導語：如何才能寫好一篇民法典的來歷，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術

上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

    我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

    因此，欲真正實現民法對商法的統領和有效的規制，以實現立法的體系化，在規則上必須進行適當的整合。在保留傳統民法概念體系的前提下，對于商事財產關系與民法財產關系在同一層次上進行定位是必要的。關于為何民法財產法概念體系在技術上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統大陸法系的財產觀點是建立在樸素的財產觀基礎上的。民法的具體財產制度均是以“物”為基點展開的，物與財產占有及流通密不可分。至今，在大多數大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規范財產關系的基礎，脫離物來討論財產是不可想象的。在此基礎上，早期基于物的占有形成“物權”，基于物的流通形成“債權”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規定為其主要內容，這不僅是因為物權和債權制度原本就是欠發達的商品經濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權和債權在市民社會中，不僅體現為一種純粹的財產權，更體現為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關系入手，確立市民社會中人的最基本權利，這些權利成為社會成員對抗權力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權為代表的財產權與生命、自由一起成為基本人權。但商法的規則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權為已任，這種規則在西歐封

建體制內即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現為一系列嚴謹的、務實的操作規范。所以，在傳統民法的權利體系內，商法的財產流通形態大多表現為無形財產的特征，很難用以“物”為基點的民法權利語言進行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權利是以最貼近市民生活的財產關系為基礎的，是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產權利系統作為社會關系的最基本層次。而商法制度所確立的財產觀則是開放的，多層次的，在商業中，沒有物的介入，僅通過無形的票據、營業權和股權的流轉就能獲得大量金錢財富，這在現當代已成為經濟的常態。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產形態，事實上導致了民法和商法在規則上很難融合。由于民法的傳統規范體系很難擴展，欲實現民商合一，就須在民法典的設計上通過財產權總則將其財產形態拓展至商事財產，這也是未來民法典整合社會關系和完善立法技術的必要步驟。事實上，在現代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權的著重宣示，已逐漸蛻變為對高度發達市場經濟中財產關系和人身關系的實際調整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經濟結構在高度發達的市場條件下必將得到統一，因而市場經濟民法和商法財產關系應在同一層面上進行規制。

    除了上述參照系以外，設立財產權總則的構想還與現代大陸法系國家立法分散化趨勢相關。當代大陸法系各國基于無形財產的大量出現，在立法上均傾向于對無形財產進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統性向分散性發展成為立法潮流，傳統意義上以概念建構為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統天下的樂觀主義，受復雜的現實生活關系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統法律關系和整合新型法律關系的立法工具，民法典的傳統價值一定程度上弱化了。由于傳統民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統領性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領域的法律關系進行整合，強化中間層次的立法系統化，應成為民法法典化的重要任務。

    以上的分析一定程度上說明，財產權總則在財產法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結構的邏輯困境，也基本上可以消彌財產關系在形態上的分散和對立狀態。尤其在新型無形財產（如知識產權、網絡虛擬財產等）日顯重要，以及在諸如人格權等民法權利對民法結構提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財產權總則設計的基本思路

    （一）財產權總則與民法總則

    財產權總則這一立法模式并非作者的創見，在立法上已有現成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產權總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現有民法總則的大多數內容原本就沒有普適性和統領性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

    解決這一問題必須要明確現代民法總則意義和功能的轉變。傳統民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變為一種立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統概念體系結構的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結構就應予以關注，在立法形式和結構上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規定（主要為權利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產，加之民法總則的統領性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環，而只是作為立法系統化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規定，那么在專門的篇章結構中便無規定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

    第二，民法總則從立法系統化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規定為普通法和特別法起到一個統率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

