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關鍵詞：經濟法；主體；權利設置；全面深化改革；歷史擔當

一、經濟法中主體類型分析

法作為規范主體行為、明確主體地位的重要依據，對主體權利和義務進行了清晰的闡述。主體權利由接受權和行為權組成，主體是經濟法中主體權利有效行使的前提和基礎，因此，明確經濟法中的主體才能更好地設置主體權利的走向。經濟法中的主體大致可以分為三類：第一，市場活動主體。在市場經濟活動中，經濟法所涉及的經濟主體主要包括投資者、經營者、消費者、勞動者和納稅人。其一，在市場經濟運行的過程中，市場交易、市場競爭是兩大主要內容，市場交易體現了經營者、消費者的互利關系，市場競爭不僅體現了經營者與經營者的競爭關系，還體現了經營者、消費者關系；其二，投資者可以直接以經營者的身份進入市場，成為市場活動的主體；其三，消費主體是范圍最廣、最基本的經濟主體，人人都可以成為消費主體；其四，勞動者雖然屬于勞動法所調整的范疇，但也是市場活動主體的一部分；其五，納稅人主體是市場經濟活動中不容忽視的主體。第二，經濟管理主體。經濟管理主體主要為國家（政府），國家（政府）對國民經濟發展的規劃、建設和領導是具有絕對權利的。部分具有管理公共事務的組織，在法定授權范疇內，可以行使部分經濟管理主體權利，如煙草專賣局、地震局等。另外，政府在經濟領域的行為、法律地位具有雙重性，其一，政府在國民經濟中發揮著宏觀調控和有效治理的職能；其二，政府能夠通過國有資源來參與國民經濟的建設。第三，介于市場活動主體與經濟管理主體之外的第三類主體。第三類主體主要包括兩種組織：其一，行業組織，如商會、消費者組織等，其所具備的權利為對行業的自律進行管理，是非營利性的組織主體；其二，中介組織，如質量檢驗機構、會計師事務所等，其不僅為整個市場活動提供關聯服務，還為市場宏觀調控和監管提供了有價值的信息。

二、基于全面深化改革的經濟法主體權利設置思路

第一，經濟發展由管理到治理的過渡和轉變。要實現我國經濟建設快速、全面的發展，就要不斷地完善、落實治理體系。治理體系的完善，離不開經濟法的保障和支持，將經濟法融合到治理體系之中，要依靠國家（政府）的力量和權利來干預、協調市場經濟活動，并不斷完善治理方法。隨著全面深化改革的推進，經濟法中的權利主體發生了變化，由此，依據市場經濟體制變革來轉移、設置經濟法中的主體權利是十分必要的。第二，經濟法建設需要市場決定與政府有為相結合。全面深化改革的主旨思想是打破傳統的經濟體制，加速我國市場經濟與國際化接軌。因此在這一變革中，政府的角色和作用發生了轉變，政府不再僅僅發揮主導優勢，還要以輔助者的姿態來進行市場資源的優化配置，從而處理、協調好經濟、政府、改革三者之間的關系。由于經濟法中對經濟與市場的關系進行了闡釋，所以在全面深化改革理念的指導下，經濟法中對主體的設置將突破主體構成的限制，并將著力點更多地放在主體權利的設置上。第三，權利與權力關系的界定。在經濟法改革中，權利與權力是存在差異性的，具體來說，任何一個公民都能夠在法律法規的約束限定下行使自身的權利或權力，且履行應盡的義務。但是權力具有對公性，權利則具有對私性，因此，要重視、弄清二者之間的關系，從而才能在經濟建設和發展中，實現權利與權力的平衡運用。

三、法的社會化運動對經濟主體權利形成的作用和影響

（一）探究、分析主體權利在經濟法中的社會背景。首先，要想全面、透徹、深入地了解經濟法，必須要找到合適的切入點和突破口，該切入點不僅要兼具經濟特征屬性和法的要素，還要結合特定社會發展階段的經濟特點來對經濟法中的主體權利進行設置，從而降低統一設置標準所帶來的不公平性。其次，在對經濟法中主體權利進行研究探討時，要先對特定的社會背景進行設置，這樣更有利于問題探究的清晰化和具體化，這一研究現象通常被界定為法的社會化運動。最后，在對經濟法中主體權利進行設置時，結合法的社會化運動特征。不難發現，經濟法不僅具備社會法的基本特征，而且在受社會法影響的同時，也隱含著社會公共性所特有的法律風格。（二）突破了傳統公法、私法嚴格區分的限制基于法的社會化運動而形成的經濟法，其主體權利就不應該按照傳統公法、私法來進行硬性區分，而是應該突破傳統非此即彼的約束。因此，在這種情況下，可能會出現三種情況，其一為公法范疇的權利（公權力），如征稅權；其二為私法范疇的權利（私權利），如存取款自愿的權利；其三為社會法范疇上的權利，即公權力和私權利的結合體，如企業經濟發展權。

