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關鍵詞： 侵權行為法；債法；民事責任；相對獨立說；絕對獨立說

中圖分類號： D923 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）06-0033-04

侵權行為法在民法典中立法體例有四種典型模式，即在債法體系下的侵權行為法、在民事責任體系的侵權行為法、在債法體系相對獨立模式、絕對獨立于債法體系模式。我國沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》在民事責任體系下規定了侵權行為，又于2009年表決通過了《侵權責任法》，具體規定了一般侵權行為和特殊侵權行為。侵權責任法入編民法典，采取何種立法體例呢？筆者認為，民法典中侵權責任法立法體例既要不脫離我國立法的歷史淵源，又要縱觀我國法律發展的未來，既要顧慮民法典體系的邏輯性，又要保障侵權責任法的發展。

一、侵權行為法的歷史溯源

對于侵權行為，最初是允許受害人或其家族采取復仇的方式自力救濟的，后法律規定首先應當支付罰金或債權，只是當根據債務人的財產不能給付或清償時，權利人才能通過執行方式對其人身采取行動；自此債才第一次獲得新的意義，即為財產性意義，后來發展為賠償制度。人類社會二次分工后，產生了為保障商品交換的安全法律規范，即為契約。因侵權和契約的救濟均為罰金刑，羅馬人依據法律效果的相同性擴大了債的范疇：契約之債和私犯之債。正如蓋尤斯所言：它（債）劃分為兩個最基本的種類：或者產生于私犯，或者產生于契約。羅馬法時期沒有侵權行為法一般概念，侵權行為法第一次被使用是在《法國民法典》中?，F代意義的侵權行為法，起源于英國十四世紀的令狀制度[1]，沒有國王的令狀，任何人都不能在王國普通法院提訟。

二、侵權行為法在民法典中的立法體例

（一）在各主要民法典中的立法體例

1. 在債法體系下構筑侵權行為法。該模式主要遵循大陸法系國家的傳統，代表性國家有法國、德國、日本。法國民法典沒有嚴格意義上的債法總則，其在第三編“取得財產的各種方法”的第四章“非因合意而發生的債”中規定了準契約、侵權行為和準侵權行為等債的關系。德國民法典在第二編“債的關系法”中第一到六章規定了債的總則，第七章“各個債的關系”將傳統上認為是債發生原因其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為與各種有名合同并列進行規定。日本民法典按照債的發生根據設計債法體系，其第三編“債權”下的結構為第一章“總則”、第二章“契約”、第三章“無因管理”、第四章“不當得利”、第五章“侵權行為”。

2. 在民事責任體系下構建侵權行為法。該模式主要是依據我國民法通則的規定。我國雖沒有民法典，但1986年頒布的《民法通則》中規定侵權行為，該法是將民事責任獨立成章，在民事責任體系下構筑了侵權行為法。該法將民事責任獨立成章（第六章），在民事責任體系下定了侵權的民事責任（第三節），形成了我國侵權行為法的立法體例，該法將債權置于民事權利（第五章）體系下將債與責任分離，在各國民事立法中屬于突破之舉。

3. 相對獨立模式。即侵權行為法在實質上受債法總則制約，但在形式上獨立成編。其代表國家為20世紀八九十年代編纂的民法典。荷蘭民法典在第六編債法總則，第一章為債的一般規定，第三章規定了侵權行為，第四章為侵權行為和合同之外的債，第五章為合同總則。俄羅斯聯邦民法典第三編為“債法總則”規定了債的一般規定，接下來的第四編則為“債的種類”是債的分則，合同、無因管理（第五十章 未受委托為他人利益的行為）、不當得利（第六十章 因不當得利而發生的債）、侵權行為（第五十九章 因損害發生的債）規定于該分則下。

4. 絕對獨立模式。即侵權責任法脫離債法總則的制約，在形式上獨立成編。該模式主要參考英美法系國家的將侵權行為法作為獨立法律而存在。美國《侵權行為法重述》對各類侵權行為作出了詳細而周密的規定。

（二）侵權行為法立法模式的評析

1. 大陸法系的傳統模式。羅馬法的債法體系包含契約之債和私犯之債。這一債法理論對大陸法系國家法律產生了重大的影響。傳統的大陸法系的民法典的債法體系是基于債的各種發生原因建立起來的，債法規范的對象為債之關系，“債之關系為現代社會最復雜之關系，民法債編設有嚴密之規定，為債之關系之一般原則，適用于任何之關系，具有模式性”[2]。因此法國、德國、日本等大陸法系的國家民法典將契約、侵權行為、無因管理等導致債發生的制度整合在債法體系中。侵權行為是債的發生原因毋庸置疑，然而，債的發生原因是紛繁復雜的，產生債的事實，“或源于與人之行為，或源于與人之行為無關之自然事件。人之行為得為債之關系者，或為法律行為，或為違法行為，或為事實行為?！盵3]債的關系包含了絕大多數的民事關系，這樣會造成債法體系臃腫、雜亂，且債法體系也會制約侵權行為法的發展。

2. 在民事體系下構建侵權行為法。我國的《民法通則》中將債與責任分離，是受前蘇聯民法的影響，將債與責任分離并將侵權法定位救濟法，凸顯了立法者對侵權行為法的重視。但是該模式引起了各界關于侵權行為到底是債還是責任的熱烈討論，且目前尚未有定論，并且這一突破也是飽受爭議，有人認為該模式是創建且合理，有人認為該模式使侵權行為喪失了其他債權保證形式，削弱了對被侵權人債權的保護。

3. 相對獨立說。侵權行為法在實質上受債法總則制約，在形式上獨立成編。該模式是對傳統大陸法系民法典立法模式的變革，雖然并沒有打破傳統的根據債的發生原因設計結構，但是從債法編的內容編排上進行了改進，在債法總則部分對侵權行為作出特別規定，在內容、形式上使得債法與侵權行為法的總-分結構凸顯出來。該模式的典型代表為社科院梁慧星提出的方案，總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承，侵權行為受債權總則的制約，債權總則、合同與侵權行為緊密相連。

4. 絕對獨立說。即侵權行為法脫離債法總則的制約，獨立成編。英美法沒有受羅馬法債法理論的影響，不存在債，也從未將侵權行為責任視為一種損害賠償之債。另因英美法系的特點，英美法多為判例法，非制定法，英美法系國家傾向制定單行法，因此英美國家的侵權行為法作為獨立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵權行為法與債法的關系》一文中對該模式做了充分的闡述和論證。侵權行為法絕對的獨立有利于侵權行為法的發展，但是該模式是建立在英美法系判例法的基礎上的，其松散性不適合我國立法模式。我國受大陸法系的法學理論影響較大，為成文法國家，對法系結構完整性、邏輯性要求較高。

三、我國未來民法典侵權責任法的立法體例的探究

隨著民法典草案的制定與公布以及各界學者建議，侵權責任法在民法典中獨立成編的呼聲最高，但是關于獨立的程度存在兩種聲音，一為以梁慧星為代表的相對獨立說，一為以王利明為代表的絕對獨立說。相對獨立模式與絕對獨立模式的根本區別在于：侵嘣鶉畏ㄒ不要脫離債法的制約。采取何種獨立模式更適合我國民法典的編纂，我們需要厘清兩個問題：一是侵權行為的后果是債還是責任，二是債的關系是否一定為財產關系。

（一）侵權行為的后果是債還是責任

侵權行為的后果是債還是責任，不同學者有不同的主張。傳統大陸法系觀念認為侵權是債發生的原因，侵權行為的后果是債，侵權理應受債法的制約；魏振瀛教授則持相反觀點，其在《論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新》中提出：侵權行為本質屬性是責任不是債，其認為侵權行為責任（損害賠償），已與現展了的多種民事責任形式相抵觸，應當將侵權行為從債的體系中分離出來。對于該問題的界定，首先考察羅馬法上債的概念，它是在羅馬法各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的[1]。羅馬法沒有區分債與責任，債與責任統一在債的概念之中；區分債務與責任是日耳曼法，在日耳曼法中，責任的基本含義是強制取得，取得目的是代替債的履行，責任具有可替代性，隨著社會發展，強制取得退到了公法領域，在私法領域中和今天的債具有合一性。其次，我們還應回到最基本的法理學概念中。法理學上，“責任”有三種代表性的觀念，其一，責任等同于“地位”，通指一種地位、一種職務要求應做的事（行為）；其二，指承擔懲罰或賠償等不利的后果；其三，等同于 “義務”。法律責任就是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時應受到制裁。侵權行為產生后受害人有權請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務承擔受害人的該項請求，承擔侵權責任。這種權利與義務發生在相對人之間的關系完全符合債的特征，即當事人之間的請求一定給付的法律關系。可見，“責任”旨在解決對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，“債”則旨在解決當事人之法律關系的性質，屬于請求權還是支配權的問題[3]。所以，筆者認為侵權行為的后果是債而非責任。再回到現實立法形式上，我國的《民法通則》將民事責任獨立成章，將侵權行為規定為民事責任，立法者的意圖是強調國家強制力的保障，加重民事責任的強制性，這是因為《民法通則》為適應改革開放初期特定歷史條件而制定的，其體系具有歷史時期的特殊性，我國制定民法典不能照搬民法通則的體系，將侵權責任法完全脫離債法體系。