    從上述理由可看出，現代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術，尤其總則中規定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統民法形式理性的背離。但財產權總則是否放入民法總則中規定，亦即民法總則在規定傳統內容時，是否還應規定財產權總則、人身權總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區分民法總則和財產權總則的功能。現代民法總則作為民法的整合工具，體現為對存在于民法各領域內的相關制度進行規定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部，民法總則與分則是上位與下位的關系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產權總則的立法維度有所不同，它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的，而是體現為某一類具體法律關系的規定。財產權總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關系內容的整合，是傳統財產關系及財產權利分散化的克服，是擴大民法典財產關系適用范圍的手段，因而它針對的是權利制度，屬于具體制度的立法領域，財產權總則只對財產性的民事權利具有統領性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統民法總則本來就沒有設立權利的一般規定，現代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規范，傳統民法制度如物法、債法等規定的是具體民法規范，那么在一般規定和具體制度之間，設立中間層次的財產權總則可以有效地實現一般性和多樣性的整合。現代社會中的一些財產形式（如無形財產

等）常常在傳統民法上沒有予以規定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據，又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產權總則，既彌補了總則權利規范的缺失，又發揮了整合財產關系、擴大民法典適用范圍和統領作用的功能。

    至于對于人身關系，是否可以比照財產權總則而設立人身權總則，作者持否定意見。人身關系與財產關系不同，財產關系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產主體可以在“交易人”這一假設下統一起來相關的。在財產主體被同等對待的情形下，財產權總則可以集中對財產權利形態從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產權利制度，并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權，更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關系中（如身份權），人身權是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度，這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇，人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系，無法提取適用人身權的一般規范。事實上，傳統各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統民法理論對表現為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象，現代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財產權總則在當代都只能是立法技術化的表現形式，財產權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產物。

    （二）財產權總則的內容與立法模式

    財產權總則的內容與設計也是一個具有挑戰性的問題。財產權總則針對的是平等主體財產關系的一般內容，對財產權各編起著一個一般規定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產關系的規則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產權理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產法根本無法抽象出一個統一的概念、特征和效力等的理論體系。“當代（財產）權利束互不聯系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產權’的含義，在法學和經濟學的一般理論中并沒有獲得統一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產權總則上無法真正彌合。

    在此基礎上，一個明顯的結論是，欲通過原有民法典財產概念的適當擴展去統領民法財產權、商法財產權和其他無形財產權的努力是徒勞的。民法上的財產是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農業社會財產觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產體系。而知識產權和商事財產權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產關系的，所以在對財產的界定的概念基點上，民法、商法和知識產權法的底蘊大相徑庭。由此，財產權總則不可能采取抽象的方式來規定財產及財產權的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規定。

    目前在國內理論界存有以“財產法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統民法上“物”和“權利” 不分，以“物”代替“財產”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現對所有財產關系的調整，顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律，基于財產權的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，缺乏技術上和規則上的可能性。由于法律關系的膨脹，單行立法的發展，民商事關系和知識產權法已經形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統民法固有概念相關聯的規范進行整理，故應保留傳統民法原有的概念體系，在封閉的規范群里不應過多強調概念的創新。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則既一如既往地統領了傳統民法領域的物法和債法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產則需單行立法規定？從民法歷史淵源來看，傳統民法理論和制度經過二千多年的發展，在概念上已形成了一套穩定的體系，這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農業社會的財產權制度帶有深厚的“財產物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權和債權作為理解全部財產關系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產和無形財產所表現的其他權利形式的規范特質，法律歷史發展過程中的“路徑信賴”現象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結果是，所有財產關系（包括知識產權、商事權利和其他無形財產權等）都被納入民法典，進行專章規定，從而傳統物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產權，這樣構成法典有機體的傳統概念體系因不能適用于新型財產權，將面臨全面解體的危險。

    （三）財產權總則的具體設計

    對于財產權總則在法典中的位置及主要內容，可做如下設計：

    第一編  總則

    第二編  財產與財產權（財產權總則）

    第一章  財產及其分類

    第二章  財產權及其保護與限制

    第三章  物權一般規則（效力與變動）

    第四章  債權一般規則（效力與分類）

    第五章  物權、債權相互之轉化

    第六章  知識產權一般規則

    第七章  其他財產權

    第三編  物權

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權行為

    第九編  民法的適用

    從上述關于民法典總的結構編排形式中，可以看出財產權總則在民法典當中的地位。財產權總則在此起到一個財產法律關系的整合作用，在保留傳統民法總則形式及主要內容的基礎上，所謂財產權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產權總則對物權、債權、知識產權和其他財產權的一般規則進行了規定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規則上的依據。同時，通過對財產關系及財產權類型的列舉，也在法律上確立了知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。

