導語：如何才能寫好一篇未成年保護法理論，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：未成年人權益 司法保護 建議

一、未成年人犯罪的概念

傳統觀念中的未成年人一般是指不能脫離父母獨立生活的青少年。實際上，未成年人是一個法律概念，對于未成年人，西方國家、日本和我國的臺灣地區一般使用“少年”一詞；蘇聯、東歐一些國家與我國一致，往往使用“未成年人”一詞。

法學范疇中，對未成年人這個概念有明確的界定，其內涵有廣義與狹義之分。我國《憲法》及《未成年人保護法》第二條的相關規定所使用的“未成年人”就是它的廣義概念，即指未滿18周歲的公民。而狹義上的未成年人，則指已滿14周歲不滿18周歲的少年，犯罪心理學家稱這一時期為“危險年齡”段。在我國，狹義的未成年人概念主要出現在刑法的相關規定中。“我國刑法理論中所說的未成年犯罪是指已滿14周歲，不滿18周歲實施的危害社會、觸犯刑律，并應當受到刑罰處罰的行為。”

同時，在防控犯罪的對策方面，對未成年人實行區別對待。2006年1月23日正式實施的最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》把未成年人犯罪和成年人犯罪明確區別開來，突出對未成年人犯罪“教育為主，懲罰為輔”的司法理念。對于未成年人犯罪的認定和量刑，也要求盡量在法定范圍內從輕和減輕，這彰顯了對未成年人犯罪的關懷和寬容。

二、未成年人犯罪的特點

未成年人犯罪，無論在犯罪類型還是在犯罪主體上,與其他犯罪有不同的鮮明特點。[2] 74具體表現在：

1、犯罪年齡低齡化。近年來,刑事犯罪的高發期年齡在18歲左右，其中以14-16歲少年犯罪更為突出，并呈現越來越低齡化的趨勢。據對上海青少年犯罪情況統計，14-16歲的少年犯已占未成年人犯罪的64.2%,尤其是剛達到刑事責任年齡的14歲孩子竟占了其中的15 .1%。如果算上違法情節輕微,或因年紀太小不以犯罪論處的,則犯罪的始發年齡更小，有的11歲、12歲就開始有劣跡，有的13歲、14歲就進行犯罪活動，甚至參與重特大犯罪活動。

2、犯罪類型多元化。過去未成年人犯罪,大多以盜竊活動為主。而目前未成年人犯罪的類型越來越多,對社會的危害越來越大。

3、犯罪手段成人化。過去未成年人犯罪一般具有突發性、偶發性的特點,而當前未成年人犯罪大都有預謀,作案前經過精心策劃和充分準備,作案后及時毀滅罪證,破壞現場,擾亂警方視線。

4、犯罪成員團伙化。由于青少年生性喜歡結伴而行,團伙作案成為其主要犯罪形式,在某些省市已高達70%以上。有些地方甚至出現帶有“黑幫”、“黑社會”性質的有組織共同犯罪,其中,校園黑幫在未成年人黑幫中占很大比例。在一些大、中學校出現了諸如“虎頭幫”、“神鷹會”、“青龍幫”等黑幫。

三、未成年人犯罪的成因分析

未成年人犯罪是一個復雜的社會問題，原因是多方面的，大體可歸納為主觀原因和客觀原因兩大類。[3] 313

（一）主觀原因

1、好奇、好勝、愛尋求刺激缺乏自我控制能力，總的來說，青春期中的未成年人精力充沛，有強烈的好奇心和模擬，對豐富而復雜的大千世界充滿了求知的欲望，但由于各方面的壓力，群體心理處于波動不定的焦慮狀態，所以一方面他們心理極為脆弱，另一方面又可能鋌而走險。

2、缺乏正確的人生觀、價值觀、道德水準低下，有的青少年是文盲和半文盲，有的未成年人平時不注重陶冶自己的道德情操，道德標準低下，對自己放任自流隨心所欲，以至違法犯罪。

（二）客觀原因

1、不良的社區環境和不良文化是未成年人犯罪的直接誘因，不良的社會環境容易使未成年人形成不良習慣和不良的社會心理素質。

2、家庭負面因素的影響和學校德育的軟弱無力也是未成年人犯罪的一個重要原因，家庭負面因素主要有以下幾種：一是在孩子面前發牢騷說一些前途無望的話；二是不健康家教模式的影響；三是父母離開的影響，父母離異會嚴重影響孩子的心理、感情的正常發展；四是有的學校片面追求升學率思想品德教育工作流于形式。

四、我國在未成年人權益保護方面的現狀及存在的問題

（一）我國在未成年人權益保護方面的現狀

未成年人在生理上和心理上還不成熟，他們很容易成為被侵害的對象，而在他們的合法權益受到侵害時，他們又無法像成年人一樣可以采取有效的自我保護措施，通過社會認可的途徑來解決問題，有的未成年人只能忍耐，有的未成年人則受情緒的影響，采取過激的方式進行報復，給家庭和社會帶來更大的傷害。當前，未成年人犯罪日益成為困擾世界各國的嚴重問題。專家們在調查中發現，引發未成年人犯罪的一個重要原因就是未成年人的合法權益沒有得到有效保護造成的。我國在1991年就頒布實施了《未成年人保護法》，并確立了“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，隨后在1999年又頒布實施了《預防未成年人犯罪法》。另外，最高法、最高檢等部門也制定了有關辦理未成年人案件的司法解釋，這一系列的法律及司法解釋，都充分體現了我國對違法犯罪未成年人的特殊關懷。

（二）我國在未成年人權益保護方面存在的問題

1、專門的未成年人保護法律數量少。我國雖有大量法律確實涉及到了未成年人權益保護的問題，但真正以未成年人為保護對象的法律只有兩部――《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，其他法律基本上只有個別條款涉及。因此，雖然我國有關未成年人權益保護的法律已經初具體系，但由于法律數量少，規定粗糙，在內容上仍存在不少空白。[4] 176

2、權益保護不完整不全面。我國法律雖已初步形成未成年人權益保護的體系，但這個體系并不完善；法律雖然為未成年人規定了廣泛的權利，但是規定過于原則、籠統，因此導致對未成年人權利的保護缺乏操作性和執行力度。定。

3、未成年人權益保護法的法律規定可操作性不強以及執行力度不夠。我國未成年人權益保護立法的核心《未成年人保護法》不是完整的實體法和程序法，缺乏可操作性。

4、政府及相關職能部門職責不明確，未能真正落實未成年人權益保護。現實生活中對于未成年人權益的保護問題與政府等相關職能部門履行職責有關。

5、全社會對未成年人的保護意識不夠。無論何種法律，都需要具有相當素養的人去正確適用和執行。如果執法者不具備相應的專業知識和思想道德水平，法律是很難以有效地實施。應通過宣傳、教育等方式，引導公檢法部門甚至全社會的人員進一步增強保護未成年人意識，形成全社會關心、愛護未成年人的良好氛圍。

6、未成年人自我保護意識有待加強。未成年人權利的實現和保障仍不夠理想。應補充關于自我保護的規定，加強未成年人合法權益的自我保護，強調未成年人在保護自己權利中的地位與作用。

五、完善我國未成年人司法保護的建議

（一）建立相應未成年人權益的刑事司法保護制度

1、建立社區矯正制度。社會矯正制度的建立和發展，不僅是我國非監禁刑完善和發展，更是我國法制進步和文明的標志之一。就我國目前狀況，建立社區矯正制度勢在必行。

2、建立暫緩制度。暫緩制度，又可以稱為附條件的不或猶豫，作為便宜主義的一種具體表現形式，在我國現行刑事訴訟法中尚無明文規定。[5] 423從未成年人權益的刑事司法保護的實際需要出發，制定專門的未成年人刑事訴訟規則并增設專門適用于未成年人的暫緩制度，對于建立和完善具有中國特色的未成年人權益保護的刑事檢察制度，強化未成年人權益的刑事司法保護，具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。

3、建立對未成年犯附條件的消除刑事污點制度。未成年人判刑后，其刑事污點將伴隨其終身，受到社會的歧視和升學、就業的壓力。

（二）檢察流程中的教育與幫教

1、對于基本符合條件的未成年嫌疑人盡可能地適用不

辦理未成件人涉嫌犯罪案件，應堅持“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、處罰為輔”的原則，充分考慮未成年人的特點，從有利于教育、挽救未成年人的角度出發。

2、對未成年人要采取適當的強制措施，貫徹保護性刑罰原則

我國刑事訴訟法沒有針對未成年人的身心特點制定專門適用的強制措施。在檢察工作實踐中，要針對未成年人的身心特點，遵循刑法對未成年犯罪人的保護性刑罰思想和教育挽救方針，對失足未成年人從審查批捕、審查時起就實施司法保護，盡量避免給一時失足的未成年人可能帶來的負面影響。

3、實施“幫教感化”、“積極挽救”，積極矯治未成年人犯罪

在審查未成年人刑事案件過程中，要在查清犯罪事實，核準證據的基礎上，著重實施幫教感化，激發他們的悔罪心理，樹立其改過自新的信心。

（三）審判流程中的教育與幫教

1、庭前組織工作貫徹“教育為主、幫教感化”理念

首先，審判人員的組成要從未成年人的心身特點出發。未成年人具有心理上的依賴性、人格上的缺陷性、行為上的盲目性，需要溫情、感化、引導。因而，在審理未成年人案件時，在審判人員的配置上應有別于成年人犯罪的案件，應確定女法官審理未成年人犯罪。其次，要加強庭審前的走訪了解，找準未成年被告人的突破口再次，要加強提審中的教育。走訪審前，通過閱卷和走訪所了解的情況，對未成年被告人的犯罪有了一個比較全面的掌握。

2、庭審過程中堅持“寓教于審，懲教結合”原則

未成年被告人具有兩重性，即一方面其犯罪行為對社會造成了危害，理應懲罰；另一方面，其身心正處于成長發育階段，世界觀尚未形成，理性判斷能力和自我控制能力都比較差，具有很大的可塑性。

開庭前，法官可以和公訴人、辯護人就庭上如何開展教育交換意見，以求庭審的教育取得實效；保證未成年人被告人的父母或監護人參與訴訟和未請辯護人的未成年被告人得到義務的法律援助；庭審教育注重聯動，發揮訴訟參與人的作用，全方位地開展庭審教育。

庭審中，審判人員、公訴人員要語氣和緩、有耐心，用啟發、疏導的方法進行教育，態度平緩又不失嚴肅，讓未成年被告人在情緒相對穩定的狀態下交待和陳述，營造較寬松的法庭氣氛。同時，把庭審教育階段確定在被告人最后陳述之后，因為未成年被告人在經過法庭調查、法庭辯論等程序后，應當對其行為是否構成犯罪，行為的社會危害性等有一大致了解，這是進行法庭教育的基礎。

3、審后延續“幫教感化、鞏固效果”理念

實踐中，未成年犯罪人在宣判后往往會出現兩種情況：判處緩刑的未成年人有盲目樂觀、自以為萬事大吉的心態，而判處實刑尤其是較長刑期的未成年人則消極悲觀、心灰意冷。這兩種情況都不利于未成年人的教育與改造。此時，審判人員應加強這方面的思想疏導工作，注重對未成年犯罪人的前途教育，幫助未成年人克服盲目樂觀與過于消極兩種思想。

一方面，要加強與少年犯管教所的聯系，進一步落實少年審判后續工作。積極參與對判處實刑的服刑少年犯的教育改造工作，要教育他們安心勞動改造，樹立信心，爭取減刑，以早日回歸社會，重新做人；努力為改造中的犯罪少年提供一個接觸社會、感受陽光的窗口，使他們在迷航的人生中重燃希望，找到新的前進方向。

另一方面，要建立緩刑回訪制度，使管教落到實處。對適用緩刑回放到社會中改造的緩刑少年犯，我們更應注重回訪考察，敦促其循規蹈矩、悔過自新、勿重蹈覆轍，盡量減少重新犯罪率。在緩刑考驗期內，承辦法官要加強與未成年人所在地的公安派出所、家庭、學校、社區的聯系，每季度安排一定時間走訪相關單位和當事人家庭，和民警、家長、老師及當事人交流，了解緩刑少年犯的思想動態、生活狀況和改造情況并記錄在案，建立緩刑少年犯檔案，確保其不重新走上犯罪道路。

參考文獻：

[1]范文舟.《試論憲法與程序》［M］.法學雜志.2006.

[2]高銘暄.《刑法學原理》（第二卷）［M］.中國人民大學出版社.1992.

[3]趙秉志.《犯罪總論問題探索》［M］.法律出版社.2003.