（二）債的關系是否一定為財產關系

王利明教授認為大陸法系傳統模式關注各種債的關系的共性，卻忽視了其個性，傳統的債法體系主要以合同法為中心建立的，債法為財產法，債權本質上反映交易的法律形式，以財產給付為內容，而侵權責任卻是形式多樣。對此，梁慧星教授持有相反的觀點。羅馬法中也并不重視債的財產性，而是強調其法鎖的作用，注重債的法律拘束力，將債界定為“迫使我們必須根據城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束”[4]?，F代的法學將債界定為“特定當事人之間得請求一定給付的法律關系”，作為債的標的之給付是一個比較寬泛的概念，既包括積極的給付，即作為；也包括消極的給付，即不作為。給付是否具有財產性在所不問，作為教育培訓合同之標的的授課行為，旅游合同之標的的旅游服務都難體現財產性。所以，在侵權行為中，無論是財產性的給付還是非財產性的給付，都應歸入債的范疇。侵權行為的后果是債，債的關系不一定是財產關系，因此相對獨立模式較絕對獨立模式更適合我國民法典的編纂體例。

四、侵權責任法立法體例的構想

我們應當承認侵權行為的相對獨立性，但不能將其徹底從債法中獨立出去，侵權責任法與債法存在共性。我國民法典應當立足我國立法實踐“以大陸法系為體，英美法系為用”的原則在債法體系下獨立成編侵權行為法，形成“總則編-分則編”雙層結構，即債法編在民法典中采用設立為兩編，第一編為債法總則，采用“取公因式”方式將各種債法具有的共性內容規定于總則內；第二編為債法的分則，以內容的多少為序規定債發生的原因，合同、侵權行為、無因管理、不當得利規定在分則內。在該模式下，侵權責任法未獨立成編，而是作為債法分則編中的一章出現。

（一）采用“總則編-分則編”模式的必要性

從理論溯源和歷史淵源，我國侵權責任法采用相對獨立模式優于絕對獨立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建議稿中，在“侵權總則”編下，再專設“合同”編和“侵權行為”編，該模式雖在學理上認為侵權法受制于債法總則，但同早期的大陸法系代表民法典一樣，并不能在標題上體現侵權行為法與債法的關系，在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權行為與債法距離遠近而已。除了合同、侵權行為外，無因管理、不當得利也是債發生的原因，在立法邏輯上應處于同一層次，而后兩者因規模較小被編排在了債法總則，合同、侵權行為獨立成編，這種模式擾亂了債法體系的邏輯性。采用“總則編-分則編”可以解決該弊端。侵權責任法與合同、無因管理、不當得利同為債發生的原因統一規定于“分則編”，使四種債的發生原因處于并列的位置，也使得債法體系才更嚴謹、完整。

（二）采用“總則編-分則編”模式的合理性。

隨著社會經濟和法學的發展 ，民事權利的類型有所發展 ，債的發生原因是紛繁復雜，合約方式多樣性，侵權行為多樣化，未來將會產生大量的無名合同、特殊侵權行為等其他的無名之債，關于債法的法律條文也將大量增多。正如絕對獨立者提出的質疑一樣，“侵權責任形成的多樣性決定了債權法對侵權責任關系調整的有限性”[5]，將侵權責任法和債法總則、合同、無因管理、不當得利簡單的構建于債法編，表面上看整個債法的體系富有邏輯，實際上極為雜亂，不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形。侵權責任法的內容和范圍不斷拓展，侵權的方式、方法變換無窮，無過錯歸責原則的新發展，“過失”界定的客觀化等使得侵權責任法c債法之間的個性增多，該模式避免了侵權責任法的發展受債法的制約，為侵權責任法的發展提供一個發展空間。

五、結語

民法典采用債法編采用“總則編-分則編”，侵權責任法以相對獨立的立法體例入編債法編的分則編，該模式既能體現債的本質回歸，又顧及了債法體系的完整性和協調性，既考慮到了我國法律文化的歷史傳承性，又兼顧了我國社會客觀情況的需要，符合民法發展的趨勢。十八屆四中全會決定中提出編纂民法典，顯示了我們黨全面推進依法治國的魄力和決心，民法典的制定也將為維護人民的權益，促進我國經濟建設和社會發展奠定了堅實的法律保障基礎。

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一、兩者編纂的歷史背景不同

《法國民法典》是法國資產階級大革命的產物，開始起草于1800年8月，歷經4年，于1804年正式頒布施行。《法國民法典》以法學階梯式的編創而開現代民法典之先河，具有劃時代的意義，對整個歐洲乃至全世界發生了深刻影響，史稱“法國式”。而《德國民法典》則是德意志帝國統一后的產物，是羅馬法與日耳曼法融合的產物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以學說匯編式的編創把民法典的立法技術發展到令人嘆為觀止的境界，史稱“德國式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之譽。

二、兩者編纂體例不同

《法國民法典》分為卷、編、章、節、條、款，項，體例方面則繼承了羅馬法的傳統，分為人、財產以及所有權的各種變更、取得財產的各種方式等三卷共2283條?！兜聡穹ǖ洹窞榫?、章、節、條、款、項，體例方面則為總則、債的關系法、物權、親屬法和繼承法等五編共2385條。該編排與以往法典不同的是，首先，設立“總則”為第一編，這一體例打破了自查士丁尼法典以來傳統民法分為人、物、債和繼承四個部分的做法?！兜聡穹ǖ洹返倪@種編排體例，為以后許多大陸法系國家制定民法典所參考和借鑒。

三、兩者在民法原則上的不同

兩大民法典制定時間相差近一個世紀，分別適應了資本主義發展的不同階段，具體而言，兩者有如下不同。

1、民事權利方面

法國大革命“解放”了在封建制度下被壓迫、被奴役的一切人，把所有法國人置于同等（平等）的地位。而《德國民法典》則規定“人的權利能力始于出生完成時”。顯然此規定不如《法國民法典》規定的詳盡，并且也不再強調“所有的人”。

2、財產所有權方面

《法國民法典》將財產分為動產和不動產，并規定給予財產所有人以充分廣泛的權利的保障，法典還規定物的所有權可以擴展到由于天然或人工附加之物，土地的所有權包括該土地的上空及地下的所有權。任何人不能被強制出讓其所有權，即使因為公共需要，也應給予足夠的補償。《德國民法典》由于制定了資本主義由自由競爭向壟斷過渡的階段，民法典不僅摒棄了《法國民法典》在所有權上使用的“神圣”不可侵犯和“絕對”無限等字眼，而且對所有權的行使增加了某些限制性的規定。

3、契約自由方面

《法國民法典》第1101條規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”。1119條規定：“任何人原則上僅得為自己接受約束并以自己的名義訂立契約。”1134條規定“依法成立的契約，在締結契約當事人之間有相當于法律的效力”。這說明關于契約自由，《法國民法典》注重保護當事人的內心本意，而《德國民法典》只承認當事人意見表示的外部效力，在當事人本來意思與表示出來的意思不一致時，以表示出來的意思為準（第116條）。這一規定適應了發達資本主義經濟條件下，生產與交換日趨頻繁，要求準確迅速完成商品流轉及設立變更法律關系的要求。

4、民事責任方面

《法國民法典》既承認每個成年人都有平等的能力和自主的意思，也承認每個人應對自己的行為負責，也只對自己的行為負責?！兜聡穹ǖ洹冯m然也認為“過失責任”原則，但與《法國民法典》有所不同，實行過失責任與無過失責任原則并存。并規定行為人雖無過錯但有違反法律的可能時，亦按過失情況負賠償的義務。這與法國嚴格的過失責任相比，是一個進步，擴大了企業主和政府部門的責任，使大工業化生產帶來的眾多工傷事故和其他意外事故的受害者因此而獲得賠償。