四、經濟法中主體權利設置的范疇

法律是權利和義務的統一，經濟法作為經濟建設的重要保障要素，其主體權利的設置可以涵蓋以下范疇：（一）經濟法中主體特定權利的設置基本的、獨立的法律部門需要具備能夠涵蓋該類法律關系主體的、統一特定的權利形態。經濟法作為經濟領域闡釋主體權利的特有法律，其權利構成較為分散，如審計監督權、企業經營權和預算分配權等等，這些權利具有典型的專屬性和適用性，或適用于某一具體經濟環節，或專屬于某類經濟主體。因此，其所覆蓋的權利范疇缺少整體性和通用性，即經濟法中的主體權利分散、模糊，且存在功能缺位，其健全性和成熟性要低于民法和行政法。經濟法與民法、行政法相比，首先，就民法而言，民法平等性地規定了主體可以享有的四項基本權利，即物權、知識產權、債權和人身權，這也是構成民法的主要框架和模塊；其次，行政法是行政機關所行使的權利，如行政許可權、行政處罰權等，行政客體則主要是公民、法人以及企業等組織，他們所享有的是參與權、監督權和知情權，這些基本權利構成了行政法的主要框架。就經濟法而言，經濟法在主體權利配置上缺少統一性、普遍適用性的基本范疇，如企業經營權只專屬于市場經濟活動中的企業和組織。因此，加強經濟法中主體權利的統一性、特定性設置至關重要。（二）經濟法中主體基本權利與具體權利的設置經濟法中的主體類型較多，且主體具體的行為又存在差異性，因此，在經濟法中設置主體權利可以重點體現基本權利和具體權利。就基本權利而言，其適用性要廣，要以適用經濟法中一切主體為目標；就具體權利而言，其要適用于經濟法中各類特定主體，如金融法、消費者法、企業法以及財稅法等。由于具體權利具有高度的復雜性，因此，還可以細分為一般權利和特別權利。就一般權利而言，其可以體現正常的經濟狀態下，主體所應該享有的權利，如企業經營權和消費者權；就特別權利而言，部分主體在經濟扶持狀態所享有的權利。（三）構建以經濟發展權為核心的主體權利設計體系經濟法中的主體基本權利的設置是一項復雜的系統工程，在對主體權利進行設置的過程中，要堅持以經濟發展權為核心來進行經濟法基本框架設計和完善。首先，就經濟與法律的關系而言，由于我國作為發展中國家，在相當長的一段時間內都處于社會主義初級階段，而經濟發展作為該階段的第一要務，勢必需要與之相匹配的經濟法律保障體系來支撐。因此，將“發展”納入法律體系，進而引申為“發展權”，再融合到經濟建設中是可行的。其次，就我國與國際的關系而言，在經濟全球化的背景下，發展已然成為國際經濟所關注的重點問題，隨著國際組織對發展權的提出以及我國對發展權的積極響應，設置以“經濟發展權”為核心的經濟法中主體的基本權利，是順應國際經濟發展法律的必然要求。再次，就經濟法與其他法律部門分工而言，經濟法是與國民經濟發展銜接最緊密的法律，雖然在實際的經濟活動中，經濟法不免會同其他法律部門交叉重疊，但由于各部門的側重點不同，所以適用對象略有差異。最后，經濟法中主體基本權利的設置可以包括經濟發展權、經濟分配權和經濟安全權。這三類基本權利的主體不僅包括國家或政府，還包括企業或組織以及個人，因此，能夠適用于前文所述的三類經濟法中的主體。

五、經濟法中主體權利設置所體現的歷史擔當

第一，發揮積極權利的實用價值。積極權利，是指在主體行為發生的過程中所實現的權利。積極權利依據是否需要外力支持又可以分為兩種情形：其一為主體本身依法享有，能夠依法行使的權利，以消費者為例，消費者在購買商品時由自主選擇權；其二為主體本身依法享有，但是需要外力支持才能依法行使的權利，如企業對自產商品的定價權。第二，實現權利與權力的互相制約和維護。政府的權力是人民賦予的，政府權利的行使又是為人民服務的，這就為揭示權利與權力相互制約和維護關系提供了基礎。經濟法中主體權利的設置正是需要協調好二者之間的關系，經濟主體權利的實施，如政府所采取的宏觀調控和市場監督，都是為了更好地服務于經濟建設，從而發揮經濟法中主體權利的積極作用。

作者:王華 單位:陜西財經職業技術學院

參考文獻：

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[2]陳乃新，陳陣香.經濟法學重要范疇的確定與論證———從調整對象理論伸展和推導經濟法的主體、權利和責任理論的探索[J].經濟法學家，2015，(1).

[3]盛學軍，唐軍.經濟法視域下：權力與權利的博弈均衡——以Uber等互聯網打車平臺為展開[J].社會科學研究，2016，(2).

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關鍵詞：金融消費者；知情權保護；法律思考

一、金融消費者知情權的法律界定

1、金融消費者的定義

根據我國《消費者權益保護法》規定，消費者是指為個人生活消費需要購買、使用商品和接受服務的自然人。這僅僅指普通消費者，而與之相比，金融消費是一種較高層次的消費形態。我國尚未對金融消費者作出明確的定義。筆者認為可以比照消費者的定義并結合金融消費的含義，對金融消費者做出如下釋義：金融消費者是為了滿足個人或家庭的生活需要，在銀行、證券、保險等金融機構購買其提供的相關產品，接受這些機構提供的相關服務的自然人、法人或其他組織。[1]筆者將某些法人或組織納入金融消費者范圍之中，其原因在于實踐中存在一些法人或組織將資本投入金融市場，購買金融產品或金融服務，這些主體不具有相關的金融專業知識并在交易過程中也處于弱勢地位。將這些主體排除在金融消費者范圍之外，對這些主體權利的保護是不利的，同時也有悖于經濟法對弱勢群體傾斜保護的法學理念。所以筆者建議適當修改《消法》，將金融消費者的內容包含在內。這樣實踐中對金融消費者權益保護的研究不再拘泥于下定義的層面，而更多地進行實體制度研究，這對金融消費者權益保護大有裨益。

