導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛裁定書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

這樁本不應該在鄒平縣法院上演的一起涉及上市公司同人華塑（原四川天歌）1996萬多股法人股的經濟糾紛一幕，將廣大股民的眼球吸引到了這里。

明集法庭的受理和裁定疑點重重

5月21日上午，南充天益公司負責人突然接到一封特快專遞郵件，打開一看，原來這是山東省鄒平縣法院寄來的一份《民事裁定書》和一張6月16日開庭審理的傳票。

這是一起涉及天益公司早已持有上市公司同人華塑1996萬多股法人股的特大跨省經濟糾紛訴訟案。

5月15日，原告荊州天歌向鄒平縣法院明集法庭提出訴請，要求停止第三人天益公司行使無償受讓的南羽廠控股的四川天歌（現同人華塑）1996萬多股法人股股份權益。明集法庭“經審查”后，于當日以鄒平縣人民法院的名義下達《民事裁定書》，裁定實際持有人天益公司“立即停止”行使1996萬多股法人股的“股份權益”，“訴訟期間該股份權益由持有人四川省南充羽絨制品廠行使。”

記者看了一大堆書證材料后，感到這個看似一起簡單的經濟糾紛案背后，卻有諸多疑點令人不解：

其一，本案原告、被告和第三人分別在湖北、四川，怎么跑到山東的一個基層法庭去打官司？按照《民事訴訟法》“便于當事人進行訴訟”以及“原告就被告”確定管轄的原則，原告荊州天歌應到被告南羽廠住所地的法院進行訴請，而原告卻偏偏舍近求遠跑到遠離原、被告和第三人住所地的山東一個基層法庭進行訴請。難道不使人感到費解嗎？

其二，1996萬多股法人股標的金額，按此前的協議轉讓價格計算，應為5990萬余元人民幣。根據最高人民法院關于各基層法院受理經濟糾紛案件級別管轄規定，山東省濱州市中級法院轄區內的基層法院只能“受理爭議金額在50萬元以下的國內經濟糾紛案件”。作為濱州中院的下級法院――鄒平縣法院明集法庭受理本案，不是明顯違反了《民事訴訟法》中“協議管轄不得違反級別管轄”的法律禁止性規定嗎？

其三，天益公司1996萬多股法人股變更歸屬，涉及多部法律和多家關聯公司。然而，5月15日明集法庭當天受理此案，當天就下達《民事裁定書》，依照法律規定，這樣急切地下達法律文書強制第三人“立即停止”行使股份權益，法律規定應是出現了“緊急情況”，而目前又出現了什么“緊急情況”呢？

其四，從嚴格法律意義上說，這是一件“確認之訴”，而不是“給付之訴”，只有“給付之訴”才能采取財產保全措施。可是，明集法庭下達的《民事裁定書》引用的法律依據《民事訴訟法》第九十二條，就是“關于訴訟財產保全的規定”。這不是引用法律嚴重錯誤嗎？再者又何來“立即停止”之說？

其五，根據《民事訴訟法》第九十二條“人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”規定，本案涉及天益公司1996萬多股法人股的股份權益，突然被強制變更給一家由非法法定代表人負責的公司“行使”，明集法庭卻沒有要求原告荊州天歌提供任何擔保，一旦造成巨額損失，誰來賠償？

其六，為何僅憑原告荊州天歌在千里之遙提供的“兩個協議”傳真復印件，明集法庭就能作為認定案件事實的法律依據？

類似的疑點還有不少。記者對照有關法律，列出了一個詳細的采訪提綱。

當事法院和第三人的涇渭分明之說

5月26日下午，在鄒平縣紀委的協調下，記者來到了鄒平縣法院。在法院政研室表明身份、說明情況后，石聯明主任首先一再推辭，要記者直接去找承辦本案的明集法庭李峰庭長。在記者的強烈要求下，石主任只好將記者遞交的介紹信、所列12個問題的采訪提綱一并呈送給法院領導。

