導語：如何才能寫好一篇民法典關于建設工程的規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞： 情勢變更； 建設工程合同； 適用條件

中圖分類號： DF418 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-055X(2012)04-0041-05

情勢變更規則， 是指合同有效成立后， 因不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更， 致合同的基礎動搖或喪失， 若繼續維護合同原有效力則會顯失公平， 因而允許當事人請求變更合同或者解除合同。這一規則的實質在于， 維護誠實信用原則的公正性， 消除合同因情勢變更所產生的不公平后果。［2］由于建設工程合同具有長期性、復雜性、標的額大等特點， 此種合同締結基礎隨時可能發生重大變化， 同時鑒于該合同對合同各方當事人的重大利益及涉及社會公共利益， 能否適用情勢變更原則本身就存在很大爭議， 如果說能適用的話， 又該如何適用， 且其法律后果又如何等等諸如此類的問題， 相當棘手， 理論與實踐上也莫衷一是。本文試就這些問題加以研究， 并求教于方家。

一、 建設工程合同能否適用情勢變更原則

關于建設工程合同能否適用情勢變更原則， 是一個極富爭議的問題， 總的來說主要有肯定說和否定說兩種觀點。

肯定說認為， 建設工程合同應當可以適用情勢變更原則， 其理由是： 在建設工程合同履行過程中， 非市場性的條件變化如政府定價的調整、材料價格的不合理變動等， 這種變化是合同雙方都無法預見的， 在司法實踐中需作為情勢變更來處理。如對于國家政策變動、自然條件惡化、水電供應短缺等， 這些合同履行條件的變化往往對合同工期和工程量產生較大的影響， 而且都是雙方在簽訂合同時根本無法預見的， 因而可按情勢變更處理。［3-6］否定說認為， 建設工程合同不應適用情勢變更原則， 其理由是建設工程施工合同具有特殊性， 其本身具有獨特并且固定的合同價款確定方式， 即成本加酬金、可調價格、固定單價和固定總價， 具體分析而言， 都不適用情勢變更制度。［7-8］

本文認為， 肯定說的認識是值得肯定的， 但其理由值得商榷。此種觀點試圖運用可預見性規則來論證建設工程合同應當適用情勢變更， 顯得過于片面， 沒有考慮到建設工程合同的特殊性。否定說倒是看到了建設工程合同的特殊性， 但僅從合同價款確定的幾種方式的分析就一概否定不能適用情勢變更， 也是值得研究的。中肯地說， 建設工程合同當可適用情勢變更原則， 只是適用時應當基于建設工程合同本身的特殊性， 予以慎重考慮， 畢竟情勢變更與否的最終決定權賦予了法官自由裁量。

有鑒于此， 本文認為建設工程合同領域與其他領域適用情勢變更原則的條件是不一樣的。我們不妨以房地產開發領域、商品房買賣合同、期貨、股票、鋼材、水泥、木材等買賣合同為例， 期貨、股票、權證交易是巨額風險與巨額回報并存的行業， 作為參與此種交易領域的人大部分是商人， 本身就應當承擔當中蘊育的商業風險， 房地產開發亦復如此， 是一個高風險與高回報共存的行業。所以情勢變更原則根本不能適用上述行業， 一旦適用， 恐適得其反， 造成更為顯失公平的結果。

近些年來討論比較多問題主要有： 一是國有土地使用權出讓合同， 因遭遇國家宏觀政策調控的， 引發土地出讓價格地價的暴漲暴跌， 能否適用情勢變更原則？本文認為， 既然房地產市場本身是一個高風險與高回報并存的暴利行業， 如約履行合同本就屬于商業風險的范疇， 根本就無適用情勢變更原則的余地； 二是商品房銷售合同， 遭遇房價快速上漲， 出賣方提出解除合同， 能否適用情勢變更原則來變更合同價格或者解除合同的問題。本文認為出賣人同樣不能適用情勢變更原則來變更合同價格或者解除合同。因為出賣人的合同目的從未落空， 合同交易基礎根本未從發生重大變化； 三是商品房購買者因遭遇房價快速下跌， 能否適用情勢變更原則來變更房價或者解除合同的問題。此種現象同樣不能適用情勢變更原則。理由是， 既然商品房購買者的買房是用來自住的， 無論房價如何漲跌， 其締結商品房購買合同目的更無從落空， 合同交易基礎難以說發生了重大變化。同理， 對于建筑材料買賣合同， 在履行過程中， 遭遇下游鋼材購銷合同、木材購銷合同、商品混凝土合同出現暴漲暴跌的情況， 亦不能適用情勢變更原則。因為上述合同本身是經營性合同， 締約人如果連此種商業風險都預料不到或承受不起， 不妨趁早退出市場， 法律并非在任何人任何事情上都要充當萬能上帝的角色。

篇2

[關鍵詞]建設工程，承包人，抵押權，競合

一、建設工程承包人優先受償權的法律性質1我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在 合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外 ，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對于本條規定的承包人優先受償權的法 律性質，我國學界有不同認識。

第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此 ，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）

第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留 置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包 人的優先受償權在性質上應為優先權。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）

第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不 是不動產優先權。它符合抵押權的主要特征，與一般抵押權的區別僅在于成立原因：一般的 抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件 而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）

我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人） 承攬工作物為建筑物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權， 依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押 權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕 大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對于監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對于稅收人員及會計人員的財產享有法 定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論， 留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的 占有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的占有，那么，留置權就歸于消滅。而承包 人的優先受償權不以占有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置 權。

第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的 有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對于 這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社 會弱者的生存權利，而建設工程承包人并非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分 抵 押權與優先權的標準也不合適。因為對于優先權來說也并非都不需要登記，例如，《法國民 法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之 日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法 典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。 而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國臺灣地區“民法”第513條的規定，承攬 人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別于意定抵 押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）

第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特征。《合同法》規定發包人未按照約定支付 價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以 行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般 抵押權的成立生效以登記為要件。但對于承包人的法定抵押權來說，它是直接基于法律規定 產生的，其公信力比登記更強更可靠。

第四，我國民事立法沒有關于優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規 定優先權制度。（注：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。 相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬于法 定抵押權，那么在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利于 法律適用。

二、承包人法定抵押權的成立時間

關于建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種 觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承 包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付后 才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權 在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期， 第104頁。）

筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權 已經成立，但是建設工程并不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的 一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗 不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵 押人現在已有之物，對于將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效 說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行 ，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實 行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權 成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（注：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：“出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓后的三個月內登記。”）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。

三、承包人法定抵押權的實行

1.承包人法定抵押權實行的條件

根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合 理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規定承包 人“可以”催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬于授權性規 范，而不是強制性規范，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據 具體情況而定。相應地，對于“逾期”二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾 期指超過催告后的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付 價款的期限。

承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒 有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押 權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬于非基于法律行為發生的物權變動，不經登記而 直接生效，這并不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接 發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是 ，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什么影響，但對發包人 的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定 抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基于法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效 的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點 得到了我國民法學者的認同。（注：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）

承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠于向發包人請求支付 工程價款從而使工程價款債權罹于時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵 押權從性質上講屬于支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受 其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹于時效，承包人仍然可以行 使其法定抵押權。

2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使

我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因 不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉 讓建設工程而不受限制。實際上，由于抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作 為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由于抵押權具有不可分性， 不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之并就整個建設工程行使優先受償權 .這對于商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割 不影響承包人就整個工程行使權利。

因為建設工程被轉讓后，承包人還可以追及之并行使其法定抵押權，買受人對建設工程的 支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那么法定抵押權消滅，買受人對于建 設工程的支配并無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買 受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對于建設工程的支配地位，在相 當程度上依賴于發包人對工程價款的清償。那么買受人有什么方法可以救濟其不穩固的權利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定 ：“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。”基于此 ，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827 條規定：“（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除 抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務后，債權移轉至土地所有人。”依此規定，買受 人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸于消滅，并代位取得債權。《日本民法典》規定有 滌除權制度，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它 是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利 瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有 權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功 .而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作 用。因而我國未來的物權立法應當規定。

就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生沖突，應 當以成立時間之先后定其優先次序。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品 房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論 成立先后，都是承包人的法定抵押權優先。

3.承包人的法定抵押權與其他物的擔保的競合

所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情 形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：

（1）與意定抵押權的競合

在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有 如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立 后，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先于普通抵押權。其二， 意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全 ，應使其次序在意定抵押權之后。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定 抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先后 確定其順序。成立在先者，次序優先。（注：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說 符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權 以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先后次序，勢必使法定抵押 權制度的功能喪失殆盡。

（2）與所有權保留的競合

在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權 由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二 者都不會發生沖突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包 人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什么 影 響的話，他只能根據合同尋求救濟。

篇3

一、產品及其范圍

世界各國對產品的定義及其范圍的限定不盡相同。在美國，產品指一切經過加工處理的有形物，包括農產品在內。在“布羅克萊斯比訴美國”案中，產品的概念已經擴展到包括無形財產在內，法院對此案適用嚴格責任。1985年《歐共體產品責任指令》（下稱《指令》）第2條規定，“產品”指一切動產，還包括電，但不包括農業原產品和狩獵產品，同時允許各成員國通過國內立法將農業原產品和狩獵產品包括在產品范圍內。1973年關于產品責任適用法律的《海牙公約》第1條第2項“產品一詞應包括天然產品和工業產品，而不論是未加工過的還是加工過的，是動產還是不動產”。英國1987年制定的《消費者保護法》中的“產品”指“任何物品或電，且包括不論是作為零部件還是作為其它東西但裝到另一產品中的產品。”《法國民法典》第1386－3條規定：“一切動產物品，即使已與某一不動產結合成一體，其中包括土地的產品、畜產品、獵獲物與水產品，都是產品；電，視為產品。”德國1989年在《產品責任法》中規定的產品是指“一切動產”，而且動產也包括“構成另一動產或不動產之一部的物”，同時也包括“電”，但“未經加工”的農業產品不是產品。挪威1988年《產品責任法》第二條中的產品指所有貨物或動產，包括自然產品或工業產品原材料或制成品，部分產品或最終產品以及組成另一動產或不動產的一部分的產品。丹麥1989年《產品責任法》第三條規定，產品指所有動產，不論是制造物或是自然產物，而且也不論是否是另一動產或不動產的一部分。我國《產品質量法》第2條“所稱產品指經過加工制作，用于銷售的產品。”該條規定的產品范圍比較廣泛，無論動產或不動產，也無論工業品或農產品，只要經過加工，用來銷售，即是《產品質量法》上所稱產品。但該條第三款將建筑工程排除在外，只把“建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的”列入產品范圍。

筆者認為，侵權行為法上的產品應當具備以下幾個要點：1、具有使用價值，能夠滿足人們的某種需要。這種使用價值并不需要產品本身真正具有，而只需要人們在購買或者交易的過程中以一般人的理性足以相信其具有滿足自己需要的功能即可。也就是說，產品應該能夠實現消費者的合理期待。2、凝結了無差別的人類勞動，即必須是經過加工、制造的物。3、加工制造的目的在于參與流通，即該物是用于銷售的，包括用于促銷、推銷而免費贈送的產品。即使是基于促銷推廣產品而贈送的產品，也應滿足一般消費者對產品安全的合理期待，保障消費者的人身與財產安全和利益。當“產品的生產者自愿放棄占有產品之時，產品即屬于流通。4、屬于動產。

綜上所述，除符合上述要件的動產之外，下列用于銷售的物也視為產品：1、導線輸送的電能，以及利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水；2、計算機軟件和類似的電子產品；3、用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品、人類血液制品。

下列用于銷售的物，不屬于本法所稱的產品：1、建筑物和其他不動產，但是建設工程中使用的建筑材料、構件和設備除外；2、僅經過初加工的農（林、水）產品。[1]

二、產品缺陷

產品缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險。[2]關于缺陷的確定，既是一個復雜困難的問題，也是確定產品責任的一個關鍵。考察各國的立法及實踐，大致有以下幾種判斷缺陷的標準。

1、缺乏應有的安全。如1965年新版《美國侵權法重述》第402-A條規定，“對使用者或消費者或者其財產有不合理危險”即為有缺陷的產品。何為“不合理的危險”，美國《第二次侵權法重述》第402－A款的注釋（I）“產品之危險程度超出購買該產品的普通消費者與對該產品的特性的人所共知的常識所能夠預見的范圍”即為不合理的危險，也就是以普通消費者對產品的合理期望來作為判斷產品存在缺陷的標準，消費者期望標準堅持了嚴格責任原則。此標準的不足在于面對目前產品的復雜性，對于某些隱蔽的危險，使用者是不得而知的，也就無從對這種產品有更深程度的安全期望。此外，假如旁觀者受到損害，則可能由于對產品的存在毫無所知，因此也就無從說起對產品的安全期望。

2、《美國統一責任法草案》第104條把瑕疵（缺陷）分為三類：（1）制造裝配瑕疵，采取嚴格責任；（2）設計瑕疵，應考慮到在制造時所能認識到的該產品致損的可能性，為避免設計上的瑕疵而采取的技術措施的可行性，以及可供選擇的多種設計方案的比較成本；（3）欠缺指標和警告，對此應考慮的因素有，制造時所能認識的該產品致損的可能性、嚴重性，以及對預期使用者對該產品危險性和潛在損害的性質加以預計的能力，以及警告和指示的技術可行性和成本。

3、《法國民法典》對缺陷的定義為“不能提供人們可以合理期待之安全”。（參見《法國民法典》第1386－4條）并對評判“合理期待的安全”的標準做了解釋：“應當考慮到各種情形，尤其是考慮產品的介紹與人們可以合理期待的用途，以及考慮產品投入流通的時間。”

4、歐共體的《指令》對產品的缺陷確定采用了客觀安全標準，即若產品不能提供一般消費者有權期望得到的安全，該產品就被認為是有缺陷的產品。按照這一標準應該考慮：（1）產品的狀況；（2）對產品的合理的預期使用；（3）產品投入流通的時間，也就是即便后來出現了更好的產品，也不認為先前的產品有缺陷。

5、我國《民法通則》第一百二十二條規定：“因為產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承擔民事責任。”我國《產品質量法》第三十四條規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”有關人士撰寫的條文釋義指出：“不合理的危險……‘是指產品存在明顯的或者潛在的，以及被社會普遍公認不應當具有的危險。這種危險主要表現為存在可能危及人體健康，人身、財產安全的因素／標準’，是指判定產品是否存在缺陷的依據之一，是安全、衛生國家標準、行業標準中的安全、衛生指標。即產品不符合保障人體健康，人身，財產安全的國家標準、行業標準中的安全、衛生要求的，則可判定該產品存在缺陷。換一句話就是說，判定產品是否存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險，以保障人體健康、人身財產安全的國家標準、行業標準中的安全、衛生指標作為判定依據。”尚未制定有關標準的，可以參照各國的普遍做法，采用消費者期待標準，并以社會普遍公認的安全、衛生要求，作為判定產品是否存在缺陷的依據。在采用這一標準時是否應考慮當時的科技水平，對限于當時科技水平而產生的缺陷產品免責？有學者認為應當對此情形予以免責，因為生產者、銷售者等產品責任人不應對自己能力以外的產品缺陷負責。也有學者認為產品責任人對此情形也應承責，否則不利于產品責任制度目的的實現。筆者認為：產品責任人對限于當時科技水平而產生的缺陷產品也應承擔產品責任。由產品生產者承擔此類責任似乎不公平，但是從成本的分擔角度看，產品責任者可以將承擔責任的費用分散在產品的成本中，最終由廣大的消費者共同承擔因當時科技水平造成的產品缺陷對消費者安全的侵害的責任，符合現代社會風險分擔的原理，實現社會風險社會分擔的目標，從而推進社會經濟的發展。

綜上所述，確定產品缺陷的標準有以下幾種：（1）存在危及人身、財產安全的不合理危險。這里采用的是客觀標準，即不論生產者對產品缺陷的存在有無過錯，均須負責。該“缺陷”以當時的科學技術水平所能發現者為限，也就是說生產者對當時的科學技術水平所不能發現的缺陷可以免責。（2）違反有關產品質量的國家標準或行業標準。（3）違反擔保，如產品不符合在產品或其包裝上注明的標準。（4）欠缺必要的指示和警告，即警告指示（警示）缺陷，是指生產者疏于以適當方式向消費者說明產品在使用方法及危險防止方面應予注意的事項，因而導致產品發生危險。[3]（5）違反產品通常應具備的使用性能。總的說來，我國對于缺陷范圍的規定比較廣泛，綜合了產品責任較發達國家的一般做法，對于保護消費者起到了很好的作用。