2、金融消費者知情權的定義

學理一般認為，消費者的知情權又稱為獲取信息權、了解權，是指消費者在購買使用商品，接受服務時獲取有關商品和服務的信息資料、了解商品和服務的有關知識和內容的權利，它是消費者實現自身利益的前提與基礎，是消費者權利體系中的基礎性權利。隨著社會的發展，金融消費由傳統的存取款、消費貸款向著更為復雜多變的金融產品和服務的模式發展。形態各異的金融產品和金融服務走進尋常百姓。金融消費逐漸成為滿足社會消費需要的一個重要途徑。[2]在金融市場中，消費者更需要獲得真實、客觀、全面的信息，我們把這種消費者在金融機構購買金融產品或接受金融服務時，基于自身的消費行為而享有的要求金融機構提供相關的真實、客觀、全面信息的權利稱之為金融消費者的知情權。

二、保護金融消費者知情權的必要性

金融產品的復雜性和專業性，加之消費者對金融知識的缺失，使得消費者在金融信息的獲取層面處于劣勢地位。更為重要的是，金融機構在和擁有信息過程中占據絕對的優勢地位，出于對利益的趨從，難以真實、客觀、全面地提供金融信息，這進一步拉大了金融機構與消費者之間的信息不對稱。正是因為金融消費者的有限理性和金融機構行為的機會主義，促成雙方的信息不對稱，最終導致金融消費者的權益頻繁受到侵害。下文將從三個方面分析保護金融消費者知情權的必要性。

首先，保護金融消費者的知情權是社會主義法治理念的要求。社會的發展離不開個人的全面發展，堅持以人為本為核心的科學發展觀要求尊重人民主體地位，保障人民各項合法權利，促進人的全面發展，這是構建法治社會的必然要求。同時經濟法理念追求的是實質的公平，也正因為如此，經濟法在功能上彌補了私法保護的形式公平，通過賦予弱者特殊權利以及強加給優勢地位者一定義務，實現經濟法所追求的實質正義。[3]經濟法對作為弱勢群體的金融消費者予以傾斜保護，符合經濟法追求實質正義的法理念。

其次，放任信息不對稱，忽略對消費者知情權的保護，容易引發金融機構的道德風險。[4]隨著金融市場的發展，金融產品的信息僅被金融機構所擁有，處于弱勢地位的消費者無法掌握足夠數量的信息與金融機構發生制衡關系，信息的缺失讓整個金融市場存在一定的信用風險。會發生上述現象的本質原因就在于利益熏心，使金融機構濫用其對信息的占有和支配地位，故意隱瞞某些不利信息，甚至做出背信棄義，損人利己的行為，損害金融消費者的合法權益。為了降低金融交易的信用風險和金融市場的不確定性，就必須保持消費者與金融機構雙方的信息對等，保障消費者的知情權。

最后，保護消費者的知情權是維護金融市場健康穩定發展的需要。信息的均勻分配能夠增強金融消費者與金融機構就達成購買合同之前相互協商的機會，使消費者能夠基于更具科學的理性做出是否購買金融產品的決定。這樣能充分發揮市場的優勝劣汰作用。反之由于信息的不對稱，誘使金融機構逆向選擇，即劣質金融產品隱藏其瑕疵，消費者難以在眾多金融產品中分辨出優質和劣質產品，高價優質產品將不被選擇，優質產品被迫退出市場，從而降低了市場上產品的平均質量，長此以往必將造成對金融產品消費的減緩，阻礙金融市場的發展。

三、我國金融消費者知情權保護的困境

1、金融消費者保護相關立法評述

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關鍵詞：金融消費者；權益保護；法理基礎

中圖分類號：D922.28 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）01-0193-02

金融領域的消費者有被動消費或沖動消費傾向，易被表面的高收益承諾所誘惑而做出錯誤判斷，金融機構與消費者之間的權利義務關系無法通過私法自治原則達到公平與公正的目標。為此，需要公法救濟方式對金融消費者進行保護。最關鍵的一點，由于金融服務機構在信息擁有和傳播方面占據絕對優勢，出于自身利益的考慮，通常所提供的金融信息對消費者具有一定誘導性，不夠客觀全面，且比較抽象難以理解，必然導致金融消費者在訂立合同中的相當劣勢地位。而由此產生的后果是金融消費者無法準確地對金融服務機構進行甄別，從而選擇更為合適的金融產品和服務。就整個消費領域而言，金融消費者的弱勢地位尤為突出，利益也更易受侵害。越來越多的國家和地區意識到保護金融消費者最根本的途徑是制度和法律規范的制約，以政府為主導鍛造一張嚴密的金融消費者權益保護網。而在法理層面，關于金融消費者的權益保護卻是個跨學科的命題，需多方論證。

一、社會義務本位理論

資本主義發展至19世紀，頻頻發生的經濟危機暴露出許多制度缺陷。實證哲學由于其關注當下、關注現實和對資本主義歷史發展的不斷思考的特點，逐漸得到資本主義社會的青睞，成為主流哲學流派，并在此基礎上產生了社會法學派理論。社會法學派立足于對傳統資本主義的反思和修正。創始人孔德認為，資產階級革命時期提出的“自由”“平等”“博愛”等原則都是形而上學的教條，本質是無政府主義，忽視社會秩序，以此批判資本主義社會初期提出的一些權利理念。并進一步指出人類社會是一個大的群體，個體之間的關系是相互的，而非單一付出或者索取。只有依靠相互幫助和相互依賴，才能使得人類社會永續發展，并且維持人們之間穩定的社會關系。在這個理論指導下，社會成員在社會中生存和發展都必然承擔著一定的社會義務。于是，社會的權利義務觀念開始呈現出“個人權利本位”向“社會義務本位”的轉換趨向。社會法學派認為權利與義務應該是并存的，任何的社會公民，在享有個人權利的同時都必須履行與之相應的義務。之后的社會法學派理論學者更重視社利益，擴大社會協調的功能，資本主義傳統的“個人本位”開始讓位于“社會本位”。這一時期，資本主義國家在制定法律時最根本的出發點和立足點是基于社會利益的實現。法律對于內容和實質平等的重視上升到了前所未有的高度，對于法律義務的承擔也非一概而論，而是以個人的承受能力作為標準[1]。