在經過一個多小時的等待和法院拒之無效的情況下，石主任將記者帶到了法院紀檢組張組長辦公室。張組長說：“歡迎記者前來監督。請相信我們，一定會公正、實事求是地處理好這個案子。因為這個案子還未進入實體審理，所以還不好回答你的其它問題。”

記者請張組長出面，聯系采訪承辦本案的明集法庭李峰庭長，卻遭到了他毫不猶豫的拒絕。這尷尬的一幕，不禁使記者對他的“歡迎”之說頓生疑竇。

后據多方證實，當記者在法院等待采訪之時，正在法院開“例會”的李峰庭長也來到了張成文副院長辦公室，看到了記者遞交的材料，匯報了受理本案的情況，只不過是有關領導未讓記者與他見面罷了。當記者離開法院后，曾幾次電話與李峰庭長聯系要求前去采訪，均未能如愿。李峰庭長對記者的手機短信采訪，也是遮遮掩掩，避實就虛，拒絕回答有關本案的一些實質性問題。

當記者后來找法院立案庭劉庭長、法院張成文副院長采訪時，同樣遭到了兩位領導的拒絕。

5月27日下午，作為本案第三人的天益公司特別授權人陳永松，在鄒平縣黛溪山莊接受了記者的專訪。

陳永松說：“經過認真分析研究，我認為鄒平縣法院受理本案是明顯違法的。”這位特別授權人認為，他們的違法之處，主要體現在三個方面：

一是鄒平縣法院受理并認定本案的原、被告的法定代表人的訴訟資格是不合法的。陳永松說：“我在這里以無可辯駁的法律事實，證明明集法庭認定的被告的法定代表人曹勇，是虛假的。”說到這里，陳永松拿出了南充市工商行政管理局頒發給南羽廠的《企業法人營業執照》和工商檔案，記者看到在“法定代表人”一項，果然都是“夏柱山”三個字。

陳永松還說道：本案的原告是荊州天歌，明集法庭認定的法定代表人是韓發成。但是案卷中沒有國家法定機關――荊州市工商行政管理局核準頒發的荊州天歌《企業法人營業執照》，更沒有表明“法定代表人韓發成”身份的有關書證材料。

陳永松說，《民事訴訟法》第四十九條規定：“法人由其法定代表人進行訴訟”。現在曹勇不是法律意義上的法定代表人，韓發成的法定代表人資格也沒有得到確認。那么，沒有法定代表人資格的人能代表企業法人到國家司法機關進行訴訟活動嗎？

二是由原告提供的關鍵書證不是原件而是傳真復印件，作為“認定案件事實的法律依據”是違法的。陳永松說：“本案由原告荊州天歌提供的關鍵證據――《關于注冊資金擔保協議》和《注冊資金不實補償協議》，在卷宗中均沒有原件，而是傳真復印件。根據最高人民法院關于‘無法與原件、原物核對的復印件、復制品’，‘不能單獨作為認定案件事實的依據’的規定，明集法庭據此作出法律事實上的裁定是明顯違法的。”

三是明集法庭管轄本案，嚴重違反了《民事訴訟法》中關于協議管轄不得違反“級別管轄”的法律禁止性規定。陳永松說：“如果按照最高人民法院批準的山東省高院轄區內法院受理經濟糾紛案件級別管轄的規定，近6000萬元的訴訟標的案件，是鄒平縣法院擁有管轄權的120倍，只有山東省高院才有這個管轄權。鄒平縣法院一個派出法庭居然受理了這起特大跨省經濟糾紛案，真是難以想象！”

陳永松說：“在明集法庭時，我向李峰庭長提出了8個問題，李峰卻一個也不能回答我。面對我的聲聲質問，李峰只好對我說‘那就讓他們撤訴吧！’”