    在技術上，關于“財產及其分類”是財產權總則的重要內容。在這一部分里，應對財產關系及財產進行有效的界定。財產法所調整的市民社會的財產關系有其特殊的內涵，它與人身關系相區分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產因素來確定財產關系，導致的必然后果就是，涉及到財產的就是財產關系。實際上，涉及到財產的民事關系不一定可以納入到財產權總則，如人身權利受侵害時，受害人的賠償請求權雖表現為一種財產性，但由于其權利基礎是人身權，

所以在立法上不應將之列入財產關系，而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產關系很大程度上在財產手段上取得了統一，但我們認為，法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處，但法律對其采取的態度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質上仍然具有本質的區別，所以在基礎法律關系上進行權利的區分是成文立法邏輯的體現，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財產界定設計為三個層次：

    首先，在財產的界定中，除將傳統民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權和債權是二項最基本財產形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態上的電、熱、聲、光等，而任何“權利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區分權利與權利客體。現有的民法理論認為，在權利質押和債權轉讓過程中，權利與動產質押和動產轉讓關系中的“動產”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產質押和動產轉讓關系中，真正讓渡的不是所謂的“動產”本身，而是“動產的所有權”，也就是說，物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。

    其次，財產權總則對財產的界定中，還應列舉規定無形財產。對于知識產權應專節規定，因為知識產權在權利體系中獨樹一幟，且在規則上已形成了完整的體系。在“其他財產權”一節中，對于其他無形財產也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據、證券、信托財產權等基本形式），并對調整各種財產形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統一的缺憾。

    再次，在對財產的界定中，還應規定以財產為紐帶的典型的成員權。所謂成員權，是在團體共同占有財產情況下，財產不適于個人所有時，成員只能通過成員權的行使以獲得經濟利益的保障。傳統民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權這一權利形式存在和發展的理論基礎。實際上，諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區分所有者的共同權利，都表現為一種成員權，并不能完全通過所有權來解釋。細言之，財產所有權是極端個人主義和財產分裂的產物，所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產團體占有關系，所有權與成員權的語境并不相同，因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說，財產聚合導致所有權的形態的微弱，而代之以成員權的增強，反之亦然。通過成員權的界定，民法的調整手段可以延伸至團體財產的權利規制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區分所有權法、合作社法及集體經濟組織相關法律有機地銜接起來。

    基于此，財產權總則在保留物權法和債權法一般規則之外，又規定知識產權和其他無形財產的一般規則，充分體現了財產權制度的統一性。在一般性和多樣性、傳統結構的維持與制度創新、民法典和特別法之間，財產權總則提供了一個平衡點，實現了對財產關系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規定，但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設置總則編，最早出現于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發展，在此基礎上，民法總則的產生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優點，主要反映在有關法律行為的規定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規范體系的融合作用，在多樣性與統一性的關系上，民法總則并沒有很好地充當協調和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。（參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權利的一般理論包括：權利的概念和種類；權利的主體；權利的產生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

    [⑩] 關于物和權利、財產的關系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析及現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調整方式。可參見董安生：

《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內容被分別規定在民法典的各編當中。但是可以發現，民商合一更多地體現為一種純粹結構上的融合，商法部分與傳統民法部分并沒有實質的聯系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容，有些內容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對物權的規定并不是基于一種權利，而是從自然秩序角度去定義的，物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規則已經形成，但民法卻肩負著實現從封建社會至資本主義生產關系的轉變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。

    [16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [18]臺灣地區民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規范于“一法”的想法，通過臺灣地區“民法”第1條關于法源的規定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規定，不改變法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產權的解體》，載《社會經濟體制比較》1995年第2期。關于財產權定義的不可能性和財產權體系的分裂，可參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。