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[關鍵詞]未成年人犯罪國際標準司法保護

[中圖分類號]C913．5 [文獻標識碼]A

未成年人犯罪問題已成為我國一個非常突出的社會問題，與此同時，如何完善和改進我國未成年人司法保護制度也已成為刑事訴訟法理論界和實務界一個高度關注的課題。我們一方面需要認真總結我國未成年人司法保護制度的經驗，另一方面要根據我國的客觀實際，理性借鑒、吸取國際社會關于未成年人司法制度的研究成果與成功實踐，以期進一步規范與改進我們對未成年人司法保護制度，逐漸與國際社會的有關標準接軌，更好地預防和治理未成年人犯罪，保障祖國下一代健康成長，維護社會的穩定和可持續發展。

一、未成年犯罪人的國際司法保護標準

有人將未成年人犯罪與環境污染、販毒吸毒并列為世界三大公害，引起了國際社會以及聯合國的普遍關注。近幾十年來，聯合國通過了不少關于未成年人司法制度的國際法律文件，總結了各國未成年人司法制度已遵守、應遵守的一些原則，將未成年人司法制度的國際化標準加以強化，這些國際標準已逐步為世界多數國家采納并推行于國內法領域。

這些國際法律文件主要包括：(1)《公民權利與政治權利國際公約》(以下簡稱飛公約》”)，對少年刑事司法問題作了原則性的規定；(2)《聯合國少年司法最低限度標準規則》(又稱“《北京規則》”)，主要涉及少年犯罪后如何進行處置問題；(3)《聯合國保護被剝奪自由少年規則》(又稱《東京規則》)，主要著眼于對被實行監禁處罰的犯罪少年的權利保護；(4)《聯合國預防少年犯罪準則》(又稱《利雅得準則》)，著重于如何預防和減少少年犯罪，從而形成了一個比較完整的少年司法制度體系。從這些文件來看，未成年人司法保護制度的標準主要包括以下幾項：

(一)教育感化和懲戒相結合。對犯罪的未成年人進行懲戒不能是未成年人司法的唯一目的，更重要的是應對他們進行教育和感化，寓教于審，懲教結合，使他們認識自己的錯誤，幫助他們重新做人，從而便于他們回歸社會后能健康地生活。(見《北京規則》第14．2條規定)

(二)處理機構及人員專業化。應建立專門的實施未成年人司法的機構和機關，滿足處理未成年人案件的特殊需要，并且指導和訓練處理未成年人案件的專門人員，使他們具備并保持必要的專業能力。(見《北京規則》第1．6、2．3、12、22條規定)

(三)非關押化。非關押化貫穿于未成年人犯罪案件訴訟程序的始終，從初步接觸、審前拘留、審判到審判后的處理，都強調剝奪和限制人身自由必須經過認真的考慮，而且只能是窮盡其他合適的對策后、萬不得已的情況下才能采取的措施，并且這種措施應保持在最低的限度之內。(見《北京規則》第10．2、13．1、17．1、18．1、19．1條以及《東京規則》第1、2、17條規定)

(四)分管分押。未了防止未成年人在關押中被成年人“污染”和學壞，不論在審前拘留中，還是在審判處理后的監禁中，未成年人和成年人都應分開看管，關押在一個單獨的監所或關押成年人的監所的一個單獨部分。(見《北京規則》第13．4、26．3條規定)

(五)犯罪記錄隱性化。基于未成年人心理承受能力較低以及避免因一次犯罪而將其一身都貼上“壞人”的標簽，幫助其重返社會，未成年人的犯罪資料應防止為社會知悉，犯罪檔案也應予以嚴格保密，不得為第三方利用，并且在其后的成人訴訟中不得加以引用。(見《北京規則》第8、21條及《東京規則》第19條規定)

(六)迅速及時。未成年人案件中迅速辦理正式程序應作為首要的問題，每一案件從一開始就應迅速處理，不應有任何不必要的拖延，以免減損法律程序和處理可能會達到的好效果。(見《北京規則》第20條及《東京規則》第17條規定)

(七)保障未成年人訴訟權利。在訴訟的各個階段，都應確保未成年人的訴訟權利，如假定無罪、指控罪狀通知本人、保持沉默、獲得律師幫助和申請法律援助、要求父母或監護人在場、與證人對質和向上級機關上訴的權利等。(見《北京規則》第7條、《東京規則》第17條、《兒童權利公約》第40條規定)

未成年犯罪人司法保護的國際標準，是一個開放性體系，其本身在不斷地發展變化并趨于完備，而許多國家對國際標準的確立和采納也有一個過程，但基本趨勢是認同與采納的國家越來越多。依循國際標準規范與改進未成年犯罪人司法保護制度是各國無法也不容回避的現實。

二、以國際標準規范與改進未成年犯罪人司法保護制度的必要性和重要性

(一)順應全球化及一體化趨勢

20世紀，隨著全球經濟一體化的縱深發展，伴隨而生的是價值一體化、操作一體化及規則一體化。各種目標相互整合、不斷演進，規則至上的發展趨勢，使國際社會的每一成員為謀求共同的發展不得不尋求共同的規則，以適應形勢的變化。有關未成年犯罪人司法保護制度的國際標準是聯合國有關組織和參加這些組織活動的各國及各國專家共同努力、致力于總結、歸納現代國家未成年犯罪人司法保護制度的一般準則的基礎上形成的。盡管在不同國家，因歷史傳統和現實情況的不同，對未成年犯罪人司法保護制度的設計存在某些差異，但由于各國對未成年犯罪人在司法中要有區別于成年人的特殊保護這一理念存在共識，使得各國未成年犯罪人司法保護制度呈現出一定的共同性和一致性。這些共同性和一致性以國際文件的形式被固定下來，成為各國立法者設計未成年犯罪人司法保護制度的基本依據，同時也是評判一國未成年犯罪人司法保護實踐活動正當性的重要標準。

(二)信守國際條約的要求

條約是國際法最主要的淵源，條約必須信守原則，或曰條約神圣原則是國際法一項比較古老的原則。締約國忠實履行條約所確定的義務，是國際社會法律秩序得以維護的基本條件，締約國應當“誠實地和正直地履行，不僅按照條約文字，而且按照條約精神履行，不僅不以任何行為破壞條約的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。我國既已簽署加入并批準《公民權利與政治權利國際公約》，而《北京規則》、《東京規則》和《利雅得準則》雖非國際條約，只是指導性文件，不須嚴格遵守，但也是經我國政府代表團在聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會上贊成通過的，也應該在“本國立法和慣例的范圍內考慮和遵守”。因此，在這一系列的國際法律文書中得以確認和高度重視的有關未成年犯罪人司法保護的國際標準，理應為我國所遵守和依循。我國加入WTO以后，如何落實我國政府在國際條約中的允諾，完善刑事訴訟法律制度，為經濟貿易發展提供良好的法律環境，已是擺在我們面前的一個迫切任務，它關系到我國的國家形象和與國際社

會的交流和對話。

(三)國際標準自身優勢體現

學術界公認以1899年美國伊利諾斯州頒布的《少年法庭法》和同年7月在伊利諾斯州的芝加哥市所建立的少年法庭，是世界少年司法制度誕生的標志。世界少年司法制度的發展已經經過了100多個春秋，積累了豐富的實踐經驗和理論成果。國際標準作為各國相互妥協、不斷平衡的產物，可以說是世界各國的經驗總結和智慧結晶。它最大限度地兼顧了各國的共同利益及它們不同的法律體制，是各國在構筑未成年人司法保護制度時所應確立的最低標準，已經逐步為世界多數國家采納。而我國未成年人司法保護制度的起點是1984年上海市長寧區法院建立的第一個少年法庭，起步較晚，雖然此后發展迅速，但是和國際標準相比，仍存有一定的差距。因此，以國際標準為參照改革我國的未成年人司法保護制度，從某種意義上說，本身就代表我國未成年人司法保護制度的進步。

三、我國未成年犯罪人司法保護現狀與國際標準的差距

黨和國家一直以來都十分重視對未成年犯罪人的特殊司法保護，多年來，我國對未成年犯罪人，始終堅持教育、挽救、改造的方針，始終堅持教育為主、懲罰為輔的刑事政策，但考察我國未成年犯罪人司法保護制度的立法和司法實踐，與國際標準仍然存在一定差距，主要表現在：

(一)關于專門的未成年人犯罪案件訴訟程序立法

現行的對未成年人刑事案件的偵查、、審判、執行等相關規定，主要散見于《刑事訴訟法》、《未成年人保護法》、《刑法》的有關章節和最高人民法院、最高人民檢察院的一些司法解釋中，并未形成一個獨立、完整、科學的法律體系。而《北京規則》第2．3條規定“應努力在每個國家司法管轄權范圍內制定一套專門適用于少年犯的法律、規則和規定……”。在未成年人違法犯罪率不斷增加，社會、政治和經濟環境日益復雜，不利于未成年人健康成長的因素不斷增多的情況下，僅靠這些零散的不成體系的規定，顯然是不利于未成年犯罪人司法保護的。

(二)關于專門處理未成年人犯罪案件的司法機構和司法人員

雖然《未成年人保護法》規定，“公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪的案件，應當照顧未成年人的身心特點，并可以根據需要設立專門機構或者指定專人辦理。”先不論這一規定作為建立專門司法機構的法律依據是否足夠充分，事實上，公安機關和檢察機關都沒能堅持這一規定，法院相對好得多，但即便如此，少年法庭在運作中也是問題重重。現在全國已有二千多個少年法庭，但名不符實者不在少數。少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由少年法庭所屬的普通法院所掌控，帶來少年法庭的不穩定性。問現有法官評價制度是以成人審判模式為主導下的法官評價制度，而少年法庭審判人員的工作方式和工作要求因其審判對象的特殊性而有其獨特性，因此用法院現行的目標管理制度來評價少年法庭審判人員顯然是不合理的，妨礙了未成年人案件法官專業性的提高，不利于少年司法工作的開展和少年司法制度的發展。

(三)關于非關押化原則

非關押化包括兩部分內容，即盡可能避免判決前羈押和判決后監禁。在我國立法中，雖然《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》均有非關押化的內容，但專門規定少年案件避免審前羈押和非刑罰處置的法律法規缺失。實踐中間題就更加突出，偵查程序中，個別地方把對未成年人適用刑事拘留或逮捕的條件予以放寬，完全按照《刑事訴訟法》的相關規定，與一般成年人犯罪的適用條件相同，出現未成年人審前羈押率較高的現象，沒有明顯體現出對未成年人人權保護的刑事政策。在判決處理上，對未成年犯罪人也是比照成年犯罪人的處罰規定進行，有關資料顯示的一組對比數據可見我國對未成年犯罪人判處監禁的比率高得驚人：在德國，只有4％的少年犯被判處監禁刑，日本更低，僅為1％，而我國只有20％的少年犯沒有被判處監禁刑!

(四)關于審前羈押中的混押現象

《未成年人保護法》明確規定：“公安機關、人民檢察院、人民法院對審前羈押的未成年人，應當與羈押的成年人分別看管。”這一規定與《北京規則》第13．4條的要求相一致，但立法與實踐相去甚遠。很少發現有哪個城市設立了未成年人看守所，在與成人同押的看守所中，專門設立未成年人羈押室的并不十分普遍，有一定數量的看守所把未成年犯罪嫌疑人與成年的犯罪嫌疑人、被告人混押在一起。成年犯罪嫌疑人對未成年腳相向，欺負未成年人的現象屢見不鮮，而且對未成年人傳授犯罪方法和手段，使未成年人遭到“二次污染”，“進門單面手、出門多面手”，混押的結果對未成年犯罪嫌疑人的傷害極大。

(五)關于未成年人犯罪歷史隱性化

我國法律規定的少年犯罪案件不公開審判原則僅僅是指審理不公開，宣判還是要公開的。而且“新聞報道、影視節目、公開出版物不得披露少年犯罪人的姓名、住處、照片以及可能推斷出該少年的資料”的規定也僅僅是限于判決前。宣判公開及判決后公開資料的做法不可避免地會對失足少年造成不利影響、削弱和沖淡設置不公開審理原則以保護未成年犯罪人的積極作用。而且我國尚未確立前科消滅制度，刑事犯罪記錄作為必須歸檔的重要的人事資料，將會伴隨未成年犯罪人的一生，不利于其重返主流社會，必將影響其今后的人生生活。

(六)關于未成年人的刑事訴訟權利

1．沉默權。《關于辦理少年刑事案件的若干規定(試行)》第14條規定少年被告人在審判時“應當實事求是地回答法庭的訊問”，在偵查和審查階段當然更沒有沉默權，這一點與《北京規則》第7條和《兒童權利公約》第40條是相抵觸的；

2．訊問或審理時父母或法定監護人在場的權利。從《刑事訴訟法》和《試行》的規定看，在訊問和審判未成年犯罪嫌疑人、被告人時，可以通知其法定人到場，在詢問未成年證人時，可以通知其法定人到場。法律用的是“可以”，即法定人“也可以不”到場，是選擇性的規定，結果，在司法實踐中，一些司法人員則更愿意把“可以”理解為“也可以不”，只有極少數案件公安機關在詢問未成年證人、被害人(多為奸案中被害人)時法定人到場，訊問犯罪嫌疑人時法定人在場的情況則更是鳳毛麟角。這與《北京規則》第7條少年“在訴訟的各個階段”有要求父母或監護人在場的權利是不一致的。

四、對我國未成年犯罪人國際化司法保護的思考

未成年犯罪人的國際司法保護標準，是一個具有包容性和拓展性且能適應不同制度背景并應付不同挑戰的方向性、指導性規范，它依循制度本身的內在規律與特征，體現了對未成年犯罪人的特殊保護和人性關懷。但如前所述，我國由于司法理念、司法體制和司法水平的關系，未成年犯罪人司法保護制度尚有待進一步完善。因此，從我國國情出發，進一步規范和改進我國未成年犯罪人司法保護制度，與有關國際標準相銜接，應成為我國未成年犯罪人司法保護制度發展的一個新方向。