終止違法事實延續

29日上午，作為天益公司特別授權人的陳永松，在鄒平法院大廳正式向立案庭劉庭長遞交了有關本案違法受理的《緊急報告》，以及本案管轄異議和裁定復議等書面訴請材料，并情緒激動地陳述了對本案有關問題的看法。“第一次聽說此案”的劉庭長也無不十分吃驚，當即表示：“我們立即通知明集法庭李峰庭長帶本案所有案卷來法院。”劉庭長并讓陳永松隨時等待法院消息。

直到30日下午，都無“法院消息”傳來。急不可耐、憂心如焚的陳永松當即趕往法院找張成文副院長。

張副院長在辦公室聽取陳永松的緊急陳述報告時，承認受理此案“是有些問題”，也承認被告的法定代表人“應以工商行政管理局登記的為準”，并說“既然你們講我們對這個案子沒有管轄權，我們就移交給了市中級人民法院”等等。張副院長還表示：“你們申請撤銷《民事裁定書》，現在我們已沒有這個權力了。你們去找中院吧！”在陳永松看來，張副院長的這一表態，不是承認受理本案的違法事實，還是有繼續遮遮掩掩之嫌。

關于本案的最新情況是，在天益公司特別授權人陳永松反復遞交有關異議、復議申請和多次找鄒平縣法院領導陳述案情后，鄒平縣法院于6月8日接連下達了兩份《民事裁定書》，裁定：“解除停止第三人南充天益公司行使四川天歌（現同人華塑）的法人股19967760股股份權益的限制”；“第三人南充天益公司提出的對本案級別管轄權的異議成立，本案移送山東省濱州市中級人民法院處理”。

篇2

一、乙方接受甲方聘請，指定律師

擔任甲方常年法律顧問。

二、法律顧問的責任是依法維護甲方的合法權益，其工作范圍是：

1．提供各類法律咨詢；

2．審查、起草、修改各類法律文書；

3．受托進行調查、見證、論證，出具相關的見證書、法律意見書；

4．根據授權參與有關項目、事項的談判、簽約；

5．幫助委托人制訂、建立各類經營管理制度；

6．根據委托人需要簽發律師函；

7．提供法律知識培訓；

8．代辦各類法律手續；

9．受托擔任仲裁案件當事人的人，參加各類仲裁活動（包括勞動合同仲裁、國內經濟糾紛仲裁、涉外仲裁、海事仲裁等）；

10．受托擔任經濟、民事、行政案件當事人的人參加訴訟及行政案件的聽證、復議等活動；

11．受托為刑事案件的犯罪嫌疑人提供法律幫助、擔任刑事案件當事人的辯護人（或人）；

12．代為申請執行各類生效的法律文書（包括判決書、裁定書、處罰決定書、賦予強制執行效力的公證法律文書等）；

13．法律允許的其他法律服務事項。

三、乙方提供法律服務的具體事項，由甲方根據需要提出要求，乙方應優先予以滿足。在征得甲方同意的前提下，乙方也可主動為甲方提供法律服務。

四、甲方指定_________先生/女士為法律顧問工作聯系人，配合、協同法律顧問工作。

五、費用：

法律顧問費的收取標準和方式按照本合同的附件《常年法律顧問工作收費規則》執行。

六、合同有效期為_______年（自_______年_______月_______日至_______年_______月_______日）。

七、本合同經雙方法定代表人簽名或蓋公章后生效。

八、本合同一式二份，雙方各執一份，具有同等法律效力。

九、本合同履行地在乙方住所地。

甲方：（蓋章）

代表：（簽字）

篇3

國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定，在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利，是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據。

管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執行。

對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中，后者既可能發生于機構仲裁中，也可能發生于臨時仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。

如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權異議的依據

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協議的異議

仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力，一方面，仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據，一旦發生仲裁協議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議；1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見，仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。

對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效，影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。

還有對仲裁協議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中，被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。

本案中，雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。

仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執適用本公約”，從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。

仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。

另外，《仲裁法》第77條又規定：“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁，另行規定。”也就是說，將勞動爭議和農業承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。

3，對仲裁機構受案范圍的異議

現代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見，大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據仲裁協議，仲裁院也處理非國際性商業爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執行。

