《公益事業(yè)捐贈法》等相關(guān)法律法規(guī)，從而使這些相關(guān)立法成為《文物保護(hù)法》之外對文物贈與制度的有益補(bǔ)充。

篇2

在整個刑法典中，“非法”一詞一共出現(xiàn)了165次。在涉及的73條法規(guī)中，有59條出現(xiàn)在罪名之中，有14條出現(xiàn)在罪狀描述之中。這些散布在分則罪名中的“非法”，具有怎樣的內(nèi)涵，呈現(xiàn)何樣的特點(diǎn)，起著什么樣的作用，并不是簡單地就可以說明白的。筆者能力有限，不對所有問題展開討論，本文擬著重分析其表述和內(nèi)涵。本文首先簡單勾勒“非法”所涉及的法規(guī)；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展現(xiàn)其具體表述的全貌；最后是簡要分析“非法”的內(nèi)涵。

一、“非法”所涉及法條概覽

從涉及的法規(guī)范圍來看，“非法”這一概念涉及了分則中所有的十章，具體的法規(guī)展開有：第一章危害國家安全罪（第111條），第二章危害公共安全罪（第125條，第126條，第128條，第130條），第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（第155條，第160條，第163條，第165條，第166條，第176條，第177條，第179條，第180條，第184條，第190條，第192條，第193條，第196，第207條，第208條，第209條，第215條，第224條，第225條，第228條，第229條），第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（第238條，第241條，第245條，第251條，第252條，第253條），第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪（第270條，第271條），第六章擾亂社會管理秩序罪（第281條，第282條，第283條，第284條，第285條，第294條，第296條，第297條，第314條，第325條，第327條，第333條，第334條，第336條，第339條，第340條，第341條，第342條，第343條，第344條，第345條，第348條，第350條，第351條，第352條，第355條），第七章危害國防利益罪（第375條），第八章貪污賄賂罪（第382條，第384條，第385條，第387條，第395條），第九章瀆職罪（第410條），第十章軍人違反職責(zé)罪（第431條，第439條）。

二、“非法”在分則中的表述

縱觀刑法分則條文，“非法”在分則中的表述，形式多樣，呈現(xiàn)出許多樣式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出現(xiàn)。有些“非法”是在分則中明確出現(xiàn)的，這也就是上面所羅列的那些罪名；分則中所涉及的“非法”，還可以默示的方式存在于刑法的分則之中，典型的有盜竊罪、詐騙罪以及一些金融犯罪中的非法占有為目的，有學(xué)者稱其為“非法定目的犯”。［1］這些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明確以書面形式表達(dá)出來，而是在判斷是否成立相應(yīng)的罪時，需要法官運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)加以解釋。例如，盜竊罪中的以非法占有為目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理論上存在著排除意思說、利用意思說和排除意思加利用意思說三者之間的分歧。［2］這些爭論，歸根結(jié)底還是在討論如何判斷“非法”的問題。

其次，從法條的書面表述來看，非法可直接表述在罪名中或僅出現(xiàn)在罪狀描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑法分則共有59處這樣的表述；第二，“非法”僅出現(xiàn)在罪狀描述中，在罪名中卻沒有體現(xiàn)，如第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪，“非法”并沒有出現(xiàn)在罪名中，而是體現(xiàn)在具體的目的或者行為的描述中；第三，有些出現(xiàn)在罪狀描述中的“非法”，并不具有刑法上的意義，僅僅是立法者的表述習(xí)慣，如刑法第190條逃匯罪，其中的“非法”僅是一種習(xí)慣表述，并沒有刑法上的實(shí)質(zhì)意義。