篇2

關鍵詞：權利/民事執行權/救濟/改革

一、利益、權利、權力辨析

利益是個人行為和社會發展的驅動力。馬克思認為，人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關。人們的利益需求是多種多樣的，但資源的稀缺性決定了各種利益存在不同程度的相互沖突，并不是所有的需求都能得到滿足或完全滿足，也并不是所有的利益都能夠得到合意的實現。

人們通過各種方式試圖最大限度地保護和實現自己的利益。根據洛克的推論，在自然狀態下，即不存在具有權威的公共裁判者的情況下，人人自由而平等，各基于自己的力量保護和追求各種利益。這種狀態具有諸多缺陷，一方面，人們充當自己案件的裁判者是不合理的，因為自私的天性使得人們往往偏袒己方；另一方面，心地不良、感情用事和報復心理也會使他們傾向于過分懲罰別人，結果便造成人與人之間處于事實上的“戰爭狀態”，使社會處于混亂和無序之中。

為避免自然戰爭狀態下利益實現的種種不當之處，人們需要創設一個公共權威以確立一種正當的利益實現和保護機制，提供具有權威性的救濟方式。這是組成政治國家的根本正當理由之一。在政治國家的狀態下，一部分利益得到法律的承認和保護，人們將這部分具有合法性的利益需求稱為權利。同時，產生了公共的、中立的、權威的裁判者，由作為公共權威的裁判者對人們的利益與權利糾紛予以裁決。這是一種和平的、理性的利益實現框架。

從權利本位的角度看，權利派生權力，權力源自權利。人們創設政治機構、賦予其權威、服從權力的目的是為了保護和實現權利——合法的利益訴求。“在民主和法治社會，國家的一切權力屬于人民，源于社會經濟和政治關系的公民權利是國家權力的源泉，國家（國家機構）的權力是由人民賦予的，是人民委托出去的；國家權力的配置，行使國家權力的機構的設置及其運作方式和程序，國家核心官員的產生，都是公民行使權利的結果。不是權力‘創造’或‘批準’權利，而是權利‘創造’或‘批準’了權力。權力服務于權利。設立國家權力的目的，國家權力自身的價值，均在于為權利服務，權力服務于權利，不僅是要防止對權利的侵害，而且更重要的是為權利的行使和實現創造條件。”法律的權威性和強制性是具有了合法性的利益實現的公共權威保障，因而也應該是最有效的。因而，“不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態中，哪里沒有法律，那里就沒有自由。”

隨著時代的推進和教育的發展，主體意識增強和個人權利意識普遍確立，“權利”已經成為這個時代的流行話語。“為權利而斗爭”（注釋1：德國法學家耶林在《為權利而斗爭》一文中首先喊出此口號。）不再僅僅是表面流行的口號，也為越來越多的公民所踐行。可以說，“我們的時代是一個邁向權利的時代，是一個權利倍受關注和尊重的時代，是一個權利話語越來越彰顯和張揚的時代。我們越來越習慣于從權利的角度來理解法律問題，來思考和解決社會問題。我們這個世界的權利問題正以幾何級數的速度增長。”

二、民事執行權的性質——權利的公力救濟方式之一

“無救濟則無權利”（注釋2：“無救濟則無權利”（Arightwithoutremedyisnotright），也稱“救濟先于權利”（RemedyPrecedesRights）或“沒有救濟的權利不是權利”。這也格言所強調的是救濟對于權利的重要，沒有救濟權利將淪為空話。），是任何“法律人”耳熟能詳的法律名言，更是亙古不變的法諺真理。從是否具有強制力的角度看，存在私力救濟與公力救濟兩種權利救濟方式。在自然狀態下，人們只能依靠自力救濟，自力救濟方式的不足促成了政治權力的產生，才有了以公共權威（力）為后盾的公力救濟途徑。