中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規則中，其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。

上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定，如果證明：“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”，可根據當事人的請求，拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定，對于仲裁協議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執行。

三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權

如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。

（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關規定只有第二十條：

“當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個法律規定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二，從這條規定的本身來說，它也規定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。

這一司法解釋的第三點規定：

“當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點規定：

“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。

（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭

在機構仲裁中，出現管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定，仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規則第4條也規定，仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。

中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認為，這樣的規定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定，以使仲裁程序能夠繼續進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權異議的提出

（一）管轄權異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執行中，通常由被申請執行人提出。

問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？

實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。

（二）管轄權異議提出的時限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：

1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規定，當事人對仲裁協議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力，這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進，其第6條規定，當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。

4，不規定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。

試觀中國仲裁法的規定，“對仲裁協議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規定，“當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。

筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定，沒有仲裁協議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監督》，法律出版社2000年版

韓健著《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

篇4

關鍵詞：訴前財產保全，訴中財產保全。

一、財產保全的概念

①財產保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關系人或者當事人的財產或者爭議的標的物所采取的一種強制性措施。財產保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執行，維護當事人合法權益，具有重要作用。《民事訴訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規定了“訴訟保全”一節，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設專章加以規定，標題改成了“財產保全”，還增加了訴前財產保全。《民事訴訟法》的這一不同規定，表明財產保全的地位提高，適用范圍更廣，更具科學性、準確性，這不僅完善了我國的財產保全制度，也更有利于解決執行難問題，保證人民法院生效法律文書的執行；能更好地維護當事人的合法權益，促使當事人依法履行義務。

二、財產保全的分類

財產保全以時間為標準可以分為：訴前財產保全和訴訟中的財產保全。

②訴前財產保全，是指利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補損害的，可以在前向人民法院申請采取財產保全措施，人民法院根據其申請為財產所采取的一種保護措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價為1元錢，共計貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運至水果批發公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規定的質量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財產保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應有的賠償。

④訴訟中的財產保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。下面是一例訴訟中財產保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實業有限公司以專利侵權為由，將沈陽九日實業有限公司告上法庭，并于后向法院申請了財產保全。經法院裁定，先后查封了九日公司用于生產的二十余套模具。九日公司應訴后，立即向國家知識產權專利局專利復審委員會提出宣告原告專利權無效的請求。2001年5月，國家知識產權專利復審委員會陸續對平和公司的1項實用新型專利和五項外觀設計專利依法作出“宣告專利權無效的決定”。

關于這兩種財產保全，有相同之處，也存在有明顯的區別:

第一，提起的主體不同。訴前財產保全，只能由利害關系人向人民法院提出申請。利害關系人，不僅包括對民事權利義務關系發生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權利負有保護責任的人。訴訟中的財產保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權采取。當事人申請，一般是由向人民法院的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。訴前財產保全則不是由人民法院主動采取財產保全措施。

第二，提起的原因不同。訴前財產保全發生的原因，是因情況緊急，利害關系人來不及，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害。訴訟中財產保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行的情況。

第三，提供擔保不同。訴前財產保全，《民事訴訟法》第93條第1款規定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產保全，《民事訴訟法》第92條第2款規定的是“可以”責令申請人提供擔保。

第四，裁定的時間不同。訴前財產保全，人民法院必須在接受申請48小時內作出裁定。訴訟中的財產保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。

第五，保全措施的解除不同。訴前財產保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內不的，人民法院應解除財產保全。訴訟中財產保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。