四、兩部法典對中國的影響

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[摘要]羅馬法設置優先權制度是為了追求對弱者的保護、實現實質正義；優先權制度在法國民法中得以確定是因為法國經濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規則主義的立法方式所決定的；因優先權制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優先權制度缺陷的基礎上加以繼承。優先權制度在世界上法治發達國家中都各有側重的占有一席之地，成為擔保物權制度中不可或缺的重要組成部分。

[關鍵詞]優先權立法方式歷史淵源

引言

優先權作為一項法定的擔保物權制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權，追求實質正義的實現。其最大的特點是破除了債權平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領域，優先權就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調節利益平衡而創設的，優先權作為一種保護特殊債權的手段，就有了起存在的現實基礎。自優先權制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優先權制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統的規定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。

一、優先權的萌生

羅馬最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。

先看妻之嫁資返還優先權。羅馬婚姻實行嫁資制度?！耙粋€姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的?！半S著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發生變為了墮落的典型標志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題?！盵3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現存嫁資的抵押權；公元530年又規定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產有法定抵押權；公元531年又進一步規定妻子的法定抵押權為優先抵押權，其順序在丈夫所有抵押權之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權人來說享有“索要優先權”。

再看監護人的優先權。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”。所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展”。[5]“帝政后，為了防止監護終了時，監護人無力清償，致被監護人須與普通債權人按比例受償，由于普通債權人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監護終了時為之，使被監護人的財產享有優先受償權，推其順序在抵押債權人之后。君士但丁一世時，將此項優先權改為法定抵押權。

以上“妻之嫁資優先償還權”和“受監護人優先償還權”便是現今優先權的雛形。從此以后，優先權制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。

我認為優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發生變化的必然結果。優先權制度從立足于弱者合法權益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規定債權不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權平等原則相悖的優先受償理論。

二、法國民法上優先權制度的確立

優先權在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產取得法》第18章，位居抵押權之先，視為擔保物權。《法國民法典》2095條：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利”。在法國雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國經過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權平等原則”相悖的優先權制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性?！盵7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規定優先權制度有所啟示。

首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。

19世紀初正是資本主義生產方式形成的時期，這種生產方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據此可知，資本主義經濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規定越多、越詳密，法官的自由裁量權就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農業國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農業社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現自由資本主義經濟所要求的那種法律安全性。

再次，法國在民法典頒布以前，曾發生過大規模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優先權觀念，使其發揚光大。

三、德國民法中優先權制度的冷遇

《德國民法典》是民法發展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所具有的一種優先受償的效力而已。因此，德國民法典上沒有相應的優先權制度，“其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優先權制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅?！傲_馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權仍然固執地存在?！盵11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優先權制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內被繼受，這其中也包括對優先權制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發展再次恢復。據上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權制度方面卻是持不同的態度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規則主義之中，自由裁量主義一度占據上風，但在與嚴格規則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡?！盵13]在絕對嚴格規則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉而去構筑細致精密和邏輯嚴謹的民法典體系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優先權制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優先權制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優先權制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優先權制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優先權制度規定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優先權”這個概念符號，但這并無法說明優先權制度的內容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優先權制度具有相似功能的德國民法典中的法定質權就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹的立法指導思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質權內容的規定星星點點的重要原因。

四、日本民法中優先權制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權編第8章列先取特權，視其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303條：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利”。日本民法典較大特點是對先取特權的順序作出了詳盡的規定。一般先取特權的順序即為306條所列的順序；特別先取特權先于一般先取特權（共同利益先取特權除外）（第329條），動產先取特權的順序為：（1）不動產出租、旅店住宿及運輸：（2）動產保存；（3）動產買賣、種苗供給及農工業工人（第330條）；不動產特殊先取特權的順序為不動產保存、不動產工程、不動產買賣。而對于同一順序的先取特權，則按各債權額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權的效力及保存進行了規定（第333-341條）。

“通說認為，現行日本民法典屬于德國法系。但其物權法中卻詳盡地規定了優先權制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優先權制度卻沒有排斥，而是適應社會經濟發展的需求，作了更為完善的規定?！盵15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協的結果。在對待優先權制度的態度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優先權制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。

五、其他各國的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據各國的實際情況對優先權制度作出了較為具體的規定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優先權制度作出規定。

我國大陸，還沒有統一設立優先權制度。最早是在《事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規定承包人就建設工程變價享有優先受償權。

我國臺灣地區的民法典也是承受德國民法典的。關于優先權制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優先權制度。

我國澳門地區的最新民法典于1999年頒行。該法典關于優先權的規定與葡萄牙民法典并無大的區別?！暗?35條有關知識產權優先權的規定可謂是對優先權制度的突破。”[16]

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從民法與商法內在關系來分析：民法調整的是平等主體之間的法律關系，其范圍更加廣泛，而商法只是在商事關系領域中起調整作用；民法總論、民事主體制度、民事法律行為與制度以及民事補救制度等各項民事制度為商法提供了一般規定，這些民事制度也適用于商法。因此就法學理論來講，商法應歸屬于民法部門，民商合一自然是商法合入民法。

早在古羅馬時期就出現了民商合一體制。這都取決于當時發達的商品貿易，隨著商品交換的頻繁，就亟需一種共同的交易規則和習慣需要大家來遵守，商品交換習慣法由此而產生，后來這就成為了民法的淵源。因民商合一論者對民商合一的不同理解又產生了分歧，他們的主要爭議在于：一、認為應該采用“商法民法化”這種立法體例，二、認為應該采用“民法商法化”這種立法體例。前者認為民法的基本原則和原理可以解決商法的一系列問題。民法問題是一般性問題，而商法問題是特殊性問題，民法已經涵蓋了商法，因此無需再單獨制定商法典，最好的方法就是把商事規范納入民法之中即可。后者認為應考慮到在市場經濟不斷發展的大環境下，商事活動越來越活躍，其作用越來越大。在實踐中，商事活動和商事交易所產生的規則逐漸成為了民商事法律的基本制度和基本原則。因此他們認為在民商事法律制度構建中應把商法作為其主要內容，使民法商法化。但是理論界一直堅持商法的民法化。再加上實行民商合一立法體例的國家，都堅持商法民法化。所以，所謂的“民商合一”指的就是商法民法化。

發展市場經濟以來，我國逐漸制定了一系列的商事特別法，但是卻一直堅持民商合一的立法體例。商法和民法的本質區別在于，民法是解決相關糾紛的一般性法律，而商事法律則是解決糾紛的民事特別法，當商事法律對相關糾紛有特別規定時，商事法律則優先適用。我國《民法通則》第二條明確規定我國立法體例就是民商合一。民商合一的立法體例并不是輕視商法，并不是說應在民法典中包括公司、票據、證券、海商、保險等商事法規，而其實質是讓民法典統籌規定民事生活和整個市場適用的一般性原則，部分或個別市場的關系則由各民事特別法來規范和調整。

我國民商合一的立法體例從以下可以看出，如《民法通則》主體制度中沒有區分民事法人和商事法人，而是統一規定了各種民商事主體；在法律行為制度中沒有區分民事行為和商事行為，規定了統一的民事法律行為制度?！逗贤ā吩谥贫鹊囊幎ㄖ胁⑽磪^分時效制度，并且把傳統商法的相關規定也囊括其中，；《物權法》中的擔保制度具有商事性質。

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【正文】

作為中國第一部被稱為“法典”的法律，這部從2021年1月1日起施行的《民法典》，體例科學、結構嚴謹、內容協調，用權利本位構建起邏輯主線，包含總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編以及侵權責任編七編，1260條，堪稱“社會生活的百科全書”。

《民法典》最大的特點在于“人民性”，其充分體現了人民的意志和意愿。在編撰過程中，先后10次通過中國人大網公開征求意見，累計收到42.5萬人提出的102萬條意見和建議，民眾參與度極高。無論是高空拋物、霸座、Q幣，還是人肉搜索、性騷擾、遺體器官捐贈等，《民法典》都進行了回應。

《民法典》也充分彰顯了人民至上、以人民為中心的理念。大到國家所有制、土地制度，小到普通百姓鄰里糾紛、生產經營、個人財產、信息保護，從生老病死、衣食住行到生產生活、婚姻家庭，關系民眾生活的方方面面。它致力于為民眾打造公平正義的大環境，讓社會更加公平發展，讓群眾將“法”作為堅強的法治保障，步入安康的生活。