(一)制定專門的未成年人犯罪案件的程序法

按照聯合國的國際標準，應該制定專門的未成年人犯罪案件程序法，自1899年美國伊利諾斯州的《少年法庭法》出臺以來，世界多數國家都對未成年人刑事案件從實體到程序作出了特別法規定，無論采用何種立法體例，目前各國關于未成年人案件刑事訴訟程序的立法已基本趨于專門化，而我國卻沒有這方面的專門立法。現有的一些分散的規定明顯缺乏可操作性，且相互沖突，筆者建議，我們可以先在刑事訴訟法再修改中增設未成年人案件特別程序一章，待條件成熟后，再制定未“成年人刑事訴訟法”。

(二)設立專門的處理未成年人案件的司法機構

我國現有的處理未成年人案件的司法組織由于缺少明確的法律依據和獨立性，其發展已經遭遇不少困難，阻礙著未成年人司法工作的進一步發展。因此，首先應在立法中明確這些機構的法律地位，其次應使這些處理未成年人案件的司法機構獨立出來，在條件成熟的地區(如上海、北京)，可以把各個法院少年法庭的法官、各個檢察院的未檢干部抽調出來，成立專門的少年法院、少年檢察院，不僅能夠整合司法資源，而且有助于未成年人司法工作的專業化、專門化；在條件尚未成熟的地方，應該在法院、檢察院設立少年庭、未成年人犯罪檢察科，在機構、經費、人員編制上予以充分的保障。

(三)完善、創設相配套的措施以落實非關押化原則

如前所述，非關押化包括在判決前避免羈押和判決后避免監禁兩個方面。因此，可以分別從這兩個方面探索創設、完善一系列切實可行的制度以貫徹非關押化原則，如建立未成年人保釋制度、暫緩制度、刑事和解制度、社區矯正制度等等。對于未成年犯，可捕可不捕的堅決不捕，可關可不關的堅決不關。總之，應盡量使他們在相對自由、緩和的氛圍下，在不脫離社會及家庭的環境下反思、改變自己，使他們感受到家庭和社會對他們的保護和關懷，恢復自信和自尊，便于他們回歸主流社會，開始新生。

(四)落實分管分押原則

我國在刑罰執行中已基本做到了對未成年人和成年人分管分押，但如前所述，在對未成年犯采取強制措施的過程中，鑒于我國大部分地區看守所的條件限制，一些未成年人與成年人同處一室的現象還是存在的，不利于對未成年犯實施分類教育改造。因此，應在經濟條件允許的地區，建立單獨的未成年犯看守所，在經濟條件相對落后的地區，應在看守所設立單獨的未成年人房間，務必把未成年人和成年人分開看管。

(五)建立未成年人的犯罪記錄空白制度

國際社會經驗表明，犯罪人的犯罪事實如果為公眾所知，必然會降低公眾對其的肯定性評價指數，甚至于歧視，從而給其刑滿釋放后的升學、就業、生活帶來障礙，并造成人格分化，影響他們重新做人的信心，延緩他們復歸社會的進程，而這種影響對未成年人尤為強烈。針對我國的現實，使未成年犯的犯罪記錄隱形化需要進行兩方面的改善一是對未成年犯的審理和宣判都不公開；二是設立取消人事檔案中的犯罪記錄制度，只在公安機關保留案底，由專柜專人保管，非經法官許可不得摘抄、復印、傳閱。

篇3

我國刑法雖然對未成年人犯罪也規定給予一定的刑罰處罰，但是這種處罰是在處理其不良行為時所采取得一種輔助教育手段，這種處罰從刑罰的目的和本質上看屬于保護、教育和預防的性質。因此為了對犯罪未成年人正確定罪量刑，達到教育、挽救和改造未成年犯罪人的目的，需要對我國刑事法律保護功能的現狀、存在的問題進行研究，從而進一步完善我國未成年人的刑事法律保護制度。

關鍵詞：教育.改造.挽救

一、未成年人的概念

刑事法律之所以對未成年人予以特殊的照顧是因為未成年人處于身體、智力的發育階段，其思想尚未成熟，有著特殊的心理和生理特征，辨認能力和控制能力還比較薄弱。我國刑法和刑事政策基于未成年人的上述特點對未成年作出了不同于成年人的規定。有關未成年人的年齡范圍的限定涉及到刑事責任承擔主體的范圍，未成年人的心理、生理特點也是我國刑法和刑事政策對未成年人給予特殊對待的自然科學的基礎，只有真正了解未成年人的生理和心理方面的的特點才能作出符合未成年人特點的法律規定和有關的刑事政策，真正實現刑罰的目的，這也是人道主義和最大限度減少犯罪的需要。

（一）未成年人犯罪與青少年犯罪

在我國，長期以來“青少年犯罪”這一概念在法學界和社會各界被廣泛使用，通常是指從14歲到25歲這一年齡段中的人的犯罪。其實這一概念包含著兩種性質不同的犯罪：

其一是未成年人犯罪。在我國《未成年人保護法》中明確規定：“本法所稱的未成年人是指未滿18歲的公民。”《預防未成年人犯罪法》在解釋上也是采用《未成年人保護法》中的未成年人的界定，以未滿18歲為未成年人。我國現行刑法也是以18歲為界限，“不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”18歲以下的區別情況負部分或者不負刑事責任。

其二，青少年犯罪這個概念中包含著18～25歲年齡段的人的犯罪，因為在25歲以前，雖然已是成年，但仍然是青年，并且犯罪學顯示的犯罪規律：25歲左右是人生犯罪易發、高發階段。所以青少年犯罪在犯罪學中被廣泛應用，18～25歲的人的犯罪被劃歸到青少年犯罪學的研究范疇之中，由此可見“青少年犯罪學”一般是犯罪學意義的概念，而“未成年人犯罪”則具有犯罪學意義也具有刑法學意義上的概念。本文所使用的未成年人犯罪是刑法意義上的概念，與青少年犯罪存在著區別。

（二）未成年人犯罪與少年犯罪

在大多數學者的論述中將少年犯罪等同于未成年人犯罪，認為二者僅是在表述上有差別，在實質上是指同一年齡段人所犯之罪，“依據我國《刑法》、《刑事訴訟法》等有關法律規定的精神，在刑事司法意義上的少年應是已滿14周歲不滿18周歲的人”， “在中國，所謂少年犯罪也稱未成年人犯罪，是指已滿14周歲不滿18周歲的人實施的危害社會并依法應當受到刑罰處罰的行為”。少年犯罪在大多數人的意識中自動等價于未成年人犯罪。

（三）未成年人的年齡限定

各國對具有法律意義上的未成年人的年齡起點規定各不相同，1984年修訂的《印度刑法典》規定為滿12歲，與我國規定滿14周歲相同的有1950年《朝鮮刑法》、1968年修訂的《意大利刑法》、1971年《加拿大刑法》、1976年修正的《聯邦德國刑法》和現行的《日本刑法》等。規定負刑事責任的起點也有的達到我國未成年人年齡的上限18歲如《巴西刑法典》。對于未成年人年齡的限定，應當從本國的實際情況出發，充分考慮那些真正影響人的生理、心理、成熟早晚的各種社會經濟、文化、氣候和其它因素，使未成年人年齡的限定科學合理，更適合于保護未成年人和預防犯罪的發生。

根據我國現行刑法第十七條的規定：“已滿十四周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”《行政處罰法》第25條規定：“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。”《治安管理處罰條例》第9條規定：“已滿十四歲不滿18歲的人違反治安管理的，從輕處罰;不滿十四歲的人違反治安管理的，免予處罰，但是可以予以訓誡，并責令監護人嚴加管教。”《未成年人保護法》規定“十四周歲以上不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。十六周歲以上不滿十八周歲的未成年人犯罪案件，一般也不公開審理。”同時我國《憲法》、《選舉法》等法律規定已滿18周歲的為成年公民，未滿18周歲的為未成年人。

由以上法律的規定可以看出，在我國具有法律意義上的未成年人是指已滿十四周歲不滿十八周歲的人。這一規定顯然將不滿十四周歲的人排除在此“未成年人”之外，因此本文中未成年人犯罪中的“未成年人”是指從其出生的年月日起計算已滿14周歲而尚未到18周歲的公民。未成年人出生的年月日是指法律意義上的出生的年月日，即合法的出生證明上所記載的出生的年月日。我國刑法理論中所說的未成年人犯罪，是指已滿14周歲不滿18周歲的人所實施的危害社會、觸犯刑律并應當受到刑罰處罰的行為。

二 未成年人負刑事責任的基本原則

一、從寬處罰原則

我國現行刑法典第17條第3款也明確規定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”此條款以“應當”來限制審判人員，不允許其運用自由裁量權，規定對未成年人犯罪必須按照法律的明文規定或從輕或減輕處罰，而不能有其他選擇。不能以未成年人所犯之罪社會影響巨大或手段極其殘忍或民憤極大而忽視法律的“應當從輕或者減輕處罰”的明文規定，作出與犯罪性質和其他犯罪情節相同或基本相同的情況下成年犯罪人一樣的處罰，或者相近的處罰。刑法之所以這樣規定是由于以下原因：

1、未成年人從寬處罰是基于其身心特點。未成年人身體處于發育時期，心理還不成熟，情緒還不穩定，思維能力欠缺，正確的價值觀、人生觀和世界觀尚未形成。辨別是非的能力和控制自己行為的能力還比較弱，容易受外界的影響，易感情用事。所以未成年人以偶犯、初犯居多。同時未成年犯罪人也較成年犯罪人容易教育改造。對未成年人采取“報應主義”的觀點而處以同成年人一樣的刑罰，不僅達不到刑罰預防、減少犯罪的目的，相反會促使未成年人在犯罪的道路上不回頭。還有我們不得不承認未成年人的犯罪不僅是未成年人自身的因素，更多的應該是歸責于未成年人所處的外在環境如家庭、學校、社會等，如果在刑事法律上給予未成年人和成年人一樣的地位和處罰，顯然是不公平的，也與法治的精神背道而馳。

2、對未成年犯罪人從寬處罰也是刑法謙抑性原則的要求。眾所周知，規范人民的行為的方式有道德手段、法律手段等。法律手段包括憲法、行政法、民法、刑法等諸多部門法。一個行為首先要由其他部門法來進行調整或規范，當其他部門法對該行為束手無力時，便只有來求助于刑法。刑法以其實現方式――刑罰的嚴厲性和剝奪性而構成了“刑法是社會安全的最后一道防線” 。由此決定了刑法是不到萬不得已的地步而不予適用，即使適用也要盡量地溫和些。刑法對他們應該是關心多于懲罰。

在刑法具體實施過程中，對未成年人犯罪，刑法也采取了從寬的原則，以便與成年犯罪人來加以區別。最高人民法院以司法解釋的形式體現了對未成年犯罪人的寬容：如1995年《關于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條指出“已滿14歲不滿16歲的人出于以大欺小，以強凌弱，使用語言威脅或者使用輕微暴力強行索要其他未成年人的生活、學習用品或者錢財的；”1998年《關于審理盜竊盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定“已滿16周歲不滿18周歲的未成年人盜竊公私財物，雖已達到數額交大的起點，但情節輕微的，可以不作為犯罪來處理”。

3、對未成年人犯罪從寬處罰是履行國際條約義務的需要。恪守我國締結或參加的雙邊或多邊條約、國際公約，從來都是我國的一貫立場。我國先后加入了《公民權利與政治權利公約》，《兒童權利公約》，《聯合國預防少年犯罪規則》（《利雅得規則》）《聯合國少年司法最低限度標準》（《北京規則》）《聯合國保護被剝奪自由少年規則》等，這些規則互相配套，體現了國際社會對未成年犯罪人得特殊保護的一貫思想和原則，我國參與或接受了上述公約就有義務在相關的立法中體現對未成年人違法犯罪處置時的從寬原則。

正是考慮到以上因素，我國刑法對未成年犯罪人作出了與成年犯罪人不同的規定，體現了對未成年人進行刑事處罰時的從寬原則，它以總則17、19、49條之規定為核心與分則的有關條文相互配合，構成了對未成年人的刑事保護體系。具體體現刑法對未成年犯罪人從寬處罰原則的是刑法第17條第三款即“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”是罪責刑相適應的原則的體現，這是該規定值得肯定的地方，但是我們也看到該規定的一個缺憾，雖然該規定用“應當”限定了法官的自由裁量權，法官必須在法定范圍內從輕或者減輕處罰而沒有選擇的余地，但是到底從輕多少或者是減輕多少，法官依然有很大的選擇余地，在司法實踐中也容易造成標準不一，致使相同性質，類似情節的犯罪所判處的刑罰差別過大，對未成年犯罪人造成了不良的心理影響，導致了對他們教育改造的困難。

筆者認為，我國刑法應該在刑法中明確不同年齡段的未成年人的刑事責任，以體現未成年人的責任能力的不完備也有程度的差別。年齡的差別就是反映其刑事責任能力不完備的外在顯著標志，更好地體現刑法對未成年人地體恤與從寬處罰。可以在對兩個年齡段的未成年人的刑事責任能力分別作出規定：對已滿十四周歲，不滿十六周歲的人處刑時不得超過性質相同、情節類似的成年人所判刑罰的二分之一，對已滿十六周歲不滿十八周歲的人，處刑時不得超過性質相同、情節類似的成年人所判刑罰的三分之二。