關注弱勢群體需求和保護弱勢群體利益，這是社會法產生和發展的宗旨。近代資本主義社會對于弱勢群體人權的實現正是社會法理論在現實中的重要體現。在人權體系中，生存權和發展權是首要權利，也是弱勢群體利益的根本所在。因此，在社會法系統當中既有保障勞動者權益的勞動法，也有為公民基本生活水平兜底的社會保障法。消費者在經濟生活中的弱勢地位契合了社會法學派傾斜保護弱勢群體的核心理念，而金融消費者在金融交易中的弱勢地位更加顯而易見。

二、消費者理論

古典經濟自由主義認為，公民有自由追求經濟利益、從事經濟活動的權利[2]。以此為理論基礎，亞當?斯密在其代表性著作《國富論》提出：“生產的唯一目標是消費，只有在消費者利益得到滿足的情況下才得以考慮生產者的利益。”闡釋了“消費者”論。“消費者”論類似或者接近于今天社會上的“消費者就是上帝”的觀點，即消費者的需求是市場的唯一指揮棒，生產者生產何種產品，產品數量如何皆取決于消費者的好惡。市場經濟中，激發市場潛能最大化的手段唯有生產者之間的自由競爭。企業只有根據消費者意愿進行生產，才能獲得最大利潤。在此基礎上，經濟學家提出了“消費者”思想，“消費者”思想反映了市場經濟中消費決定市場、消費者控制經濟的功能。然而，在利益導向的市場經濟中，消費者與生產者是完全不同的利益集團，之間存在利益沖突在所難免。“消費者”思想毫無疑問對近代法律體系的形成產生了直接的影響，但仍然缺乏具體的法律規范或法律條文真正地實現消費者在消費領域的。

對于金融消費者的保護，仍然是賦予市場較大的自我調節的權利，以期通過市場自身的活動維護金融消費者的利益。因此，在金融交易和金融服務中，政府并不主動干預各類金融消費糾紛，而是寄希望于市場自律，盡管金融消費者權益受侵害事件頻繁發生。此一階段的各國政府秉承“管得越少的政府就是好政府”，只是被動地扮演“看門者”抑或“守夜人”角色。隨著金融業的蓬勃發展，資本主義各國都先后進行了金融改革，在繼續強調市場自律的同時，引入了較為寬松的金融監管以加強金融消費者保護，金融交易更為活躍，金融消費者這一群體的數量也在不斷地增大。但是，由于金融交易的復雜性和金融產品以及金融服務的專業和抽象，金融領域消費者的弱勢地位凸顯出來。與此同時，追求利潤最大化卻是金融機構持之以恒的追求，為了實現這一目標，不法行為時有發生。20世紀20年代末一場遍及資本主義世界的破壞力極強的經濟危機給資本主義各國政府敲響了警鐘，“市場神話”成為歷史。隨之而來的“市場失靈”一詞不再只是停留在理論層面為專家學者所討論，也成為各國政府亟待解決的重大問題。

為此，金融消費者保護監管首先確定消費者基本權利向金融領域的延伸，通過監管改進現有的金融秩序，克服金融行業的信息不對稱局面，改變消費者和金融機構的失衡狀態，形成有利于消費者的金融各項制度以保證消費者的利益。

三、政府適當干預理論

20世紀全球范圍內的數次經濟危機，以及2008年的次貸危機都充分證明，金融消費者在金融市場中根本無力與金融機構抗衡，二者力量對比懸殊。金融機構具有天然的趨利避害的性質，基于利益最大化的滿足不惜侵害消費者權益，兩者之間的矛盾與沖突尖銳化。因此，一味地主張經濟自由主義是不現實的。美國著名經濟學家斯蒂格利茨認為，政府干預的主要作用是彌補市場失靈。

而且，市場失靈證明了金融監管對于消費者權益保護非常之必要，金融行業的負外部性從正面論證了金融監管對金融消費者保護的必要性和重要性。金融市場的“蝴蝶效應”會嚴重消解金融消費者對金融市場的信心，引發金融市場的動蕩，進而導致一國金融災難。同時，信息不對稱體現在金融行業尤為明顯。一方面，消費者無法準確評估金融機構的風險；另一方面，由于普通消費者缺乏金融商品的了解，一般不會自覺地為此耗費大量的時間和金錢。而又源于追逐利益最大化的本性，人們往往傾向于購買那些回報率較高的產品。金融機構常常利用消費者較高預期，去設計一些高回報產品提供給消費者，實際上高風險與高回報相伴相生。而金融機構為了拓展經營，在產品宣傳時，會一味地強調高回報，對于風險選擇性忽略或者只字不提。金融市場上的信息不對稱最終導致了道德風險，使整個金融市場處在一個不穩定的狀態之中。斯蒂格利茨的理論又給予我們啟示，信息不對稱不可避免，監管對于金融消費者保護來說仍存在著一定的局限性。在開展金融監管以對金融消費者進行保護時，必須要考慮到保護的成本，即把握監管的度。適度是監管干預應該遵守的重要原則，還要確保監管干預與市場自身調節的協調。