人格權獨立成編，是一巨大成果，也可以說是中國民法典為世界民法典奉獻的一大亮點。在信息爆炸的社會背景下，信息泄露引發的電信詐騙、利用互聯網侵犯公民名譽權的現象層出不窮。以往的法律不能有效應對。此次人格權編對生命權、健康權、名譽權等都進行了規范，突出了人的主體地位，凸顯了法典的人文關懷，很好地解決了當下的部分問題。

首創綠色民法典，滿含中國特色。在全球生態環境日益惡劣的背景下，人類行為必須考慮到環境保護，考慮到自然資源、生態環境的承受限度，《民法典》的制定回應了這一時代需求。其用18個條文從綠色原則、制度、訴訟等多方面進行了規定，形成了較為系統完備的綠色體系，對引領生態文明建設，具有重要意義。

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論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現實性

從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。

第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。

二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇

隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律?！渡谭ㄍ▌t》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。

第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則。《商法通則》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。

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我國的民事立法隨著1999年《中華人民共和國合同法》、2007年《中華人民共和國物權法》、2009年《中華人民共和國侵權責任法》等的陸續出臺，進入到了一個新階段，即一部系統民法典的各構成部分的立法基礎工作即將告竣，在此之后2002年曾經提上議程的《中華人民共和國民法（草案）》的編纂工作有可能再次提上議程。但是，在這一立法進程中還存在若干障礙需要克服，除有關當代民法制定理念、法典化必要性、民法各構成部分的內在聯系以及外在結構特點等存在研究的必要外，還有許多有關民法的新發展問題更需要加以研究，進行決斷。其中之一就是人格權立法問題，即當下是否有必要就人格保護問題果斷超越有關傳統民法的禁止加害式的保護性立法模式，以正面確認、規定人格權模式甚至使之單獨成編的方式為基礎進行立法。換言之，對于人格保護，民法上究竟是采取人格權立法方式，還是仍然采取限于將其作為禁止加害客體而保護的立法方式？

對此，目前在我國民法學界存在截然不同的觀點。部分學者不贊成在民法上對人格權采取確認式立法，反對在民法上正面設置人格權制度，建議仍然像有關傳統民法那樣，以侵權責任法的保護形式，通過將人格法益作為禁止加害客體加以規定的方式來處理人格保護問題。[1]但是，多數民法學者主張我國當下應從人格權確認的角度進行人格保護立法。[2]他們認為，在民法上將人格權實證權利化并無障礙，因為人格權本身雖然是受憲法保護的基本權利，但并不妨礙從民法上加以確認。這也是我國自從1986年制定《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）以來理論界的主流態度?！睹穹ㄍ▌t》第5章“民事權利”第4節“人身權”明確地以確認或曰賦權的方式規定了若干具體人格權。不過，關于人格權立法是否應單獨成編，則又存在分歧。贊成對人格權進行確認式規定的學者中，一部分學者反對人格權單獨成編，認為應將人格權確認及其一般保護規定歸入民法總則編的自然人項下作為主體屬性加以規定。他們認為，人格權與民事主體的主體（人格）問題緊密聯系在一起，自然人人格與人格權不可分離，因此人格權確認規則只能置于民法總則編中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1編第1章第1節規定“人格法”的做法即為例證；而且此種模式也體現了人格權相較其他民事權利而言更具優越性的立法價值。[3]另一部分學者則認為人格權制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權行為法所替代，而應該單獨成編。[4]

以上觀點分歧，可概括為“法益保護說”（“禁止侵害說”）、“人格權確認說”和“人格權獨立成編說”。上述觀念紛爭的出現絕非偶然。這是因為，人格保護問題與民法其他問題相比，其與自然人倫理本體在價值上緊密結合或不可分離的特點，使得它在立法上有著極為明顯的獨特性，尤其是與物權或債權及其保護問題明顯不同。人格保護立法因為不得不從其具有倫理化特點的角度加以區別考量，所以顯示出一種倫理化立法的特點，也就不可避免地體現出極為觀念主義的一面。從世界民法立法歷史來看，人格保護問題從來就難以決然歸入裁判的范疇，總是因為涉及倫理觀念紛爭而不可避免地陷入難以調和的重大分歧之中。

我國當前的人格權立法何去何從？與其說是徹底走出以上觀念的紛爭，還不如說在有關觀念紛爭或立法分歧中依據人格保護的歷史經驗和當今情勢，通過觀念比較和當下政策思考，選擇一個貼近當下實際和合理要求的人格保護立法方案。說到底，這仍然不過只是一個暫時的非終局決斷。

筆者即是在這樣一種意識下對當下人格保護特點和合理要求進行政策思考，以期對人格權立法提供有益的建議。

二、人格權的立法方式：應否民法實證化

我國當前的人格權立法面臨著立法模式選擇的分歧，首先是對民法應否正面確認人格權的分歧。

歷史研究是分析的重要基礎，但也僅限于此。我國的人格權立法何去何從，一方面應該認真研究既往的民法歷史，了解民法歷史上關于人格保護的做法和思想觀念；另一方面，更應該根據當下我們民法的時代定位以及目的加以權衡。

顯然，羅馬法人格保護的法律形式并不可取。從阿奎利亞法到后期的優士丁尼法典，羅馬法對人格保護都不過體現了一種自然主義式的處理，體現著與原始法律思維一脈相承的粗糙性。古羅馬學者的論述顯示出，當時雖然亦偶爾有權利的提法，但他們并沒有對人格權做出任何原理性的思考。

近代民法典，特別是1804年《法國民法典》的人格保護模式也不可取。天賦人格論可以在《人權宣言》中宣示，卻由于它本身拒絕將人格的地位降低——民法實證化，因此給司法實踐帶來了很大難題，特別是在如何突破其形式而在更大范圍、更深遠的基礎上進行人格保護上造成了難以跨越的實證法障礙——在主張法治國以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依據法律外的理由來任意擴展侵權法上的這些簡陋的人格保護法律形式的司法基礎和范圍呢？

但是，從1896年《德國民法典》一定程度上隱約開始、在1907年《瑞士民法典》等明確規定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法國民法典》修正等全面細化的人格權實證化規定的立法模式卻大為不同。這種模式作為歷史的發展呈現了對既有模式的進步和修正。這種發展和修正本身存在堅實的現實基礎，亦有倫理觀念的支持。詳言之：首先，它與當下人格保護的現實合理性要求相合。這些民法典對自然人人格權基礎的確立不是實證主義的邏輯貫徹，而是現實主義的應對抉擇，是解決現實人格保護迫切要求之所急。隨著人權觀念日益深入并成為普識價值，人格隨時可能受到侵害或者威脅，人格保護問題越來越凸顯出敏感性和現實迫切性。人們因此強烈要求，民法在個人關系中必須一開始就從法律上明確人格的范圍和法律界限，而不是僅僅到了受到侵害時才通過侵權法予以消極保護。那種法益保護式的立法模式，遠遠不能滿足復雜社會對人格關系保護的需要，只有深入到權利確認的深度，才能緩解社會復雜性與人格覺醒意識之間的張力。由此，就像當年的物權和債權一樣，人格保護立法突然獲得了權利化的現實基礎。[5]德國哲學家康德認為，私人權利原本屬于“不需要向外公布的法律的體系”，因為“權利的一切命題——作為法律上的命題——都是先驗的命題，因為它們都是理性的實踐法則”。[6]但是，人們還是要制定民法包括像《法國民法典》、《德國民法典》這樣龐大的民法典去廣泛宣示和確認那些私人權利，確立一個龐大的權利體系。這是因為，只有通過將這些私人權利民法化，那種文明社會秩序才能夠真正穩定而持久地存續，這些私人權利才能由應然變成實然。康德對于物權制度法律化的必要性看得非常清楚。他說：“要使外在物成為自己的，只有在法律的狀態中或文明的社會中，有了公共立法機關制定的法規才可能?！盵7]物的關系是這樣，人格關系又何嘗不是也有穩定確立的要求呢？總之，圓滿的人格法律狀態不能只是間接的，而應該是將直接的確認和間接的保護統一在一起的。其次，這也是非常關鍵的，當代這些民法典關于人格權利化的確認或修正，并沒有忽視人格倫理化的特殊性，仍然重視人格倫理化的要求。為此，他們創造性地運用一種兼顧人格關系倫理特點的新型權利確認方式，即將人格權設計為一種受尊重權。人格權作為一種受尊重權而設計，既可以很好地體現人格自身的倫理化品位，不會導致人格物化或客體異化的規范后果，即作為一種受尊重關系而不是對人格的排他支配關系，體現了人格權是基于人格交往的倫理需要而不是對特定客體的控制要求而生；又能夠很好地預定和明確那些人格關系的界限，即它通過應受尊重和基于應受尊重而具有的排他效力以及由此推論出來的某些獨特保護機制的規定，盡可能為現實關系中人們如何尊重人格和相互交往劃定可預見的范圍。這些規定，由于其正面確認的形式特點，不僅可以成為人格保護的法律基礎，而且更重要的意義是為人格積極交往提供了充分的依據和有效的保護機制。