將產品缺陷與一定的產品標準直接聯系起來既有利也有弊。該做法的好處是：如果缺陷產品同時違反了產品質量標準，原告可以通過證明產品不符合標準來證明產品有缺陷；法官可以借助產品標準判斷產品是否具有缺陷。這樣作的消極后果至少有三個：首先，模糊了產品責任作為嚴格責任與一般侵權責任的界限。我國《產品質量法》第三十四條的規定的精神是：產品不符合標準，疏于管理，就有過錯，就有責任；反過來，產品符合標準，盡到“合理注意”的義務，就沒過錯，就沒責任。而這與產品責任作為特殊侵權責任即嚴格責任是不和諧的。其次，造成對缺陷產品認定的困難，“產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險”與“產品不符合保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準”構成確定產品缺陷的雙重標準，這后一個標準在對產品進行質量管理時具有極為重要的意義，但是在產品責任訴訟中卻難隨人意。在某些情況下還會出現與前一個標準的矛盾，正如有的學者指出的那樣：“在實踐中，可能出現雖然符合質量標準但卻具有危險性的情況。”比如新開發的產品，雖然符合某種質量標準，但卻可能存在致人損害的危險性。同時，當新產品的開發與相應的產品標準的制定存在時間差時，也會出現類似情況。再次，容易偏袒生產者和銷售者，不利于公平地保護消費者。因為產品質量標準的制訂與生產者的參與是分不開的，特別是有關產品質量的行業標準，更是在很大程度上依靠行業內企業的積極參與。加之幾十年來政企不分的歷史，行業標準與國家標準、地方標準與企業標準不能不受到企業利益的影響，由于這種影響的存在，這些標準也不能不偏向于生產者而不可避免地忽視消費者的利益。[4]

從理論上看，我國法律中產生雙重標準的原因，是在某種程度上混淆了產品缺陷與產品瑕疵的區別。梁慧星教授指出：“所謂‘缺陷’是指對于使用者或消費者的人身和財產安全具有的危害性。這與合同法上‘瑕疵’，僅指產品規格質量不符合法定或約定標準，是完全不同的。”因此，國家標準和行業標準只能作為一個具體量化的參照系，而不能作為判定產品是否具有缺陷的法定依據。在實踐中，應以消費者期待標準，并以社會普遍公認的安全、衛生要求，作為判定產品是否存在缺陷的最高依據，以更好地實現侵權行為法的立法目的，使弱者（在此為消費者）權利在遭受侵害之后得到最大的補救。

    注釋：

[1]王利明等編著，《<中國民法典。侵權行為法編>草案建議稿》，載于中國民商法法律網2002年4月5日。

[2]王利明等編著，《<中國民法典。侵權行為法編>草案建議稿》，載于中國民商法法律網2002年4月5日。

篇4

物權法

支配范圍

公示方法

建設用地地下使用權

 

內容提要: 城市地下空間權是對土地立體利用的產物，表現為立體權利的集合。各國和地區相關立法對城市地下空間權的規定主要形成了三種立法模式。就權利支配范圍而言，城市地下空間權僅涵蓋特定的地下深層，而不包含作為地表權附屬的地下深限。在公示方法上，城市地下空間權的存在及變動除遵循一般登記法理外，還應采用三維登記法，以特定基點作為空間高程測算的基準。我國應區分不同的分層利用需求，通過有償出讓或劃撥方式將空間權讓渡給他人，并允許權利人在空間內再行創設空間權和有條件轉讓地下空間權。城市地下空間權基本規則在框架上應由實體規范和程序規范兩部分所構成。

      地下空間是一個地 理學 上的概念，是指在巖層或土層中天然形成或經人工開發形成的空間。[1]城市地下空間是指城市地表以下或地層內部可供人類利用的區域，是地下空間的主要和基本種類。城市地下空間權是指權利主體基于歸屬或利用的需求對城市地下空間所享有的各類權利的總稱，是于“地中橫切一立體空間而以之為標的物設定的權利”，[2]在法學界往往被簡稱為空間權或地下空間權。

      地下空間權是近代社會 發展 的產物。自羅馬法迄至近代尤其是19世紀 工業 革命以前，人類對于土地的利用主要仍以農業用途為中心。在此種社會形態中，“誰擁有土地便擁有土地上下的無限空間”，[3]鮮有立體分層使用的實踐。及至19世紀工業革命以后，隨著人口向都市集中和土地的匱乏以及建筑技術的進步，土地在社會中的利用日益走向立體化。在新的土地利用趨勢下，古典物權理論日益成為地下空間權獨立和納入物權體系的障礙。土地在物理上雖可區分為地表、空中及地下三部分，但在 法律 制度與社會觀念上仍被視為一個整體，即所謂的“一物一權”。由于土地所有權的絕對支配，因此，在此種體例中地下空間權被包含于土地所有權中而難以獨立。直至19世紀末，所有權絕對觀念才逐步得以改觀，禁止權利濫用觀念、權利社會化理論日益成為法律思想的中心。在新的理念下，物權不僅只在橫向的平面上成立，也可以在縱向的立體方面存續。地下空間權并非被涵蓋在土地所有權之中，而具有獨立性和非凡的 經濟 價值。[4]進入20世紀40年代，各國相繼制定了有關空間權的法律，以界定地下空間的產權，促進地下空間的有效利用。英國1947年制定了城鄉計劃法、日本1966年修訂民法典等，均是各國有關城市地下空間權制度的制定法體現。但是，就客觀情況而言，有關地下空間的立法條文數量寥寥，地下空間權的物權規則在各國也仍不夠豐富，其物權模型仍處在內涵擴張、逐步成型的發展過程中。

      在我國，同樣出現了不少對土地進行立體利用的實踐，地下空間權也正在成為本土理論研究的熱點。但是，在權利構造方式上現有法律基本是將“地表權”[5]與地下空間權等同的，且多是從行政管理角度出發，因而對城市地下空間開發、利用的研究缺乏私法視角。而有關城市地下空間權的規則尤其是其中的物權規則的研究更是相當薄弱。在社會實踐中，小區停車位、地下人防工程、地鐵、地下管道、地下市政設施等地下空間及其附屬物產權的不清晰一直制約著地下空間的利用與開發。因此，我們有必要從物權的構造模式出發，對城市地下空間權的類型、體系、立法模式、權屬范圍、物權變動、登記技術等詳加分析， 總結 歸納出能夠有效促進地下空間規范、有序利用的基本物權規則，以期裨益于理論與實踐。

      一、城市地下空間權的立法模式：從地上權模式到地下空間權模式

      按照物權法定原則的要求，物權的種類需要法律作出明確的規定。城市地下空間權的物權權利體系問題在我國仍沒有得到應有的關注。就現有的域外立法而言，城市地下空間權的構成并非單一，而表現為立體權利的集合：既包含歸屬形態的權利———地下空間所有權以及其衍生權利空間相鄰權，也包括諸如區分地上權(空間地上權)、空間役權等用益形態的權利，還包括擔保形態的權利，主要是空間抵押權。

      與平面權利相比，地下空間權在總體上呈現出如下特點：(1)地下空間權“因其系離開地表，在地上之空間或地下之空間里具有獨立的支配力，因而與傳統土地所有權之以地表為中心而有上下垂直的支配力不同”，[6]是一個垂直的、立體的概念，不同于傳統意義上將土地權利認定為平面的概念；(2)地下空間由于涉及地表土地的使用和安全，地質復雜，因而開發技術要求高，安全要求高，[7]其權利的使用范圍、容積率、深度、強度及功能上所受到的政府管制力度遠較其他地表權利為大。

      由于受到立法傳統和立法技術等多種因素的影響，從域外規定來看，有關地下空間權的立法主要集中于地上權，“就空間役權而言，各國立法予以規定者則不多”。[8]至于地下空間所有權的法律規范，數量則更為稀少。當下，各國和地區關于地下空間權的立法主要形成如下三種立法模式：

      1.一般地上權模式

      對以德國為代表的大陸法系國家而言，傳統上并無地下空間權概念，而一般習慣以“地上權”代替，即不區分普通地上權和區分地上權，將地下空間權作為地上權的一種特殊形態。德國學者認為：“德國法中沒有空間權概念，空間權是普通法系的概念，不是大陸法系的概念……在德國，空間權只是土地所有權的一種延伸。美國有這個概念，可能是因為它總是建摩天大樓的緣故。”[9]對于地下空間權，1896年頒布的《德國民法典》并未明確規定。但是，由于《德國民法典》對包括區分地上權在內的全部地上權的規定僅設有6個條文，因而每每發生不敷使用的狀況。有鑒于此，1919年1月15日，德國單獨制定共計39個條文的《關于地上權之命令》，明確規定“地上權是以在土地地面上或地面下，擁有建筑物為內容之可轉讓并繼承的權利”，[10]并規定現實中發生的與空間使用相關的問題均應通過一般地上權制度加以解決。

      2.區分地上權模式

      區分地上權立法模式的典型為日本和我國 臺灣 地區。該模式的特征在于，既規定普通地上權，又單立條文另行規定空間地上權。在當今日本，區分地上權是地上權利用中最為活躍的形態。[11]第二次世界大戰以來，日本經濟騰飛，一些大城市的土地資源非常緊張，日本法學界開始思考借鑒美國關于地下空間權的理論。1956年日本私法學會第18次會議集中討論了地上權的立法修正問題，提出應將以地下、空中為客體而設定的借地權與以地表為客體所設定的普通借地權分別予以規定，并尋求對《日本民法典》進行增補和修訂。為了不破壞《日本民法典》的整體框架和條文序列，立法者在修法時采取“附加”的方式，將地下空間權的條款附加在“地上權”一章中的最后一個條款(《日本民法典》第269條)之后，成為最后一個條款之一部分，并于1966年在《日本民法典》中增加了有關空間地上權的內容。從《日本民法典》第269條的規定來看，其未像德國那樣將空間地上權包容于普通地上權之中進行一體規定，而是在普通地上權———規定于第265條———之外單獨就地下空間權(空間地上權)予以專門規定。這樣，日本民法上的地上權除傳統的普通地上權外，還有空間地上權(區分地上權)這一特別地上權。[12]與日本法的體例相似，我國臺灣地區1999年3月修訂的所謂“民法”效仿日本的立法規定在其第841條增加“第841條之一第1項”：“地上權得在他人土地上下之一定空間范圍內設定之”。此次修訂明確規定了“空間地上權”，以“適應土地利用向空中與地下，由平面而趨向立體化的發展，期能增益土地分層利用的效用”。[13]在2010年1月5日的所謂“民法物權編”修正中，又增訂了諸如區分地上權之意義、設定條件以及區分地上權準用等條款，使我國臺灣地區的地下空間權的規定更加全面，體系更加完備。

      地下空間權是英美法系中運用最廣的權利類型，舊有的調整地面權、地下權和地下空間權的普通法規則往往支持土地的“ 自然 ”使用而反對新的開發行為。這些傳統規則往往無視他人的權益而賦予地面所有人絕對的權利。而自過去的兩個多世紀以來，這些規則被不斷調整而朝鼓勵土地開發的方向發展。[14]由于英美法系并未如大陸法系采用一物一權和物權法定原則，因此，將地下空間水平或垂直區分作為權利標的并不存在困難。按照學界一般的看法，對于地下空間權，英美法系國家主要采用了地下空間權專門立法的模式。在此方面的代表，有英國《1947年城鄉計劃法》、美國1985年《明尼蘇達州地下空間開發條例》等。

      從上述立法模式可以看出，英美法由于其法律實用主義傳統，地下空間權可以獨立構造而不沖擊其固有法律體系；德國模式試圖擴張地上權的內容，立足于在傳統體系下解決土地下層空間利用的問題，此舉雖然暫時阻止了空間“逃逸”的現象，但在配套技術上仍顯不足。[15]與其他模式相比較，日本模式在地上權序列中增設空間地上權條款，立足于在基本法中創設地下空間權來解決土地分層利用的問題。此種規定兼顧了體系的協調，也為地下空間權留下了制度成長的空間，相對而言更為 科學 。

      二、城市地下空間權的支配范圍：從“四至”的平面空間到“八至”的立體空間

      地下空間權的支配范圍，主要是探究權利在空間上所達到的邊界。有別于平面權利支配的范圍是一個“四至”的客觀存在，地下空間權支配的范圍則表現為立體上的“八至”。對于地下空間權邊界的確定，除通過長度和寬度確定其平面面積外，最重要的工作便是確定其高度，落實地下空間權在縱向上的起點和終點。

      對于地下空間權客體在縱向上的終點，各國和地區多規定有上限，明定土地權利人只能享有地下一定深度的空間權。例如，根據《日本地下深層空間使用法》第2條規定，地下深層空間的標準是把通常建造地下室達不到的深度(地面40米以下)或通常設置建筑物基礎達不到的深度(支撐層上沿起算10米以下)作比較，以最深者作為該地區地下深層空間的基準。除日本法外，芬蘭、丹麥、挪威等國法律也規定私人土地在6米以下即為公有。

      對于地下空間權客體的起點，一般認為從地表平面起算。實際上這種認識存在誤區。就縱向而言，土地權利雖被區分為空中權、地表權和地下空間權，但這三種權利卻是客觀聯系在一起的。對于地表權而言，其支配范圍不僅存在于地表平面，還必然延伸到地表以下的空間。地表權人取得土地權利，常常不僅是為了利用地表，更主要的是利用地表上下的空間，如出讓取得建設用地使用權的房地產開發商需使用地下一定范圍的空間夯地基或者建造車庫。如果不承認地表權人享有一定空間的使用權，其權利必將失去應有的效用和價值。由此可見，地下空間權客體的起點實際上就是地表權合理吸附地下空間的終點，確定地下空間權的縱向起點就必須弄清地表權合理吸附地下空間的終點。也就是說，地下空間權客體的確定其實直接關涉地表權的地下空間界限。

      地表權人支配地下空間的深度標準應當如何確定，對此仍然存在爭議，綜合立法和學說主要是如下四種確定標準：其一，利益存在限度標準。[16]日本學者奧田昌道認為，土地所有權所涉及的上下范圍應以權利人行使而存在的利益為限度，“應依具體場合的情事，妨害形態，并顧及土地的位置，形狀及一般的交易觀念予以具體認定，而不可對一切土地做出統一的抽象性規定”。[17]利益限度標準目前是在日本、德國、瑞士等國通行的標準。其二，支配可能性標準，即提倡以支配可能性為界限，土地所有權的客體僅限于人力所能支配的范圍。[18]其三，實際利用標準，即以滿足土地實際利用確定空間范圍，建設用地使用權的效力并不及于土地的全部空間，而是以滿足土地實際利用的空間為限，即依實際利用標準來確定建設用地使用權的空間范圍。[19]對于如何量化“實際利用標準”，持該說的學者主張，因土地使用的用途各異，“若是將土地用于種植、養殖的，土地使用權人享有使用權的空間范圍應當包括地面之上植物、動物生長所需的一切必要空間，及地面以下植物根系生長、鑿井汲水等所需的空間；若是為了在土地上建造建筑物的，土地使用權人享有使用權的空間范圍應當是法律允許的建筑物的高限，以及建筑物基礎工程的穩固性所需的地下空間和建筑物通風透光所需的空間”。[20]其四，建設規劃和出讓合同標準。該標準以建設規劃所確定的和土地使用權出讓合同所約定的土地使用目的(土地用途)來確定使用權人的地下空間權。持該說的學者認為，我國城市建設用地使用權制度已經規定建設用地使用權人對土地的使用不得違背建設規劃所確定的和土地使用權出讓合同所約定的土地使用目的，土地使用權人的地下空間權也就理所當然地受建設規劃所確定的和合同所約定的使用目的之限制。[21]

      筆者認為，確定地表權的地下空間深度標準應當考慮如下要素：(1)應當保障地表正常的利用范圍，不應過于壓縮土地權利在給定地區、給定用途中的合理實現。(2)要確保建筑物基礎工程的穩固性所需的地下空間以及建筑物通風透光所需的空間。以地下空間為例，一般認為的表層和次層空間是指地表以下10米以及10米至30米的空間。[22]這部分地下空間距離地表較近，通風、光源等問題較易解決，而且安全上有保障。(3)要確保地上及地下空間的利用效率，這主要考慮到空間建設工程的高度、深度需要以及科技能力可以達到的水平。(4)標準應比較客觀明確，能夠有效指導實踐。