因此，只有以社會公共利益為立法標準和價值導向的經濟法，才能在面對金融消費者保護問題時兩者兼顧。

四、“雙峰”（Twin Peaks）理論

20世紀90年代末，資本主義各國金融監管體制的設和改造中都體現了對金融消費者的保護。英國經濟學家Michael Taylor提出了在法學和經濟學領域廣為人知的“雙峰”（Twin Peaks）理論。該理論指出，金融監管是保障一國金融穩定發展和保護金融消費者的重要制度設計。也就是說，金融監管的目標除了一直以來各國所堅持的審慎監管外，還理所應當增加保護金融消費者權益的監管。這兩個目標不是附屬關系，而應該是并列存在。審慎監管的預防作用主要體現在通過嚴格系統的監管維護金融機構的穩健經營和金融體系的穩定，進而實現一國或一地區金融市場的可持續發展；保護消費者權利的監管是借助審慎監管，實現金融消費者在金融市場的公平對待[3]。這一理念了原有的金融消費者保護只是金融市場穩定這一金融監管目標的附隨目標，二者首次被看作是同等重要的。這種模式在次貸危機發生之前并沒有受到足夠的重視，發達國家中只有澳大利亞和荷蘭采用，西班牙、法國和加拿大也有類似的模式。而在英、美兩個國際金融中心基于多方面的原因并未獲得認可。然而，次貸危機的發生，給了英、美兩國一個非常深刻的教訓。兩國政府普遍反思認為英、美兩國所面臨的沖擊與其金融監管模式的不足有很大的關系。而澳大利亞受到的沖擊較少，其應對次貸危機的成功表明“其監管體制更為健康”[4]，也進一步驗證了“雙峰監管”的有效性。近些年來的各國金融體制改革，也充分地顯示出了這一改革發展趨勢。

綜上，社會義務本位理論、消費者理論、政府適當干預理論、“雙峰”理論為金融消費者權益保護提供了充實的法理基礎，而當下我們需要的就是在現實中將金融消費者權益保護轉化為具體的法律規范和制度保障，為金融消費者提供可靠有效的保護。

參考文獻：

[1] 張乃根.西方哲學史[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[2] 李佃來.公共領域與生活世界――哈貝馬斯市民社會理論研究[M].北京：人民出版社，2006.

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關鍵詞：行為法經濟學；法律除偏；消費者法

中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2016（1）-0031-04

在以法制化為根本保障的現代市場經濟下，經濟行為的有序進行仰仗其所依據的各項法律規則。法律是經濟發展和深化改革的重要基礎。時至今日，金融領域的消費者權益保護問題日益突出，尤其在2008年由美國次級貸款問題引發的國際金融危機爆發后，金融消費者權益保護問題一躍成為國際關注的焦點。加強對金融產品、金融行為和金融創新的監管，保護金融消費者合法權益已經成為國際共識。與西方主要發達國家正在進行的多項轟轟烈烈的法律改革相比，我國的消費者法暫且處于“靜默”狀態。在尚未出臺相關單行法律法規的前提下，我國消費者法主要是指現行的《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）。由于《消法》調整范圍及對“消費者”、“經營者”的概念界定尚存在爭議，相關罰則適用的適格行政主體范圍尚不明確，使得金融管理部門難以依據《消法》對金融機構的違規行為進行處罰。《消法》中懲罰性賠償在金融消費領域的適用問題也成為一大難點。加之互聯網金融的快速發展，網絡交易中的金融消費糾紛是否能夠適用《消法》的相關規定也亟待研究。

國務院辦公廳2015年11月13日印發《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》明確了金融管理部門的職責分工、金融機構行為規范以及金融消費者的基本權利，要求進一步完善監督管理機制和各項保障機制。《意見》首次從國務院規范性文件的層級明確了“金融消費者”的提法，肯定了金融消費者所享有的多項基本權利，落實了各金融管理部門在保護金融消費者方面的基本職責。從這個角度來看，《意見》是在我國現有《消法》基礎上，針對金融領域的消費者權益保護問題進行的補充和完善。《意見》的出臺表明，我國消費者法已經擴展到了金融消費領域。今后無論是采用綜合立法的模式還是單獨對金融消費者保護進行單行立法的模式，金融消費者保護都必須納入到“消費者法”范疇中進行統一規劃，進一步理順一般消費領域和金融消費領域中消費者權益保護之間的關系。我國的消費者法需要進一步完善，但如何完善？哪方面需要完善？如何處理消費者法中的特殊規定與現有法律原則和慣例之間可能產生的沖突？這些都需要有理論層面的論證和支撐。特別是在研究金融消費者權益保護相關立法問題時，由于金融消費與一般日常消費存在根本區別，更需要結合客觀經濟發展需要和相關金融理論進行法理分析。由美國學者克里斯廷?喬爾斯2提出的以“法律除偏”為核心要義的“行為法經濟學”，為完善我國消費者法提供了一個新的研究視角和完善路徑。

一、行為經濟學與行為法經濟學

一種新的理論的產生，總是遵循著否定之否定的發展規律，從既有成熟理論研究的基礎出發，對其中產生的問題從一個新的切入點進行批判，進而形成屬于其自身所特有的理論邏輯，并隨著研究的深入發展而逐漸成熟起來。這種發展軌跡在經濟學研究上尤為明顯。

在經濟學研究領域，普遍認為目前用于解釋經濟現象和經濟行為的主流理論為新古典經濟學。新古典經濟學對許多原本只是客觀存在的經濟現象進行了抽象化和概念化，并嘗試總結出經濟發展和變化的規律，從而形成了目前人們對一些普遍的經濟現象的解釋。由于這些解釋被大多數市場經濟國家所接受，因而新古典經濟學在這個意義上也被認為是“標準經濟學”。但社會政治經濟活動總是紛繁復雜而又充滿變化的，新古典經濟學常常無法解釋一些經濟現象。隨著經濟的發展，當新古典經濟學無法解釋的現象越來越多時，就催生了經濟學家對理論工具進行深入研究。正是新古典經濟學發展所遭遇的瓶頸，為經濟學研究開拓了一條新的道路。行為經濟學就是在對新古典經濟學進行批判的基礎上產生的。