我國的人格權立法，是在當代社會更趨復雜化的背景下進行的，應該更為強烈地感受到個人人格覺醒和人格關系日益敏感對立的現實壓力。那么在這種情況下，在民法上當然應該有一番新的作為來適應現實關于人格交往和人格保護的新的時代要求，人格權實證化是一種不容拒絕的現實選擇。因此，在如此時過境遷的背景下，如果還繼續援引羅馬法的自然主義法例，或者亦步亦趨步近代法國觀念主義的后塵，[8]顯然已不合時宜。一言以蔽之，今日我國民法上人格權之實證化是一種法律現實的要求。

《民法通則》曾經以專節從權利確認的角度規定了若干種人格權，如生命健康、名譽、榮譽、姓名等人格權。雖然我們已經在司法實踐中感受到其對于人格關系的明確界定作用以及對于我們這個發展中社會的個人人格意識的促進價值，但遺憾的是，《民法通則》采取了具體化人格權列舉這一掛一漏萬的不周延做法，因此不可避免地出現了隱私權、身體權等的缺漏。此外，法律對當今人格交往中極為頻繁但又極為特殊的一些復雜情形，如涉及醫療、生物活動等時的那些特殊人格關系尚未作出必要的規范回應，因而缺乏針對性。因此，我國下一步的人格權立法，應該是在更為全面但也更為關注人格交往特殊情形的意識下加以完善和展開。

三、人格權的確認方式和內容構成：受尊重權及其展開

1．人格權通過受尊重權加以確認

在民法上將人格權利化的難點在于人格特有的倫理化品格。由此，人們提出，人格或其要素本身不可權利客體化，因此也就無法成立實證化權利，否則會導致許多倫理困境，如人格物化、自殺正當化等。

德國法學家薩維尼就明確從缺乏客體基礎的角度，否定人格或其要素可以權利實證化。他說：“這種觀點的邏輯一致的發展會導致對于自殺權利的承認?！盵9]在這種前見下，如果仍然堅持將人格權實證化，就不能不形成一些扭曲的觀點，如將人格視為與權利并行的一種“秩序”，形成“權利－秩序”二元論，或者將人格視為一種“利益”，形成“權利－利益”二元論。[10]但是，這些思想說到底是受一種固定化的權利構造思維所影響，這種構造思維來自物權。根據傳統的權利觀，權利在技術構造上一般以物權為典型，被理解為“主體－客體”關系模式。事實上，權利概念本身可以是開放的，未必要限于“主體－客體”模式。其實，早期在對物權（后來的物權）、對人權（后來的債權）的簡單區分中，人們就注意到，對人權權能所指向的“特定行為”因具有請求的特點而很難說是一種客體化了的事物。[11]至于后來通過權能分類的發展而出現的形成權則更與客體問題疏遠起來，成為一種單純的作用方式。

對于人格權的民法確認，重要的是為人格交往和人格保護提供一種與人格倫理化品質相當的實證形式。這樣，轉換以支配權為原型的權利觀就極為必要。于是，受尊重權的構造形式就成為一種恰當的選擇。德國民法學家拉倫茨如是說：“人身權不是支配權……人身權根據它的實質是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利?！盵12]無論是1907年《瑞士民法典》還是1991年《魁北克民法典》和1994年《法國民法典》修正，都是從轉換權利觀的角度通過構造受尊重權的方式，[13]來正面確立人格權制度，以調整倫理化的人格交往關系。除外在人格權如姓名權之外，這些民法典無論是對一般人格權還是特殊人格權均是以這種受尊重權方式加以確認的。

人格權作為一種受尊重權，其規定方式通常如下：首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權利；然后規定其排除效力，具體可體現為若干并列或不同層次的禁止行為，如1994年《法國民法典》修正后之第16－1條。當然，立法也可以采取更簡潔的方式，直接規定何種人格不受侵犯，或者對何種人格造成侵害或損害的行為受到禁止，同時還可以一并將特殊保護方法加以規定。前者如《瑞士民法典》第28條之規定，后者如《意大利民法典》第5條之規定。

《民法通則》關于具體人格權的規定并沒有達到這種理論自覺的高度，往往是從宣稱“公民享有”某種特殊人格權入手，如第98條之規定。不過，在條文具體展開時，《民法通則》有關規定最后還是不可避免地陷入“主體－客體”關系模式，從排除效力入手對禁止行為作了規定。

2．人格權立法的內容構成

民法以權利確認的方式規定人格權時應規定哪些內容呢？這與是否應確認人格權的問題是一體的，最終體現為由立法者期望達成的制度功能來決定，因此存在一個追求立法功能與確定制度形式范疇的相互配合關系。

具體而言，人格權的內容構成應從以下方面著手：（1）從目前的人格交往和人格保護基礎應具有開放性來看，應該有關于人格尊重的框架性規定，即確立關于人格受尊重或保護的一般規范，相當于確立“一般人格權”，同時規定人格權一般保護方法。[14]如此可避免掛一漏萬，有助于開放地指引司法實踐。（2）對人格交往實踐中已經特別化了的應當加以明確受尊重界限的那些內在人格權逐個規定。這些人格權既有涉及身體、生命、健康、自由、性自主（也可一并合稱為身體完整）等物質性人格權，也有涉及名譽、隱私、信用等精神性人格權。其規定方式均應體現為受尊重以及由此產生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10條之規定。這些條文應該同時規定特別人格權的排除效力（禁止行為）和具體保護方法。（3）應該對人格實踐中的某些極為特殊或者關系極為復雜的情形作針對性的延伸、細化規定，特別是針對新時期高科技應用、復雜社會管理帶來的特殊人格關系問題給予詳盡規定，以滿足社會實踐之需求。例如，在涉及醫療、器官移植、人體捐贈、生物實驗、遺傳檢查和鑒別、代孕、機構監禁、精神評估等活動時對身體完整權的特殊性問題予以立法應對，借鑒《法國民法典》第16－3條至第16－13條、《魁北克民法典》第11條至第31條的規定。（4）應對死后人格保護特別是死后身體的尊重作出規定，如《法國民法典》第16－1條和《魁北克民法典》第42條至第49條。（5）應對那些外在人格權如姓名權、個人數據等加以規定。這些具體人格與人格本體有一定的分離空間，甚至有商品化價值，因此可以在一定程度客體化。（6）立法至少還應該對人格、自由等的禁止讓與、放棄、限制等做出原則性規定。

四、人格權的立法體例：是否單獨成編

對于人格權應否單獨成編，目前我國民法學界也存在截然不同的觀點。撇開那些從根本上反對人格權確認式立法的觀點不談，[15]贊成人格權通過立法加以確認的學者中，也有不少學者堅決反對人格權獨立成編。他們主張應遵循《瑞士民法典》、1994年《法國民法典》修正、《魁北克民法典》的編纂體例等，將人格權立法在體例上歸于民法總則編的“人法”項下。[16]但是，目前一種更具影響的觀點是，我國目前制定人格權應當采取獨立成編，并以此為我國未來民法典結構體例的特色之一。[17]

那么，如何看待關于人格權是否單獨成編的爭論呢？筆者認為，人格權獨立成編這個問題，與先前兩個問題即民法上應否將人格權利化以及人格權的確認方式相比較，并非什么實質性問題。毋庸置疑，從體系上看，將人格權確認規范放在民法總則編“人法”項下確實具有形式與實質貼近的直觀性。這是因為，人格權與人格本體的不可分離性，體現的是它們在倫理上的一致特性，這就導致它們在價值上的同質性。而且，將人格權與主體一同規定，可以更好地從體例形式上凸顯人格權的更高位階性。在這種意義上說，把人格權在內在邏輯上等同于物權、債權，并且認為不將人格權獨立成編便是“重物輕人”的觀點恰恰是不能成立的。但是，人格權獨立成編畢竟只是一個形式化的問題，而形式本身的問題均可以通過形式自身來解決。形式與實質的貼近不一定只有直觀性這一種方式。如果立法者打算達成某種特殊體例功能，必要時也可以采取不那么直觀的形式，創制一種編章結構獨特的形式美學。因此，盡管人格權與人格本體實質相連，但如果立法者愿意將人格權獨立成編而且處理得當，不損及人格權與人格本體的實質關聯，特別是其在倫理上的同質性，那么也是可以接受的。