      綜上所述，利益存在限度標準、支配可能標準均過于抽象和概括，“就如何確定利益、如何確定人力所能支配的高度和深度，學界無定論，或者說處于一種抽象狀態”。[23]實際利用標準所倡導的地下空間界限過于多樣化，不夠統一和客觀，很難確定。就實務而言，政府在出讓土地時必須依據城鄉規劃部門出具的規劃條件(列入建設用地使用權出讓合同)，明確該地塊的容積率以及建筑密度。[24]而依據我國現行法的規定，城鄉規劃所確定的容積率將直接決定地塊向下建筑的深度。[25]與上述幾種標準相比較，建設規劃和出讓合同標準以規劃確定地表權的縱向范圍，相對較為簡單和直觀，更為可取。

      三、城市地下空間權的登記：效力與方法

      登記是不動產物權公示的技術手段。地下空間權作為物權的分支，當然應當透過登記對外彰顯權利的存在及變動，“科學合理的登記規則是土地立體使用趨勢至關重要的前提”。[26]一般而言，地下空間權的物權登記必須遵循《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)有關傳統登記的法則，如采用權利登記制，實行異議登記、預告登記等。

      在登記效力上，正如前文所述，由于地下空間權并非是一種簡單的權利形態，而表現為由地下空間所有權、地下空間相鄰權、地下空間用益物權、地下空間擔保物權等所形成的“權利束”，因此，對于地下空間權的登記制度設計，很難用一種登記效力模式簡單劃定。依照《物權法》第9、14條的規定，我國土地登記制度系采多種登記效力模式之綜合，即以登記要件主義為原則，登記對抗主義、登記處分主義為補充。將上述規則類推適用地下空間權，作為用益物權形態分支的區分建設用地使用權，應當采登記要件主義；空間地役權，按照《物權法》第158條之規定，在理論上應采登記對抗主義；空間抵押權，一般實行登記要件主義；地下空間相鄰權為法定權利，無需登記即可成立；至于地下空間所有權，在我國土地公有制的社會制度下，并無登記之必要。

      在登記方法上，地下空間權除需測繪水平面積予以登記外，還需要進一步測量其空間體積(三維空間)，于登記簿上記明空間的上下范圍，如海拔幾米至幾米或從地平面起幾米至幾米。按照實際需要，有時只需要登記其上限或下限(如地平面下幾米起)，甚至登記曲線形、斜形乃至球形的空間所有權也均無不可。[27]

      地下空間是一個三維立方體，其范圍以土地上下兩個不同高度的平行水平面之間所形成的空間最為常見，除此以外，還存在著少量非平行水平面所形成的空間。[28]平行水平面型的空間范圍如何正確記載？對此首先需設置測量的基準。在我國臺灣地區，關于確定測量基準的學說主要有三種：(1)以平均海平面為基準確定其上下范圍；(2)以該地或鄰近地表上不易變更的特定點為基準；(3)若設定時候已經有建筑物存在，則以層別確定。[29]但是，在登記實務上，由于目前臺灣地區之高程系以基隆市之海平面為準，因海平面會有異動，在測量上較不易執行，故實務上由設定人自己選定基準點做高層估測。例如，我國臺灣地區所謂“內政部”在其(87)內地字第8796413號函中曾提出，地下空間上下范圍的確定方式可有兩種：一般而言，由當事人設立一固定 參考 點并妥為保存，作為設定空間范圍高程之基準，地政機關應于相關位置上注明參考點；若有建物，得以該建物之某樓層或其上方特定空間之范圍為標的。

      在我國，1994年頒布施行至今的《中華人民共和國城市房地產管理法》和1997年頒布、2001年修改并于2008年被《房屋登記辦法》廢止的《城市房屋權屬登記管理辦法》只是對土地上的房屋權屬登記作了規定，并沒有涉及地下附屬物的權屬登記。2008年4月29日，國土資源部、國家工商行政管理總局了《國有建設用地使用權出讓合同》示范文本，明確指出出讓宗地空間范圍是以平面界址點所構成的垂直面和上、下界限高程平面封閉形成的空間范圍，并要求“出讓宗地的平面界限按宗地的界址點坐標填寫；出讓宗地的豎向界限，可以按照1985年國家高程系統為起算基點填寫，也可以按照各地高程系統為起算基點填寫。高差是垂直方向從起算面到終止面的距離。例如，出讓宗地的豎向界限以標高+60米(1985年國家高程系統)為上界限，以標高-10米(1985年國家高程系統)為下界限，高差為70米”。2008年4月3日，國土資源部《關于印發〈國有建設用地劃撥決定書〉的通知》也有類似的規定。

      筆者認為，關于高程之測量記載方式，如果單純以平均海平面或者國家高程系統為參照標準，可能無法直接看出該空間至實際地表的距離，畢竟每一城市的海拔高度不一，甚至同一城市的不同區域、不同項目，其地面之高低起伏也不相同。因此，筆者建議在一定級別的行政區劃內，設立作為測量基準的原點，對每宗建設用地區分使用權，可用由多個在水平面的橫坐標和縱坐標表示的頂點所形成的平面圖，以上限標高與下限標高之間的標高差作為高程，從而建立一個三維坐標體系。在該高程系統之外，利用該設定土地空間之實際地表或附近一較永久性工作物作為基準點進行記載，會更加準確和直觀。

      四、城市地下空間權的變動：出讓與轉讓

      權利的變動以權利的確立為先決條件，城市地下空間權的變動也同樣如此。根據國際隧道協會(ita)地下空間規劃專業工作組的調查，目前世界主要國家對土地所有權的權屬規定，主要有四種情況：(1)土地所有者擁有深達地球核心的一切權益；(2)土地所有者擁有該處含有效利益的任何地方；(3)土地所有者只擁有地表以下一定深度的空間；(4)私人土地所有者幾乎不存在。我國系土地公有制國家，依照憲法的規定，城市土地歸國家所有，因此從解釋論出發，城市地下空間的所有權由國家享有，私人不享有城市地下空間的所有權，可歸入ita歸納的第4種情形。

      結合我國實際，城市地下空間權的變動主要有以下兩種方式：

      1.城市地下空間權的出讓

      在《物權法》出臺前，各地對地下空間開發用地方式，以基礎設施或 交通 設施建設為主，商業、辦公、 旅游 、工業等經營性開發相對比例仍然較小，多是根據實際情況以劃撥或協議出讓方式解決。《物權法》頒布后，隨著地下設立土地使用權規范的明確，以往地下空間權的設立方式顯然不能繼續沿用。筆者認為，應當考慮地下空間分層利用的現狀，甄別土地分層利用的具體方式，區別對待：對可以單獨建設的以經營性為主的地下空間，其土地使用權應通過公開競價方式取得；對于附屬于其他項目建設或者不宜分開的結建項目，原則上不能單獨流轉，其土地使用權的設立，應當服從和附屬于主項目建設土地使用權的取得方式。除此以外，對于地鐵、通水排水、通電、電信、地下交通隧道、地下人防工程、地下垃圾處理系統、地下大型能源供應系統等在國土資源部《劃撥用地目錄》中的地下用地需求，應通過劃撥方式取得。

      2.城市地下空間權的轉讓

      就目前國內而言，城市地下空間權的出讓主要限于地上空間沒有使用權人的地塊。而對于在地上已經有明確使用權人的地下空間而言，應該如何轉讓，《物權法》第136條僅簡單規定：“新設立的空間建設用地使用權，不能損害已設立的用益物權”。對于該問題的解決，法律仍缺乏有效規則。而在實務上，我國奉行的是“一地不得許二主”原則，即一塊土地上只能有一個用地單位，只能有一個國有土地使用證。盡管其實際使用空間的范圍是受到限制的，但其他人卻不能再在這塊土地上進行建設，除非得到建設用地使用權人的同意，并且即便有其同意，獲得的權利也難謂“物權”。我國有學者便認為，在建設用地使用權轉讓之后，土地所有權人不能再單方面設定空間利用權，以免妨礙建設用地使用權人行使權利。[30]就域外的規定而言，即使對有地上權利人的地下空間也認可其流轉，但必須取得利害關系人的同意。例如，日本法就規定，為了不侵害既存關系者的利益，設定空間地上權要以利害關系人的同意為要件。[31]而同意權人的類型具體包括三類：第一類是對該空間范圍享有用益物權的人；第二類是以該使用收益權為標的之物權人，主要是指擔保物權人；第三類是預告登記人。[32]由此可見，日本法的這種規定無疑更加周全，尤其值得借鑒。

      在城市地下空間權的轉讓中仍需討論的是，土地使用權人可否自行在其土地使用權附屬范圍內的空間再設空間使用權？有的學者主張，我國實行土地公有，若允許土地使用權人在其空間上再設空間使用權就會出現空間使用權部分是從國家那里取得，部分是從土地使用權人那里取得的現象。[33]由于兩者取得權源不同，取得方式不同，所取得的空間使用權的效力與性質也不同，因此極易導致混亂，引發糾紛。空間使用權一律從土地所有權人那里取得，既可以避免不必要的麻煩，又可以與土地使用權的取得方式相統一。另有學者認為，除了土地所有權人之外，土地他物權人也可以就其權利客體范圍內的空間為他人設定空間權。其理由是，土地他物權人對自己權利的處分并沒有違反“任何人不得處分大于自己的權利”的民法原則，并且允許土地他物權人再設定空間權有利于空間的多層次充分利用，符合民法“物盡其用”的理念。[34]

      在筆者看來，空間權設立的目的即是希冀人類對空間的利用能夠發揮到極致。空間利用權人如果怠于對空間的開發與利用而將空間權轉讓給愿意并且能夠更好地充分利用此空間的第三人的，就不應當遭到法律的否定評價。從非土地所有人那里取得的土地空間權與從土地所有人那里取得的土地空間權，在性質上并無差異，只是在具體權利內容上可能有所差別。因此，我們只要將各個使用權人對空間的使用范圍界定得清楚明晰，在某個特定的空間設立多個空間使用權是完全可行的。對此德國民法上的“次地上權”制度———實質是地上權的讓與制度———已經為我們提供了可資借鑒的經驗。[35]

      五、城市地下空間權的物權法構建：由零散無序到科學規范

      (一)地下空間的利用與現行法規定

      我國地下空間利用最早始于西北黃土高原，至今還有數百萬人居住在延續數千年的窯洞中。新

      (二)我國城市地下空間權的物權規則之構想

      如前所述，從體系一貫的角度和我國實行漸進式立法的現實考量，日本模式對于《物權法》修訂而言是一個可行的選擇。但是，將城市地下空間權規范在《物權法》中獨立成章加以規定在未來卻是最佳選擇。也就是說，將城市地下空間權徹底作為物權的一級徹底獨立，使其不再“寄身”于其他傳統物權，才更能為其成長預留富有想象力的空間，大大擴展地下空間利用的廣度和深度。

      1.物權規則的總體構想

      城市地下空間權是與土地立體利用相伴而生的一種新型的不動產財產權，必須在《物權法》中明確規定。在我國，構建城市地下空間權的物權規則可以分兩步進行：(1)分解方案，即仿效日本模式，在《物權法》修訂時，將“建設用地地下使用權”在第12章通過專條予以單列，而諸如空間役權、空間相鄰權等內容，則各自歸入傳統的物權體系中；(2)整合方案，即在時機成熟時，以“建設用地地下使用權”為核心，將其與空間役權、空間相鄰權等規定集中，作為“權利束”在《物權法》中獨立成章加以規定，并以其作為城市地下空間權的基本規則，并另行制定《中華人民共和國城市地下空間權法》，形成以城市地下空間權的基本法為主，單行法為輔的完整物權規范模式。

      2.物權規則的具體設計

      我國城市地下空間權的物權規則在具體設計時主要分為以下兩類規范：(1)城市地下空間權的物權實體規范。這類規范主要包括：一是依照物權法定原則所應規定的權利種類。城市地下空間權屬于概括性權利，由地下空間所有權、空間相鄰權和空間利用權組成。其中，在空間利用權中應當規定區分建設用地使用權、地下空間役權和空間擔保物權。二是城市地下空間權的支配范圍。城市地下空間權的支配范圍應通過排除法確定，即除去地表權利人依法享有一定范圍的地下空間，除此以外的其他地下空間歸地下空間權利人支配。三是城市地下空間權的物權變動規范。城市地下空間所有權歸屬國家，國家應以有償出讓方式讓渡權利，并嚴格限制地下空間權的劃撥取得。基于物權法原理，城市地下空間權利人在其空間范圍內可以再行設定空間權。對于縱向上存在不同權利人的地下空間，原則上可以轉讓，但必須獲得利害關系人的同意。(2)城市地下空間權的物權程序規范。這類規范主要是城市地下空間權的登記規則。在傳統的物權登記規則之外，地下空間權的登記應當與立體權利的登記法則配套。登記簿上不僅應當記載用以確定土地面積的數據和圖形，還應當記載垂直方向的高程。高程之測量記載方式，不單純以平均海平面或者國家高程系統為參照標準，允許登記人在特定區域內自己選定基準點做高程估測。 

 

 

 

篇5

本文所要討論的是工程竣工交付以后的質量責任問題，包括質量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權利人對建造人的權利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質量瑕疵如何設置保險來保護業主，或者有無相關保險可以使責任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。

一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質量保修期內的責任

質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。

（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。

5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內的責任

質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。

我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？

二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。

但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：

1、政府建設工程質量監督部門

在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。

2、質量檢測機構

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。

在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質量缺陷的分類

《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。

任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷

記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。

我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。

但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

（三）指導缺陷

工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現，承包商在移交該房給業主時，沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致損失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。

我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。

四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的，盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產，或者不復存在，或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險，有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規定：“建筑人及承攬人，經過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務。”法國《建筑職責與保險法》進一步規定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等，均須向保險公司進行投保。《建筑職責與保險法》還規定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。

在我國，《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉移風險，一旦發生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。

鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。

建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

篇6

［關鍵詞］　合同解除；合同司法解除；類型化

［中圖分類號］ D923［文獻標識碼］　A　［文章編號］　1008—1763（2012）06—0143—06

一　引　言

無論是西方發達國家還是東方國家，合同解除都是社會經濟生活中的一個相當普遍的現象。在我國司法實踐中，合同解除亦占據重要的地位。合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。［

Symbolq@@　］當事人依據《合同法》第93、94、96條規定的條件和程序向對方行使合同解除權時，如發生爭議，可訴至法院請求確認解除，法院可依據上述規定作出是否解除合同的判決，此乃解除合同的一般情形。而在司法實踐中，當事人約定的解除合同的條件并未成就或者尚未出現法定解除合同的情形，但因客觀情況發生變化，雙方的合同目的事實上已無法實現，合同繼續履行對一方甚或雙方當事人已毫無助益，當事人直接訴至法院請求解除合同；抑或當事人約定的解除合同的條件已經成就或者出現了法定解除合同的情形，但享有解除權的一方當事人不依據《合同法》第96條規定的程序向對方行使合同解除權，而直接向法院提訟，請求法院判決合同解除；也有的合同解除權人訴至法院請求判令對方恢復原狀、承擔違約責任或者賠償損失，而沒有訴請解除合同，如此等等，法院是否受理此類案件，受理后是否判決合同解除，當事人該如何行使解除權，實踐中存在很大爭議。由于《合同法》的規定過于原則，加之法律條文與司法解釋的規定之間互相沖突，增大了法院的處理難度，也導致各地法院對此做法不一。據統計，湖南省郴州市兩級法院近五年來共審理合同糾紛案件兩萬九千余件，其中涉及到合同解除的案件九千余件，而當事人依據《合同法》第93、94、96條的規定訴請法院解除合同的僅為一千件左右，還有將近90%案件的當事人未按《合同法》第93、94條所規定的合同解除的條件或者未按《合同法》第96條規定的合同解除的程序，即直接訴請法院解除合同。上述諸多法院解除合同的情形，筆者在此稱之為合同的司法解除。解除合同究竟是合同當事人的權利還是裁判者的權力，《合同法》及相關法律沒有明確規定。《合同法》第94條規定的是法定解除合同的條件，《合同法》第96條規定的是解除權人向對方行使合同解除權的法定程序。就規范分析而言，《合同法》第94條是一種授權性規范，其本身并非裁判規范；《合同法》第96條雖表述為“應當”，但并不能解釋為強制性規范，本質上仍屬于任意性規范。而且，就合同解除的目的而言，上述條款亦非行為規范，當事人不一定需要根據這些規定的內容對合同進行解除。故而，《合同法》第94、96條本身并不能直接約束法官。因此，在《合同法》的這些規范中，法官具有解除合同的權力。在公法層面，法院作為爭議解決的審判機關，在司法程序中不僅需要遵循“不告不理”原則，同時更需要體現“有告必理”的要求。而司法解除合同，恰好順應了這一需求。與此同時，合同司法解除也得到最高法院相關司法解釋的確認，如《最高法院關于適用合同法若干問題的解釋（二）》第26條