三、財產保全的范圍

財產保全的內容，范圍有何要求呢？也即是說，財產保全的范圍如何。這是一個必須明確的問題。《民事訴訟法》第94條第1款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財物的價額，應在利害關系人的權利請求或者訴訟當事人提出的訴訟請求的財產范圍之內，不應超過權利請求或訴訟請求的標的物的價額，二者在數額上應大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關系人或訴訟當事人對某項具體財物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關的財物，是指保全的財產應是利害關系人之間發生爭議而即將的標的物，或者是訴訟當事人之間發生爭議的標的物，或者與本案的標的物有牽連的物品。關于經濟糾紛案件的財產保全，最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第14條規定：“人民法院采取財產保全措施時，保全的范圍應限于當事人爭議的財產，或者被告的財產。對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施。被申請人提供相應數額并有可供執行德財產作擔保的，人民法院應當及時解除財產保全。”

財產保全的范圍的另一層含義是指財產保全的對象，即財產保全都是針對當事人的何種類型的財產。⑥廈門海事法院曾于1994年審結過一起對保險賠款訴前財產保全案，具體案情是：申請人與被申請人高楊瑞、高寶龍于1993年5月簽定了一份價金為153萬元的船舶買賣合同。合同履行中，高揚瑞、高寶龍僅付了95萬元即雇傭平潭縣打擊走私辦公室所屬“海輯101輪”將船舶強行拉走，并以非法手段在南京通過船檢，掛靠于南京舸發船務公司名下投入運營，船名定為“寧高8號”。1994年2月27日，該船、在寧波至廣東航次途經泉州港時因遇風浪沉沒。此該船曾于1992年12月16日向中國人民保險公司福建省分公司投保，保險金額168萬元，被保險人為高揚瑞。船舶沉沒后保險公司開始理陪。申請人為保證案件將來執行，向廈門海事法院提出訴前財產保全申請，請求保全上述被申請人80萬元的財產，包括保險公司將付的“寧高8號”船舶的保險賠款。在此案例中被申請人的80萬元的財產無疑是屬于財產保全范圍之內的，問題在于，正在理陪之中的保險賠款是否也屬于可以保全的財產。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下簡稱《意見》）對《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條有關財產保全的原則性規定進行了解釋，列舉了有關內容，其中規定了對債務人享有的對第三人到期債權的保全問題，但對于尚未決定賠付的保險賠款等未到期、附條件債權，是否屬于可保全之列，則仍未明確。從理論上講，財產保全既然是以財產為對象，而債權究其實質也屬于一種財產，因此只要債權存在，無論是否附條件、附期限，都應將其納入保全范圍。從民事訴訟法立法關于財產保全的立法本意來看，財產保全的目的是限制債務人對其財產進行處分，以保證案件將來的執行。因此，如果不能對未到期、條件未成熟的債權預先采取保全措施的話，就難以達到上述效果。當然，應當指出的是，附條件、附期限的債權，由于改變了債權的清償方式和時間，因而在保全時應當慎重。參照《意見》關于對債務人的對第三人到期債權保全的規定的精神，只有在債權人沒有其它財產和其它到期債權，或其它財產或到期債權不足保全請求額時，方可采取措施進行保全。結合本案的具體情況來看，盡管理陪正在進行，賠付決定尚未最后作出，但是根據法院的查證，由于“寧高8號”的沉沒，被申請人依據保險合同已經取得向保險公司索賠的權利，因此，在被申請人沒有其他可保全財產的情況下，法院可以根據申請人的申請對將賠付的保險金裁定保全。

四、財產保全的措施

人民法院對利害關系人提出申請保全的財物進行的保全需要采取一系列的措施，根據《民事訴訟法》第94條第2款的規定，“財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。”根據《意見》第99、100、101、102、104、105條和最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第15條，人民法院在財產保全中采取查封、扣押財產措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產。當事人負責保管的有關單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產。人民法院對不動產和特定動產（如車輛、船舶等）進行財產保全，可以采用扣押有關財產權證照，并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產轉移的財產保全措施；必要時，也可以查封或扣押該財產。人民法院采取凍結財產的措施，財產被凍結后，應當立即通知被凍結財產的人。財產已被查封、凍結的，不得被重復查封、凍結。人民法院對有償還能力的企業法人，一般不得采取查封、凍結的保全措施。已采取查封、凍結保全措施的，如該企業法人提供了可供執行的財產擔保，或者可以采取其他方式保全的，應當及時予以解封、解凍。人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款。人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權。人民法院對債務人到期應得到的收益，可以采取財產保全措施，限制其支取，通知有關單位協助執行，債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存為財物或價款。