相較于公力救濟而言，私力救濟有著自身的優勢。其一，成本低。人們在日常生活中的糾紛是非常龐雜的，幾乎每時每刻都有新的糾紛或利益沖突產生，但不是所有的糾紛都很嚴重，訴諸昂貴的公力救濟并不符合普通人的成本—效益權衡，而協商、調停甚至身體暴力等私力救濟方式卻不用花費太多成本。因此，如果糾紛不是嚴重到難以或無法用私力解決，人們大多不會選擇公力救濟。其二，在中國這樣注重人情和關系的社會中，個人往往非常重視與周圍的人維持一種和諧的共處關系，與周圍的人發生糾紛時，如果訴諸公力救濟對簿公堂則可能會對這種共處關系帶來或多或少的損害。因此，如果糾紛產生于一個小規模的共同體之內，并且糾紛尚未嚴重到使一個人不惜毀掉與周圍人的共處關系，人們也不會選擇公力救濟。

然而公力救濟之所以還有被選擇的可能，是因為私力救濟自身也存在著明顯的不足，首先就是私力救濟缺乏強制力，特別是缺乏公共的、具有合法性的強制力。以協商、調停等“和平方式”為例，如果協商不成糾紛是無法解決的，即使協商成功也不一定能夠履行，而同時又缺乏有力方法迫使當事人履行協議。在調解過程中，為了使不同的主張向合意靠攏，說服和互讓便十分重要，其實質是實現一種相互間的合理妥協。但互讓和妥協并不總是可以順利達成，此時調解就不具有實質性效果，從而陷入“無計可施”境地。可以說這種方式是“乏力”的。而類似于個人強制的激烈手段缺陷也十分明顯，即導致彼此之間復仇的無限循環。

私力救濟具有任意性、暴力性和無序性的弊端，是一種弱肉強食的“原始的救濟方式”，而公力救濟具有公共性、合法性、規范性的優勢，是一種政治國家所特有的文明的利益實現手段。因此，隨著人類社會從原始狀態向文明狀態的轉變，權利的救濟方式也從私力救濟向公力救濟轉變，作為公力救濟實現途徑的民事執行權便是這一歷史發展的結晶。

古巴比倫《漢穆拉比法典》中第117條規定：“倘自由民因負有債務，將其妻、其子或其女出賣，或交出以為債權，則他們在其買者或債權者之家服役應為三年；至第四年應恢復其自由。”針對這一權利義務關系的內容，該法第118條同時規定：“倘彼交出奴或女奴以為債權，則塔木卡可以繼續將（他或她）轉讓，可以將（他或她）出賣；不得請求將（他或她）收回。”這種初見端倪的民事執行，實質上只是私力救濟的一種表現形式，還并不能稱得上代表國家強制力保障性質的民事執行。同樣日耳曼法上的民事執行也是從一種債權人私力救濟的方式演化而來。如《薩利克法典》規定，如果債務人不還債，則債權人可以協同證人、估價師前往其家中索要，若其仍不還債，則還應加罰十五金幣。值得注意的是，在允許私力救濟的同時，此時已經出現了以利益誘導為手段的懲罰機制，其目的不僅在于懲罰，更是利用懲罰手段敦促被申請人履行義務。相對于以往單純依靠強制和暴力手段的“執行”，利益誘導機制的出現不能不說是一種進步。中國與其他國家同樣，經歷了在倚賴私力執行契約、回收債權的歷史階段。《唐律·雜律》規定：“諸負債不告官司，而強牽財物，過本契者，坐贓論。”可見，唐代民事執行依靠自力救濟，但已經開始關注被執行者的利益。

伴隨著法制建設的進步和法治進程的完善，國家公權力所提供的救濟方式也日趨規范、日趨滿足社會需求，而民事執行制度也逐漸發展和完善。1807年的《法國民事訴訟法典》專門對民事執行程序作出了規定；從1896年的《德國民法典》到后來的《德意志聯邦共和國民事訴訟法》無不對民事執行的程序和手段加以具體化規定。民事執行由私力救濟逐漸向以利益誘導和國家強制力保障為特點的公力救濟過渡，民事執行的合法化和合理化程度不斷加深，執行手段也由肉刑、剝奪自由逐漸向文明的利益驅動機制轉化。因而社會發展的基本趨勢是逐步以公力救濟取代私力救濟，在現代法治秩序中尤其如此。