《最高法院關于適用合同法若干問題的解釋（二）》第26條：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。、《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條

《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：根據《合同法》第94條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。中均對《合同法》中所規定的約定解除和法定解除之外的合同解除情形予以了確認。

二　合同司法解除的界定

合同解除作為合同消滅的特有原因，是指合同有效成立之后，因一方或雙方當事人的意思表示，使合同關系溯及或不溯及地消滅，未履行的部分不必繼續履行，已履行的部分依具體情形進行清算的制度。[2]一般而言，當事人應當依據《合同法》第93、94規定的合同解除條件與96條規定的合同解除程序向對方行使合同解除權，對方如有異議，可訴請法院確認解除的效力，法院則依據上述規定作出是否解除合同的判決。而合同司法解除是指當事人未按《合同法》第93、94規定的合同解除條件或者未按《合同法》第96條規定的合同解除程序直接訴請法院解除合同，以及當事人雖未向法院提出解除合同的訴訟請求，　但因合同內容具有違法性或者因客觀原因當事人的合同目的事實上已無法實現時，法院判決合同解除的情形。作為區別于約定解除和法定解除的一種特殊合同解除形式，合同司法解除具有以下基本特征：首先，在解除原因和條件上，合同司法解除主要是指約定解除和法定解除之外的合同解除情形，不以《合同法》第93、94條所規定的一般合同解除條件以及《合同法》第164至167條、第219條所規定的特別合同解除條件為限定，對當事人在上述合同解除情形以外提出的解除合同訴求，甚或當事人未向法院提出解除合同的訴求，但基于合同內容具有違法性或者因客觀原因合同的履行事實上已無法給當事人雙方帶來利益甚或損害當事人一方或雙方的利益，合同解除已成為當事人的一種違約救濟手段時，此時應由法院對合同是否解除依法予以裁斷。其次，在解除程序上，正因為合同司法解除的主要功能在于對當事人未按《合同法》第93、94規定的合同解除條件或者未按《合同法》第96條規定的合同解除程序行使解除權的救濟，在此情形下，合同應否予以解除只能由法院作出評判；對于合同內容具有違法性或者因客觀原因合同的履行事實上已無法給當事人雙方帶來利益甚或損害當事人一方或雙方的利益時，即使當事人未向法院提出解除合同的訴訟請求，　法院仍得依據案件的具體情況判決合同解除。合同司法解除是以法院司法裁判程序作為必經程序，由法院依法就應否解除合同以及合同解除的后果處理作出裁判。最后，在合同解除的爭議解決上，在司法實務中，即便對約定解除和法定解除而言，僅僅依據解除權人的合同解除通知，往往難以使合同真正得以解除，對方當事人大多會對合同解除提出異議之訴，故而絕大部分合同解除爭議仍需訴諸人民法院，由法院確認合同解除的效力。除非當事人能就合同解除與否以及合同解除的后果處理達成和解，合同司法解除均須由法院依法裁判。由于在法治社會解決爭議的諸多方式中，相比其他任何糾紛解決方式而言，司法裁判具有終局性，由法院對合同解除的爭議最終作出裁判，既解決了合同應否解除的爭議，又可以對合同解除的后果一并作出處理，確保當事人之間的紛爭得到徹底解決，有利于提高司法效益，使得雙方當事人通過合同解除實現各自最大的的利益。

三　合同司法解除的類型化

合同解除是結束合同的一種手段，也是當事人對不愿或者不能履行的合同尋求解脫的一種手段，法律過于嚴格限制合同解除，也并不必然地符合當事人的合同目的或者有利于維護當事人的利益。為確保在合同司法解除中有效實現當事人合同自由與法官司法權的平衡，我國《合同法》應當考慮設置解除合同的一般條款，同時對需要解除合同以及不能解除合同的情形進行類型化區分。一般條款也可以稱為概括條款或者一般規定，是指在解除合同的情形規定不足時所需要采用的概念，一般條款主要是克服成文法的不足，用以擴展法官與行為人的權利自由。類型化是指合同解除制度一般條款之外就具體的合同解除情形作出規定。就合同解除的一般條款而言，不同國家因為合同解除的價值取向不同而有所差別。在禁止或者嚴格限制合同解除的國家，一般對解除合同的情形進行嚴格規定，并不贊同對解除合同的條件規定一般條款。如我國《合同法》并沒有對合同解除的情形規定一般條款，而僅在第94條對當事人可以解除合同的情形進行了列舉。而允許或者鼓勵合同解除的國家，對合同解除的情形則規定一般條款。如《法國民法典》第1184條第1款規定：“雙務合同當事人一方不履行其債務時，應視為有解除條件的約定。”這就是解除合同的一般條款。

由此可見，解除合同的一般條款在立法中確然存在。當然，無論是鼓勵解除合同還是禁止解除合同的立法，二者區分界限并不是那么涇渭分明。合同作為社會財富創造的手段之一，如果過多地宣告合同解除，并不一定符合當事人的合同目的，尤其在許多情況下，因一方違約而具備合同解除條件，但對無過錯的一方當事人并不是必然有利的。如一方遲延交貨，而另一方愿意接受，不愿退貨。又如一方交付的產品雖有瑕疵，而另一方不想退貨，僅希望通過修補后加以利用，前述兩種情況就沒有必要解除合同。

所以，法國盡管規定了解除合同的一般條款，但就解除合同的條件而言，并不是一方當事人想解除就必然得以解除，解除合同仍然需要通過司法途徑。這就避免了在實踐中一方隨意解除合同的情形出現。設置解除合同的一般條款，相對于不予設置解除合同的一般條款而言，對當事人利益保護更為有利。故而我國應當設置解除合同的一般條款，賦予合同當事人解除合同的自由選擇權，使得合同當事人特別是守約方依法取得更為充分的救濟的權利。在規定了一般條款之后，有必要對合同司法解除的情形進行類型化規定。

在下列情形下，法院一般應當予以解除合同：

第一，盡管雙方當事人沒有提出合同解除的訴求，但由于合同本身具有違法性，且違法的程度還不足以導致合同無效，如果允許該類合同履行，就會對國家、集體或者他人的合法權益造成侵害，此時法院應依職權判決解除合同。根據《合同法》第52條的規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同應當認定無效。最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋　（一）　》）第4條進一步明確規定，只有違反法律、行政法規的強制性規定的合同才作無效認定，而那些內容與地方性法規、行政規章相抵觸的合同不得認定為無效。最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》　（以下簡稱《合同法司法解釋　（二）　》）第14條將《合同法》第52條第（5）項的“強制性規定”限縮為效力性強制性規定，即只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定的合同才作無效認定。根據民法強行性規范的內涵不同，可以將強行性規范區分為指導性強行性規范、禁止性強行性規范以及效力性強行性規范。

指導性強行性規范是賦予私權保障與規范權利行使的規范，違反此類規范只會發生當事人因違約需要承擔民事責任的問題；禁止性強行性規范，又稱管理性強行性規范，該種規范一般不對規范的效力產生影響或者進行評價，旨在禁止某種行為的發生，在該種規范中，如果行為人不從事某種行為，有可能承擔非民法上的責任；效力性強行性規范是指對行為模式的效果進行評價的規范，是為了實現私法的價值而進行的效力評價，其作用和功能在于對法律行為的效力進行規定，即直接賦予法律行為有效、無效或者效力待定的后果。效力性強行性規范的目的在于：一是為了維護交易安全，如表見的規定；二是為了對某種類型的行為進行強制，如物權法中有關物權的設定與移轉行為的規定；三是為了側重對某種利益的保護，如無民事行為能力人從事與其年齡、智力不相符的行為無效；四是為了避免產生嚴重的不公平的后果或者為了滿足社會的要求而對私法自治進行限制的規范。［5］合同內容即使違反法律、行政法規的強行性規定，但如果沒有違反效力性強行性規定的，仍然作有效認定。隨著《合同法司法解釋（一）》與《合同法司法解釋（二）》的施行，一些雖然具有違法性，但違法的程度還不足以認定無效的合同將逐漸增多。此類合同雖不作無效認定，但可以通過合同解除途徑消解其危害性。

2.一方行使不安抗辯權，而另一方沒有在合理期限內恢復履行能力并提供適當擔保的，不安抗辯權人訴請解除合同的，法院應當判決解除合同。所謂不安抗辯權是指在雙務合同中一方當事人根據合同的約定須先為給付，在對方當事人有難為作出對價給付之虞時，得以拒絕先為給付的權利。對此，《法國民法典》第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務，但買受人提出到期給付的保證者，不在此限。”《德國民法典》第321條規定：“因雙務契約而負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對價給付之虞時，在他方未為對價給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。”該條實際上擴大了不安抗辯權制度的適用范圍。其他大陸法系國家的民法典，如《奧地利民法典》第105條、《瑞士聯邦債法》第3條、《意大利民法典》第1496條均對不安抗辯權作出了明確的規定。根據我國《合同法》第68、69條的規定，在不安抗辯權的情形中，當事人一方可以通過中止履行的手段獲得自力救濟，在對方當事人仍然不提供適當擔保情況下，中止履行方可以解除合同。這是因為一方行使不安抗辯權后，對方沒有恢復履行能力，雙方的合同也沒有履行，為了保護不安抗辯權人的利益，同時增進社會財富，此時解除合同，對雙方以及社會財富的增進都有裨益。

3.合同守約一方尚未履行合同，但由于違約一方給付的標的物不符合約定，致使不能實現合同目的的，導致合同無法履行，此時法院應該判決合同解除。因為合同違約一方給付的標的物不符合約定對守約一方沒有意義，如果不判決合同解除，守約一方徒增貨物保管的風險，這對社會財富也是一種浪費，所以應當判決合同解除。對此，《合同法》第148條規定，因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。

4.一方因預期違約，合同應當得以解除。預期違約又稱先期違約，是指在義務履行期到來之前，債務人就已聲明將不履行契約義務或其行為或客觀情況已經表明他將于義務履行期到來時不可能履行義務的違約行為。我國合同法對預期違約的規定體現在《合同法》第l08條的規定中，即在一方當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務時，對方可以在履行期限屆滿之前提前要求其承擔違約責任。不過，這里需要結合《合同法》第94條第2項的關于“不履行合同主要債務”的認定規定。如果拒絕履行的債務是次要債務或附隨債務，不影響合同目的的實現，則不能依此解除合同。

5.一方遲延履行并經催告后仍未履行，合同應予解除。這主要發生在非定期履行債務的行為中。所謂非定期履行債務的行為，是指合同約定的履行期限對債權人的利益并無根本影響，債務人的遲延履行不會立即導致債權人合同目的落空。［6］在《合同法》第94條第3、4項的規定下，解除遲延履行的債務合同需要具備以下條件：其一，須當事人一方已經遲延履行債務。這里的“遲延履行”是指債務人能夠履行而不履行債務的情形。其二，須守約方催告債務人于合理期限內履行。在債務人遲延履行時，法律并不立即賦予對方解除合同的權利，以避免此前雙方為履行合同而作出的準備工作浪費。同時法律賦予守約方催告權，在合理的期限內催告違約方及時履約。［7］其三，債務人在合理期限內仍未履行。即債務人在債權人所催告的合理期限內仍然未予履行。其四，債務人沒有正當事由。債務人未履行其債務應具有違法性。如果債務人能證明其不履行債務有合理理由或者法律規定的特別權利如留置權或者抗辯權，則不發生履行遲延。一般而言，遲延履行是否構成根本違約，應區分合同的性質，考慮時間對合同的重要性及遲延履行方的過錯程度。遲延履行也在《合同法》分則的相關規定中得以體現。如《合同法》第232條規定，不定期租賃中出租人在通知的合理期限后可以隨時解除合同。第248條也有類似規定：承租人應當按照約定支付租金，承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以解除合同。

6.一方遲延履行債務，致使合同目的不能實現。這種行為主要是指定期債務履行的行為。“所謂定期債務履行的行為是指根據合同性質或者當事人的約定，不在特定時日或期間履行，即不能達到合同目的的履行行為。在該種合同中，當事人一方遲延履行，相對方無須催告，即有權解除合同。”對此，2002年1月1日生效的《德國債務法現代化法》第286條第2項的規定就確定了此種情形。如果合同未約定履行期限或約定不明，而且又無法從法律的規定、債務的性質或其他情事中確定履行期限的雙方可以隨時行使各自權利義務，但應當給對方必要的準備時間。如果當事人雖然在合同中約定履行期限，但該期限直接關系到當事人的合同目的，債務人履行遲延將會給債權人造成較大的損失或者影響債權人的訂約目的，則可以根據一方的遲延而允許另一方解除合同。

7.一方當事人履行了合同的非主要債務，在履行期限屆滿后沒有或者拒絕履行主要債務，抑或全部債務遲延履行，因為債務的一體性，可能致使對方合同目的落空，此時應判決合同解除。即使一方當事人已經履行了次要債務，但由于其僅僅履行了次要債務，仍將影響對方合同目的實現，債權人可據此解除合同；如果不影響合同目的實現，則應適用非定期債務遲延履行的解除規定，債權人不能立即解除合同，應向債務人發出催告，要求債務人在合理期限內履行。如甲為慶祝其母60大壽，向乙蛋糕店定制蛋糕一份，約定于壽宴開始時交付。該履行期限即屬特別重要，屆時乙未能履行，甲得不經催告而徑行解除合同。［8］

8.一方履行合同需要對方予以配合，但在雙方約定的期限或者在合理期限內，對方不予配合，導致合同無法履行下去，此時應當判決合同解除。如根據《合同法》第259條的規定，承攬工作需要定作人協助的，定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。

9.因一方的原因致使合同履行不能時，法院應當判決合同解除。履行不能，又稱給付不能，是指作為債權之客體的給付不可能的狀態，即債務人在客觀上已經完全喪失了履行能力。［8］以特定物為標的的合同，該特定物已經毀損滅失；以種類物為標的的合同中，該種類物全部毀損滅失。如建設工程施工承包合同簽訂后，因合同約定的工程項目已被政府有關部門取消，鑒于合同約定的標的已不存在，合同目的自然無法實現。司法實務中，根據產生的原因不同，合同履行不能大致分為以下幾種情形：一是因債務人的原因致使履行不能，如訂立演出合同后該演員因病聲帶受損不能出演、債務人喪失勞動能力致使不能提供原定勞務；二是因債權人的原因致使履行合同不能，如債權人意外死亡且無權利義務承繼者或者債權人下落不明、債務人請求給付而無人受領；三是因第三方的原因導致合同不能履行。當履行不能的情形出現，法院應當判決合同解除。［9］

10.合同約定的解除條件成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，且提出合理的抗辯理由，但合同如繼續履行，則有違誠信原則或公序良俗原則。如甲乙簽訂租賃房屋合同，一方在出租房內開設麻將館，嚴重影響了居民的休息，也給小區的治安帶來隱患。但因雙方在房屋租賃合同中約定有“承租方有權經營一切事務”的內容，此時，出租方提出解除房屋租賃合同，盡管承租方具有合理的抗辯事由，但為了維護第三人的合法權益，并從公序良俗原則出發，應當判決合同解除。［10］我國《合同法》第233條對此也有類似規定，根據該條的規定，租賃物不符合承租人安全或者健康的一般要求，即使承租人在簽訂租賃合同時明知該租賃物存在質量問題，承租人仍然可以隨時解除合同。

11.合同約定的解除條件雖不成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，但雙方已完全喪失合作基礎，合同繼續履行事實上已不可能。如王某與他妻子的弟弟李某簽訂合伙合同，但由于王某有外遇，導致李某的姐姐自殺，李某報復王某的行為致王某輕傷。此時，王某要求解除合伙合同。本案中，盡管合同解除的事由并不存在，但合同已經失去合作的基礎，繼續履行已經無望，盡管李某不同意解除合同，此時也應該判決合同解除。