究其本質，行為經濟學是從心理學和社會學的角度出發，通過大量的實證研究而發展起來的新理論。其對新古典經濟學的三個基本假設（理性經濟人、完全自控和自利性）提出了挑戰。與此不同，行為經濟學認為人處理信息的能力是有限的，所以人的“理性”也是有限的。雖然經濟主體做出的決策是符合自身利益的，但在短期利益和長期利益的衡量之間，“非完全自控”使經濟主體的決策與他們的長期利益背道而馳。同時，行為經濟學認為人的自利性是不足的，因為他們的偏好常常考慮了社會因素。行為經濟學提出的行為模型為解釋一些背離傳統經濟學模型的行為提供了合理的依據。

喬爾斯教授在對行為經濟學進行研究的基礎上，發展出了“行為法經濟學”的概念。喬爾斯認為，“行為法經濟學包括法和經濟學在行為學視角下的發展與融合，這些行為學視角來源于心理學的廣闊領域”3。行為法經濟學所關注的焦點在于“通過法律規則的結構來消除個體偏見……”。通過‘法律除偏’手段，行為法經濟學在法學與經濟學領域之間開創了一個新局面：一方面，我們依然可以不懈地堅持傳統的經濟假設；另一方面，在人們必然會偏離傳統經濟假設的假設基礎上，廣泛地構建或重構法律制度。”4可以認為，行為法經濟學是法學與行為經濟學的有機結合，它從行為經濟學的角度對法律規則的內容和可能的實施效果進行解釋和預測，從法學研究和法律制度構建上看，是一種全新的進路。

二、行為法經濟學的稟賦效應與三種偏離

（一）行為法經濟學中的稟賦效應

喬爾斯教授認為，在科斯定理5能夠成立的情況下，該定理界定了法律規則規范分析的范疇――在此范疇內，無論規則A更好還是規則B更好，法律規則的規范分析實際上是相同的。6換句話說，在科斯定理能夠成立的情況下，規則A和規則B的實施效果是相同的。例如，在合同法中，無論是規定購買方享有公平交易的權利（規則A），還是規定出賣方不得使用強買強賣等有損公平交易的方法出賣商品（規則B），二者的實施效果是相同的。產生這一結果的原因是在交易成本很低的情況下，各方可以在任何法律制度下用討價還價的方法來達到高效率的結果。

但卡尼曼等人發現了“稟賦效應”。稟賦效應是指人們拒絕放棄個人初始擁有的權利，但是如果沒有這個初始權利，也不愿意付錢去獲得這項權利。這一發現表明科斯定理中的預測不再成立，該結論對法律規則的設計也產生了顯著的影響。這種影響的體現在，當權利處于初始分配階段時，對法律規范進行分析的方法是判斷哪種法律規則應該得以適用。

稟賦效應在法律規則設計上體現的價值是――對初始權利進行分配的法律規則設計應當考慮經濟主體的偏好性問題，即法律規則的設計迎合或避免了某種偏好。例如，在金融產品銷售中，為了保障消費者的信息安全權，法律一般會經營者必須獲得金融消費者的授權才可以查詢其個人信用記錄。根據科斯定理，如果在銀行卡領用協議中，經營者獲得授權是默認條款，而不同意授權者必須明確選擇退出（規則A），與消費者不同意授權是默認條款，而同意授權者必須明確選擇加入（規則B）在實施效用上是一致的。但在稟賦效應存在的情況下，“授權查詢個人信用信息”正處于權利的初始分配階段，消費者會存在“在初始分配時會拒絕放棄個人初始擁有的權利”這種行為偏好。換句話說，因為消費者行為偏好的不確定性，規則A會使消費者更多地認為授權經營者查詢自己的個人信用記錄是必要且合理的，但規則B會使消費者更為警惕自己的授權行為將產生的影響。如果經過仔細思量，消費者認為對經營者進行授權所帶來的負面影響更大時，他們可能會選擇不同意授權。所以結論是，因為稟賦效應的存在，相比規則B，采用規則A將使經營者更容易獲得消費者的授權。換句話說，若想讓消費者更為謹慎地考慮是否應當給予授權，采用規則B則更為合適。我們同樣可以在Sunstein and Thaler （2003， pp.1190-1191）對美國雇員儲蓄計劃的默認條款方面的研究中得出相同的實證結果。

稟賦效應提示立法者在考量法律規則設定的合理性和有效性時，要更多地將偏好不確定性納入考量的范圍內。在難以衡量規則A和規則B 孰優孰劣時，行為法經濟學提供的思考進路是“當權利的價值取決于權利的初始分配時，一個可行的規范分析方法是，不把各方的共同財富和福利直接作為選擇法律政策的基礎，而是在一定程度上把競爭規則的第三方效應作為選擇法律政策的基礎――因為何種規則能夠使共同的財富和福利最大化，這個問題的答案取決于初始規則的選擇。”7

（二）行為法經濟學中的三種偏離

與新古典經濟學中的“完全理性”基本假設不同，行為法經濟學證實了有限理性、非完全自控和自利性不足這三種與標準經濟學偏離的情況。

根據喬爾斯的總結，在有限理性中，有三種類型的判斷失誤在行為法經濟學中受到持續的關注：一是樂觀偏見（optimism bias），即人們由于過分自信，認為自己遇到糟糕結果的概率比實際要低。換句話說，即是低估了負面結果發生的可能性，而對自己預測的樂觀結果抱有更多的信心。二是自利偏見（self-serving bias），即當一個應有雙方或多方決定的問題存在爭議時，人們會朝著利己的方向去理解信息。例如在對存在歧義的格式條款進行解釋的過程中，合同一方傾向于朝有利于自己的方向去解讀合同條款。三是后見之明偏見（hindsight bias），即人們通常會高估已經發生的事件的發生概率。受已經發生的事件的影響，人們很難排除固有觀念的影響，完全公正地對事件發生的概率做出初始判斷。例如受“吸煙容易導致肺癌”這一固有觀念的影響，人們往往會高估某個具體的個人因吸煙患上肺癌的概率。