公力救濟最終取代私力救濟的必要條件是公力必須有“力”。如果公力實際上還不如私力有“力”和有效，它不會被人們選擇。人們尋求公權力解決糾紛、給公權力以信任，并把自己置身于公權力之下聽從它的處置，是因為人們相信它能解決糾紛，是一種權威解決方式。公權力畢竟是一種“力”的象征，公民以訴訟方式尋求糾紛的解決，并不是為了讓國家如何更好地統治自己，而是為了尋求公權力的公正救濟。因而民事執行權作為一種權利的公力救濟方式，必須具有相應的強制力，以有效實現紙面的裁決，這是其產生和存在的理由。

三、民事執行權的現實困境

按照民事訴訟法規定，人民法院根據需要可以設立執行機構，但對執行機構的規格、內設機構等未作統一規定。隨著執行機構改革進程的加快，執行局（庭）在各地法院紛紛成立，執行權的多重權力性質也得到大多數人的認同，執行分權也從學者的呼吁得到實踐者的認同，擺到實踐者的議事日程表上來。孟德斯鳩說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”雖然各地執行機構名稱、規格不一，但大都依照分權制衡原理，采取執行決策權與執行實施權分立的構建機制。

童兆洪博士認為：“民事執行是執行機關根據執行依據確認的內容，運用執行實施權，依法采取強制措施，強制義務人履行民事義務以實現權利人民事權利，以及就執行實施過程中派生出來的各種糾紛進行裁決的司法活動。”現實中，民事執行狀態突出表現為“執行難”。

民事執行難、執行亂問題并不是中國所特有的現象，而是世界各國面臨的普遍難題。2004年美國的一份報告稱：“直到前不久在發展專家之間才有了全球性共識：公平、有效率、成功的強制執行，無論是針對私人的，還是針對政府機構的，對于發展法治文化與司法獨立是特別重要的……民事判決的執行最近甚至被認為是法治的基本支柱，無論是發展中國家還是發達國家。司法公信力都有賴于它。……收債實際上在任何國家都是普遍成問題的，我們認識到全球都面臨著這個相似的執行問題。”在一些西方國家，執行程序是變化最少的一塊法律領地。普通法系一些國家甚至仍在沿用十九世紀或更早時期英國的執行程序。我國是進行執行改革較早的國家，但改革效果既不能令法律專業人士滿意也不能令當事人乃至普通民眾滿意。

正如社會法學派認為的那樣，紙面上的法律是一回事，實際生活中的法律是另一回事。權利也有法定（應然或形式）的形態和現實（實然或實有）的形態。法定權利形態能否轉化為現實權利形態，法律上的應然能否現實化，法律上地位平等的公民是否都具備使法定權利轉化為現實權利的機會與能力，在很大程度上取決于國家和社會為主體權利實現提供了什么樣的環境和條件。具體而言，當前民事強制執行難主要有以下原因：

第一，現代社會“訴訟爆炸”引發執行難。隨著人民群眾日益增長的司法需求與相對落后的司法理念、司法體制、運行機制、司法能力以及相對匱乏的司法資源之間的矛盾日益突出，執行問題成為司法矛盾的主要焦點之一。1978年，民事案件類型主要包括離婚、撫養、贍養、債務、賠償、繼承等，當時的矛盾糾紛主要集中在婚姻家庭領域。而今，民事案件的類型更為多樣、復雜，僅合同糾紛即有買賣、房地產開發經營、借款、租賃、融資租賃、建設工程、運輸、技術、知識產權、委托、保險等三十余種案由。案件數量在三十年間約增長了20多倍，平均每年以9%的速度遞增。而人民法院的編制總人數卻未得到相應增加。訴訟爆炸的局面與司法力量不足的矛盾是執行難問題產生的客觀社會原因。