12.合同解除條件雖不成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，但雙方已完全喪失合作基礎，繼續履行已無法實現雙方的合同目的。《合同法》對此在第166條規定繼續性合同可以解除全部合同也可以解除部分內容。如丁某與李某系某煤炭公司職工，見倒賣煤炭可以獲得高額利潤，于是二人從公司辭職出來，并簽訂合伙協議，商定共同出資承包該公司煤炭的包銷工作。但因該煤炭公司出現爆炸事故，被相關部門查封。此時，盡管解除合同的情形沒有出現，但二人從事合伙經營的基礎已經喪失，合同繼續履行也無法實現雙方的合同目的。應一方當事人的請求，法官應該判決合同解除。我國《合同法》在231條對租賃合同的規定中同樣亦有類似規定。

13.雙方已完全喪失合作基礎，繼續履行可能危及一方或雙方利益并可能引發不穩定事端。此種情況，盡管合同的解除情形雖不成就，但雙方已經完全喪失合作基礎，繼續履行已經沒有必要，此時應該判決合同解除。如李某是某市百貨公司的總經理，與蔣某簽訂合同，預備整體出賣該百貨公司給蔣某。但該百貨公司在改制的過程中，數百名職工對李某出賣百貨公司的行為意見很大，集體到市委、政府門前上訪靜坐，甚至沖擊政府機關。如果該合同繼續得以履行，將引發不穩定的事端。此時蔣某要求解除合同，盡管本案并不完全具備合同解除的條件，但為了增進社會利益，維護一方穩定，應該判決合同解除。［11］

在下列情形下，法院一般不應判決解除合同：

1.一方訴請解除合同，但雙方在合同中約定的解除條件并未成就，或者一方要求解除合同，但尚不具備《合同法》所規定的法定解除合同的情形。為貫徹合同嚴守原則，保持合同的穩定，維護市場誠信，此時盡管一方訴請解除合同，法院不應判決合同解除。

2.合同解除條件成就，一方訴請解除，另一方不同意解除并提出抗辯，且抗辯理由成立。如某房地產開發公司與購房戶簽訂商品房買賣合同約定，開發公司應于房屋交付后三個月內為購房戶辦理好房屋產權證，逾期不能辦理的，對方有權解除合同，并追究相關責任。因開發公司在合同約定的期限內無法辦理好房屋產權證，甲購房戶即訴請法院解除合同，并由開發公司承擔相應責任。開發公司則辯稱其已積極履行了辦證義務，房屋產權證之所以辦不下來，主要是因為該項目部分業主未盡到必要的協助義務，未能按有關規定提交完備的辦證資料，致使該項目整棟產權證無法辦好，從而影響了各購房戶分戶房產證的辦理。本案雙方約定的合同解除條件雖已成就，但鑒于開發公司不同意解除合同，且提出了合理的抗辯理由，開發公司未按約履行合同事出有因，如此時判決解除合同，則于開發公司而言有失公平合理，宜判決不予解除合同。

3.合同解除條件成就，一方訴請解除，另一方不同意解除，且合同解除后，將會導致對方的利益遭受重大損失。即使一方存在違約行為，但因解除合同將會對另一方造成重大損失，此時則不應判決合同解除。如甲服裝加工廠與乙服裝銷售公司簽訂服裝加工協議，合同簽訂后，乙將布匹交給了甲，甲即著手加工事宜。但由于乙未在合同約定的時間內支付預付款，而且經甲催告后也未在寬限期內支付。此時，乙訴請解除合同。本案如果解除合同，將會導致甲的加工費得不到保障。同時，由于布匹已經加工，甲返還原物將成問題。所以，如果此時判決合同解除，不利于維護合同另一方的利益。

4.合同解除條件并未成就，一方惡意違約，以牟取更大的不法利益，雙方利益嚴重失衡，此時不應該判決合同解除。即一方惡意違約，是為了取得基于合同之外的利益，此時如果判決合同解除，惡意違約方將會獲取非法利益，違反了法律的誠信原則。如王某與李某簽訂門面轉讓協議，但還沒有辦理好轉讓登記手續，當王某得知該房即將被拆遷，可以獲得高額補償，為了驅趕李某，采取吵鬧、謾罵等嚴重影響李某繼續經營的手段試圖使李某放棄購買該門面。此種情況下，王某基于惡意違約要求解除合同，以牟取更大的不法利益，嚴重損害對方利益，為維護市場誠信，制裁王某的違約行為，弘揚公平正義的法治理念，所以不應判決合同解除。

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篇7

(一）從意思表示的角度分析

從意思表示的角度看,借名人使用出名人的名義實施法律行為，如果第三人明知借名人并非出名人,雙方實施的法律行為與虛偽表示極為相似。因為在表面上，由第三人與出名人為意思表示，但實際上是第三人與借名人為意思表示，行為的外部表示與內部意思不相符合。但是,借名人與第三人之間的行為未必一定構成虛偽表示。因為在虛偽表示,不僅要求表意人的意思與表示不一致,還要求表意人不具有受其意思表示所拘束的意思，而且相對人與之同謀為之。?因此在直接借名行為中，除借名人與第三人通謀，雖作出意思表示但均不愿意受該意思表示的拘束,在此情形構成通謀虛偽表示之外，若第三人與借名人均具有受其意思表示拘束的意思，具有相應的效果意思,則該行為不構成虛偽表示。反之,如果第三人不知道或不應當知道借名人乃假借出名人的名義,則借名人與第三人實施的法律行為可以從兩個方面來解釋：一是善意第三人受到欺詐。借名人使用出名自然人的身份證、簽章或者出名法人的資質證書、營業執照及公章等，通過欺詐的手段使第三人陷人錯誤，使其誤以為借名人就是出名人而作出意思表示，構成因欺詐而為的法律行為。不僅如此，由于借名人系經出名人的同意，其通常為借名人提供一些表征身份的材料，對借名人虛構身份的行為具有協助作用，因此出名人與借名人構成共同欺詐;二是善意第三人構成意思表示內容上的錯誤。所謂內容錯誤,是指表意人表示了其想表示的內容,但是弄錯了表示（外文、專業術語等）的法律含義,其賦予表示不同于實際含義的另一種意義。?對于不知情的第三人而言,其作出的意思表示實際指向的人,并非借名人，而是出名人，從而構成同一性錯誤。在法律行為具有同一性錯誤的情況下，由于意思表示內容包含了表意人根本無法期待的規定，表意人發出的表示亦非其所想發出，因此表意人應當有權撤銷。?但是在實踐中，由于出名人的資金、實力往往比借名人雄厚，第三人常常并不愿意撤銷其與借名人之間的法律行為,而是要求出名人依據法律行為承擔相應的后果。對于出名人而言，其往往主張只是將名義借給他人使用而已，法律行為的真正主體是借名人,因此拒絕承擔責任。由此可見，僅從意思表示的角度并不能完全解決直接借名行為的法律效果問題。

(二）直接借名行為效果的理論爭議

在德國民法理論上，學者主要在制度章節對借名行為的效果展開論述。梅迪庫斯教授認為，如果名義載體（出名人）同意他人(借名人)借用自己的名義實施行為,那么他就直接承擔借名人實施的行為所產生的法律后果；反之，如果未經名義載體（出名人）的同意，則準用《德國民法典》第177條及以下條款的規定,即名義載體可以通過追認將該行為后果歸屬于自己。?對于借名行為的效果,拉倫茨教授認為，問題在于第三人是如何看待法律行為的當事人究竟是實際上所出現的人(借名人)或是名義載體（出名人）。其一，借名行為可在第三人與借名人之間成立,具體包括以下兩種情形：（1)借名人當面作出意思表示，而第三人并非只想與姓名載體進行該行為,應當以借名人為法律行為的主體。（2)借名人經常使用他人名義實施法律行為,該他人的名義就相當于借名人自己的名義，可以將借名人視為該法律行為的主體。?其二，借名行為可在第三人與出名人之間成立，但其生效有待于出名人的授權或追認。具體包括以下兩種類型：（1)借名人主觀上想為出名人實施法律行為,并以名義載體的名義實現了這一意愿,且相對人也想與出名人締結法律行為,在此情形,應該將出名人與委托人同樣對待,該行為對名義載體有效。（2)如果借名人并不想為出名人，而是為自己實施法律行為，而且相對人只想與出名人進行該法律行為，在此情形,應將該法律行為視為是其出名人締結的，出名人可以依據《德國民法典》第177條規定追認。德國學者布洛克斯與瓦爾克教授認為,行為人使用他人名義實施法律行為，對于名義載體而言,存在一個“他人實施的法律行為”。該名義載體通常無須承擔責任，除非其在一開始就允許或者事后追認了行為人的行為。?我國學者對于借名行為效果的探討并不多見。楊代雄教授認為，借用他人名義實施法律行為，出名人追認的,該法律行為對其發生效力。在該法律行為被追認前,第三人有權以通知的方式撤銷之。出名人不追認,但第三人不知道借名人系借用他人名義的,該法律行為亦對出名人發生效力；第三人明知行為實施者系借用他人名義的,該法律行為不成立。依據相關情事可以斷定相對人并非只愿意與出名人締結法律行為,該法律行為在借名人與第三人之間發生效力。?另有學者從掛靠行為的角度認為，當第三人的合同相對人為被掛靠者時,被掛靠者與掛靠者都要承擔責任，理由是掛靠經營違反法律強制性規定，掛靠者與被掛靠者均為明知，因此雙方對此均有過錯。?還有學者站在立法論的角度，認為在違約之時掛靠方與被掛靠方應對第三人承擔連帶責任。?

(三）相關法律規范與司法實務中的分歧:以掛靠行為為例

我國現行法未對直接借名行為作出規定。但是對于建筑行業中極為常見的掛靠行為，現行法律及行政法規均有規定。以下結合相關法律規范與司法實務予以分析。對于建筑工程施工方以任何形式以其他建筑施工公司的名義承攬工程的情形,《中華人民共和國建筑法》第26條及《建設工程質量管理條例》第25條均作了禁止性規定。基于上述規定,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同的，應當根據《中華人民共和國合同法》第52條第5項的規定認定無效。該解釋第4條同時規定，借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效的，人民法院可以根據《中華人民共和國民法通則》第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。據此，如果借名人借用出名人的資質并使用其名義承攬工程,無論是借名人與出名人之間的內部借名約定還是借名人與第三人之間訂立的建設工程承包合同,均屬于無效。同時，根據相關行政法規的規定，應建議主管部門進行行政處罰。?然而,從建設工程的實踐看,借名人(掛靠方）以出名人（被掛靠方）的名義實施法律行為并不僅限于簽訂建設工程承包合同。在合同訂立之后，借名人還會以出名人的名義與第三人訂立有關工程材料的買賣合同，以及借名人以出名人的名義與務工人員簽訂勞動合同。對于后兩種情形中的借名行為，由于并未違反法律的禁止性規定，因此并非無效行為。反之,若借名人以自己的名義對外簽訂買賣合同與勞動合同，權利和義務應當由其承受。?在我國的司法實踐中，對于掛靠方以被掛靠方的名義對外簽訂買賣合同的法律適用主要有以下幾種不同的做法：（1)依據《中華人民共和國合同法》第49條的規定，適用表見制度，由被掛靠人作為主體承擔責任。例如，在“歐梓光與廣州市番禺區第二建筑工程公司、杜淳買賣合同案”中,法院認為：“杜淳向歐梓光立下的《審核意見說明》加蓋‘祈福工程項目收發文件專用章英語實驗學校教學綜合樓番禺區第二建筑工程公司’印章,不論該印章是否為二建公司授權杜淳使用,該事實可以證明杜淳在與歐梓光進行交易過程中是以二建公司委托人的名義進行……杜淳與歐梓光進行交易的行為足以構成表見的法律要件,故原審法院認定與歐梓光建立買賣合同關系的相對方為二建公司并無不當，本院予以維持。”?(2)依據《中華人民共和國民法通則》第43條的規定，掛靠人被視為被掛靠人的代表人或工作人員，將掛靠人所實施的法律行為作為被掛靠人的經營活動，由被掛靠人作為法律行為的主體。例如,在“江蘇誠達建筑有限公司與陳浩買賣合同糾紛上訴案”中,法院認為,雖然王勇和誠達公司存在內部承包施工關系，但相對于整個建設工程而言，作為眾鑫工程實際施工人的王勇，在其承包的工程范圍內實施施工、買賣等商事行為,應視為誠達公司同交易相對人發生的外部法律關系。?(3)適用法律規范語焉不詳,由借名人承擔清償責任，出名人承擔補充清償責任。例如，在“廣州市天河建發貿易商行、清遠市允建房地產開發有限公司與湖南省第三工程有限公司、劉永保、邵神富、何躍武案”中，法院認為：“本案為買賣合同糾紛，應當承擔清償貨款責任的為買賣合同中的買受人。本案中,《鋼材購銷合同》約定的買受人是湖南省第三工程有限公司御景龍城項目部,劉永保作為該項目部代表在合同上簽名。由于湖南省第三工程有限公司御景龍城項目部并未進行工商登記,那么涉案工程的實際施工人何躍武、劉永保、邵神富應當為本案買賣合同的實際買受人，并由此三人承擔清償貨款的責任,作為被掛靠方的第三工程公司應承擔補充清償的責任。”?(4)適用法律語焉不詳,借名人與出名人承擔連帶清償責任。例如，在“陽東縣第二建筑工程公司與廣州市南圍建材有限公司買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為:“《廣州市商品房混凝土購銷合同》是陳進曉以陽東二建的名義簽訂的,合同雖未蓋陽東二建的印章，但鑒于南圍公司向建設工程工地供應混凝土’而該工程由陽東二建承建，以及在合同履行中，陳進曉先后三次以陽東二建名義開出《委托書》，《委托書》‘委托單位’一欄上均蓋有陽東二建的印章……因此原審認定陳進曉對借用陽東二建的建筑資質承接怡全公司工程施工過程中所負之債務承擔連帶清償責任并無不當，二審法院應予維持。”?(5)依據第三人是否知曉掛靠事實，由掛靠人與被掛靠人分別承擔補充責任與連帶責任。《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》（京高法發[2007]168號)第47條規定：“在建筑行業的掛靠經營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，合同相對人同時掛靠者和被掛靠者的,如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只被掛靠者的,被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。”