人格權雖然不妨獨立成編，但也應特別注意人格權權利化絕對不能被簡單理解和論證為法律科學邏輯的產物，人格權編不能簡單地在內在邏輯上與物權編、債務關系編同等化；否則，必定損及人格權制度應有的價值和功能，特別是那些內在于人格權的“與生俱有”的倫理意義。由此，假設一定要使人格權獨立成編，那么就至少應該注意以下兩點：（1）人格權編的位置不能距離民法總則編中的“人法”太遙遠，以至于隔斷了它們之間的獨特關聯，正確的位置應該是緊接在民法總則編之后；（2）應該設置“架接條款”，將民法總則編中的“人法”與人格權編連接起來，使得人格權規定雖然在形式上分離，但在價值位階上卻與民法總則編中的“人法”依舊同齊，在功能上仍然可視為民法總則編的一部分，而不是被看作與后面其他各編地位相似。必要時，立法還應宣示人及其人格權的首要地位，即可以像《法國民法典》1994年修正后的第16條那樣規定：“法律確保人的首要地位（La　primaurite），禁止對人的尊嚴的任何侵犯，保證每一個人自生命開始即受到尊重”。

五、結論：審慎的實證主義

社會發展到今天，隨著個人人格意識覺醒和人格交往關系的日趨復雜以及人格保護的課題更顯嚴峻，當前的人格權立法，不僅需要走出羅馬法人格保護的自然主義歷史軌道，而且也有必要走出過度理念主義的虛空，實現“從倫理領域向法律領域的移植”。[18]

為此，立法者應在保持對人格權的倫理特質具有清醒認識的前提下在法律形式上憑借法律實證主義外殼對人格權進行確認式立法，甚至還可以嘗試建立一個更具實證確定性的體系，以滿足現實生活對人格交往和人格保護的明確而細致的規范要求。當然，我們也應該時刻注意，這種實證主義不應該是毫無顧忌的，而應該抱著一種審慎的態度，時時警醒自己不能遮蔽人格權問題的規范實質，即人格權具有“與生俱來”且“揮之不去”的倫理特質。

注釋:

[1][8]參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期。

[2]參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2期；王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期；徐國棟：《人格權制度歷史沿革考》，《法制與社會發展》2008年第1期。

[3]參見梁慧星：《民法典不應單獨設立人格權編》，《法制日報》2002年8月4日。

[4]參見曹險峰、田園：《人格權法與中國民法典的制定》，《法制與社會發展》2002年第2期。

[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法國民法典》等當代民法典進行細化規定的人格權是人身完整權。這是因為現代社會醫療、生物實驗、機構監禁、精神評估等這些新事物使得人身完整權問題變得十分復雜：一方面這些事物的發展體現了技術和社會進步的一面，對于人類福利有著巨大的促進作用；但另一方面，這些事物的發展也存在對于“人身完整性”的不合理危險。因此，我們需要進行這兩方面的具體平衡，其結果是產生了許多特別的調整界定人身完整關系的規則。

[6][7]參見［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第53－59頁，第67頁。

[9]［德］薩維尼：《當代羅馬法體系I》，朱虎譯，法律出版社2010年版，第261頁。薩維尼的這種思想應該是受了德國哲學家黑格爾相關論述的影響。

[10]參見王晨、其木提：《21世紀人格權法的立法模式》，載渠濤主編：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79頁。

[11][12][18]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第379－380頁，第379頁，第47頁。

[13]在日本法學界也存在類似主張。參見王晨、其木提：《21世紀人格權法的立法模式》，載渠濤主編：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21頁。

[14]中國社會科學院法學所梁慧星研究員主持的《中國民法典草案建議稿》第1編“總則”第2章“自然人”第5節對自然人的人格權進行了專門規定，共11個條文。筆者認為，該建議稿第46條的規定過于瑣碎，不如直接改為“自然人的人格應受尊重”。

[15]這些學者連對人格權確認立法都持否定態度，當然就更無從談起人格權獨立成編了。參見尹田：《論人格權獨立成編的理論漏洞》，《法學雜志》2007年第5期。

篇8

關鍵詞 胎兒 利益 保護 立法

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

1我國現行立法胎兒利益保護之缺陷

我國《民法通則》第九條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！卑凑者@一規定，公民的民事權利能力始于出生，終于死亡。實踐中，出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上已經出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權益得不到法律保護；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權利能力障礙而不能以權利主體的身份獲得法律保護。

關于胎兒利益的保護，我國僅在《繼承法》中有所體現，《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應保留兒的應繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！笨梢姡艘幎ㄒ仓皇潜Ａ袅颂旱睦^承份額，并沒有當然賦予胎兒繼承遺產之權利，胎兒享有遺產權利卻必須從出生開始。其他法律中都未有胎兒利益保護的規定，造成這一領域司法實踐中的盲區。

2關于胎兒利益保護的立法體例

綜觀世界各國立法和我國臺灣地區的立法，關于胎兒是否具有民事權利能力，大陸法第有4種立法體例。

（1）一是承認胎兒享有民事權利能力，但必須以活體出生為條件，如《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止?！薄疤?，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”如《瑞士民法典》第31條第2項規定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”

（2）個別的保護主義（個別規定主義）。即胎兒原則上無權利能力，但于若干例外情形視為有權利能力。如《法國民法典》第906條第1項規定：“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足”；第1923條規定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。”

（3）采取概括主義保護。胎兒未出生時，為母體身體的一部分，原則上無權利能力，但是法律為保護胎兒將來的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時，常視為已出生。如臺灣“民法”第7條規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為已出生”。

（4）絕對主義。即絕對否認胎兒具有權利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國《民法通則》即采用此種立法模式。

上述前三種立法例在堅持了“出生”標準的前提下，都注重胎兒的特殊保護，賦予了胎兒一定的主體資格，但又各具特色，保護的周密程度也有所差異，而第四種立法例則完全否認胎兒具有權利能力，屬于保護力度最弱的。第一種立法例，只要胎兒活著出生，就有權利能力，實際上是以出生為條件須待出生以后將其權利能力溯及既往，這一立法例囊括了該國立法體系中的所有自然人可能享有的民事權利，除了附加一個條件之外，胎兒與出生后自然人權利能力是完全一致的。這就最大限度地擴大了胎兒的權利能力。但此立法例在理論上存在一個矛盾，民事權利能力是民事主體享有民事權利承擔民事義務兩方面的資格，如果承認胎兒享有民事權利能力，就理所當然地要承認胎兒有承擔義務的能力，但如果賦予胎兒一定的義務讓其出生之后去承擔，顯然對胎兒不利且違背社會公平之理念。在第二種立法體例下，不承認胎兒在母體中有民事主體資格，只有胎兒出生時為活體的，在某些特定事項上視胎兒已出生，采用列舉的辦法保護其權利，屬于個別保護主義。這種立法體例的優點是以胎兒享有特定的事項上的權益為限，不包括義務內容，既有利于對胎兒保護，又有利于對第三人利益和正常民事秩序的保護，缺點是由于立法總是會由于種種原因難免掛一漏萬，對胎兒的權利保護不盡周全。

3我國關于胎兒保護的立法完善

綜合大陸法系與英美法系各國的經驗，同時考慮到我國的具體國情，我國對此問題應從如下角度加以規定：

首先，胎兒出生時為活體的，其在胎兒期間所受的侵害，可以出生后的自然人名義請求損害賠償。這樣，一方面可以回避胎兒何時產生“權利能力”的爭論；另一方面，又確認了自然人在出生后有權對于胎兒期間所受損害要求賠償。

再次，關于侵權行為發生的時間段，筆者認為，侵權行為可以發生于受胎前也可發生于受胎后，只要其與損害結果之間有因果關系，且滿足侵權行為的其他構成要件的，加害人就應承擔責任。例如有安全隱患的產品，即使其生產于受胎前，但只要給胎兒造成損害，就應承擔責任。這實際上一方面貫徹了侵害行為與損害可以在時間上分離的原則，符合侵權法的基本原理。另一方面也是由于受胎時間難以確定所致。

最后，關于胎兒撫養費的賠償。《民法通則》119條以及《貫徹執行若干問題的意見》第147條，規定了間接受害人的撫養費損害賠償請求權。但現行法律并未明確損害發生時，處于胎兒階段的受害人是否有此損害賠償請求權。筆者認為，在以后的立法中，應明確胎兒的撫養費損害賠償請求權。當然，胎兒的健康損害請求權應當由胎兒出生后的本人享有并行使，不能由他人行使，在其不具備行為能力時，請求權由監護人代為行使。