上述有限理性與法律規則顯著相關，因為法律規則的設計往往要預判行為主體在行為時的可能性和可預見性。如果按照一般民法規定中對于“完全行為能力人”的理解，具有完全行為能力的自然人在簽訂保險合同時，只要具備全部生效要件合同即為生效。但由于有限理性的存在，考慮到投保人在信息處理能力方面的是有限的，投保人往往會因為過于相信自己對合同的解讀能力而草率簽署保險合同。所以我國保險法設定了“猶豫期”制度，保證投保人在收到保險合同后10天（銀行保險渠道為15天）內，如不同意保險合同內容，可將合同退還保險人并申請撤銷。同樣，在自利偏見的影響下，法律規則設計同樣要考慮到如何平衡格式合同相對方的經濟地位和實力，這點可以解釋我國《合同法》第四十一條、《消法》第二十六條對消費者做出的傾斜性保護規定。

在非完全自控方面，對于法律規則設計的影響則在于法律規則在衡量長期利益與短期利益、個人福利與社會福利之間的關系時，需要根據主體的行為偏好進行“法律除偏”。例如在長期利益與短期利益之間，人們更容易被短期利益所惑。眾所周知，保本型理財產品相比較非保本型理財產品而言，更適合厭惡風險的投資人，但有些風險承受能力小的投資人往往因為看到非保本理財產品可能會獲得的高收益（短期利益），而忽視自身資產的穩定性（長期利益）。當非保本理財產品發生虧損時，極大地影響了自己身的財務狀況。因此，立法在設計相關理財產品的信息披露規則時，對于保本型理財產品和非保本型理財產品的披露規則應該做出不同的規定，非保本理財產品的信息披露和風險揭示應該更為詳盡和全面。

在自利性不足方面，由于人們的偏好往往也考慮了社會因素，這種偏好對當局制定指引性的政策有借鑒意義。例如消費者往往更愿意信賴負有社會責任感的金融機構，更愿意選擇這些機構銷售的金融產品或提供的服務。指引性政策可以更多地讓金融機構意識到這一點，鼓勵他們積極地進行金融消費者教育、防金融詐騙、反洗錢及普惠金融等具有社會公益性質的活動中來。

三、行為法經濟學對完善我國消費者法的啟示

行為法經濟學的方法論核心是“法律除偏”（debiasing trouth law），即通過法和經濟學在行為學視角下的發展與融合，評估法律規則設立的實際效用，通過法律規則的結構設計來消除個體行為偏差。消費者法的核心要義是保障消費者的合法權益，與此相關的法律規則應通過行為法經濟學分析，對消費者在消費過程中可能出現的行為偏差有所掌握，再通過法律規則的結構設計進行傾斜性補償，最終達到平衡市場主體利益、維護市場正常運轉的目的。消費者法作為對消費者和經營者之間初始利益的分配，行為經濟學上的稟賦效應必定存在，這也需要我們重視包括稟賦效應和三種偏離在內的經濟主體行為偏差，使法律的實施效果不會因為有限理性、非完全自控或有限自利而打了折扣。法律除偏主要通過法律規則的設計以降低行為人的偏見程度，具體而言包括實體法除偏和程序法除偏兩種方式。

學者Babcock、Issacharoff和Loewenstein概括出了法律除偏策略的一般類型：

由于本文主要探討我國消費者法的完善，所以更多地將論述重點放在實體法除偏之上。我國消費者法的進一步完善需要關注以下幾個問題：一是對經營者的信息披露義務的規定。消費者法應當設置經營者信息披露的必備內容和表達形式。如必須采用淺顯易懂的語言編寫、字體要足夠大等。并且由于消費者有限理性的存在，信息披露也并非是越詳盡越好，有時候過于詳盡的信息披露反而會將重點淹沒。在規則設計時，應當以列舉的方式要求經營者重點披露的重要信息，如收費標準、投訴程序和賠償機制等。二是對經營者誤導銷售的規定。在規則設計時，應當考慮到經營者在銷售合同中掌握產品信息的優勢地位，特別是在金融消費領域，在金融消費者主張誤導銷售時，經營者有義務對已方行為符合法律規定進行舉證，通過舉證責任分配的設置來平衡經營者與消費者之間的信息不平衡。三是冷靜期的擴張使用。考慮到交易成本和效率問題，冷靜期不適宜用于一般消費領域，但對于具有極強專業性的金融消費領域，對于金融產品和服務的銷售應該考慮設置允許消費者反悔和退出合約的冷靜期條款。四是增設客戶檔案管理方面的規定。對于一些與人身緊密相關或具有經濟價值的客戶檔案資料，消費者法應當明確經營者保管檔案的時間期限及消費者獲得訪問檔案的權限及收費標準。五是對于互聯網金融領域的消費者保護，應當要制定不同于一般消費品網絡交易的規則，特別是網上銀行和手機銀行業務等的大量使用，消費者法應當明確經營者的數據安全保障措施，并明確消費者個人金融數據被泄露后的舉證責任分配和追責機制。六是消費者法應豐富消費糾紛的非訴訟爭端解決，在立法中明確訴（仲）調對接機制，以減少司法負擔、提高糾紛解決效率。

總而言之，我國的消費者法的完善，必須要充分考慮金融消費領域中日益凸顯的消費者保護問題。無論是采取統一立法的模式還是單行立法的模式，上述問題的解決都需要消費者法給予明確的指引。在探索如何完善消費者法的進路中，用行為法經濟學分析法律規則設立的合理性和有效性是極有價值的，這將會是一種客觀、實證地考量立法效果的有益嘗試。