(四）對上述理論爭議與實務分歧的評析

從前述德國學者的觀點來看，梅迪庫斯教授與布洛克斯及瓦爾克教授的觀點一致，認為借名行為相當于出名人事先同意借名人使用其名義實施法律行為，因此出名人應當作為借名人所實施法律行為的主體，享有相應的權利并承擔義務。拉倫茨教授對借名行為的效果判斷較為復雜，由于借名人實施法律行為的目的只是為自己，因此上述第三種做法并不符合借名行為的實質。由于第三人未必知曉借名人是否經常具有借用他人名義的習慣，因此其不能作為考慮借名行為效果的因素；同樣，對于借名人實施行為的方式(是否當面作出意思表示），其只是對認定第三人實施法律行為的意愿有參考意義,亦不能作為衡量借名行為效果的因素。就前述楊代雄教授的觀點來看，其一方面認為借名人實施的法律行為屬于效力待定的行為;但另一方面又認為,如果第三人對于借名人的借用他人名義不知情的，則出名人應當作為法律行為的主體,反之該法律行為不成立。這顯然存在矛盾之處,因為對于借名行為而言,第三人要么知情要么不知情，依據前述觀點,該行為要么有效,要么不成立。因而不會發生借名行為效力待定的情形。而前述從掛靠行為的角度,認為掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任的看法也缺乏合理的依據。因為連帶責任屬于加重責任，通常以法律明文規定或當事人約定為限。就上述司法實踐中對建筑行業掛靠行為的判決而言,第二種做法在適用法律上存在不當原因在于，即使將掛靠人使用被掛靠人的名義實施法律行為視為執行職務，但掛靠人并非為了被掛靠人的利益,而是為了自身的利益，因而適用《中華人民共和國民法通則》第43條并不妥當;第三、四種做法由借名人與出名人承擔補充責任或者連帶責任，雖然論述不乏合理性,但是于法無據。同理，北京市髙級人民法院的審判實踐所主張的觀點在現行法上也缺乏依據。筆者認為,對于直接借名行為的法律效果,需要從意思自治原則與信賴保護原則兩個角度予以考量。就意思自治原則而言，其作為個體基于自己的意思為自己形成法律關系的原則，是對個體在法律關系形成過程中的“自己意愿”的認可。?在意思自治實現過程中，為促進交易的便捷進行，保障交易的安定性,法律有必要確認一種能夠彰顯主觀權利的事實（外觀事實），并進而規定,凡對該權利外觀事實付出信賴者，如其信賴合理、正當,則應得到法律的保護。?因此，信賴原則與自我約束原則共同構成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示,而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見,那么人們還可以信賴這種表見。?就借名行為而言,從意思自治的角度看，無論是借名人的意愿、出名人的意愿還是相對人的意愿，均應該得到應有的尊重。借名人的意愿是為自己的利益實施法律行為，出名人的意愿是法律行為的后果歸屬于借名人，相對人的意愿通常是與名義載體即出名人實施法律行為；但是從信賴保護及權利外觀主義(包括第三人的善意以及權利外觀）的角度看，由于出名人的可歸責的行為，如將某資質出借給借名人使用，在合同上簽章等，誘使第三人認為借名人就是出名人的權利外觀，因此應當對第三人的積極信賴利益予以保護。從現行法律規范來看,雖然現行法律對直接借名行為并無明文規定,但比較而言，直接借名行為與表見構成相同。其一,在前者,出名人事先允許借名人使用其名義，相當于出名人給借名人制造了積極的權利外觀；其二,在前者,借名人需要出示出名人的資質、營業執照以及公章等，以使第三人相信其就是出名人，相當于使第三人相信其具有權；其三,前者中的借名人以出名人的名義與第三人實施法律行為，相當于無權人以本人的名義與第三人實施法律行為。所不同的是,在前者，依據當事人的約定,法律效果歸屬于借名人;在后者,無權人與本人通常不存在這樣的約定。比較而言，由于兩者的相異之處屬于當事人之間的內部約定,這對外部行為的效果評判并不具有關鍵意義。因此，應當將直接借名行為的案件類推適用《中華人民共和國合同法》第49條規定的表見。前述司法實踐中的第一種做法將直接借名行為判定為表見從結果上看是合理的，但在方法論上并非直接適用，而應為類推適用。結合以上論述,借名人使用出名人的名義與第三人實施法律行為所產生的法律效果如下。第一,若第三人不知道或不應知道借名人乃假借他人名義，且只愿意與出名人實施法律行為，由于出名人事先同意借名人使用其名義,應當類推適用《中華人民共和國合同法》第49條，由出名人作為借名人實施法律行為的主體；同時，根據《中華人民共和國合同法》第54條的規定，第三人有權撤銷該法律行為。第二，若第三人知道借名人乃假借他人名義，則其不受信賴原則的保護，兩者的行為依據意思表示來決定。若借名人與第三人通謀,雖作出意思表示但均不愿意受該意思表示的拘束，在此情形構成通謀虛偽表示,根據《中華人民共和國民法通則》第58條和《中華人民共和國合同法》第52條之規定，該行為無效；若第三人與借名人均具有受其意思表示拘束的意思,具有相應的效果意思，對意思表示進行解釋，則該行為在第三人與借名人之間成立。第三，如果行為人的姓名或名稱對于第三人并不重要,即第三人不在乎與之實施法律行為的是借名人還是出名人,為保護第三人利益，避免借名人逃避債務，第三人有權主張借名人為法律行為的主體。第四,如果借名行為違反法律的禁止性規定（如禁止借名）或社會公共利益，則該行為無效。

二、間接借名行為的法律效果

(一)間接借名行為的請求權基礎

間接借名行為適用的請求權基礎，取決于該行為的實質。筆者認為,間接借名行為的實質就是間接。以下是對間接與間接借名行為的對比。由上表可以看出，間接借名行為與間接在類比點上具有完全的關聯性。出名人與借名人的內部借名約定，相當于借名人與出名人之間的委托授權。間接人以自己的名義實施法律行為，則相當于出名人以自己的名義與第三人實施法律行為。在德國法上，如果某個人雖以自己而非以人的名義與第三人實施法律行為,但其是以身后真正當事人的費用為代價,并為此人的利益從事行為，在這種情況下構成間接，行為人被稱為稻草人（strohmaim)。?就間接而言,委托人與受托人之間有委托合同,受托人與第三人之間存在法律行為,委托人與第三人之間本無直接關系。但是為了交易的便捷,法律設法使委托人與第三人直接發生關系。?由此委托人享有介人權，受托人有披露的義務,第三人享有選擇權。結合《中華人民共和國合同法》第402條與第403條的規定,間接借名行為的法律效果如下。第一，如果第三人在實施法律行為時知道借名人與出名人之間的內部借名約定的，則適用《中華人民共和國合同法》第402條,該法律行為在借名人與第三人之間成立。第二,如果第三人在實施法律行為時不知道或不應知道借名人與出名人之間的內部借名約定的，則適用《中華人民共和國合同法》第403條。出名人因第三人的原因對出名人不履行義務，出名人應當向借名人披露第三人。借名人因此可以享有介入權,行使出名人對第三人的權利，但第三人只愿意與出名人而不愿與借名人實施法律行為的除外；出名人因借名人的原因對第三人不履行義務，出名人應當向第三人披露借名人,第三人因此可以選擇借名人或者出名人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。但是從我國的司法實踐來看,對于間接借名行為，法院認為該行為的內部約定與外部借名行為并不存在關聯性。例如,在“浙江長興農村合作銀行與韓繼國、張小英、程秉良、朱學明案”中,法院認為：“被告韓繼國主張該筆借款系案外人劉鎖平借用其名義向原告貸的款，且一直被劉鎖平借用。被告韓繼國自愿為他人向本案原告貸款并與原告簽訂金融借款合同,該合同已經生效并履行,至于該筆貸款是否被第三人使用,系被告韓繼國與第三人之間的法律關系,與本案無關。”?如果從間接的角度把握該借名貸款行為,則銀行可以享有選擇權。

(二）間接借名行為的效力判斷：以借名購房為例

間接借名行為包括借名人與出名人的內部借名約定和出名人與第三人的外部借名行為兩個方面，因此該行為的法律效力應分別予以判斷。如果內部借名約定與外部借名均未違反法律,應尊重當事人的意思自治，該借名行為有效，當事人應按約定履行義務。例如,在“王某與倪某、張某買賣合同糾紛案”中，法院認為:“訴爭房屋雖然系某某學院所建,但該房屋屬于商品房，非法律意義上的軍產房，故倪某與王某之間的借名買房協議不違反法律、行政法規的強制性規定。鑒此,倪某與王某之間的協議有效,王某與倪某應當全面履行合同。”?反之,如果間接借名行為違反法律的強制性規定或社會公共利益,則該行為無效。從我國的司法實踐來看，下列借名購房行為被認定為無效。其一,借名人違反保障房政策，借用他人之名購買經濟適用房的行為。依據《經濟適用住房管理辦法》（建住房[2007]258號)第43條的規定，不得借名購買經適房。雖然該辦法僅屬于部門規章，不能直接影響合同的效力，但是經適房是政府為社會公共利益而建，如果不符合申請購買條件的當事人借名購置了經濟適用房，就違反了經濟適用房建設的初衷，因此構成《中華人民共和國合同法》第52條第1款第4項規定的損害社會公共利益而無效。?例如，在“申某與張某買賣合同糾紛案”中,法院認為?.“購買經濟適用房與購買人的購買資質有密切聯系,其購買人必須滿足國家規定的條件，購買資格具有專屬性。申某主張其系借用張某的名義購買上述經濟適用住房，但借名購買經濟適用住房的行為本身違反了國家相關政策、法規的強制性規定,故申某上訴主張房屋歸其所有,不予支持。雙方因出資而產生的債權債務關系，另行處理。”?其二，借名人因逃避債務等其他非法原因，借用他人之名購買經濟適用房的行為。該行為屬于《中華人民共和國合同法》第52條第1款第3項規定的以合法手段掩蓋非法目的的行為，該借名購房行為無效。對于借名人為規避商品房限購政策而使用他人名義購買房屋的行為是否有效,實踐中認識不一。肯定說認為，“限購令”政策既非法律也非行政法規，因此間接借名行為有效。例如，在“虞某與沈某、顧某買賣合同糾紛案”中,法院認為：“被告辯稱,系爭房屋購買時,原告是安徽戶籍且在安徽工作，無權購買系爭房屋。因此原告借名購房的行為違反政策規定、相關地方性規章及地方性解釋的規定而無效。但根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一）》第4條的規定,人民法院不得依據地方行政規章認定合同無效。”?否定說則認為間接借名行為違反政策而無效。如2011年4月浙江省高級人民法院民一庭出臺的《關于審理受房地產市場調控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見（試行）》第8條規定：“實際買受人為規避限購、禁購政策，以他人名義與出賣人訂立合同并辦理房屋權屬證書后,以其系實際買受人為由,請求確認其為房屋產權人的，不予支持，但調控政策重新調整并準許其取得產權的除外。”筆者認為,房地產調控政策如“限購令”、“禁購令”等不屬于法律和行政法規,其政策內容亦不屬于效力性強制性規定,因此不能作為否定間接借名行為效力的依據。在自由市場,政府為保障住房供給，資助的手段包括提供公共住房或房租補貼等方式，這都源于政府的稅收，?而不包括限購這一明顯過度干擾經濟自由及侵蝕財產權制度的手段。我國各級地方政府為達到抑制房價的目的，采取“限購令”的形式管制房地產市場,是否符合比例原則本身就存有疑問。不僅如此,借名人因年齡等原因無法辦理銀行貸款，或者借名人欲享受低價購房的優惠條件，如團購、集資建房、公有住房私有（房改房）等情形，均不影響借名人使用他人名義購買房屋行為的效力。

(三）間接借名行為中借名人與出名人之間的關系

出名人與第三人的合同如果得到履行,如果標的物是不動產，則登記在其名下。但是，出名人只是名義上的所有權人。借名人仍然占有、使用標的物,財產所有權實質上屬于借名人而非出名人。?然而，由于不動產物權的真正權利人(借名人）與登記所表彰的權利人（出名人）不一致，從現實情況來看，會產生以下爭議：（1)出名人擅自處分該不動產,處分的形式包括轉讓或抵押。（2)法院執行該房產。如果出名人對他人有債務不能清償，則該不動產有可能被法院查封甚至進而被拍賣。在上述這兩種情形，借名人可以主張異議登記,以排除不動產登記簿的權利推定效力，但是第三人構成善意取得的除外。如果在善意第三人辦理不動產過戶登記之前,借名人提出異議登記的，由于無權處分合同亦為有效，該第三人與借名人都主張繼續履行合同移轉登記的,其先后順序如何？筆者認為,在此情形,應該優先保護借名人的利益。因為不僅借名人是外部借名行為的實際承受者，而且其通常占有、使用該不動產。⑩借名人可以依據內部借名約定要求出名人移轉標的物的所有權。如果是不動產,則屬于變更登記。由此產生的變更登記費用及稅費，當事人有約定的從其約定,沒有約定的，應當由借名人承擔。@

三、結論

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一、 優先權的概念和特點。

關于優先權的含義,目前在我國的法律界還爭議較大,難以有一個統一的說法。本文根據大多數法律專家、學者的觀點,認為優先權(或稱民事優先權)是指特定的債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。優先權是一種獨立的民事權利,從效力上說,優先權不僅可以優于普通的債權,在一定的條件下,也可能優于抵押、質押、留置等擔保物權。優先權可分為一般優先權和特別優先權。一般優先權是指債權人就債務人不特定的總財產上所享有的優先受償的權利。特別優先權是指債權人就債務人特定的財產上所享有的優先受償的權利。特別優先權根據其客體的不同又分為動產優先權和不動產優先權。

在法院的審判實務中,需要適用優先權規定的,主要集中在民事案件的執行階段。這是因為優先權在適用時有二個特點,一是多個債權人對同一債務人必須同時享有債權,且多個債權中含有優先權債權。因為只有這樣,才存在優先權債權相對其它債權優先受償問題。若只有一個優先權債權存在而沒有其它債權時,也就無所謂誰優先的問題。二是多個債權人同時要求債務人清償債務時,債務人的財產又不能同時滿足多個債權人的要求。這二個特點在執行階段才表現的最明顯,為此探討民事案件在執行階段適用優先權方面的問題就顯得十分重要。一方面筆者從民事執行案件在適用優先權方面存在的主要問題、常見的幾種優先權類執行案件、優先權的沖突及解決辦法等方面作一簡述:

二、 民事執行案件在適用優先權方面存在的主要問題及原因有:

第一,有些執行人員在執行案件時,把所有申請執行人的債權都作為普通債權去執行,沒有考慮特殊債權人享有優先受償權,當同一債務人的財產不足以清償全部債務時,按照債權人平等的原則,讓所有債權人平均受償;甚至有的執行人員讓普通債權得到了全部受償,享有優先權的債權人卻沒有得到受償。第二,有些執行人員在執行案件時,不能正確確定優先權類的案件范圍,對普通債權和優先權債權區分不清,以至于把不屬于優先權的案件作為優先權案件去執行,把屬于優先權的案件作為普通債權的案件去執行。第三,有些執行人員在執行案件時,只考慮申請執行人的優先權,而忽略了案外人所享有的優先權。如被執行人生活困難,案外人供給被執行人日常生活用品所享有的優先權。第四,有些執行人員在適用優先權時,無限制的擴大優先權的效力,忽略了優先權在與其它民事權力,如擔保物權,發生沖突時受到的限制,侵害了其它債權人的利益。產生這些問題的原因,主要是我國的《民法通則》中沒有優先權的規定,雖然在其它的法律法規、司法解釋中有一些規定,但這些規定十分零散,沒有形成一個完整統一的能夠普遍適用的優先權的法律規定,給執行人員造成在執行案件時適用法律上的難度,甚至是無“法”可依。但優先權制度是基于保護弱者,保護人權,實現人與人之間的真正平等;維護整個社會的公平、正義;維護國家利益和社會共公利益及保護債務人特殊需要而產生的一項法律制度,體現了一個國家對公民的人身和財產權利保護的日益完善。為此,在目前盡管我國關于優先權制度還很不完善,法律的理論界、實務界對優先權的具體內容存在爭議的情況下,仍需要根據《民法通則》的基本原則和現有的一些法律規定,在民事執行案件中正確的理解和把握優先權的適用問題。

三、優先權類執行案的種類:

根據我國現有的一些法律規定,參照大多數法律專家、學者的觀點,并結合我國民事執行案件的實踐,在執行中常見的優先權類執行案有以下幾種:

(一)被執行人拖欠申請執行人(下稱申請人)勞動工資、勞動報酬的執行案件。這種類型的案件主要是勞動爭議糾紛案,也有一部分是勞務糾紛案件,在基層法院可占到5%左右,且有逐年增多的趨勢。由于工人工資是維持工人生活的主要來源,一旦被執行人拖欠工人工資幾個月,甚至上年,將造成申請人及家庭的生活困難,危及到人的基本生存權,還將會給社會的穩定帶來不利的影響。為此這類案件在執行時應適用按一般優先權對被執行人全部財產進行執行,使申請人優先受償。關于工資的范圍,按照1993年9月23日勞動部印發的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題解釋第3條規定,工資包括標準工資及各種獎金、津貼和補貼。

(二)被執行人拖欠申請人社會保險費用的執行案件。這類案件在執行中也經常遇到。社會保險費用是國家推行的一種社會政策,其目的是維持社會的穩定與公平,為勞動者提供最基本的勞動條件和生存條件。我國現有的很多法律中都把社會保險費用放在優先受償的位置上。為此企業拖欠職工社會保險費用的勞動爭議案件在執行時應適用優先權規定,對企業的全部財產進行執行,以保證工人的合法權益。根據《中華人民共和國勞動法》第37條的規定,社會保險待遇包括工傷、失業、醫療、養老、生育的五種保險。

(三)扶養類、贍養類執行案件。

扶養費、贍養費是受婚姻家庭類法律調整。這二類案件是否適用優先權,目前有一定的爭議。筆者認為,因為扶養費是夫妻雙方離婚時,一方生活困難時另一方給對方的必要的補助;贍養費是父母生活困難時,其子女支付給父母的生活、醫療費用。這二個費用都是為了保證對方基本生活的費用,性質與工人工資相同,符合優先權設立的目 的。同時加強對扶養費、贍養費的執行力度,也有利于弘揚我國遵老愛幼、團結幫助的傳統美德。