基于以上所述，筆者認為，在立法例上，應采取概括保護主義。在未來的民法典中規定：“自然人的權利能力，從出生之日開始產生；凡涉及胎兒利益保護的，視為其有民事權利能力，可主張損害賠償請求權；但胎兒出生為死體的，其權利能力則自始不存在?！睂Υ丝勺魅缦陆忉專?/p>

（1）從立法旨意上來講，作此立法的目的是確保胎兒能夠健康地生存和成長。因此主要是保護胎兒的各種利益，諸如繼承權、受遺贈權、作為間接受害人的撫養請求權、健康權等。但不得以胎兒有民事權利能力為由，為胎兒設定民事義務。

篇9

動產和不動產的劃分在整個物權法乃至民法典中占有重要的地位?？梢哉f，正是通過把物區分為動產與不動產，才構建起物權法和民法典的理論大廈。動產與不動產劃分的歷史也源遠流長，一直可以上溯到羅馬法時代。

羅馬法的動產與不動產“是以能否移動和移動后是否變更其性質，損害其價值進行分類”。[1]這一分類標準基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區以此為藍本，構建出現代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現代民法體系中，關于不動產的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動產指不能被移動或移動后會毀損其經濟價值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財產法規定的概念。

另一種立法例規定不動產是其性質不能移動，其用途不能移動，其權利客體不能移動，法律規定不能移動的財產。如房產，地產。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標準的根本區別在于，前者認為不動產歸根到底是物，是不可動之物。而后者認為不動產歸根到底是權利，是不可動之物上的支配權利。

德國民法典第94條規定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分。”④可見，德國民法典中不動產被稱為地產，地產不是泛指的土地，而只是在不動產登記薄業已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個具有物理和程序雙重意義的分類標準，土地，房屋和永久附著物是不動產，首先是出于其不可動性，同時還在于業經不動產登記的程序性質?！雹?/p>

德國民法典先規定不動產，不動產之外即為動產。與德國不同，瑞士民法典采用了給動產下定義的方式區分動產與不動產?！度鹗棵穹ǖ洹返?13條規定：“性質上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產所有權的標的。”其不動產基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現出以物可否移動的物理標準為主的特點，我國澳門地區民法典第195條的規定更將其體現得淋漓盡致。

法國民法的動產，不動產的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動的物理標準外，還有價值范疇的判斷，“動產的價值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點。法國民法典第526條規定：“依其客體 ，下列權利為不動產，不動產的使用收益權；地役權；請求返還不動產的訴權?！?。⑦可見法國民法典給不動產的定義是絕對的物理標準，但不動產的法律體系卻建立在不動產是一些重要價值的財產的思路的基礎上。

由上述種種立法例可以看出對不動產范圍界定的標準有二。

一是自然標準。即根據其不能移動或移動有勛于其價值；如土地，建筑物。此種標準業已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財產法基本上也與其一致，也是我國眾多法學者普遍認同的標準。梁慧星先生認為：“不動產指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。”⑧

二是添附標準。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對不能分離，而是說分離會影響其社會效用，經濟上不合算。此標準將不動產擴展至動產，擴展了動產的范圍。關于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關系已有規定，并且此規定基本上被現代大多數民法典國家采信。

除了通行的自然標準和添附標準之外，有些國家還規定了其它相關的標準。如法國民法典還規定了另外三個標準。一是為確保不動產合理正常使用的物，如農具，耕畜。二是產生于不動產之上的一些用益物權，如地上權，地役權。三是依法律特別規定，如法律規定的股票為不動產。⑨

我國的《民法通則》沒有動產不動產的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類?！稉７ā返?2條規定：本法所稱不動產指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動產概念采用通說，即“不動產是指性質上不能移動或雖可移動就會損害價值的物，⑩”以《擔保法》第92條規定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權法中的公示公信原則和登記的制度價值

公示公信原則是物權法的基本原則之一，也是設立、變更、終止物權所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權變動行為需以法定公示方式進行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權變動行為經公示后，即使標的物出讓人事實上無處分權經公示的，善意出讓人基于對公示的信任，仍能取得物權的原則。⑾

物權的公示原則要求在動產的物權變動中，以占有標的物為生效要件。不動產物權的變動，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權是對世權是絕對權。其變動涉及的范圍大。不公示不足以明確財產歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設立物權的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結果。物權變動公示的，即發生權利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負返還義務，只能由有過錯方的人承擔責任，在快節奏的現代生活中，商品的交換要求及時、可靠的將商品的物權轉讓給受讓人。因此，保護交易中的善意受讓人的利益，維持一個穩定的經濟秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實踐追求。物權變動中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價值取向。

物權的變動對動產大都采用占有為生效要件，而對于不動產各國一般都建立起獨立的不動產登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動產登記制度，系以12世紀前后德國北部城市關于土地物權變動須記載與市政會議所掌管的都市公?。╯tadtbuch）上為其發端。其后不久，這一制度因德國大規模繼受羅馬法而與多數地方廢止，僅個別地方略有采行。至18世紀，由于形勢的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權中重新復活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權之登記制度表明近代意義的不動產登記制度正式誕生。

登記由于其對象是具有社會重要意義的財產。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當數量的登記內容。如法國民法典涉及抵押權登記的《登記簿的分布和登記員的責任》由8條，德國民法典《關于土地權利的一般規定》則有30條規定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產物權中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權法中必不可少的。

登記作為不動產物權的公示方法，見物權變動事項等給予特定國家機關的薄冊上。從不動產物權的角度看登記的制度價值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設立不動產登記制度的初衷和最終落腳點，反映了不動產登記的高層次的價值追求。我們很難設想在一個缺乏登記制度經濟和社會環境中的穩定美好的生活。若沒有不動產的登記，很難說那些區有重要社會意義的財產究竟帶給我們的是幸福還是災難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現實。

二、更能體現出不動產的“莊重”與社會價值。不動產不同于動產，應該說他承載了更多的社會意義和社會價值，我們從價值范疇就能做出基本的判斷：不動產決非一般動產，他應給與更大程度的關注與寵愛。這體現在物權的公示上就是動產已占有為要件，而不動產需經過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應該說，不動產的登記制度與物權的公示公信制度原則上有著天然的契合點，那種天然的合拍使“不動產公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動產物權變動之公示手段，是人類法律生活之以項重大制度。登記制度為不動產交易提供了一個明確的基礎，是不動產物權變動的不以交付標的物之占有為要件，在同一不動產上得成立多種用益物權和擔保物權。對于整個社會經濟活動具有重大貢獻?！雹?/p>

三、各國（地區）不動產登記機關立法例

不動產登記作為一項重要的物權公示手段，關于登記機關由各國制定專門不動產登記法或不動產登記法規或者在民法典中加以規定。下面是各國的立法例：

日本不動產登記法第8條第12項：“登記事務，以管轄不動產所在地的法務局，地方法務局。或其支局，派出所為登記所，而予以管轄?！笨梢?，日本不動產登記機關是性質為司法行政機關的法務局，支局及派出所。

德國土地登記條例第1條第1款規定：“不動產登記簿由地方法院（不動產登記局）統一掌管。不動產登記局對本區域內的土地有管轄權。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規定，不動產登記機關通常為各州法院。

在英國，統一管理城鄉土地權屬于登記的機構，為“政府土地登記局”。這一機構是英國現今統一從事不動產所有權的審查、確認、登記、發證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國舊土地登記規則第4條第1款第1句就規定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機關辦理之?！?/p>

在我國臺灣地區，依《土地法》第39條的規定，不動產登記系由市縣地政機關辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區內設置的專門的地政事務所，主辦不動產登記。

在我國香港，不動產登記系由專門的“田土注冊處”負責，行政上隸屬于香港注冊總署。

由上可見，關于不動產登記之主辦機關，現代各國（地區）的立法例大致有二：一是司法機關，二是隸屬于政府的專門的不動產登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務所”。并且無論是司法機關還是隸屬于政府機關的專門機構都實行統一管轄登記，從而避免因分散管理而出現的混亂。

考察世界各地的不動產登記制度，可以發現，關于不動產登記機關有兩個規則性的特點：

一是不動產登記機關大致有二，司法機關和隸屬于政府的專門的不動產登記局，但一般是司法機關。在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局，在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統一登記的體現，但還來因為民國時期法的混亂而改為行政機構的地政局統一登記，此法用在我國臺灣至今。