二、不適用死刑原則

我國刑法理論界對死刑的存廢也一直處于激烈地爭論之中，但學者們也意識到了中國的國情和積淀的中國傳統文化，也逐漸趨于上述的第二種趨勢：不廢除死刑，但嚴格限制死刑。堅持少殺、嚴禁濫殺、防止錯殺是我國在死刑適用問題上的一貫政策。我們既要運用死刑的手段來懲治嚴重刑事犯罪分子，又要嚴格限制死刑的適用。我國對死刑的適用范圍嚴格限制，死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。

然而，我國1979年刑法規定犯罪時不滿18歲的人不適用死刑但同時又規定已滿16歲不滿18歲的，如果所犯罪行特別嚴重，可以判處死刑緩期兩年執行，“這一規定實際上為未成年人適用死刑保留了一個尾巴，它表現了我國刑法在未成年人不適用死刑問題上的不徹底性。” 此規定在邏輯上無法解釋，死緩并非一個獨立的刑種，只是死刑的一種執行方式，在規定未成年人不適用死刑的同時又規定特殊情況下可以判處死緩，立法者將自己鎖定在自己創設的邏輯難題中，在實踐上也帶來了很多的麻煩。如果被判處死刑緩期執行的未成年人在死刑考驗期間，“抗拒改造情節惡劣”該如何處理？立法者邏輯上的疏漏給司法人員帶來了無處求解的難題，1997年刑法對死刑的適用對象作了修改，廢除了對犯罪時年滿16歲不滿18歲的人可以判處死刑緩期二年執行的規定，從而使我國刑法對未成年人不適用死刑的規定得以徹底化，對適用死刑的犯罪主體進行嚴格限制：犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑，并廢除了原來刑法關于未成年人也可以適用死刑緩期執行的規定，從而將未成年人完全排除在適用死刑之外。我國大陸學者在未成年人適用死刑問題上，對于犯罪的時候未滿18周歲的人不適用死刑的規定基本上是持肯定的態度，認為未滿18周歲的人，智力發育尚不成熟，辨別是非和控制自己行為的能力較差，同時他們的思想也不固定，可塑性較強，相對地易于接受改造，因而對他們不宜適用死刑，而應給予改過自新地出路。

三、盡量適用緩刑的原則

緩刑，是指對判處一定刑罰的罪犯，在他具備法定的其他條件時，在一定期間暫緩其刑罰執行的制度，犯罪學和心理學已經表明未成年人身心尚未發育成熟，其可塑性較強。所以對符合法定條件的未成年犯罪人應盡量適用緩刑，讓其回到社會上接受監督改造，因此也避免了封閉關押最大的弊端――交叉感染，同時也有利于動員社會、家庭和學校等各方面的力量對未成犯罪人進行教育感化挽救，從而減輕了國家司法資源的負擔。這一年齡段的未成年人大多數還處在求學階段，緩刑的執行將有利于其學業的繼續，而不至于因犯罪而失學。由此可以看出緩刑將比實際送監執行刑罰更有利于未成年犯罪人的扭曲的心靈的復位，更容易讓其早日回歸社會，重塑自我。

我國有關緩刑的具體規定是在現行刑法第72條：“對于判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。被宣告緩刑的犯罪分子，如果判處附加刑，附加刑仍需執行。”該規定并未對未成年犯罪人和成年犯罪人作出區別對待，刑法對未成年犯罪人的從寬處罰在此無法得以體現。當今世界趨勢是注重對未成年犯罪人的感化教育，緩刑也為各國所重視，而我國的緩刑制度，無論在緩刑的適用條件、緩刑的考察、緩刑的撤銷等方面均沒有體現未成年犯的特殊情況。我國刑法應研究世界刑法關于未成年犯罪人適用緩刑的趨勢，對未成年犯罪人適用緩刑加以改進，以更好地符合對未成年人挽救改造地需要，更好地實現對未成年人犯罪的特殊預防和一般預防。

關于未成年人犯罪的緩刑制度，筆者認為應該從以下幾個方面加以改進：

1、放寬未成年犯罪人適用緩刑的范圍。筆者認為可以考慮改變刑法的現行條件，對未成年犯罪人適用緩刑的條件單獨列出：對判處拘役、五年以下有期徒刑的未成年犯罪人，符合法定條件的可以宣告緩刑。未成年人的身心特點決定了未成年人一般為初犯、偶犯、激情犯。雖然未成年人認知能力的欠缺，控制自己行為的能力薄弱，感情易沖動，易被激惹，行為時可能不顧后果，有時會造成比較大的社會危害，甚至一些未成年人犯罪的手段也是極其惡劣的，但是未成年人犯罪和成年人犯罪還是有著很大的不同，一般其主觀惡性較成年犯罪人小，事后也大都有悔罪表現，如果采取和成年犯罪人“一刀切”的做法，使得一部分被判處三年以上五年以下的未成年犯罪人不能適用緩刑，這樣在立法上限制了對未成年犯罪人緩刑的適用。放寬未成年犯適用緩刑的條件，作出有別于成年犯的不同規定。

2、在考察和管理方面。可以增設針對未成年人的保護性的限制其行為的措施。現行刑法規定了緩刑人員必須遵守法律、行政法規，此項規定比較籠統。沒有針對未成年人的特點而作出具體的規定，可操作性不強。我們可以借鑒澳門刑法典第50條的規定，對未成年人規定保護性限制其行為的措施。該條規定：“法院得規定被判緩刑者在緩刑期間遵守下列行為規則：不得從事某些職業；不得常至某些場合或地方；不得在某些地方居住；不得與某些人為伍或收留、接待某些人；不得常至某些團體或參與集會；不得持有能便利實施犯罪的物質條件；定期向法院，社會重返技術員或非警察三實體報到。”根據未成年人的特點和借鑒澳門的立法經驗。我們對未成年人設計緩刑制度時，可以考慮在現行刑法有關緩刑撤消的法定理由上增加規定未成年人參與或接觸一些易誘發未成年人違法犯罪的行為或場所，可以撤消緩刑，比如：

（一）不得常至某些場合或地方；

（二）不得與某些人為伍或收留、接待某些人；

（三）不得常至某些團體或參與集會；

如若違反且情節嚴重，可以撤銷緩刑，收監執行。這樣規定是因為未成年人的心理特點是感性多于理性，情緒易興奮，也易失控，很容易受周圍環境不良因素的影響。未成年人在犯罪后有強烈的悔罪表現，內心也在自我譴責，但是有時又很難抵制不良的誘惑，既想重新做人，又對過去無拘無束的生活有些許留戀。

3、緩刑的法律后果方面。筆者建議對未成年人犯罪適用緩刑的后果不僅要消滅刑罰而且也要消滅犯罪，以沒有犯罪前科論。而我國現行刑法第76條規定，被宣告緩刑的人“……如果沒有本法第77條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告，”從此條規定可以看出，我國大陸的緩刑的法律后果是原判刑罰不再執行但仍認為是犯過罪的。

四、雙向保護原則

在前述幾個原則的論述中，我們在一直強調對未成年犯罪人要從寬處罰，要作出與成年犯罪人不同的規定，盡量適用緩刑等，這些都體現了刑法對未成年人的寬容，但是寬容不是縱容，這些規定都是基于未成年人的身心特點和我國刑法“教育、改造、挽救”的刑事政策作出的，而不是無原則的遷就與放縱，其目的是為了更好地達到教育人、挽救人和預防犯罪的目的，也是為了最大限度地保護社會的利益。在保護未成年犯罪人和保護社會利益這一對矛盾中，如何才能達到雙贏呢？聯合國大會通過的《北京規則》明確提出對未成年犯罪人選用刑罰要兼顧社會利益和犯罪未成年人的利益，要求將“少年司法……視為有助于保護青少年和維護社會的安寧秩序。”由此確定了保護社會利益與未成年犯罪人利益的雙向保護原則，實現了未成年司法中的人道主義精神與預防犯罪的刑罰宗旨的和諧統一。 參考文獻

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3、 趙秉志著： 《刑法總論問題研究》，中國法制出版社，1996年版。

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5、 高銘暄主編：《刑法學原理（第二卷）》，中國人民大學出版社，1993年版。

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本文著重通過案例與部分及法律解釋闡述了在各類學校突發事件中，學校究竟應該負那些法律責任，學校與學生的法律關系究竟如何呢？ 首先是從學校不具備監護人的主體資格。學校沒有取得監護權的法律形式，學校對未成年學生承擔有限保護而不是監護。學校賠償不同于監護人賠償四個方面闡明了學校不是學生的監護人，學校對學生承擔的只是部分的保護職責，這種保護職責，是通過監護人與學校之間及有關法律確立的，學校對學生的職責僅限于有限保護，可以歸納為、管理、和保護的。學校不是學生的監護人，并不意味著學校絕對不對學生傷害事故負責任，而是應根據學校在事故中是否負有過錯，及過錯的大小來承擔過錯責任。所以在第二部分著重闡述了學生傷害事件的法律責任的劃分，對于學校是否有責任，這里有四個標準，一看是否因為校舍或學校設施不符合國家標準或存在安全隱患所引發；二看是否由于教育教學活動中沒有有效的安全防范措施或預案；三看是不是學校的教育教學技術或手段不當而導致學生傷害的出現；四看學校在知悉事故發生的情況下是否及時履行了先行救護和對學生監護人通知義務。又對學校不負法律責任的具體情形進行了列舉，對經常發生的經常發生的學生意外傷害事件、學生食物中毒事故。學生違反《治安管理處罰條例》的治安事件。學生行為觸犯刑法的刑事案件。學生違反公序良俗的事件進行了具體。第三部分著重介紹了學生傷害事故的賠償原則及在預防學生傷害事故發生中應注意的。

《京華時報》 (2003年1月16日第A09版)刊登了這樣一個案例。由于沒有借給同學自行車，原北京市第四十一中學初三學生、15歲的杜某被5名同學帶到學校廁所內毆打長達一小時之久。杜某隨后將5名打人者和學校一同告上法院，要求他們賠償。2003年1月15日，西城法院做出判決，學校因疏于管理被判與打人者共同承擔賠償責任。

象這樣的學生告學校的案件我們已經不鮮于在各類媒體上看到，這就不得不讓人深思：在各類學校突發事件中，學校究竟應該負那些法律責任，學校與學生的法律關系究竟如何呢？本文試通過長期為學校提供法律所遇到的事件、案例和媒體上的案例對這些問題作簡要評析。

一、學校與學生法律關系

在學校傷害事故的處理過程中，往往涉及到學校與學生的法律關系這個問題。這個問題在我國立法上還并非十分明確，也可以說基本上處于空白。所以，在學校傷害事故案中，學校與學生的法律關系往往會成為訴訟雙方的辯論焦點。即使在法學界內部，在這個問題上的觀點也是針鋒相對的。一種觀點是監護說，認為學生在校期間，學校就是學生的監護人；另一種觀點是保護說，認為學校與學生之間是一種教育、管理和保護關系，而非監護關系。在學校傷害案中，家長們一般都贊成監護說，而學校認為保護說較為合理。筆者認為，學校是學生監護人這種看法是對法律、司法解釋和法理的曲解。下面將從幾個不同方面對此問題進行論證。

（一）學校不具備監護人的主體資格。監護是為無民事行為能力和限制行為能

力的人設立保護人的制度，目的是為了維護無民事行為和限制行為能力人的合法權益。監護人是對被監護人依法享受監護權并承擔監護職責的人。監護的設立必須由法律加以確認。我國法律對監護人作出了如下規定：（1）《民法通則》第十六條對設立監護人的順序和范圍作出了明確的規定。（2）“未成年人的父母是未成年人的監護人”。首先把未成年人的父母設立為監護人。（3）認定其他監護人的條件是“未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力”。（4）其他監護人的范圍和順序。祖父母，外祖父，、兄、姐，關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，以未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。沒有上述監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。根據上述法律規定，學校顯然不具有監護人主體資格。

（二） 學校沒有取得監護權的法律形式。由于《最高人民法院關于貫徹執行

〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第22條規定“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人”，所以人們認為：學生在學校讀書，向學校繳納了學費，就是把監護職責委托給了學校。這是對監護委托的錯誤理解。這是由三個方面的原因決定的。一是義務教育是國家依法強制推行和實施的，根本就不具備契約性質和教育消費的委托特征。二是中小學校對未成年學生的教育內容和管理方式是《教育法》、《義務教育法》等法律直接加以規定，并不是和未成年學生或其監護人約定的，同時也不能以監護人的名義進行，而是以學校自己的名義獨立開展教育教學活動。三是學校向未成年學生收取的費用，根本不是接受委托的付價，而是用在未成年學生身上的非常有限的教育成本費。

（三）學校對未成年學生承擔有限保護而不是監護。

1、學校的有限保護責任。《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》等教育法律在圍繞學校保護方面，確立了有限保護原則。有限保護的責任范圍或內容：①為未成年學生提供使符國家安全標準的校舍及其他教育教學設備設施，如《重慶市實施〈中華人民共和國未成年人保護法〉辦法》第21條“學校和幼兒園不得使未成年人在危及人身安全、健康的校舍和其他教育、教學設施中活動，對校舍、教學設備、場所應定期進行檢查維修，發現險情應及時上報，并采取有效措施，以保證未成年學生和兒童的人身安全。”在學校組織的教育教學和集體活動中防止發生安全事故。《未成年人保護法》第17條規定“學校和幼兒園安排未成年學生和兒童參加集會，文化娛樂、實踐等集體活動，應當有利于未成年人的健康成長，防止發生人身安全事故。”有關教育方針的執行和教育手段的禁止性規定。“不得對未成年學生和兒童實施體罰、變相體罰或者其他侮辱性行為。”