最后，“非法”所修飾的對象各有不同。非法可修飾客觀行為、主觀目的，甚至還有諸如活動、利益之類。具體總結(jié)如下：

（一）“非法”后面緊跟行為

這種表述方式是刑法中常見的一種，表述的具體方式為“非法”后面加行為，比如刑法第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪中的“非法”提供。類似這樣的表述還有：“非法”出賣，“非法”提供，“非法”控制，“非法”獲取，“非法”批準(zhǔn)，“非法”生產(chǎn)，“非法”使用，“非法”運(yùn)輸，“非法”攜帶，“非法”種植，“非法”收購等；在這些行為中，大部分是通過作為的形式實(shí)現(xiàn)的，但是也可以通過不作為的方式來實(shí)現(xiàn)，比如“非法”收受的情形，行為人收受他人財(cái)物的行為，完全可以通過不作為的方式實(shí)現(xiàn)。在他人提供的財(cái)物置于行為人的控制之下時，行為人的不作為也可以構(gòu)成收受。除了作為和不作為的方式外，刑法典中還有持有的方式，關(guān)于持有的地位，有學(xué)者認(rèn)為是作為，有學(xué)者認(rèn)為是不作為，還有學(xué)者認(rèn)為是與作為和不作為并列的第三種形式，統(tǒng)一于行為之下。［3］現(xiàn)在很難說哪種觀點(diǎn)是通說，如果按照最后一種觀點(diǎn)，“非法”后面的持有就是第三種形式。這樣的例子在刑法中有第128條非法持有槍支、彈藥罪，第282條非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，第348條非法持有罪。

（二）“非法”修飾主觀目的

例如，第224條合同詐騙罪、264條盜竊罪266條詐騙罪、270條侵占罪、382條貪污罪，385受賄罪等都是以非法占有為目的作為犯罪的主觀故意。在這些罪名中，有些在罪狀描述中明確表明“以非法占有為目的”，如224條合同詐騙罪；有些雖未明確指出“非法占有為目的”但從罪狀的表述上仍然可以直接讀出立法者所要求的以“非法占有為目”作為本罪的主觀要素，如264條盜竊罪。

（三）“非法”后面緊接其他用語的

例如，非法活動、非法所得、非法控制等。如第384條挪用公款罪中挪用公款進(jìn)行非法活動，顯然是不同于非法生產(chǎn)這樣的表述，進(jìn)行非法活動，指的是利用挪用的公款用來參與賭博等非法活動，這里的非法活動是與正常活動相對應(yīng)的概念，活動也是一個名詞，是對諸如賭博等行為的統(tǒng)稱；又如第395條巨額財(cái)產(chǎn)，隱瞞境外存款罪，不能說明來源的，差額部分以非法所得論處，顯然這里的所得，指的是一種結(jié)果，而并不是一種行為方式。

轉(zhuǎn)貼于

總而言之，“非法”多修飾行為，修飾其他用語并不是很多，一方面可以認(rèn)為，現(xiàn)代的刑法是行為刑法，主要是從行為的角度去規(guī)制；一方面可以認(rèn)為我國刑法側(cè)重客觀行為，體現(xiàn)了刑法客觀主義的要求。

三、“非法”的內(nèi)涵概述

刑法典中的這些“非法”，之所以出現(xiàn)上述的這些特征，是與其豐富的內(nèi)涵密切相關(guān)的。筆者在這個問題上稍作展開。

首先，“非法”是否就僅僅是一個修飾詞呢？刑法典中有很多這樣的規(guī)定，在罪名中出現(xiàn)了“非法”，但是在罪狀表述中并沒有出現(xiàn)，比如刑法第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪，是指違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。在這個罪名中，“非法”的內(nèi)涵就是指違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品的，就是非法捕撈水產(chǎn)品。這個罪名其實(shí)也可以叫做違反水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品罪，“非法”和違反水產(chǎn)資源法規(guī)是相同的意思，完全可以互換。所以，認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪的關(guān)鍵在于是否違反保護(hù)水產(chǎn)品資源法。這也可以很好地解釋，在上面的論述中提及的為什么“非法”只出現(xiàn)在罪名中，而在罪狀描述中并沒有出現(xiàn)。在這些罪名中，“非法”無疑具有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵。而在一些罪名中，比如刑法第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，是指非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全的行為。構(gòu)成這里的“非法”，并不需要有違相應(yīng)的法律法規(guī)在先，凡是攜帶槍支、彈藥等危險物品的，都為法律所不允許。因此，這里的“非法”并沒有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵，僅僅是一種習(xí)慣上的表述。在刑法中還有這樣一種情形，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪，按照一般的觀點(diǎn)，非法侵入住宅罪中的“非法”，是指不經(jīng)住宅主人同意，沒有法律根據(jù)，或不依法定程序強(qiáng)行進(jìn)入。［4］顯然，這里的“非法”蘊(yùn)含有特定的法律規(guī)定，但是并不是僅此而已，住宅主人的同意也可以具有相同的法律后果，“非法”并不僅僅是對行政法的違反。