第二，民事執行的一項重要功能是實現當事人的合法利益，而利益——特別是市場主體對自己即便是非法的利益的維護——也成了執行難產生的原因。自由主義經濟學認為，通過追求個人的利益而促進社會整體的利益不僅是可能的，而且要促進社會整體的利益必須通過追求個人私利的行為才能達致。亞當·斯密借助“看不見的手”的比喻宣稱如果每個人按照自己利益的指引去生活，公共福利就能夠提高。他舉例說，“我們每天所需要的食料和飲料，不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出于他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話。我們不說自己有需要，而說對他們有利。”“他盤算的是他自己的利益，在這種場合像在其他許多場合一樣，他受到一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為并非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會效益。”自利是人的本性，利益最大化是市場主體的目標之一（或者說是最重要的目標）。雖然自私并不就等于不正當，但確實包括了不正當的內容，所以有時人們會維護明知是非法的利益。表現在民事執行領域，就是法院做出判決并生效后權利人仍然不得不申請強制執行才可能實現判決，而被執行人也千方百計地抵制司法執行。這是執行難現象產生的原因之二。

第三，法律權威沒有培育起來，導致民事強制執行權乏力。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”迄今我國還沒有培育起對法律權威特別是司法權威的普遍信仰，無信仰則無權威。法院的審理過程和裁判結論經常受到外部各種因素的影響和干涉，導致司法終極性原則缺位。司法終極性原則意味著審判活動在糾紛解決體系中處于終極地位，已經生效的裁判具有強制力。現實中，司法權威遭受輕視，一個案件時常經歷反復審判，被執行人對司法權威更加缺乏尊重，總是企圖通過各種合法或非法途徑（例如涉訴）裁判或者拒不履行生效法律文書確定的義務。“第二道路”的存在也給了執行難一個存在的理由。

第四，社會信用機制不健全，當事人的風險防范意識薄弱。對執行案件而言，被執行人有無可供執行的財產是決定案件能否執結的關鍵因素。在被執行人有可供執行財產的情況下，借助法院的強制力，民事執行能夠有效實現當事人的民事權利。在某種意義上說，市場經濟作為交換經濟，是信用經濟。但我國的市場經濟還沒有培育成熟，整個社會的信用體系沒有建立起來。而另一方面，民事主體自身的風險防范意識薄弱，規避風險能力不足，在市場交易過程中存在因選擇交易伙伴不當或意思表示失誤的現象。如果部分交易方或者心存欺詐，或者提前隱匿、轉移財產，使得法院雖窮盡執行手段，完成規定的工作和程序，仍不能發現有可供執行的財產，難以實現權利人的權利。在這種執行不能的情況下，申請人要求充分實現自己權利的主張雖無可厚非，但國家公權力也難為無米之炊。

四、民事執行權的改革路徑

“執行難”意味著判決轉化為現實過程中遭遇到嚴重阻礙，意味著之前的司法活動——包括立案、審理、判決失去其效果或目的意義：當事人的合法權利及利益訴求無法實現，司法公正可能淪為空話，司法程序缺少了“實現步驟”只能停滯于“未完成階段”，法治建設也因失去其可信性而無從談起。執行權改革須從實現當事人合法權利這一終極目的考慮。

訴訟是一種成本高昂的糾紛解決方式。執行權的有效性關系到申請強制執行當事人的民事權利實現。正如蘇力所說，“至少中國目前基層社會的訴訟當事人更重視的是案件結果，重視的是諸如‘判了幾年’或‘賠了多少錢’這樣的問題，而不大關心這種結果的來歷”，“對于普通人來說，他們心目中的法律是具體的，他們并不關心法學家有關習慣的言詞和論文，他們一般來說……也并不關心制定法的問題究竟如何規定，他們更關心司法和執法的結果，這才是他們看得見摸得著、對他們的生活有直接影響的法律”。如果判決不能執行，除卻精神安慰，勝訴也只是一場耗費了大量精力和金錢的虛幻勝利。其實，社會信用體系的完善以及市場主體規避風險意識和能力的提高是解決“執行難”的根本，但就民事執行權改革而言，法官或法院必須實際地解決問題，否則他就喪失了作為糾紛解決者或機構而存在的理由，這就要求法院立足自身破解“執行難”。