2、中小學校的這種有限保護與監護人的監護的明顯不同。如前所述，除了學校保護與監護人的監護的內容不同，學校對未成年人的保護僅限于這種有限責任所及范圍，未成年人的監護則是全面的無限制的管理和教育。它們之間的側重點也完全不同，中小學校在未成年學生的教育和管理方面，代表著社會的公共利益，較多體現出黨和國家對社會新人的要求。而監護人對被監護人的教育和管理，不可避免地更多地表現為私人性質的個體化要求。

3、學校承擔的責任也僅就其過錯而言。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第160條就此作了規定：在幼兒園、學校生活、的無民事行為能力人或者在精神病院的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。然而第159條對監護人的規定則不同了：被監護人造成他人損害的，有明確的監護人時，由監護人承擔民事責任；監護人不明確的，由順序在前的有監護能力的人承擔民事責任。

4、學校的有限保護并非監護，更不能代替監護人的監護。即是說，學校不能當然取得對未成年人的監護權，也就是說不存在履行監護不當而要賠償的問題。比如，學校不可能代未成年學生管理其財物，照顧其日常生活，更沒有因為其管理財物而承擔賠償的責任。

（四）學校賠償不同于監護人賠償。

1、學校賠償的范圍和原因僅限于有限保護責任中存在過錯，責任形式更多地或者說主要地表現為因為自己的過錯承擔的支付金錢形態的賠償金。而監護人則不同，他要因被監護人對別人的侵權行為和自己的監護行為承擔完全的民事責任，承擔的責任形態除了支付賠償金外，還包括賠禮道歉、恢復原狀等形式，甚至主要表現為后面這些形式。

2、學校賠償與監護人賠償性質不同。中小學校是法律授權的義務教育實施機關。所以學校賠償不是純粹的民事賠償，而監護人賠償則是純粹的民事賠償性質，監護人對被監護人的加害或受害所提起的訴訟都是民事訴訟。

3、在未成年人侵權行為訴訟中的地位不同。在未成年人侵權行為訴訟中，學校一般是以證人或第三人身份出現，行證實事件或協助查明事情緣由的作用，對學生的利益不享有處分權。而監護人則是以侵權行為的未成年人的法定人身份直接參與訴訟。監護人可以從未成年人權益出發，以法定人的身份享有完整的處分權。

綜上所述，學校顯然不是學生的監護人，學校對學生承擔的只是部分的保護職責，這種保護職責，是通過監護人與學校之間及《教育法》建立的，是《教育法》、《未成年人保護法》等公法要求學校應當履行的職責。該職責在《教育法》、《未成年人保護法》等法律中被歸納為教育、管理、和保護的內容。學校不是學生的監護人，并不意味著學校絕對不對學生傷害事故負責任，而是應根據學校在事故中是否負有過錯，及過錯的大小來承擔過錯責任。

二、學校傷害事件的的法律責任劃分

既然義務教育階段中小學校對未成年學生沒有監護權，所以在具體處理校園賠償案時，根本就不能依據監護原理原則要求學校承擔監護責任，但是學校又有明確的對未成年學生的有限保護責任。故在看待和分析發生在中小學校園內的安全事故時，首先考慮的應該是監護人的監護責任，對學校是否有責任，要從四個方面看：一看是否因為校舍或學校設施不符合國家標準或存在安全隱患所引發；二看是否由于教育教學活動中沒有有效的安全防范措施或預案；三看是不是學校的教育教學技術或手段不當而導致學生傷害的出現；四看學校在知悉事故發生的情況下是否及時履行了先行救護和對學生監護人通知義務。全面考察侵權方和受害人的責任形式，合理確定學校與雙方監護人之間的責任劃分。現就學校常見的幾種有代表性的學生傷害事件說明不負責任或者負部分責任的幾種情形：

（一）學校不負責任的情形。在以下四種情形下發生的事故，學校行為并無不當的，不承擔事故責任，事故責任應當按有關法律法規或者其他有關規定認定： ① 在學生自行上學、放學、返校、離校途中發生的；②在學生自行外出或者擅自離校期間發生的； ③在放學后、節假日或者假期等學校工作時間以外，學生自行滯留學校或者自行到校發生的；④ 其他在學校管理職責范圍之外的情形。

（二）根據具體情節合理劃分的幾種情形。

學生意外傷害事件 。學校所發生的所有事件中，學生傷害事故與食物中毒事件較為突出，面也較大，對學校聲譽與的負面影響也最大。這里著重討論與學生有關的事件（事故）的責任認定。學生在學校期間所發生的人身傷害事故的賠償責任究竟是一種什么性質的責任，法學界似乎沒有定論，由于近幾年內學生人身傷害事故頻繁發生，從而引起了司法界、理論界與的廣泛關注。

學校與學生之間的這種關系的基本性質，大致可推定為準行政關系，既區別于純粹的教育行政關系，也區別于民事法律關系，是學校對學生的教育、管理和保護的法律關系。教育、管理和保護構成這一法律關系的基本，學校對學生有教育、管理的權力，同時對學生有保護的義務；學生有接受教育、接受管理的義務，享有受到保護的權利。在教育關系中，發生學校履行教育、管理和保護義務的過錯，致使學生受到人身傷害，或者傷害他人，學校產生民事責任。在中小學校學生在校期間遭受人身傷害，是學校未盡保護義務；在中小學校學生在校期間傷害他人，是學校對學生未盡教育、管理義務，對損害的發生應當承擔部分法律責任。這種責任既有教育法的性質，也有民法的性質，應當以民事責任的性質為基礎（為主）。

在民辦民營學校中，如果雙方的合同中明確約定在某些情形下學校必須承擔相應的違約責任時，依據其約定處理；沒有約定時，應當按照義務教育學校及公立學校承擔賠償責任的規定處理。義務教育學校及公立學校與學生之間則應該是一種由法律（主要是行政法）直接規定的特殊的教育、管理及保護等權利義務關系。而在義務教育學校及公立學校應承擔賠償責任時，應該按照相關法律的直接規定來處理。當然，如果學校（或其教師）故意侵害學生的人身權利時，就會出現普通侵權責任與上述兩種責任的競合，此時可以由學生來選擇對其有利的責任性質來向學校主張。認定學校承擔損害賠償責任的構成要件為：即存在過錯、有損害后果及過錯與傷害之間存在因果關系。

學生食物中毒事故。學生食物中毒事故，主要是指學生在學校食堂就

餐，學生食用學校委托的訂餐以及學校在組織種類活動中的外購食品、餐館就餐發生的食物中毒事件。這類事件的責任大體上有：一是學校直接責任、二是食物制作單位責任兩類。

對于學校自己經營管理的食堂，發生食物中毒事件，學校負有經營管理責任與民事責任。不論發生食物中毒原因為何，學校均有這可推卸的經營管理嚴重過失與責任，對中毒學生均有搶救、醫治、承擔醫療費用和損害賠償責任。對于事故造成嚴重后果，觸犯刑律的直接責任人還應依法承擔刑事責任，在教育行政管理方面，教育行政機關可依法追究學校的行政責任。

對于學校將學校食堂交給具有法人資格、衛生防疫許可證的餐飲經營的，以及因學生食用餐館的食品、食品供應商的食品而發生的中毒事件，學校負疏于管理的行政責任與民事責任，其他方面的責任由餐飲企業、食品供應商承擔。

學生違反《治安管理處罰條例》的治安事件。治安案件，如學生在學校內

盜竊公私財產、破壞公私財產，在校內打群架、校周邊打群架、毆打教師或他人的，賭博等尚不構成犯罪的治安案件。在這類事件中，其法律責任由學生自負，學校負有相應的管理責任。

學生行為觸犯刑法的刑事案件。學生行為構成犯罪，由司法機關處理，學生

依法承擔相應的刑法處罰。在刑事案件個案中，學校可能負有相應的管理責任。

學生違反公序良俗的事件。在這類事件中，學校負有采取正確適當的方式，

及時批評教育的履行法定管理責任和義務。正確的、適當的方式是指，采取盡可能的控制范圍，不得公布學生行為細節以及個人隱私，切實保護未成年人的合法權益，不激化矛盾的方式開展批評教育工作。

由上述幾類突發事件的可以看出：在實施義務教育階段的中小學根本沒有對未成年學生履行監護的權利義務，而只有對他們的在教育教學活動中的有限保護責任。故在具體處理校園安全事故案的時候，簡單地認為學校沒有履行監護職責并不妥當，應該根據具體情形，看該賠償案與監護人的監護行為有什么關系，看學校在事故中的有限保護責任履行到不到位，從而正確劃分責任和確定賠償比例。認定學校責任的關鍵，就是看學校是否在履行這種有限保護責任中是否有過錯，沒有過錯，則不宜簡單化，那種認為凡是在學校內發生的事故學校就應負責的說法和做法是完全錯誤的。切不可把學校的有限保護責任擴大化為監護職責。

三、學生傷害事故的處理與防范

（一）學生傷害事故的處理。對于學生傷害事故案件，如果認定為學校承擔民事賠償責任的，不論是調解解決還訴訟解決，其賠償的項目范圍與標準應當依照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干的解釋》辦理。若對于責任比較復雜的案件，應視具體案情依據有關法律合理確定法律責任，裁決賠償標準。

（二）學生傷害事故的防范

從宏觀上看，發生在學校內的突發事件以及非突發性事件事故，均與學校管理、履行管理責任和對學生的保護義務，不同程度上相關。因此，學校也不同程度地負責任。問題的關鍵在于在事件中，導致學校承擔什么樣的責任，其責任的大小程度，弄清這些問題，才可能有效地、減輕學校的相關責任與賠償責任。

1、 認真履行管理教育與保護學生的職責與義務。在過去已發生的諸多學生傷

害事故中，學校沒有直接的傷害過錯，大多是由于未盡管理責任或疏于管理的過失，而導致承擔民事賠償的占多數。因此，學校一定要高度重視學校、學生安全保衛工作，依據《教育法》、《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》、《傳染病防治法》、《食品衛生法》、《企業事業單位內部治安保衛條例》、《突發公共衛生事件應急條例》、《學校食堂與學生集體用餐衛生管理規定》、《學生傷害事故處理辦法》、《學校工作條例》、《學校衛生工作條例》等法律法規規范性文件從安全管理、治安保衛、教學安全、物品管理、衛生食品以及應急預案等六大方面建立健全安全保衛制度。堅決貫徹落實，將安全保衛職責落實到各級、每個干部教師員工與各個環節，堅決消除事故隱患與苗頭，采取有效措施防堵管理漏洞，克服與避免出現疏于管理的過失，認真全面履行管理教育與保護學生的職責與義務。

2、及時有效履行告知義務。告知義務是學校履行管理職責的一個重要方面與措施，也是在學校面對訴訟案件舉證中，證明學校是否履行了管理責任的重要證據之一，學校應當在履行管理職責的各個環節上加以落實。

3、突發事件發生后必須采取及時、有效地救治措施與處理措施。當學生傷害事故發生后，由于學校負有法定的管理教育保護義務，因此不論在何種情形下，學校必須立即起動應急預案，立即采取有效措施對學生或傷者、患者進行救治。對于沒有傷者的事件中，學校也必須采取有效的處理措施，將事態控制到穩定，不繼續擴大的局面并果斷處理。在處理事故發生的同時，應立即采取對其他未發生事故的部門與環節進行全面預防性檢查，并貫徹到全校。

4、及時查明原因落實責任，經驗。事故處理后，學校要及時查明原因，分清責任，并依據國家法律法規及學校規章制度對直接責任人和相關責任人進行處分，落實責任制度。總結經驗，完善與修訂規章制度，防止類似事件的再次發生，并將全面證據資料完整歸檔保存。

總而言之，學校突發事件會涉及到責任的構成要件、舉證責任及賠償范圍等很多方面，確定學校各類突發事件的的責任性質對處理此類案件非常重要。在學校突發事件中，學生意外傷害事件與學生食物中毒事件最為突出，但其事件的性質與責任往往相對容易判別，而學生違反公序良俗的事件與其他類型的事件的性質卻不易分清。對于學校在什么情形下應當承擔責任，什么情形下可以免除責任，《學生傷害事故處理辦法》也作出了一些比較具體的規定，可以作為，只有進行了正確定性才能做好應對與適當的處理。學校應堅持以防范為主的處理方針，理順學校與學生的法律關系，弄清事件的原因以及收集與保全必要的證據，對突發事件，尤其是學生傷害事故，做到依法、客觀公正、合理適當和及時妥善地處理，從而保護學校及各方當事人的合法權益，促進教育事業的健康發展。 參考資料

1、楊立新、朱呈義、蔡穎雯、張國宏著《人身損害賠償--以最高人民法院人身損害賠償解釋為中心》（人民法院出版社2004年版）

2、教育部《學生傷害事故處理辦法》

3、《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》

4、、《賠償法律手冊》法律出版社2000年5月第一版

5、《民法學》鄭立、王仁堂主編，北京大學出版社1999年第三版

6、《賠償法律手冊》法律出版社2000年5月第一版

篇5

關鍵詞：個人信息；法律保護；現狀；評價

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）33-0261-02

從20世紀末開始，隨著國際互聯網技術、新的通訊技術、多媒體技術的快速發展，個人信息呈現多元化，其傳遞與運用也變得更為方便、快捷，個人信息不可避免地被濫用，來獲取巨大的經濟效益，同時也帶來一系列問題。因此，越來越多的國際組織、國家與地區開始重視對個人信息的法律保護。據不完全統計，到目前為止，世界上制定了專門的個人信息保護法律的國家和地區已經超過50個。但是由于各種原因，中國到目前還沒有制定專門的個人信息保護法，個人信息保護制度總體而言相對落后。本文旨在對國內外的個人信息法律保護的現狀做一總結和評價，以便找出差距和方向，以期對中國個人信息保護法的立法工作有所啟示和幫助。