二是登記機關的統一性，各國不動產要么由司法機關統一登記，要么由隸屬于政府的專門機構進行登記，而不是多部門多頭執政。

不動產登記機關的兩個特征是物權公示原則決定的，也很好的反應了物權公示原則的要求。

四、設立不動產登記機關之原則

鑒于對歷史上和現代各國（地區）對不動產登記機關規定的考察，可以清晰的凸現幾條設立不動產機關的特點，這些特點也成為從法理和實踐中設立登記機關的原則。

一是登記機關的統一性原則。在國際上，從不動產登記機關的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機關所統一是登記信息集中化，擁有詳備的不動產登記資料，利于查閱和辦理，節省了成本，提高了效率，能從根本上與市場經濟的效率原則合拍。反之，登記機關的不統一必然造成麻煩。當兩個或兩個以上的登記機關權力交叉重合時，不但會損害當事人的利益，而且會擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權因登記而成立，但如果兩個或多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其他權利也一樣）的成立由多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題，如果當事人是在其中一個部門進行了登記，這就造成了物權變動的法律基礎的互相沖突，最后的結果是“因為立法造成的司法環境”。如果此期間由第三人的權力納入登記，那么法律關系間更加混亂。

二是不動產登記機關一般是司法機關而不是行政機關。從立法例上說，不動產登記機關，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局，及其派出所。司法機關是國際上常見的不動產登記機關。

從法理上說，首先，登機行為是一種程序司法行為或準程序司法行為。檢討英、發、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動產登記制度，登記機關的職權范疇在性質上都不承擔公法上政府管理監督的職能，而是賦予給民事個體自由去行使，選擇，判斷，登記機關只是一個消極的確認和向社會公眾公示以達到物權變動公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動產物權登記直接決定當事人的權利義務關系，利用登記信息最多的是訴訟機構，仲裁機構。故登記應建立與司法機關的直接聯系。如在德國不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是直接向上級法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統一登記做法。最后，司法機關作為登記機關節約了訴訟成本，充分利用不動產信息資源，同時提高了審判效率和經濟生活效率。

總之，從國際經驗和法理上均可說明不動產登記機關應是司法機關而非行政機關。

關于設立不動產登記機關，到底是由民法典的物權編（或者物權法）來規定還是由特別制定的不動產登記法來規定，在立法例上并無一定之規。在德國民法、日本民法中和中國臺灣地區民法體系中，對這些問題由特別的土地登記法或不動產登記法來規定，但是瑞士民法典卻直接規定在民法典中。所以這要根據各國實踐的需要而定。

五、我國不動產登記機關現狀及物權立法中的改革建議

我國的現行法中至少有五種登記機關：土地局、林業局、房產局、工商局、證券管理部門，這是一種以財產的類別分別設立登記機關。登記制度的特點是登記與行政管理部門的設置和職權結合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權登記也在土地管理部門進行；林木由林業管理部門管理，有關林木所有權的登記已在該部門進行；房屋由城建部門管理，產權登記亦在該部門進行。

中國在不動產登記上的“多部門登記”，“分級登記”“多頭執政”，因登記機關分散，既不利于當事人進行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個機關登記），也不利于有關交易當事人查閱登記，且各個部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動產交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個社會成本頗高的環節和過程，翻蓋財產的流通設置，使不動產登記地籍資料缺乏統一性。

透視我國現存的不動產登記的法律法規，尚屬房地產改革過渡性產物，屬于宏觀調控措施，在實際上仍屬于行政范疇。關于不動產登記存在著“多頭執政”的局面，且各自依據的法律也不同。如擔保法第42條明確規定的不動產登記部門就有四個，而且這些部門都是有關不動產的行政部門，進行登記只有行政管理性，而沒有物權公示性，即司法性。

所以我國的不動產物權登記機關的現狀特點有二：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭執政：二是行政性，登記機關是隸屬于政府的行政機關，登記只有行政管理性。這兩大特點是與登記機關設立的原則大相徑庭的。在實踐中和法理中都是有問題的。因此在物權立法的改革中，不動產登記機關的改革也是勢在必行。

首先，中國的不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地為基礎和核心的統一，因為這是自羅馬法以來一切建立不動廠登記制度的市場經濟國家和地區的共同做法。其理論依據是不動產物權的核心是土地的物權；非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上?，F行體制中的不動產登記機關分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨立的情況，即不合法理，也嚴重妨害了不動產市場經濟體制的建立。

其次，中國的不動產登記機關應設在縣級法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關登記業務，在選擇中國的不動產登記機關時，有如下考慮：1.以建設部管理下的房地產部門系統作為登記機關。雖然該系統目前擁有中國最為詳備的不動產登記資料，但該部門的登記是以房產登記為基準的登記，其內容不但不能概括不動產的全部，而且更為重要的是它只能容納房產登記，而無法容納最為重要而且是基礎不動產性質的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮，輻射不到農村。故以建設部門屬下的房地產登記（只有房產而無地產的登記）不能滿足物權公示的要求。2 .現在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統的登記可以輻射到中國城鄉全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺灣地區不動產登記就是以不動產登記為基礎的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動產登記。但由于中國土地制度恢復較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關系，將不動產登記納入土地登記的做法將遭到房產登記和林業登記等部門的反對。

鑒于以上考慮，將不動產登記機關確定為法院，并進一步確定為縣級法院另設專門的登記庭，使中國的不動產登記直接與國際上最常見的司法機關登記相統一。有關不動產信息的查詢可采用雙重數據庫查詢子系統。即一套通用來供社會大眾查詢某財產的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對司法行政機關開放，用來供有關機關查詢某人所屬的財產，私人無權查詢。這樣既保證了個人隱私不被公眾知曉，又便于相關的司法機關及行政機關工作。

在我國物權立法中由法院辦理不動產登記，勢必會影響一些行政機關的既得利益，遭到他們的反對。但此項改革不僅在物權法，民法領域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統的政治地位，可能會減少很多略顯微弱的法院面對強大的行政機關時的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動產的登記》載《中國法學》1996年第5期、《德國當代物權法》、《論物權法》

王利明《中國物權法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權法》《中國物權法草案建議稿》

謝在全《物權法》

王澤鑒《民法物權總論》

史尚寬《物權法論》

高富平《物權法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務印書館，1996年版第283頁；

②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。

③法國民法典第二編第一節的規定，即517—526條，尤其是526條更能表現其不動產的性質，規定了不動產上的用益物權，地役權甚至是訴權均可。

④參見德國民法典。

⑤孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。

⑨參見法國民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權》臺灣三民書局1996年版第75，76頁。

篇10

關鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現民法精神、指導民事司法、立法和指導民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權利濫用等指導思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規范，以期對民事司法妥善規制，確定民事活動的合法、有效以及權利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結出來的能夠反映事物本質狀態的規范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現各國民法應當共同遵守的規范和原則。

綜上，民法可以總結為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導作用的法律理念和法律規則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統一性

眾所周知，社會的復雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關系，防止由于個體價值與制度設計上的不一致降低法律法規的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調整，可以消除制度設計之間的沖突和矛盾，體現出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會發展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構，即是一個經驗的平均類型?！奔疵穹ㄕ{整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關系和人物關系給予調整，在法律條文為國民的生產生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關系的調整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規范設計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發展的必然要求。

4.彌補成文法的局限性

民法典的關鍵價值不在于進行多少制度設計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現民法作為體現人類存在價值，促進社會全面發展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現：第一，發揮了法律的指導功能；第二，強調了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內容構成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現實中，民法解決兩個問題，“權利的產生”與“權利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權利的產生環節彌補法律法規禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權利的行使階段用以彌補法規禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權利保護等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。

（二）對民法“基本原則”基礎理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應當反思其作為基礎的相關理論，具體體現在以下幾個方面。

第一，基本原則的“效力貫徹始終性”

首先，結合當前的社會現實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權利產生和權利行使兩大環節中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權益受保護等一般指導思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領域，而其實際一般只能在特定領域內適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領域內適用。

第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用

1.立法準則作用

立法準則作用是指加諸立法者義務。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務，無法加諸立法者義務，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現基本權利的義務。但若以私法為立法者設定義務，則確實是沒有一定的理論依據的。

2.行為準則作用

經實踐發現但凡不是裁判規范的，也不是行為規范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據這些理念及時調整規范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規范的良好引導作用，但并不具備作為法律法規的準則功能。

三、民法基本原則的法典表達

在民法總則中還應不應該采取在法典開篇集中規定基本原則的體例？綜上進行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術角度，不應將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產生誤解。

第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領域，各歸其位，用于適當的領域之中。

作者：韓琳