五、財產保全的程序

下面就要論及財產保全的進行。這一問題有四個步驟：

第一，人民法院采取財產保全措施，為訴訟前的財產保全，必須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。當事人申請訴前財產保全后沒有在法定期間，因而給被申請人造成財產損失引訟的，由采取該財產保全措施的人民法院管轄。訴訟中的財產保全，最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》第13條規定：“人民法院對財產采取訴訟保全措施，一般應當由當事人提出符合法定條件的申請。只有在訴訟爭議的財產有毀損、滅失等危險，或者有證據表明被申請人可能采取隱匿、轉移、出賣其財產的，人民法院方可依職權裁定采取財產保全措施。”

第二，必須提供擔保。訴前財產保全，申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。這是因為訴前財產保全應在法院受理案件前進行的，利害關系人之間的爭議的民事關系，糾紛發生的原因，責任等都未確定，采取財產保全措施，就可能給被申請方造成經濟損失。因此，凡申請訴前財產保全的，無論將來是否會給對方造成損失，申請人都要提供擔保。訴訟中的財產保全依民訴法“可以責令申請人提供擔保”。這是因為人民法院對原告的或被告的反訴已經進行過審查，人民法院對當事人的訴訟請求、事實和理由，已有了基本了解。對不需要申請人提供擔保的，可以不責令提供擔保，但是，法院一旦責令申請人提供擔保，申請人就必須提供，否則，駁回其申請。

第三，人民法院對申請人申請經過審查，認為不符合財產保全條件的，應裁定駁回申請；認為符合財產保全條件的，又提供了擔保的，必須裁定采取財產保全措施。訴訟前的財產保全，人民法院接受申請后，必須在48小時內作出裁定；訴訟中的財產保全，情況緊急的，必須在48小時內作出裁定；對于情況不緊的，由人民法院酌定，可適當延長。

第四，人民法院裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行，以防止有關財產或標的物被處分或滅失的危險，裁定作出，承辦案件的審判人員應立即將裁定書交執行員執行，無需征求申請人、被申請人的意見。

不過，財產保全措施的采取，是因為一定條件和原因的出現而發生，隨著該原因和條件的變化，財產保全措施就會變得不必要，在這種情況下，人民法院就應當及時作出裁定，解除財產保全措施，如以下幾種情形：

篇5

一、會計和稅務處理分析

（一）涉及增值稅的賠償

1、銷售方收到的賠償款

對于經營增值稅應稅貨物或應稅勞務的行為，許多人認為，如果因購買方違約而由購買方支付給銷售方的賠償款必須繳納增值稅，其依據是根據增值稅暫行條例第六條的規定：“銷售額為納稅人銷售貨物或者應稅勞務向購買方收取的全部價款和價外費用，但是不包括收取的銷項稅額。”增值稅暫行條例實施細則第十二條的規定：“條例第六條所稱價外費用，是指價外向購買方收取的手續費、補貼、基金、集資費、返還利潤、獎勵費、違約金（延期付款利息）、包裝費、包裝物租金、儲備費、優質費、運輸裝卸費、代收款項、代墊款項及其他各種性質的價外收費。”。但筆者認為，此問題不能一概而論，需分兩種情形。

一是如果銷售方將所銷售貨物的所有權及所有權上的主要風險和報酬已經轉移，或銷售方的增值稅應稅勞務已經提供，納稅義務已經形成，如果再出現因購買方違約而付給銷售方賠償款的情況，此賠償款就應該按照上述規定繳納增值稅并作營業外收入處理，而購買方支付的賠償款則應視情況增加購入貨物或接受勞務的成本或計入營業外支出。另外，如果購買方收到的是增值稅專用發票，還可以按規定計算抵扣進項稅。