一、國外個人信息法律保護的現狀及其評價

據不完全統計，目前已有超過五十個國家和地區制定了個人信息保護方面的法律。由于個人信息保護是近幾十年才出現的問題，加之個人信息的流通越來越呈現出國際性的特點，因此學習和研究各國各地區的立法對于中國個人信息立法具有重要意義[1]。

對于個人信息保護的模式，各國政府由于對個人利益和產業利益的權衡取舍不同，存在著兩種完全不同的政策傾向：一為以歐盟為代表的立法規制模式，一為以美國為代表的行業自律模式。

歐盟個人信息保護法是當今世界上第一個給隱私和信息保護提供全面保護的法律制度（它涵蓋了幾乎所有的部門和所有類型的數據處理）[2]。歐盟的個人信息保護立法，以1995年歐盟指令為代表，為應對計算機和互聯網技術對個人信息保護的挑戰而產生，其保護的范圍不僅包括姓名、肖像、隱私、名譽等直接關系到人格尊嚴的個人信息，而且還擴大到一般個人信息。同時也規定了信息主體的基本權利，如知情權、進入權、反對權等。

美國的傳統是盡可能地依靠市場的力量來解決更多的問題，在政治、經濟和社會等各個方面，美國人習慣于不立法以限制國家公權力的介入，而傾向于通過市場本身來解決問題。因此，在個人信息保護方面，美國聯邦政府總體上采取自律模式（包括企業自身制定隱私權政策、中立組織的“認證制”等），即主要通過行業性的自律規范對個人信息進行保護，同時，對一些特殊行業、領域的個人信息制定特別法予以保護。美國關于個人信息保護的法律由憲法、制定法、普通法等內容混同組成。

歐盟模式和美國模式差別的形成，乃在于其理論基礎和背景的不同。在私法理論上，歐盟立法模式堅持傳統的隱私權觀念，視個人信息為隱私的組成內容。在這樣的觀念下，個人信息不被視為一種由信息主體所有、能夠在市場上自由交易的個人財產，而是被視為一種內在于主體且與主體人格尊嚴相關、不具有經濟屬性、不可以轉讓的基本人權。也就是說，以歐盟指令為代表的個人信息保護立法模式將個人信息視為人格權的客體來保護。而在美國法中，相比隱私權而言，言論自由或信息自由是更加重要的，被認為是民主和法治的基礎。而隱私權雖然也是一種重要的權利受法律保護，但從憲法上來看它主要是針對政府等公權力的侵權行為，地位不如言論自由那么重要。因此美國對個人信息的保護并不是將其視為一種有關主體人格尊嚴的基本權利，而是在促進電子商務和信息經濟發展的理念之下，將個人信息視為商品，可以像商品一樣自由交易。雖然理念上承認個人信息財產權，但這并沒有使美國的個人信息主體能夠作為信息的所有者對其個人信息的商業價值直接主張財產權，在絕大多數情況下美國的立法對此都沒有明確，美國的個人信息交易市場仍然以信息收集者作為信息財產權的所有者，個人信息蘊涵的巨大商業價值被商家無償占有，而真正的個人信息所有者卻僅僅成為利益相關者。

就保護個人信息主體對其信息的商業價值而言，歐盟和美國立法在實際效果上并沒有太大的區別。在個人信息的法律保護上之所以會出現上述狀況，是因為認識上長期存在的一個基本前提：所有的個人信息都與人格尊嚴有關從而與財產利益無涉，給予主體個人信息財產權保護有悖于人格權理論[3]。

二、中國個人信息法律保護的現狀

個人信息的法律保護是近幾十年以來隨著信息社會的發展而日益突出的問題。雖然中國很多個人和機構已經認識到保護個人信息的重要性，專家學者也一直呼吁立法，但是由于多方面的原因，到目前為止中國還沒有制定專門的個人信息保護法。當然，這并不意味著中國目前對個人信息不進行保護。目前，中國對個人信息的法律保護，主要在法律法規中與個人信息保護有關的個別條款中有所體現。個人信息的法律保護可以分為法律的直接保護和間接保護，所謂法律的直接保護就是法律、法規明確提出對“個人信息”進行保護；間接保護就是法律、法規通過提出對“人格尊嚴”、“個人隱私”、“個人秘密”等和個人信息相關的方面進行保護進從而達到對個人信息的保護。

1.中國法律對個人信息的直接保護。當前中國法律中直接對“個人信息”加以保護的法律、法規、規章及司法解釋的數量較少，其中全國性的法律只有《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國護照法》、《中華人民共和國身份證法》直接規定了“個人信息”的保護問題。《中華人民共和國護照法》第12條第3款規定：“護照簽發機關及其工作人員對因制作、簽發護照而知悉的公民個人信息，應當予以保密。”《中華人民共和國身份證法》第6條第3款規定：“公安機關及其人民警察對因制作、發放、查驗、扣押居民身份證而知悉的公民的個人信息，應當予以保密。”特別值得一提的是，2009年通過的《刑法修正案（7）》新增加了出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪，加大了對個人信息的保護力度。在全國范圍內具有規范效力的行政法規、部門規章和司法解釋直接提及“個人信息”保護問題的也僅有幾項。少數地方性法規中，也偶有涉及個人信息保護的直接規定。特別值得肯定的是，中國人民銀行的部門規章——《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》（2005年6月16日通過，2005年10月1日起實施）對個人信用信息的收集、處理、利用、流通等作了較為詳細的規定，可以看做中國個人信息保護立法史上的一座里程碑，開創了中國特殊領域的個人信息保護立法。

2.中國法律對個人信息的間接保護。除了上述直接明確地提出對“個人信息”加以保護的法律、法規外，中國還存在一些通過規定保護人格尊嚴、個人隱私、個人秘密等與個人信息相關的方面進而來保護個人信息的法律。在根本大法方面，中國《憲法》（1982年）的“國家尊重和保障人權”、“公民的人格尊嚴不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的權利”、“公民住宅不受侵犯”等相關條款均可理解為個人信息受法律保護的憲法依據。在國家的基本部門法中，也多多少少存在一些與個人信息保護相關的法律條款，例如：《民法通則》（1986年）在人身權的相關規定中規定了“公民的人格尊嚴受法律保護”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身權利、民利”的一章中將“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行為列為犯罪行為；《民事訴訟法》（1991年）規定“對涉及個人隱私的案件應當不公開審理”；《刑事訴訟法》（1996年）規定“涉及個人隱私的案件不公開審理”、“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”。有關個人信息的間接保護，除了上述國家根本大法和基本部門法之外，還有許多不被注意的部門法或行政法規、規章、司法解釋等。如在婦女兒童個人信息的特殊保護方面：《婦女權益保護法》；在個人醫療信息方面：《執業醫師法》；在個人通訊信息方面：《郵政法》；在個人金融信息方面：《商業銀行法》、《個人存款賬戶實名制規定》；在律師執業方面：《律師法》；在檔案信息方面：《檔案法》。

三、對中國個人信息法律保護現狀的評價

1.從保護個人信息的觀念來看，由于對個人信息保護的重要意義缺乏正確認識因而在較長時間內僅對個人信息采取了有限的間接保護措施，而中國法律對個人信息的直接保護只是在最近這些年才有所發展。

2.從法律的適用范圍來看，保護個人信息的法律條款數量較少、適用范圍較窄，沒有專門的、統一的、完善的、普遍適用的個人信息保護法。

3.從法律的可操作性來看，大部分規定缺乏可操作性，僅僅規定了對個人信息的保密義務，而沒有規定違背該義務的法律后果。

4.從法律的體系性來看，給人一種支離破碎、雜亂無章的感覺，缺乏系統性，不利于法律的適用，同時也不符合中國已經繼受的大陸法系的法律思維。

5.從個人信息的法律保護手段來看，重“刑事處罰”和“行政管理”，輕“民事確權”與“民事歸責”，導致個人信息遭受侵害后，即使侵權行為人最終遭致刑事處罰或行政處罰，但信息主體的財產及非財產損失卻得不到任何實質性的補償。

6.從法律規范的具體內容來看，大部分規范僅對個人信息保護問題簡單闡述，而對個人信息保護的立法理由、基本原則、信息主體的權利、個人信息收集、處理、利用及傳遞的規則、個人信息保護的執行、監督機制等重要內容未進行詳細闡述。

7.從民法保護來看，由于觀念上的原因，中國法律對個人信息只規定了人格權保護，而沒有規定財產權保護，或者僅僅在法律責任中規定了損害賠償制度。

綜上所述，從國外個人信息保護方面的法律看，內容完整，體系健全，但缺陷是僅僅注重人格權保護，而忽視財產權保護。從中國個人信息保護方面的法律看，無論從哪個方面，都是極其不完善的。中國急需一部統一的、完善的個人信息保護法從民事、刑事、行政幾方面對個人信息進行保護，以適應當前個人信息被濫用的狀況。

參考文獻：

[1] 齊愛民.個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，2004：108.

篇6

【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

篇7

關鍵詞：少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。

我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

>筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。超級秘書網：

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.

篇8

一、在離婚案件的審理中對未成年子女進行保護的法律依據及客觀需要。

（一）、在離婚案件的審理中要充分保護未成年人權利的法律依據。

我國憲法明確規定，國家保護未成年人的合法權益。我國《憲法》、《婚姻法》、《未成年人保護法》等均規定了保護未成年人的合法權益，而《婚姻法》又針對父母離婚時未成年人的保護作出了具體規定。2001年修正的《婚姻法》和相關法規及西部最高人民法院《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》的頒施，我國已基本構筑了調整規范婚姻家庭關系的法律體系，為合法、正確和及時有效地解決婚姻家庭糾紛，保護兒童、婦女和其他當事人的合法權益，提供了更加統一、明確的依據。

(二) 、在離婚案件的審理中要充分保護未成年人權利的客觀需要。

父母離婚可能對未成年人子女重大利益造成的損害，這是不容懷疑的事實。在影響未成年人成長的諸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社會關系中出現最早和最持久的一種，長期以來父母與子女之間的聯系看做都是一種撫養孩子并塑造孩子的過程。家庭式撫養對子女健康成長的生理和心理客觀條件是最好的，父母的行為是未成年人社會化的首要途徑，家庭環境為子女提供了學習和實踐社會技能的舞臺。父母的各種行為為子女提供了行動模仿的榜樣。具有高尚道德、良好的心理素質和受過高等教育的健全的家庭的父母親，是未成年人子女健康成長的良師益友。而不健全的、氣氛惡劣的家庭教育環境對子女的危害則是不言而喻的，甚至影響子女的一生，看看少年犯罪實際案例，都能給人以啟示。而在離婚訴訟中未成年人作為社會的弱勢群體，往往會因為父母的矛盾激化而使其權益難以得到保障，成為離婚訴訟中最大的受害者，這也是客觀存在的不容回避的事實。因此在離婚案件的審理中重視對未成年人的保護亦是客觀實際的需要。

二、當前在處理離婚案件時對未成年子女保護上的缺失。

（一）監護權歸屬及如何監護等無明文規定。

根據我國《婚姻法》的規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。”“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”據此表明，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務，均不因父母離婚而消除。但父母離婚后必然引發的事實是，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務和撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式問題，即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可以推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監護權。這樣規定的出發點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監護權：原因在于首先離婚后父母不可能與子女共同生活，無法共同進行具體的隨時哺育、教育、監管，也無法承擔責任，而且存在離婚父母一方因種種原因如職業、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權的行為亦一定程度上損害了未成年人的利益。同時已存在第三種情況即離婚后一律賦予雙方均有監護權，這樣離婚的父母對子女撫養問題因意見不一致，而發生矛盾和糾紛的情況常有發生，這亦是對未成年人造成損害的一種情形。

轉貼于 （二）探望權缺乏具體、明確的規定。

雖然我國法律規定父母有撫養教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律缺乏明確具體的規定。可以說探望權制度填補了婚姻家庭制度的空白，但其過于原則化的規定在判決書中使用非常困難。問題主要集中在探視的時間、地點和方式，以及中止探望權的情形等種種問題，在案件的審理中尚無一個成熟的處理意見，只能依靠法官自由裁量，而現在各級法院一般實行審執分開，審判人員與執行人員認識、理解的不一致亦是家弧圈發生爭議的多發點。而一旦發生爭議均有未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產生相反意見而發生矛盾等。而該種訴訟的情況，大多未征尋子女對探望的意見，無法切實保護被探望子女的利益。無論是當事人協商，還是法院判決，長期以來都忽視了未成年子女的愿望，使得本應成為探望權主體之一的子女在司法實踐中成為一個任人擺布的客體。特別是10周歲以下的問成年子女，在訴訟中更是無任何發言權。