(四)涉及申請人生命健康權的執行案件。這類執行案件主要包括人身損害賠償、交通肇事、醫療事故等類型的糾紛案,在基層法院的民事案件中可占到10%左右,數量較多。申請執行的內容主要是醫療費用、誤工費、傷殘賠償費。數額少則幾百元,多則幾十萬元。醫療費涉及到申請人生命健康,若費用得不到保障,就會影響到疾病的治療,甚至會危及其生命的安全,因此應當優先受償。誤工費、傷殘賠償費涉及到申請人的基本生活費用,也應優先受償。對于這類案件中的其它費用,如陪護費、交通費、精神撫慰金等,因不符合優先權的適用范圍,為此在執行中不能優先受償。

(五)涉及喪葬費用的執行案件。喪葬費用享有優先權,這是大多數國家的通常做法。它體現了現代民法對人的終極關懷的價值,也符合我國傳統的世俗民情。

(六)涉及被執行人及其家屬生活困難的執行案。這類優先權是出于對被執行人的特別需要而設立的。它體現了法律對人的保護更加嚴密周全、更加人道主義。其目的是讓家庭生活困難的被執行人能夠在被執行時也可以得到必需的生活日用品和疾病治療,以濟生存。《中華人民共和國民事訴訟法》第222條第1款規定:被執行人未按執行通知書履行法律文書確定的義務,人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。這個規定實際上就是被執行人享有優先權的法律依據。但該規定比較原則,彈性較大,在實際執行時可操作性差。筆者認為在執行時應考慮二個問題,一是適用條件。這應考慮被執行人所在地的生活水平,如果被執行人及其所扶養的家屬的平均可支配收入低于當地的最低生活保障線的,應停止對被執行人的執行。如果高于當地的最低生活保障線的,對高出部分可以執行。二是保護范圍。對被執行人享有優先權的范圍不能機械的理解為只是日常生活的衣、食、住、行,還應擴大到疾病治療、天災人禍等方面重大支出。

(七)涉及民事案件司法費用的執行案。民事案件的司法費用在我國主要包括案件審理階段的受理費、保全費及其它實際支出費用,如公告費、鑒定費等;執行階段的申請執行費及其它實際支出費用,如拍賣費、評估費等。司法費用優先權是各國的普遍做法,我國法律界對此也無爭議,因為它是為了保障國家司法活動的正常運轉而設立的,屬于國家利益,所以應當優于一般債權受償。但對于因生活困難訴訟費、執行費緩交的執行案件來說,是否需要優先受償的問題需要具體分析。司法費用從整體上來講是為了保證司法活動的正常開展,但對于數量極少的緩交案件,即使司法費用沒有在執行時優先受償,對整個法院的工作進行影響極小,即使產生了影響,也能通過財政撥款的方式去解決。由于財政收入來源于整個社會,把這種影響分散到整個社會去承擔,對每個人來講,這種影響就可以小到忽略不記的程度。但對于個案來講,這部分案件的當事人生活已經很困難了,在執行時再讓司法費用優先受償,就會影響申請人的債權實現,盡而會加劇其生活困難。如果出現這種情況,不僅違背了設立優先權保護弱者,實現人與人之間實質上平等的目的,也降低了法律的公正性。為此對這類案件的司法費用可以不享有優先權,可視一般債權去處理。目前,在我國法院存在著執行難的情況下,很多法院按照司法為民的精神,相繼出臺了執行案件立案時不交執行費,執行案件執行不完不收執行費等措施,都深受人民群眾的歡迎。

以上八類案件都屬于一般優先權,在執行時可對被執行人的全部財產優先受償。

(八)被執行人拖欠申請人建設工程款的案件。這類案件的申請人對所建工程享有優先受償權。這種優先權屬于不動產優先權,它不僅優于一般債權,而且還優于該工程上的抵押權。《華人民共和國合同法》第286條規定:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。這是此類案件享有優先權的法律依據。但在執行時還應嚴格按照最高人民法院對該條的有關司法解釋,把握好工程款優先權的適用條件、范圍、以及所受限制等方面的規定。

(九)動產、不動產買賣合同欠款案件。出賣人應得的價款對所賣動產、不動產享有優先受償權。也就是說,出賣人將動產、不動產售出后,買受人未支付貨款,若該動產、不動產被拍賣,出賣人對該價款比一般債權人優先受償。這是因為大多數學者認為,動產、不動產出賣人就所賣的財產,應視為出賣人與買受人的“共有物”,按法學上共有人對共有物享有優先權的普遍原理,出賣人對所售財產的價金應優于其作債權人而受清償②。這類優先權在大多數國家的民法中都有規定,但對適用都有比較嚴格的限制。如有的對貨物的種類進行限制,僅限于不動產,有的對貨物的價值進行限制等。我國沒有這方面的規定,但由于這類優先權的設立有它的合理性,它能較好的保護財產所有人的權益,鼓勵人們誠實交易,為此在執行中對這類案件應適用優先權。根據我國的執行實踐,在適用時應注意以下問題:1、被執行人仍合法的占有其動產、不動產;2、該動產、不動產上沒有設定抵押、質押。3、該動產、不動產的價值較大,一般應在1萬元以上。以上十類案件是在執行實踐中經常遇到的,還有一些無因管理人就管理費用對所管理的動產享有的優先權、出租人對承租人置于不動產上的物件享有的優先權、種子出賣人對于買受人就種子的收獲享有優先權等很少遇到,本文不再論述。

四、 優先權沖突的解決方式。

民事案件在執行甲適用優先權時,經常遇到的一個問題就是民事優先權的沖突問題,也就是對同一債務人的財產,有二個以上的優先權債權存在,在這些優先權債權之間誰先受償③。解決沖突的本質問題就是依優先權的性質確定其受償的順序。民事優先權的順序,凡是規定有優先權的各國民法中都有規定,但規定的內容不盡相同。優先 權的順序可分為一般優先權之間的順序和一般優先權與特別優先權之間的順序。民事優先權在發生沖突后如何解決,我國的法律沒有明確的規定,但在《企業破產法》中規定的清償順序,《海商法》中規定的各項海事請求受償順序等都對我們解決這些沖突有一定的借鑒作用。《企業破產法》第37條第 2款規定:破產費用優先撥付破產費用后,按照下列順序清償:(一)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產企業所欠稅款;(三)破產債權;《海商法》中各項海事請求權的順序為為海事請求人共同利益而支付的費用,如訴訟費用、保存、拍賣等費用; 船長、船員及 其它人員的 工資人、勞動報酬、和社會保險費用:人身傷亡賠償費;其它費用。通過對上面二個法律規定的順序經過分析歸納后可以知道,它們的基本的順序是:涉及國家利益、社會公共利益的費用,如清訴訟費、算費用、保管費用等;涉及人們生存生活的費用,如工人工資、勞動報酬、社會保險費用等;保障人們生命健康的費用,如人身傷亡賠償費、醫療費等;其它費用。該順序依據各種優先權的性質,充分權衡了各種優先權的利益輕重,即整體利益優于個體利益,生存權優于財產權,體現了民事權利分配的公平、公正,能夠被人們普遍接受。為此在民事案件的執行中可參照上述規定,解決優先權的順序問題。下面按民事優先權的分類分別論述:

(一)一般民事優先權之間的順序。本文所述常見一般民事優先權類的執行案共有八種,在執行中若發生沖突,它們受償的順序是:1、司法費用(緩交訴訟費、執行費的案件除外)。 2、生存生活費用:它包括工人工資、勞動報酬、及被執行人的生活費用、扶養費、贍養費及社會保險費用;3、喪葬費用;4、生命健康費用:醫療費用、傷殘賠償費用;

在同一順序的優先權,或同一性質的優先權在執行時應平等受償,被執行人的財產不能滿足時,要按比例受償。

(二)一般民事優先權和特別民事優先權之間的順序。 我們知道一般民事優先權的設立,一是基于維護國家利益和公共利益的需要,這些利益是人民的整體利益、根本利益,應當高于一切利益:二是基于保護當事人的生存權需要。生存權是人類最重要的權利,對于一個人來說,沒有生存權,生命無保障,其它權利也就不存在了。三是基于保障當事人的日常生活、生命健康的需要。它的目的就是為了保障了人們能夠在糾紛發生時及時的獲得日常生活用品和疾病治療,得以生存。而特別民事優先權一般是基于民法上的“共有”、“質權”觀念 而設立的,它主要保護債權人的特殊財產權利。特別民事優先權所保護的債權人的這種財產權利和一般民事優先權所保護的整體的人們的根本利益及人的生存權相比,無疑是居次要地位的,為此,在被執行人的同一財產上發生一般民事優先權和特別民事優先權沖突時,一般民事優先權應先受償,其次是特別民事優先權受償。

(三)民事優先權和抵押、質押、留置權的沖突問題。由于我國的民法中沒有優先權的專門規定,長期以來,執行人員在執行案件時也就沒有優先權的意識,為此把擔保物權以外的債權都作為一般債權執行,就導致了抵押、質押、留置權優于一切債權的局面。一般來講,物權與債權沖突時,物權優于債權,債權不能對抗物權。但是民事優先權是一種特殊的債權,通過法律的規定給予了優于物權的特性,抵押、質押、留置屬于擔保物權,因此民事優先權在和抵押、質押、留置權發生沖突時,就能優先受償。《合同法》中規定的建設工程款債權優于抵押權,《海商法》中規定船舶優先權先于船舶留置權受償,《航空法》中規定民用航空器優先權先于民用航空器抵押權受償都是例證。但在目前的民事案件執行中由我國沒有民事優先權的一般規定,讓民事優先權優于抵押、質押、留置權受償(已有法律規定的除外),還缺乏法律依據。這種矛盾只有通過以后的立法或司法解釋來解決。若在執行實踐中確實遇到有些民事優先權,如拖欠特別困難戶的勞動報酬、涉及到債權人生命安危的案件,需要先于抵押等擔保物權優先受償的,可采用“一案一批”的方法,逐級報最高人民法院批準后執行。

由于一般民事優先權有很高的優先受償的效力,所以它極易和其它民事權力,尤其是擔保物權發生沖突。這種沖突影響了市場交易的安全,削弱了交易者進行經濟活動的信心,對發展市場經濟有一定負面影響。對這種影響各國的立法者都作了考慮,在規定一般民事優先權的優先效力的同時,也對其進行了一定限制,限制的手段主要是減少沖突④。在民事案件的執行中減少沖突最簡單的辦法就是在對被執行人全部財產進行執行時,先執行沒有擔保的財產,不足時再執行有擔保的財產。具體在對被執行人的財產執行時,可按下列順序進行: 1、無擔保的動產;2、無擔保的不動產、3、有抵押但未進行登記公示的動產;4、有抵押但未進行登記公示的不動產:5、有抵押且已進行登記公示的動產;6、有抵押且已進行登記公示的不動產;7、有質押、留置的動產;8、有質押的不動產。該順序的基本原則是:1、從有無擔保的角度考慮,先執行無擔保的,后執行有擔保的,能夠減少沖突;2、從動產和不動產的角度考慮,先執行動產,后執行不動產,其理由是動產一般價值小,易執行且對被執行人生產生活影響小;3、從是否登記公示的角度考慮,先執行未登記公示,后執行已登記公示的,因為登記公示能夠產生對抗他人效力,而未進行登記公示的則不能對抗他人。4、從被執行人是否占有其財產的角度考慮,先執行占有的財產,如抵押的財產一般都在被執行人手里,后執行未占有的,如質押、留置的財產一般都被他人占有。因為它符合法學上“合法占有者優先”的理論,且被他人占有的財產也不容易執行⑤。

民事優先權在執行案件中的適用存在有很多問題,產生這些問題的原因,除了有某些執行人員法律水平較低、執法不嚴的原因外,主要是我國的民法中沒有統一的優先權制度,為此要解決這些問題最根本的辦法就是在我國制定民法典時,在物權的章節中建立獨立的優先權制度,以使我國的法律制度更加完美。

注釋:

①《法國民法典》第815-14條,1804年出版。

②張家勇《論優先購買權》中國人民大學碩士學位論文,1998年5月出版第38頁。

③王澤鑒“共有人優先承購權與基地承租人優先購買權之竟合” 《民法學說與判例研究》第三冊,中央政法大學出版社,1998年版。

④王澤鑒《民法學說與判例研究》第一冊,第508頁。

⑤孫憲忠主編《德國當代物權法》法律出版社,1995年版,108頁。

參考文獻:

①王澤鑒《民法學說與判例研究》中央政法大學出版社,1998年版。

②孫憲忠主編《德國當代物權法》法律出版社,1995年版。

③《中國人民大學碩士學位論文集》1998年5月出版。

篇9

關鍵詞:效力性規定;悖法性;策源性;失補正性;當罰性

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902

1 問題的提出

《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明,其中第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”。《合同法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯,疏于區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現。《合同法解釋二》完善了合同無效制度,援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效,就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。

2 對已有認定方法的簡述

準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。

前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。

對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。

以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。

還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。

這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。

3 重構效力性強制性規定的認定方法

第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。

比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。

交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。

同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。

第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。

首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。

其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。

如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。

二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。

判斷是否具有策源性的方法,一是看規范側重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容,對主體資格鮮有規定,除非該主體資格事涉特別保護,并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺,直接造成內容的不可容忍。

三是失補正性。從立法目的看,如果是為了實現管理的需要而設置,而不是為了側重內容的本身,并且其本身結果的出現并非不可容忍,甚至結果本身還有促進流轉的益處,則是管理性規定。這管理性規定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價,不得補正后有效。

四是當罰性。所謂當罰性是指:該規范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結果“繼續存在”會造成嚴重危害。如果禁止履行的已經實際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下,為不當罰。比如,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質的建筑承包人得按照合同主張權利。這時,由于建筑承包人已經按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續,即要求申領相應的資質證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質證書,在合同履行的實質要求都成就的情形下,卻還用沒有資質證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干涉當事人意思自治并造成社會資源的浪費。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級”的情形下簽訂的合同認定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應當罰”的情形,不可認定為效力性強制性規定。因為,即使援用假定的效力性強制性規定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。

參考文獻

篇10

關鍵詞：建設工程合同；實質竣工；實質履行

中圖分類號：TU723 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2013）05-0034-06

建設工程是否竣工，牽涉到承包方合同義務的履行，也關系到發包方對竣工工程的驗收以及工程價款的支付。如采用全面竣工原則，只要發包方發現任何履行瑕疵，便有權拒絕驗收工程，進而拒絕支付工程價款。如果履行瑕疵細微、不重要，且不影響合同目的實現，采用全面竣工原則雖然捍衛了發包方的利益，對于誠實履約的承包方卻有失公平。我國建設工程竣工標準是否應堅守全面竣工原則，值得研究。

一、我國建設工程竣工的認定標準

（一）我國建設工程竣工標準——全面竣工原則

根據我國《合同法》第二百七十九條以及《建設工程質量管理條例》第十六條工程竣工驗收條件第一項規定，建設工程竣工后要及時進行驗收，工程竣工驗收要 “完成建設工程設計和合同約定的各項內容”，所以，我國建設工程立法采用全面竣工原則，即除另有約定外，承包方應完成合同約定的全部工程，否則，發包方有權拒絕驗收，并有權拒絕支付工程價款。全面竣工原則也為我國建設工程實踐所采用。2012年版標準設計施工總承包招標文件第四章第一節中關于竣工驗收條件的通用合同條款第1.1.4.9條規定，竣工驗收是指承包人完成了全部合同工作后，發包人按合同要求進行的驗收。根據該通用條款第18.2條要求，工程竣工驗收應達到的竣工標準是，除監理人同意列入缺陷責任期內完成的尾工（甩項）工程和缺陷修補工作外，合同范圍內的全部區段工程以及有關工作均已完成。

建設工程合同以完成工作成果為目的，工程竣工的過程是承包方完成工作成果的過程，也是承包方履行合同義務的過程。全面竣工原則符合我國合同義務履行的基本原則——全面履行原則。按照該基本原則，合同當事人應當嚴格按照合同約定，全面履行合同。如果承包方沒有全面履行合同義務，工程沒有竣工，發包方不予驗收，承包方也無權要求支付工程價款。

（二）全面竣工難以實現的困境分析

對于建設工程合同而言，承包方是否完成建設工程設計和合同約定的各項內容，換言之，承包方義務是否得到全面履行，有時很難界定和實現。隱蔽性的建設工程質量瑕疵往往少則幾個月、多則經年才能顯現。這也是為何大陸法系國家大都規定了比較長的建筑物瑕疵擔保期限的原因。我國地基和主體工程的保修期長達30年，即便表面上不存在質量瑕疵，甚至通過了質量監督部門檢驗的工程，仍然可能出現工程質量問題。