例如：甲公司已將產品按合同約定銷售給乙公司，但乙公司未能按照合同約定及時支付貨款，后雙方約定，乙公司支付延期付款違約金50萬元給甲公司，此違約金從本質上講就屬于增值稅暫行條例及其實施細則所述的價外費用。對于甲公司而言，收到的50萬元應該開具銷售發票給乙公司并按規定計算繳納增值稅；對于乙公司而言，支付的50萬元視情況增加購入存貨的購進成本或計入營業外支出，如果收到的是增值稅專用發票，還可以按規定計算抵扣進項稅。

二是如果銷售方所銷售貨物的所有權及所有權上的主要風險和報酬沒有轉移，或增值稅應稅勞務未提供，納稅義務沒有形成，此時，銷售方向購買方收取的賠償款就無需繳納增值稅，僅作營業外收入，購買方支付的賠償款作營業外支出。

例如：因市場行情變化，乙公司不再需要向甲公司訂購的產品，甲公司遂向法院提訟，法院判決乙公司賠償甲公司由此造成的損失50萬元。在此情形中，甲公司實際上沒有銷售產品給乙公司，收取的50萬元賠償款也不符合增值稅暫行條例及其實施細則所規定的價外費用的特征，因此，甲公司收取的此50萬元不存在增值稅納稅義務，無需繳納增值稅。所以，對于甲公司而言，其收到的50萬元應作為營業外收入處理；對于乙公司而言，支付的50萬元作為營業外支出。但必須注意的是，實務中對甲公司為生產所訂購產品而購進的原材料等貨物的進項稅是否可以抵扣的說發不一，有人認為可以扣除，也有人認為因沒有明文規定不可以扣除。筆者認為，因為該批貨物未能用于生產增值稅應稅貨物，而且相關損失50萬元已經從對方得到補償，所以，該批購進貨物不可以抵扣增值稅進項稅，已經抵扣的需作進項稅轉出。

2、購買方收到的賠償款

對于經營增值稅應稅貨物或應稅勞務的行為，如果因銷售方違約而由銷售方支付給購買方的賠償款，由于購買方不存在銷售貨物或應稅勞務給銷售方的情形，即不存在增值稅的納稅義務。此時，如果銷售貨物或應稅勞務已經完成，則購買方收到的賠償款應作為購進應稅貨物或應稅勞務的抵減額（對于重新索取增值稅專用發票的需相應調減增值稅進項稅），而銷售方支付的賠償款應按照折扣、折讓的規定進行處理。如果應稅事項沒有完成，則購買方收到的賠償款應作營業外收入處理，銷售方支付的賠償款應作營業外支出處理。

例如：甲公司因所銷售產品的質量存在問題，購貨方乙公司與甲公司商定，由甲公司支付50萬元賠償金給乙公司。對于乙公司而言，由于乙公司僅是購買貨物而非銷售貨物，所以，乙公司收取的50萬元不存在增值稅暫行條例及其實施細則所規定的增值稅的納稅義務，無需繳納增值稅，但乙公司應將此50萬元作為所購進貨物的抵減額沖減相關產品的購進成本（對于重新索取增值稅專用發票的需相應調減增值稅進項稅）；對于甲公司而言，所支付的50萬元實際上相當于對乙公司銷售貨物的折扣或折讓，應該按照折扣、折讓的相關規定進行帳務處理。此分兩種情形：

一是甲公司可以依據乙公司退回的增值稅專用發票或乙公司主管稅務機關開具的《企業進貨退出及索取折讓證明單》重新開具發票，調減原銷售額50萬元并相應減少應納流轉稅；

二是如果甲公司未能索取到退回的增值稅專用發票或索取到乙公司主管稅務機關開具的《企業進貨退出及索取折讓證明單》，則甲公司不能從銷售額中減除50萬元而少繳流轉稅和相應的所得稅。