（三）撫養費標準難以確定。

最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》中規定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要，父母的負擔能力和當地的生活水平確定。”在具體操作上，該意見又作山規定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規定，確定撫育費數額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當地的平均生活水平為前提，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規定的標準，以及個體經營者或經商者的隱形收入更難確定等問題，這些新情況、新問題都在一定程度上影響到對未成年人的合法權益的保護上。同時，因有關對撫育費內容未作具體規定，雙方對子女負擔的費用上產生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也非常缺乏具體依據，依靠的大多是法官的自由裁量權，而上下級法官的認知程度、角度不一致從而導致案件的改判，而判決的不確定性

一在一定程度上影響了對未成年人的保護。

（四）、介入訴訟缺乏能動性。

離婚案件是一個復合訴，在解決夫妻雙方的婚姻關系上還涉及未成年子女的撫養問題，而客觀的講，離婚案件中夫妻雙方都或多或少的存在一定的過錯，離婚案件無勝訴方，這是我們民事審判人員的共識，但未成年的子女是必然的“敗訴”方。而其因自身的綜合情況又使其很少、很難能介入到這且關其自身利益的訴訟中。突出表現在法律雖然賦予了未成年人出庭的權利，但在實際中無論是理論上還是實際中執行都非常困難。首先在這類訴訟中，無論未成年人是以什么樣的身份出現，親眼見到坐在原被告席上的父母，對于孩子來說都是一種傷害。而在民事審判實踐中，未成年人可以作為當事人、證人、陳述人出庭。但作為一個特殊的群體，我國法律對于未成年人出庭方面的規定卻寥寥無幾。未成年人如何出庭?如果作為證人，他們可以證明什么樣的內容?未成年人出庭時，對法庭的環境和人員的安排是否應有特殊要求？對此我國法律法規都沒有明確的規定，新修訂的民訴法中也未涉及。作為一個從事民事審判的工作人員，我切實的感受是在這些訴訟中，確實需要孩子的參與，但是在程序上缺乏必要的特殊的設計和安排，而簡單的讓孩子直接面對法庭，面對感情破裂的父母，作為母親和法官的我又時刻處在矛盾之中。

三、如何在離婚訴訟中充分保障未成年人的利益

(一)將未成年子女的存在作為限制離婚的條件之一

我國離婚采用的破裂說，主要審查感情是否破裂，筆者作為多年從事民事審判的工作人員認為現在涉訴的大部分離婚案件采用調解的方式結案，而在調解的過程爭議處理的主體是當事人自己，在這個過程中對未成年人的利益考慮較少，草率離婚的情況大量存在，更不用說登記離婚中草率離婚率了，而父母離婚必然對未成年的利益造成損害。因此筆者認為對于離婚的審查中應即將未成年子女的存在作為限制條件，如存在10周歲以下未成年子女的離婚案件應存在考察期，不應使用立案后立即調解的程序。對未成年子女患有嚴重疾病的應嚴格審查其離婚請求，對于未成年子女在中考、高考等敏感時期的應限制父母提出離婚。

（二）在離婚案件的審理中應貫徹“兒童利益最大化原則”的原則。在離婚案件中，未成年子女的權益更容易受到損害，所以在審判實踐中應從“法律保護弱者”的原則出發，首先維護未成年子女的合法權益。首先在財產分割時要從利于子女利益的原則，保護未成年人的財產權益。對于一些夫妻雙方自愿將財產贈與給未成年子女的案件要確定其贈與的效力，對于一些離婚時將房產等贈與給子女后又以未辦理房屋所有權證照為由要求撤銷的案件要嚴格審查，慎用調解程序，因為對該種贈與的維持與撤銷或更改都之際涉及未成年人的利益，而按照民法理論規定簡化人處理未成年的財產是有嚴格的規定的，因此在審理該類案件中要結合該規定進行嚴格審查，不能完全以父母的調解意見為依據。

篇9

對犯罪的理解，是以一定的社會認知能力為前提的，認識未成年人犯罪則要以了解未成年人的特點為前提。由于未成年人尚處于社會規則的內化和社會價值的形成期，因此，未成年犯罪者的性動機、對犯罪特殊危害性的認知均弱于成年人，其犯罪的主觀惡性一般要低于成年人。從預防犯罪的角度考慮，由于未成年人的思想意識尚不成熟，可塑性較大，因而減少其違法犯罪的意識相對容易。正是基于對刑罰作用有限性及未成年人特殊性的認識，目前大多數國家將未成年人犯罪和成年人犯罪區別對待，相比于成年人，淡化了對未成年人犯罪適用刑罰的觀念，代之以保護處分和教育處分等非刑罰處理措施，在對未成年人犯罪刑事追訴的目的方面側重于教育改造。

一、我國未成年人犯罪刑罰體系的不足

鑒于以上應對未成年人犯罪的刑罰政策和國際趨勢，反觀我國未成年人犯罪的刑罰體系，主要有以下不足：

（一）懲罰性過重

1.新修訂的《刑事訴訟法》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》以及《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》等均規定了“以教育為主，懲罰為輔”的原則，但是《刑法》中只是簡單的規定對未成年人犯罪應當從輕或減輕處罰，缺少適用非刑罰處理方法的剛性規定，因此，針對未成年人犯罪，我國刑法仍是側重于處罰，而不是優先保護。

2.現行《刑法》在刑罰種類以及刑罰具體運用的規定上，對成年人犯罪和未成年人犯罪未作任何實質性的區分，而我國的刑罰結構整體上偏重，因此未成年犯罪人所適用的刑罰結構也屬于偏重型。

為了比較說明，本文選取德國、巴西、喀麥隆、朝鮮等國的刑法典為分析藍本，試著從刑法分則中帶有死刑條文的數量及其占刑法分則中帶有刑罰處罰性條文的比例、帶有無期監禁刑條文的數量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規定有3年以上監禁刑條文的數量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例、規定有選科罰金刑（罰金刑作為主要刑種，并且罰金刑和自由刑等刑種并列，只能選擇其中一種適用）條文的數量及其占帶有刑罰處罰性條文的比例等角度，去總結所選國家刑罰結構的嚴厲或輕緩程度。

從表中，我們可以看出，我國的刑罰不僅重于經濟比我們發達的德國，也重于經濟落后我們的喀麥隆；不僅重于那些所謂的民主自由國家（德國、巴西），也重于那些所謂的專制或威權體制國家（朝鮮）。盡管這樣的統計方法顯得過于簡單，不盡嚴謹，而且僅僅比較立法規范中的刑罰輕重，而沒有考慮實踐中的刑罰輕重，因而不盡科學，但是通過比較，其結論依然非常清楚，我國的刑罰結構屬于重刑結構。

未成年人正處于成長期，生活環境的質量在很大程度上決定了其人生觀、價值觀、世界觀的優劣。而監禁場所普遍存在的“交叉感染”現象對身心發育尚未成熟的未成年人腐蝕更易、更大，“牢獄生活”使這些曾經受過不良生活環境影響的未成年人繼續生活在不良環境中，顯然不利于他們的改造和重返社會。正是基于這些考慮，我國于1985年批準的《少年司法最低限度標準規則》第171條規定：“只有在經過審慎考慮以后才可以對少年的人身自由加以限制并應盡可能保持在最低限度；除非判決少年犯有涉及對他人使用暴力的嚴重行為，或屢犯其他嚴重罪行，并且不能對其采取其他合適的對策，否則不得剝奪其人身自由。”第181條更明確要求“應使主管當局采取各種措施，使其具有靈活性，從而更大限度地避免監禁。這些措施包括：（1）監管、監護和監督的裁決；（2）緩刑；（3）社區服務的裁決；（4）罰款、補償和賠償；（5）中間待遇或其他待遇的裁決；（6）參加集體輔導或類似活動的裁決；（7）有關寄養、生活區或其他教育設施的裁決；（8）其他有關裁決。”

我國刑法典規定了五種主刑，只有管制刑屬非監禁刑，但在司法實踐中，管制刑適用較少，以北京市某區人民法院2011年、2012年審理的未成年人案件為例，無一例未成年人被判處管制。在司法實踐中，對未成年人適用最普遍的還是有期徒刑。雖然刑法規定了緩刑這一非監禁刑保障制度，但針對未成年人如何適用緩刑，現有刑法未將未成年人與成年人進行區分，籠統以犯罪情節輕重、有無悔罪表現、有無再犯危險等概之，缺乏針對未成年人身心特點的具體標準，而我國的未成年人人格分析制度以及社區矯正制度發展相當滯后，再加上對未成年犯罪人予以特殊司法保護的理念還比較淡漠、重刑主義思想還未消除，以致于緩刑在司法實踐中適用較少。

（二）刑罰體系單一

未成年人處于人生過渡期，個體之間差異較大，根據未成年犯罪人的不同特點確定相應的應對措施，才能增強針對性，以便在矯治和教育的基礎上，促使其順利回歸社會。正是基于這樣的考慮，國外許多國家針對未成年人犯罪制定了豐富多樣的處遇措施，如在德國《少年法院法》中規定了保護性措施、懲戒性措施和刑事處分三類處遇措施。我國1992年批準的《兒童公約》第40條第4款中明確規定：“應當采用多種處理辦法，諸如照顧、指導監督令、輔導、察看、寄養、教育和職業培訓方案及不交由機構照管的其他方法，以確保處理兒童的方式符合其福祗并與其情況和違法行為相稱。”

然而我國《刑法》未針對未成年人犯罪單獨制定刑罰處罰方法和非刑罰處遇措施，與成年犯一樣，未成年犯的刑罰處罰主要有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑以及附加刑等。非刑罰處遇只有《刑法》第37條規定的訓誡、具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議予以行政處分。這些非刑罰措施普遍性有余，針對性不足，難以實現對涉罪未成年人教育為主、懲罰為輔的刑事立法原則。通過分析發現，這些刑罰方法和非刑罰方法主要可以概括為監禁刑、非監禁刑（主要為管制）以及悔過賠償，且以監禁刑為主，缺少教育保護型措施，整個刑罰體系顯得過于單一。

二、我國未成年人犯罪刑罰體系的完善建議

針對實踐中傾向于懲罰和打擊以及《刑法》中對未成年人犯罪的從寬規定幅度過小等問題，建議對現有未成年人犯罪的刑罰體系進行漸進式改革，著力實現非刑罰化、非監禁化、輕刑化以及處遇措施的多元化，用改革成果逐步將未成年人特殊保護的司法理念深入人心。

（一）修改相關條款

將《刑法》中“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰”的規定修改為“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當減輕處罰”。鑒于我國的刑罰結構仍屬于偏重型以及重刑主義傳統根深蒂固，有必要限制司法人員的裁量權，對所有犯罪的未成年人一律減輕處罰。

（二）重視管制刑的適用，完善社區矯正制度

管制刑適用的對象是罪行比較輕微的犯罪嫌疑人，既體現了刑罰的威懾力，又不限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此，對涉罪未成年人適用管制刑是實現非監禁化的重要途徑。由于《刑法修正案（八）》規定對判處管制的，需要進行社區矯正，是否具備良好的社區矯正條件就成為適用管制刑時需要考慮的重要因素。因此，應當積極推動社區矯正制度的完善，加大對涉罪未成年人適用管制刑的力度。

（三）放寬未成年犯罪嫌疑人的緩刑適用條件

《刑法》第72條第1款規定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。”從我國的實際情況來看，大多數未成年犯罪人都是被判處3年以下有期徒刑，被判處3年以上有期徒刑的很少。[1]因此，從緩刑適用的刑度條件來看，司法實踐中大多數涉罪未成年人都是可以適用緩刑的。如此，緩刑制度是當前實現涉罪未成年人非監禁化的重要途徑。

針對實踐中涉罪未成年人適用緩刑率較低的問題，一方面，司法人員在掌握緩刑的四大要件時，應當站在積極教育、改造涉罪未成年人的立場，而不能向對待成年人那樣，進行事后消極判斷；另一方面，可以借鑒國外的強制緩刑制度，對判處較輕刑罰的未成年人必須適用緩刑，如《法國少年法》規定判處1年以下刑罰的少年犯，必須適用緩刑。同時，應當完善緩刑宣告前的調查與評估制度、緩刑擔保措施、緩刑考察制度等，以確保緩刑效益的充分發揮。

（四）豐富非刑罰處罰措施，增強刑罰體系的多元化

豐富非刑罰處罰措施，不僅是應對未成年人犯罪科學理論的要求，同時也是司法實踐的迫切需要。從審判實踐來看，不少案件中根據犯罪事實及對未成年犯罪人社會調查情況綜合評判，并非一定要給予未成年犯罪嫌疑人刑罰處罰，但是又不能不給予一定的處罰，由于刑法中缺乏更多的非刑罰處罰措施供法院選擇，致使司法實踐部門要么對可以免除刑罰處罰的未成年人升格處理，判處刑罰，要么降格處理，免除刑事處分后一放了之。由此可見，完善現行刑法關于未成年人犯罪非刑罰處置措施，補充和優化未成年犯罪人非刑罰處置方法，已經成為一項緊迫的課題。[2]由此，可以借鑒國外經驗，增加一些新的方法，如照管、監護和監督的裁決，社區服務的裁決，中間待遇和其他待遇的裁決，具體形式有家長監管令、保護觀察令、勞動賠償令、限制進入令、社區服務令等等，并對非刑罰處罰措施分類分等級，形成有梯度的適合未成年犯罪人的身心特點的教育罰體系。[3]