既然承包方義務的全面履行僅僅是一種難以實現的理想預設，那么對于明顯的或檢驗出來的履行瑕疵或質量瑕疵，如果屬于重大瑕疵或影響工程目的實現的瑕疵，發包方有充分的權利拒絕驗收工程；但如果那些履行瑕疵并不重要，且完全不影響建設工程合同目的的實現，那么，不能進行竣工驗收及不能交付使用的后果，并不一定符合建設工程合同當事人利益。對于承包方而言，工程不能竣工驗收意味著不能請求發包方支付合同價款，也意味著一旦延誤了工期，要承擔合同約定的違約金責任；對于發包方而言，工程不能及時投入使用，喪失的將可能是以巨額金錢為代價的商業機會。即便損害可以通過追究承包方違約責任進行索賠，但訴訟結果難料，訴訟成本也可能高昂。如果嚴格堅持全面竣工原則，一些不重要的履行瑕疵可能會將承包方與發包方拖入建設工程實踐中的惡性怪圈。根據合同法規定，驗收合格的，發包方應當按照約定支付價款。一方面，即使存在不重要的、不影響工程預期使用目的的履行瑕疵，由于建設工程沒有達到全面竣工的標準，發包方有權拒絕驗收及支付工程價款，所以，全面竣工原則的適用雖然捍衛了發包方的利益，對于誠實履約的承包方卻有失公平；另一方面，發包方在驗收前常常有使用工程的需要，“擅自使用”工程后，有的發包方為了達到拖欠工程價款的目的，又以使用部分質量不符合約定為由拒不驗收，承包方不得不至人民法院，申請人民法院進行工程質量鑒定和造價鑒定，雙方為此又增加了許多訴訟成本。

二、對工程竣工認定標準的比較法考察——實質竣工原則

在英美法系工程實務與判例中，建設工程竣工一般采用“實質竣工”（pratical completion 、substantial completion）原則。“實質竣工”一詞，發端于英美法系判例學說，是指工程無顯著瑕疵且那些沒有完成的末尾項目不會影響業主意定目的實現。[1]法院認為實質竣工處于這樣一種階段：工程已經能為實現業主利益而被占用，并且能達到預期目的。一旦工程能以預定目的使用，即使一些細微的項目尚未完成，實質竣工已經實現。[2]采用實質竣工原則的目的是阻止業主拒絕對實質完工的工程付款。[3]確定工程是否已達到實質完工，要審視工程之預定用途，例如工廠內之地面覆蓋物與其他內部修飾尚未完成，可能并不妨礙設備之占有與使用；然而就旅館或辦公室工程而言，地面覆蓋物之未完成通常會被認為妨礙了該工程之預定用途。[4] “實質竣工”原則也被英國、美國及國際知名工程建設標準合同所采用。根據美國建筑師協會（AIA）契約條款，實質竣工被定義為，工程施工進行的階段，當全部或部分工作已按契約約定充分完成，使業主可以為預期使用目的而占有或使用該工作物。根據國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）標準施工合同契約條款第10.1條，當承包方認為工程已竣工時，應向工程司申請接收證書。工程司可以在工程存在對預期使用沒有實質影響的少量未完成工作或缺陷的情形下向承包方頒發接收證書，也可以等工程全部完工、瑕疵得到修復的情形下頒發接收證書。

有些大陸法系國家和地區也采用“實質竣工”標準。根據《德國民法典》第640條規定，定作人不得因不重要的瑕疵而拒絕驗收工程，因而德國民法對工程竣工所持的態度，應該是“實質竣工”即可，即工程存在不重要的瑕疵，定作人有驗收的義務。日本多數判例及工程實務所采取的 “大致完工”的概念，[5]與英美法系國家所采取的“實質完工”有異曲同工之處。以東京高等判所昭和三十六年十二月二十日的判決為例：“工程最后大致完成，但尚有須待修補的不完善時，應認工程完成但有瑕疵（即伴隨瑕疵之工作完成）。”此判決對完工之判斷成為后來裁判之主流。此外，大阪高等判所昭和五十九年十二月十四日判決：“瑕疵過于重大以致標的物喪失本來效用，定作人受領標的物也無任何利益時，應認作工作未完成。”

我國臺灣地區營建工程實務①也有采用實質完工（實質竣工）的觀點，即當工作完成至定作人已能接管工作物并能依據預期目的而使用時，即達完工之程度。客觀上已達到可使用之程度，即為已經完工，即使其工程尚有部分缺點有待改善，亦屬于瑕疵補正之問題，不能說工程尚未完工。對于是否“大體上完工”（實質竣工），判斷時一貫的斟酌因素包含：工作物瑕疵程度，瑕疵改善難易程度，契約目的受挫程度，已完成工作對于業主使用或收益情形等因素綜合判斷。[6]

從比較法上看，實質竣工原則是指在沒有另外約定情形下，對于誠實履行義務的承包方而言，工程無顯著瑕疵或未完成的細微項目不影響合同意定目的實現時，工程即達到了實質竣工的程度，發包方不得拒絕驗收，不得拒絕支付工程價款，而承包方要承擔不完全履行的違約責任。

三、 建設工程合同領域“實質竣工”原則的形成及構成要素——基于對美國判例法的觀察

在美國判例法中，“實質竣工”與“實質履行”是交換使用的概念。合同當事人使用的“實質竣工”概念相當于法院使用的“實質履行（substantial performance）”概念。[7]

（一）實質竣工（實質履行）原則在建設工程合同領域的創立及形成原因

1.實質竣工原則在建設工程合同領域的創立

實質竣工原則是美國Benjamin N.Cardozo法官在Jacob & Youngs， Inc. v. Kent， 129 N.E. 889 （N.Y. 1921）一案中創立的。[8]原告Jacobs & Youngs， Inc.與被告Kent簽訂了建筑房屋的合約。合同條款要求房屋所用的管子是Reading 企業所生產的標準管子。而原告安裝的是Cohoes牌管子，這兩種管子在成本、市場價值、質量和外觀上沒有區別。被告占有房屋后得知了管子替換的事實，命令原告用Reading 管子替換 Cohoes 管子。原告拒絕替換管子，因為那樣會導致內墻實質部分的拆除和重建。被告拒絕支付合同價款，原告隨之提訟，要求被告支付大部分合同價款。Benjamin N.Cardozo法官認為合同一方細微的偏離允諾可由他通過經濟補償加以彌補，不能認為其構成重大違約。原告履行偏差所帶來的后果與因此可能受到的處罰相比微不足道，可以認定原告已經實質履行了合同，有權要求被告支付報酬，并賠償被告的損失。若以全面竣工標準，原告只有履行合同包含的所有承諾，才有權獲得報酬，這是不公平的。[9]

2.實質竣工（實質履行）原則的形成原因

實質竣工原則的出現，是法院通過案例判決對適用推釋條件規則所帶來的違反公平的結果的適當調整。[10]推釋條件，是指盡管當事人既未以明確的條款，又未通過使推論或推斷成為可能的方法表達任何使之成為條件的意圖，基于公平正義的理由而起條件作用的事實或事件。在雙方合同中，其中有一個給付需要先履行，實質地完全履行這一給付推釋為他方當事人提供他這一方面交換物的先決條件。[11]這個推釋的先決條件不被滿足的話，他方當事人有權解除合同。即只要承包方沒有全面履行合同，發包方可以不履行自己的允諾、拒絕支付合同價款，即便一方允諾的不履行僅為細微的、不重要的。這個規則適用于建設工程合同等合同領域會導致不公平結果，為了緩和這條苛刻規則，法院首先在建設工程合同領域發現實質竣工原則。只要承包方履行合同或者建設工程實質完工，細微的、不重要的、不影響合同目的實現的瑕疵的存在，不影響發包方履行自己的允諾，支付工程價款。推釋條件規則緩和的一個重要原因是為了避免通過要求嚴格履行的這個規則的適用而導致獲得不公平的利益。另外一個原因是考慮到在材料和人工方面獲得完美質量的困難和難以實現的可能性。[12]在建設工程合同中細微的漏項或瑕疵經常出現，盡管承包方在遵守合同方面作出了最誠實、勤奮的努力。[13]有學者認為，實質履行產生于建設工程合同領域，還有法律經濟學上的原因，一旦建設工程合同達到實質履行的程度，維持現有的合同關系比尋求其他救濟更有意義，即承包方將未完全竣工的建筑物轉讓給他人，在成本上不如在現有合同關系下承擔損害賠償責任。對業主而言，些微的偏離合同并不會加大承包方逃避責任的風險，另外尋找承包方也會增加成本。所以只要符合合同目的，損害賠償能提供足夠的救濟。[14]

（二）實質竣工（實質履行）的構成要素

實質竣工的構成是一個事實問題，一個必須根據時時存在的其他復雜因素來相對地確定的問題。[11]實際上，并沒有一個檢驗是否存在實質竣工的確定準則，因為實質竣工的判定總要根據每一案例的具體事實或情形來定。[15]美國學者Sidney Shimel總結伊利諾伊州的審判實踐認為，[16]實質竣工由三個要素構成：承包方義務的履行達到“實質性”，善意，在承包方獲得的報酬與業主因工程存在瑕疵和疏漏而獲得補償之間進行衡量的救濟規則。關于履行達到實質性，需從完成工作的成本以及合同的目的兩個方面進行判斷。如果完成工作所需的成本與合同價格相比甚巨，或承包方的履行沒有實現合同的目的，則不構成實質履行。其次，在履行達到實質性的前提之下，承包方必須屬于善意履行，即作出“誠實和忠誠的履行”以及不要“惡意的偏離合同的履行要求”。最后，實質竣工之下的救濟規則有兩種，一種是合同價格減去完成補救瑕疵和疏漏工作的成本；另一種是合同價格減去設想的結構與現存的結構之間價值的差額。后一種規則僅在以下情形下適用，即如果合同的目的已經實現，以及如果承包方繼續完成工作的代價遠遠超過業主因這些工作完成而獲得的利益。Gerald F. Collyer在其關于紐約州的審判實踐總結中，對實質竣工的構成要素表達了與Sidney Shimel相同的觀點。[17]科賓在《科賓論合同》一書中，主要提到了認定實質履行的三個因素，[11]即不履行的相對范圍、程度和價值，合同目的受挫的程度，承包方的誠信履約。美國學者還將法院判斷是否符合實質履行的因素表達在《合同法第二次重述》第241條中，決定因素包括：①守約方被剝奪期待利益的程度；②守約方被剝奪的期待利益被補償的程度；③違約方喪失權利的程度；④違約方進行補救的可能性；⑤違約方的行為在多大程度上遵守誠信。

上述關于認定“實質竣工”的因素，可分為客觀因素與主觀因素。客觀上看，履行的實質性，不履行的范圍、程度和價值，合同目的受挫程度，守約方期待利益實現程度等等，都關涉到合同目的是否基本實現。換言之，只要建設工程合同目的基本實現，工程就已經達到“實質竣工”。所以合同目的的實現，應是判斷是否達到“實質竣工”的基本標準。建設工程合同主要為實用型合同，所以，只要工程達到實質竣工，業主可以接收或按照合同目的利用該工程，就構成實質履行。但還有些建設工程合同把工程的外觀作為合同的目的，特別對于以裝飾、裝修建筑物為目的的合同而言。如在 Perni Corp v. Great Bay Hotel & Casino， Inc，610 A.2d 364，378 （N.J. 1992）一案中，Great Bay Hotel & Casino（被告）請Perni Corp（原告）為其進行建筑內、外部的改造，包括在外部安裝引人注目的裝飾性的玻璃幕墻，目的是為了吸引更多的新顧客。法院認為，雖然其他工程已經完工，但由于裝飾性的玻璃幕墻還沒有安裝，尚不構成“實質履行”。此外，如果合同包含有主觀滿意條款來評價合同目的實現程度，法院會根據建設工程合同是實用型合同還是審美型合同作出判斷。[18]在實用型合同中，個人的主觀感受不是很重要的因素，只要履行結果在操作上能滿足需要、在物理上具有效用或者在實質結構上已經完成，法院即認為非違約方已經獲得滿足。對于審美型合同，法律允許雙方當事人約定以一方的主觀感受來評價履行的滿意程度。不過，僅在某些履行要求具有藝術性和唯一性的合同中，法院才將一方的主觀評價用作衡量滿意程度的尺度。

構成“實質履行”主觀方面的因素，是指違約方不存在故意違約。在美國Gillespie Tool Co. v. Wilson，123 Pa.St19 （1888）一案中，法院認為，衡平法上的實質履行原則旨在保護和救濟那些在所有事關緊要的和實質性的事項上忠誠地和誠實地致力于履行其合同的人，所以不可因純粹技術上的、非故意的或不重要的遺漏和瑕疵剝奪他們的求償權。對于訴求按照該原則以求保護的人來說，關鍵是要能夠證明自己并不存在故意的遺漏或者對合同條款的偏離。如果他未能作出證明，則不應向陪審團提出實質履行問題。

由于對 “實質竣工”的構成要素沒有完全統一的規定和認識，導致了實質竣工原則的適用存在一定程度的不確定性，所以，建設工程合同常常包含因履行問題產生爭議時提交仲裁的約定。提交仲裁，當事人將他們的爭議提交給一個在建設工程合同領域獨立的、經驗豐富的群體，而不是一個沒有經過訓練的法院陪審員。通過仲裁，承包方相信自己會得到更公平和可預見性的結果。

四、我國工程竣工的認定標準應采用實質竣工原則

（一）我國建設工程合同立法應當以“實質竣工”為原則

雖然建設工程標準合同文本的出現解決了建設工程合同立法有限性的困境，但在工程發包方占據明顯合同優勢地位、甚至合同條款原本是發包方單方擬定的格式合同條款的情形下，承包方如果不能與發包方達成實質竣工驗收的協議，承包方仍然要遵循合同全面履行原則，即便實質竣工也必須等所有瑕疵和疏漏的補救工作全部完工才能申請驗收，從驗收合格到竣工結算報告審核通過，承包方還要等待一段時間才能獲得工程價款。另外，一般來說，建設工程的營造期限長，標的價值高，工程價款給付面臨的風險大，復雜情形多，具有高度的不確定性。如果不能在合同約定工期內竣工，承包方還可能承擔高額的違約金責任。實質竣工標準的采用，不僅可以使承包方能及時獲得工程價款，不因不重要的、不影響工程使用目的的工程瑕疵而造成履行遲延，也可使發包方早日將工程投入使用。所以，建設工程合同立法應采取實質竣工原則。

（二）發包方利益的保障——承包方不因“實質竣工”而免除不完全履行合同的責任

雖然實質竣工的存在是為了使誠信履約的承包方不因細微的、不重要的、不影響工程使用目的的瑕疵而喪失請求支付工程價款的權利，但實質竣工后工程的接收并不意味著承包方對驗收前存在的履行瑕疵不需負責。根據英國土木工程師協會（ICE）標準契約條款，當承包方認為工程已經實質竣工，應向工程師發出附有承擔任何未完成工作說明的實質竣工通知。而一旦工程師發出實質竣工證書，承包方就要承擔起完成任何未完成工作的責任。[19]根據美國建筑師協會（AIA）契約條款第9.8、9.9條，如果承包方認為工程已經實質竣工，承包方應向建筑師提交一份一覽表，說明在最終付款之前將完成的工作。建筑師收到一覽表后，經過核實認為符合實質竣工的要求，便起草一份實質竣工證書交給業主與承包方簽署。實質竣工證書確定了實質竣工的日期及各方在實質竣工之后的責任。承包方所需提供的質量保證期也開始計算。

發包方有權要求承包方為其違約責任的承擔提供擔保。業主（發包方）為了確保承包方能夠如期完成工程接收前未完成的工作項目，扣留承包方未完成工程項目所必需的工程款，以確保其因工程瑕疵所受之損失得以補償。[19]

注釋：

①我國臺灣地區板橋地方法院第1664號判決認為，建筑物是否完工、其完工標準為何，當事人若未于契約中明確約定，則應就“實質上”是否達到合格完工程度而定，亦即至少須符合“建筑法”第70條所規定之其主要構造、室內隔間及建筑物主要設備與設計圖樣相同之程度。

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