另外，對商業企業從供貨方取得的賠償費必須注意兩點：

一是如果是商業企業從供貨方取得的與商品銷售量、銷售額無必然聯系，但商業企業又向供貨方提供了一定勞務的收入，例如進場費、廣告促銷費、上架費、展示費、管理費等，而商業企業以賠償款的名義收取，則應根據國稅法〔2004〕136號文件的規定，按照營業稅的適用稅目稅率征收營業稅。

二是如果是商業企業從供貨方取得的與商品銷售量、銷售額掛鉤（如以一定的比例、金額、數量計算）的各種返還收入，如果商業企業以賠償款的名義收取，則根據國稅法〔2004〕136號文件的規定，按照對平銷返利行為的有關規定沖減當期增值稅進項稅金，不征收營業稅。

（二）涉及消費稅的賠償

對于生產、進口和委托加工應稅消費品的經營行為，如果交易雙方在經營過程中收到或支付賠償款，筆者認為，可以參照本文上述對增值稅的分析進行相應的會計和稅務處理。

（三）涉及營業稅的賠償

1、提供方收到的賠償款

對納稅人提供營業稅應稅項目，如果因受讓方違約，提供方從受讓方收取的賠償款是否納稅的問題，營業稅暫行條例及其實施細則雖無明確規定，但財稅〔2003〕16號文件有明確規定，即“單位和個人提供應稅勞務、轉讓無形資產和銷售不動產時，因受讓方違約而從受讓方取得的賠償金收入，應并入營業額中征收營業稅。”因此，在應納營業稅應稅項目的經營活動中，如果因受讓方違約而由受讓方支付給提供方的賠償款，提供方均需繳納營業稅，而不管該應稅項目是否已經完成。另外，提供方取得的賠償款需作營業外收入處理，受讓方支付的賠償款視情況作營業外支出或增加所接受營業稅項目的成本。

2、受讓方收到的賠償款

在營業稅的應稅項目中，如果受讓方因提供方違約而從提供方收取的賠償款，因受讓方沒有對提供方提供營業稅應稅項目，因此受讓方不存在繳納營業稅的義務，受讓方收到的賠償款就無需繳納營業稅，應視營業稅應稅項目是否已經完成分別作營業外收入或抵減所接受應稅項目的成本；而對于提供方而言，也應視營業稅應稅項目是否已經提供分別作營業外支出或按照有關折扣、折讓的規定進行處理。

（四）對企業所得稅的考慮

對于納稅人收到的賠償款，都應扣除繳納的流轉稅（未繳納的則無扣除）和相關損失后的收益并入收到賠償款當期的計稅所得額繳納企業所得稅。但是，如果涉及按照有關折扣、折讓情形進行處理的，則在發票的收回、開具或重新開具以及《企業進貨退出及索取折讓證明單》的索取等方面必須符合稅法規定，否則，折扣、折讓額不可以計算抵減流轉稅和計稅所得額。

二、需考慮的兩大相關問題

1、會計處理依據

對于收到或支付的賠償款，雙方都必須有合法、合理的證據，以作為證明和判斷賠償行為真實、存在的依據及進行會計和稅務處理的依據。這些證據主要是：

（1）法院的判決書或調解書；

（2）仲裁機構的裁定書或調解書；

（3）雙方簽訂的提供應稅貨物或應稅勞務的協議；

（4）雙方簽訂的賠償協議；

（5）收款方開具的發票或收據。

2、防止弄虛作假

在實務中可能存在利用賠償款的名義弄虛作假的問題， 如一些納稅人可能將支付給對方的回扣、傭金等返還款以賠償款的名義支付，甚至還取得稅務機關開具的《企業進貨退出及索取折讓證明單》，用合法外衣掩蓋偷稅事實以減輕納稅義務，所以，對于賠償款真偽的判斷尤為重要。

因此，對于判定為虛假的賠償款，一方面需查明其真實意圖，另一方面還需分析和考慮支付方是否不得扣減流轉稅和所得稅計稅所得額及收取方是否需繳納流轉稅的問題（所得稅均需繳納）。