未成年人犯罪及其治理不是單純的法律問題，而是復雜的社會問題，與一個社會的價值觀念和公共政策取向密切相關。[4]預防和減少未成年人犯罪，是一項系統的工程，需要全社會的參與。因此，任何未成年人犯罪處遇措施的選擇，都可謂牽一發而動全身，需要通盤考慮、整體構建，既包括實體、程序制度的構建，又包括相關配套體系的建設，單就刑罰體系的小修小補是遠遠不夠的。當前，在司法實踐中，我國也出臺了一些規定，如2012年最高人民檢察院出臺的《關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》，明確規定“最大限度地降低對涉罪未成年人的批捕率、率和監禁率”、“一般應實行捕、訴、監（法律監督）、防（犯罪預防）一體化工作模式”、“要發揮檢調對接平臺作用，積極促進雙方當事人達成和解”、“著力促進政法機關辦理未成年人刑事案件配套工作體系和未成年人犯罪社會化幫教預防體系建設”等。2013年新修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》對這一決定的相關內容做了更為具體的規定。從這些規定中可以看出我國最高司法機關對未成年人刑事案件辦理的特殊理念、特殊機制以及對未成年人犯罪治理的系統性有了較為充分的認識并提供了指導性意見，這些規定的出臺必將為以后未成年人犯罪的刑罰體系的改革積累豐富的司法經驗并打下堅實的基礎。

在未來，我國在完善未成年人犯罪的刑罰體系時，應當在準確把握我國未成年人犯罪及其治理的司法現狀基礎上，借鑒國外先進的經驗和做法，走系統治理之路。既要對刑罰體系的內部結構進行完善，如刑罰處罰措施和非刑罰處罰措施的比重及銜接等；又要對刑罰體系運行的外部聯動機制進行改革，如刑罰體系運行的執行機構、程序及相關配套措施等。同時，要建立刑罰體系的內外運行協調機制，以確保未成年人犯罪的刑罰體系有效運轉。

注釋：

[1]于國旦、許身健：《少年司法制度理論與實務》，中國人民公安大學出版社2012年版，第113頁。

[2]莫洪憲：《我國未成年人犯罪刑事責任若干問題探討》，載《青少年犯罪問題》2006年第5期。

篇10

關鍵詞：司法制度；少年；社會化

近年來關于少年司法領域的議題不再僅僅停留在法理的層面，而向分支領域不斷發展延伸。其中社會最關注的議題就是少年司法社會化相關問題的爭論。

關于少年司法社會化的定義，從不同的專業領域對少年司法社會化的理解大致可以分成兩類，一類是以法學為出發點，對少年司法社會化的研究主要集中在什么樣的少年司法制度能更好地適應社會，少年司法制度是如何融入社會體系中并發揮作用的，少年司法制度是如何影響社會結構，少年司法制度如何從公權力主導轉化成社會參與模式的等。另外一類的定義則是從社會學出發，關注的是社會結構是如何影響社會司法的，社會因素在法律條文和司法過程有哪些具體的體現，來自非國家公權力的理念是如何參與少年司法的等。

一、歷史：少年司法社會化的理論與變革

英美國家少年司法制度是以少年審判制度為中心的少年司法制度。1899年，美國伊利諾斯州制定了世界上第一部《少年法庭法》，設立了世界上第一個少年法庭。少年司法制度早期的司法干預大于懲罰主要在于查清犯罪事實和依據法律對犯罪人進行懲罰，對少年兒童進行司法干預。基于一般的人道主義精神以及“少年兒童不能預謀犯罪”這一古羅馬法的古典理論和英美法系關于“國家對于少年不是懲罰的官吏而是最高監護人”這一衡平法原則，如果父母不能履行撫養義務和管教責任，則由最高監護人國家依法干預，承擔保護少年兒童的職責。一是保護未成年人，使其免受父母或監護人的侵害。二是設法消除促使未成年人違法犯罪的種種因素，預防和減少犯罪。三是救助和矯治違法犯罪的未成年人。

1984年上海長寧區設立中國第一個少年合議庭，直至1999年《預防未成年人犯罪法》通過，第四十五條第一款為少年法庭的設立提供了法律依據。現今，少年司法領域的基本原則大都出自《未成年人保護法》，以教育、感化、挽救為方針，采用教育為主、懲罰為輔原則、綜合治理原則。我國目前的制度主要有少年矯正機構（工讀學校、收容教養、管教機構）社會幫教制度和社區矯治工作。截至2003年，借鑒其他國家的經驗開始了社區矯正的階段。

二、現狀：少年司法社會化的現實與困境

（一）在押少年人數多年負增長率

在押少年人數多年負增長率，困境是由于案件積壓滯后、政策硬性規定等，使部分少年案件審理程序遲延。

統計局公開的在押未成年人數的數據對比顯示，2010年我國開始有計劃的控制在押青少年人數，以社區服務、社區管制、拘役來代替少管所服刑。除2009至2010年這一階段下降幅度較大之外，基本上呈現穩步下降的趨勢。2004至2010年，少年領域的司法改革大幅推進，在押人數波動較大，但是增長率維持在零點以下。統計局公布的關于未成年犯罪越軌人數比例總體呈現出案件少、起訴少、服刑少、在押少以及刑期短等特征。

（二）刑事案件中未成年人罪犯數據波動較大

刑事案件中未成年人罪犯數據波動較大，困境在于進入審判程序的未成年人的數量受法律政策的變動影響較大。

未成年人犯罪人數，不同的年份會有所變動，但是未成年人在押比率持平。這其中反映了司法程序從偵查、起訴、審判到司法社會工作領域，整個司法程序中有計劃的調控。主要包括以下內容，一是青少年犯罪人數在總刑事罪犯總數中所占比例呈現下降趨勢，青少年犯罪人數中，占較大比例的年齡大致在18～25歲。二是我國少年司法社會化的過程中，由于法律條文的限制，加之滿18歲即承擔較重的刑事處罰的條文，使18～25歲青少年的司法制度社會化不足。這部分越軌青少年的司法制度社會化遠遠不足，僅僅依靠法律職能無法發揮出社會在矯治偏差青少年的有效職能，使18～25歲青少年犯罪比例逐年增加。三是2003年之后，總犯罪人數增加，青少年犯罪人數基本持平，我國少年司法制度改革，如社會組織接軌少年司法的試點已經初見成效。

（三）四分之三的少年罪犯由社會轉接，其中大部分流向了社會組織

四分之三的少年罪犯由社會轉接，其中大部分流向了社會組織。困境在于，司法社工組織現實需求方面存在巨大的壓力，現有條件不足以應對問題。

少年犯罪在案件流程中存在多個出口可以轉接到社會，只有少部分的特殊案件才與普通司法程序對接。在我國社會組織機構發展不成熟，規范不完善的情況下，這種現狀帶來了極大地分流壓力。一方面是公檢法系統出于未成年利益最大化原則的考量而選擇社會組織矯治代替司法懲戒，另一方面是司法社工組織供求關系失衡無力承擔人數巨大的未成年人犯罪案件。

1.社工組織經驗不足，實踐案例相對較少

我國的社會組織理念方法從西方引入發展的近20年時間里，不足以完善到西方發達國家的程度，在少年司法案件逐漸向社會轉接的過程中，出現了種種不適應的問題。社工組織大部分創建時間較短，司法實務又與現實脫節，使社會矯治服務陷入困境。

2.無強大的本土理論支撐

西方關于少年司法領域的著名觀點伴隨著司法領域的改革深入人心，但在中國整體重視家庭人倫的傳統框架下，很難接受國家作為未成年人最高監護人的理念。將孩子視為家庭所有物的傳統文化與國家賦權父母為監護人，保護未成人的觀點產生沖突，由此帶來了整個少年司法系統的理論基礎與社會實際現實相脫節。

3.法律法規不完善

關于少年司法領域法規的建設存在很多不完善的地方，一是存在亟待補足的空白領域，如司法社工組織在少年法庭的介入規制。二是相關法條過于抽象，社會組織自由裁量權過大，除此之外還存在很多法規多地不統一的地域性差異。案件發生地的不同導致最后案件走向和判決結果大相徑庭，監督機制不完善。少年司法領域需要引入完善的監督機制才能更好地保護當事人，不能因為少年司法的保密性因噎廢食。除此之外，社會組織還存在一定程度上的保護力度遠遠大于強制力，對于犯罪的未成年人過于放縱和自由而沒有起到作用。部分學者對此持有的觀點存在爭議，一部分認為社會組織本身的功能就是采用非暴力的手段達到社會化的目的，另一部分觀點認為即使在社會組織中，對未成年犯罪者也要存在一定的強制力，一方面輔助矯治效果，另一方面強制力也能保障未成年人的安全如限制自由等。

三、路徑：少年司法社會化的措施與建議

（一）加強多方聯動合作

在押未成年人數量的穩步下降的趨勢有賴于司法系統和社會組織的密切合作。罪錯青少年的社區矯治來代替一部分的監獄服役，在我國少年法庭是最常用的合作模式之一。在理論上來看主要的優點體現在以下方面：一是將罪錯青少年隔離開，防止犯罪方法和手段的傳授；二是可以運用家庭、學校和社區等社會關系對罪錯青少年進行再社會化，不斷加強青少年社會關系的聯結；三是在社區環境下更方便對青少年進行心理疏導和矯治，處在相對自由的環境下，在不擱置課業和正常生活之下進行心理疏導等。但是這些前景的實現需要司法系統（主要是公檢法等）和社會組織的密切配合。在司法系統將青少年矯治的過程中的職能讓渡給社會組織，同時利用社會組織的優勢加入心理疏導等要素，這其中的每一個變革都有賴于社會組織和司法系統之間的有效溝通。

（二）控制在押未成年人數增長率政策與司法改革相配合

控制在押未成年人的增長率大部分出于對青少年社會化的影響。少年司法的社會化一定要自始至終圍繞“青少年社會化（人的社會化）”這一個不變的主題。青少年在監獄（少管所）的環境之下，與整體正常社會隔離的環境下，社會脫節的反應會進一步加深。在心智未成熟的青少年群體中，監獄的環境更多發群體暴力欺凌和上對下的意志壓制以及剝削。這些作為在押的不可取之處是毋庸置疑的。然而減少在押青少年比例這種措施在全國范圍內廣泛施行，其中的尺度和平衡點非常難以把握。這是法律和社會相互配合的問題，法律是公民的權利法，公民的普遍價值觀會推動立法，社會需要不斷地向法律傳達需求。同時，法律要進行對社會矛盾的及時有效調控。因此，在押青少年比率的穩步下降絕非簡單的社會呼吁和法律規定這么簡單的事情，其背后涉及多方的平衡點考量，一方面要出于保護青少年的目的一定程度上減輕青少年的量刑，另一方面惡性的犯罪事件如果在與公眾期待差距較大的情形下，尤其是在中國重刑主義呼聲高漲的階段，有可能產生對集體情感和集體意識的損傷。

在押比例的減少，還要依靠司法系統早期的矯治。在強制措施控制犯罪未成年人開始到檢察院起訴為止，這段犯罪嫌疑人的矯治工作發揮了極其重要的作用，不僅僅是決定了案件是否進入訴訟程序，還關系到犯罪之后的應激反應。在當事人心理最脆弱的時候，司法社會工作者應當及時的介入。一是對犯罪嫌疑人進行初步的干預治療，二是積極取得和被害人（如果存在的話）的溝通以期取得諒解，還有在當事人對訴訟流程不了解的情況下，作為當事人的人去和司法系統對接溝通等，輔助出具相關的再犯率鑒定報告。在押比例的減少要想穩步下降就必須依靠社會（尤其是非政府組織）以及司法系統的配合推進。兩者必須保持同一個步調，同心同德才能將整個改革損失減到最小。

（三）促進多方監督制度建設和完善

結合新形勢，加大監察委監督力度，伴隨著司法改革的穩步推進，尤其是監察委的獨立機構設置能否將審判監督少年司法的職能過渡一部分到監察委等途徑，以加強案件審理評估監督。

引入第三方的監督力量以及加強審監程序的獨立。引入第三方的監督力量具有必要性、困難性。必要性體現在整個過程中各級法官以及檢察官等司法工作者的自由裁量權相比于其他的普通案件來說要大的多，因此司法的審查監督中引入社會組織的監督機制尤為重要。除了原有的審查體制之外，由于少年司法系統社會化的特性，其中就需要第三方的非政府組織以及群眾對少年司法程序的監督，但是實務中的問題是對平衡點的把握。監督的廣泛性前提是公開，然而出于對青少年個人隱私的保護，未成年的案件卷宗一律不公開審理，相關案卷一概不允許公開，這其中的第三方監督就舉步維艱。

制度上涉及的漏洞包括兩點，一是少年司法案件絕對的保密，非案卷參與者、相關者不允許獲取相關的信息，并有完善的追責系統。二是審監程序混雜在其他程序中，當前存在低效長周期的特點。即使是司法系統內部的人員尚且不能獲知卷宗，更不要說外部的社會組織。第三方的監督幾乎在少年司法領域呈現持續空白狀態，整個案件的審理監督很薄弱，已經到了亟待改革的危險邊緣。

對于其中的困難性則是雙方的利益平衡點更難尋找。對其少年的隱私個人權利的保護和對案件的監督（合理性和適當性的審查）沒有孰輕孰重的問題，而是雙方都必須把握的問題。因此，這條路徑是解決少年司法社會化的關鍵路徑之一。以何種方式平衡這兩種利益訴求是社會化過程中需要重點關注的議題。