本文把民事執行權看作一種民事權利的公力救濟手段，民事執行權作為一種權力源于公眾權利并服務于民事權利。執行是一種依靠權力解決權利問題的方式，因而，解決執行難問題需從“權利”、“權力”兩方面著手進行民事執行權改革。以查控被執行人財產的環節為例，應以職權主義為主，兼顧當事人主義，其責任、義務的分配模式應該是：申請執行人負有向法院提供被執行人財產線索和被執行人下落的法定義務，被執行人負有依法向執行法院如實申報自己財產的法定義務，并建立不實申報責任制度，執行法院承擔依職權查控被執行人可供執行財產的責任。

第一，從權利的角度看，破解執行難必須以民事權利的實現為目標。解決執行難，克服執行難的問題要貫徹以下原則：其一，執行程序公開原則。要注重發揮執行當事人的參與性、主動性。保障執行當事人的知情權是民事法律程序的基本要求，強調執行程序的公開對于強化當事人的責任、增強基于社會信賴而產生的執行權的權威性具有重要意義。執行程序的公開應當通過建立當事人告知制度實現，如在立案階段即向當事人告知訴訟和執行風險、告知享有訴前保全、訴訟保全等權利以及強制措施告知、執行結果告知、救濟途徑告知等事前或事后告知制度，以期取得執行程序更大的透明度以及當事人更大的參與度。其二，保障救濟權利原則。對案外人異議、當事人對財產調查結論和強制措施提出異議、申請追加或變更被執行人等情形，采取公開方式，以查明事實、做出裁斷，依法保障當事人行使救濟的權利。其三，職權有限行使原則。這也意味著貫徹執行程序被動原則。以公力救濟私權的執行程序應以當事人申請和舉證為先決條件。

第二，從權力的角度看，應加強民事執行權的強制性，健全國家執行威懾機制。耶林說，背后沒有強力的法治，如“不發光的燈，不燃燒的火”，這本身就是一個矛盾。國家強制力是司法執行得以實現的支撐力量。漢密爾頓曾說，“政府意味著有權制定法律。對法律觀念來說，主要是必須附有制裁手段；換言之，不守法要處以刑罰。如果不守法而不受處罰，法律的決議或命令事實上只不過是勸告或建議而已。這種處罰，無論是什么樣的處罰，只能用兩種方法來處理：由法院和司法人員處理，或者由軍事力量來處理；行政上的強制，或者武力上的強制。第一種方法顯然只能應用于個人；后一種方法必然要用來對付政治團體、社團或各州。”作為司法執行的工具，強制力可以不使用，但不可以沒有。沒有強制力基礎，司法（裁斷是非）可能存在，但執行無法存在，當事人自身的道義約束并不是絕對可靠的。如果沒有約束，人的情感就不會聽從理智和正義的指揮。如波斯納所說，服從規則的決定會是被迫的，但這不是為規則所迫，而是為不服從規則的后果所迫。雖然在某些案件中，違法的當事人很容易判斷出自己的行為在道義上是非正義的，并且應當承擔責任，但是人們更經常的愿望是維護自己的既得利益（不管是正當的還是不正當的）不受損失。因此，如果單憑個人自身的良心調節社會糾紛，就必然會出現恃強凌弱、以大欺小的局面。為切實解決執行難問題，須著力構建國家執行威懾機制，通過對市場糾紛進行裁判執行的司法權的運行引導人們尊重社會信用評價體系，推動社會信用體系的建立，加重債務人的失信成本，最終迫使債務人遵守合約，自動履行義務。

注釋：

[1]張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[2][英]約翰•洛克.政府論（下）[M].葉啟芬，瞿菊農譯.北京：商務印書館，2004.

[3]張文顯，姚建宗.權利時代的理論景象[J].法制與社會發展，2005，（5）.

[4]《世界著名法典漢譯叢書》編委會.漢謨拉比法典[M].北京：法律出版社，2000.

[5]《世界著名法典漢譯叢書》編委會.薩利克法典[M].北京：法律出版社，2000.

[6]季衛東，徐昕.“執行難”的理論爭鳴：公力救濟與私力救濟之間的競爭與互補[J].時代法學，2007，（1）.