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The Behavioral Approach to Law and Economics： the New Way to Perfect China’s Law on Consumers’ Rights and Interests

LI Jing

（The People’s Bank of China， Beijing 100800）

篇5

關鍵詞：金融消費；法律關系；權利保護

一、引言

根據《辭海》的定義，消費是指人們為滿足物質和文化需要而消耗物質資料，為社會在生產過程的一個不可或缺環節。可見，消費為一種社會中最為常見的民事活動，而金融消費作為消費中的一種特殊類型的消費，從形式上也應當歸屬于民事領域。從實踐中來看，所謂金融消費，是指在金融領域中的消費，具體來說是消費者購買金融產品或者接受金融服務的行為。其作為一種特殊的消費，呈現出較一般民事行為不同的特征，包括“金融消費關系中的主體地位不平等”、“金融消費法律關系中的公益性要求”、“金融消費關系所涉及的技術和風險”等，無不在挑戰傳統民法調整的能力和范疇。可見，金融消費權益保護法律問題必然要突破傳統民法理念，需要尋找新的法理支持。

二、金融消費法律關系涉及的基本問題

1、金融消費法律關系的主體問題

從金融消費的一般概念來看，金融消費所涉及的法律主體，必然包括金融消費者和金融機構。金融消費者一般引用《消法》的基本概念，其內涵為具有傳統民法上獨立人格的主體，具備民事行為能力；其外延一般限于自然人，但不完全排除法人和組織。從金融消費者的民事行為能力來看，一般民事行為能力的界定一般難以滿足金融消費者。根據民法通則規定“十八周歲以上的成年人一般被認為具備完全民事行為能力人”，是滿足一般性消費行為的要件，但是金融消費作為涉及財務的特殊性消費，金融知識或者相關金融知識背景作為金融消費的專業性價值存在，對一般具備完全民事行為能力人仍然存在客觀性的阻礙，進而導致金融消費者行為能力的限制。而金融機構的概念則相對寬泛，而且其外延正在不斷擴張。從傳統的金融行業劃分來看，可大體分三類，即銀行業金融機構、保險業金融機構、證券業金融機構，其設立、變更、經營等行為受專業的金融法律法規約束，監管程度之嚴格是顯而易見的。從金融行業的實踐來看，擔保公司、小額貸款公司等企業法人在金融服務市場領域正扮演著越來越重要的角色，其設立、變更、經營等行為雖然較一般公司行為有特別的規定，但其所從事的金融專業性事務尚缺乏細致的法律規范約束，金融監管部門對其管理監督尚存在模糊不清的情況。從金融行業的發展前景來看，隨著P2P模式、互聯網模式的發展，越來越多的網絡金融服務平臺、金融服務中介平臺的建設和金融創新的發展，甚至個人亦有可能成為金融服務的提供者，法律法規對這類金融服務提供者的規制較非金融類公司無差異，金融監管部門更缺乏依據對其進行監管。可見，金融消費者的金融消費行為能力的受限是客觀存在的，而金融服務提供者正隨著金融市場的發展，尤其是金融創新領域的發展，不斷地擴大范圍、擴展類型、變化金融消費模式。在這樣的趨勢下，金融服務提供者消融了現有的金融法律法規規制邊際，掙脫了金融法律法規的約束，甚至擺脫了金融行業的一般性自律規則，進而導致金融消費者的原有合法權益受到隱性損害。

2、金融消費法律關系的客體問題

在傳統的金融市場中，金融消費者與金融服務提供者之間就存款、借貸、保險、證券等金融消費內容以誠實信用為原則達成協議，承擔責任與風險，規定權利與義務，構建民事法律關系。從這種金融消費行為的形式上看，歸屬民事法律行為，應當以民法規范為調整依據，其客體可以基本界定“金融服務提供者為滿足金融消費者之利益而進行的活動”。但是具體金融消費活動因金融消費者的需求不同，在金融行業內呈現多種形式。從傳統的金融消費劃分來看，可以分為銀行業金融消費、保險業金融消費、證券業金融消費，其客體所指向的對象特征也不同。銀行業金融消費關系中多指向存貸行為，其因銀行機構在存貸行為中的掮客身份較一般的民事借貸行為更具有風險性，法律基于金融消費的安全考慮給予了更多的規制；保險業金融消費關系中多指向射幸行為，其概率計算成為該類關系中的博弈焦點；證券業金融消費關系中多指向資產證券化的資本運作行為，其核心的目標是在資產證券化過程中提高金融消費者的資產質量和價值。從金融消費風險層次來看，可以分為無風險金融消費、風險可控金融消費、風險難控金融消費。無風險金融消費，一般指金融社會化以后，作為一種日常工具存在為人們所熟悉的消費行為，包括銀行卡使用、汽車保險、股票投資等行為，此類消費的無風險并不是指金融消費者不用承擔風險，而是指金融消費者自身完全能夠抵御消費中存在的風險。風險可控金融消費，一般指金融消費者對此類金融消費活動具有一定的風險識別能力，同時以自愿為前提與金融服務提供者達成一致，共同承擔收益與風險，包括一些理財產品、人壽保險、期貨投資等。風險難控金融消費，多指向金融創新服務的消費行為，包括現行法律法規沒有明確約定的“P2P網絡借貸”等。可見，任何金融消費活動的發起點都是出于金融消費者的利益需求，但是金融消費活動的類型是多樣的，其多樣性帶來了客體所蘊含的風險性難以預估，進而導致金融消費者利益實現的困難。

3、金融消費法律關系的內容問題

金融消費法律關系的內容離不開金融消費者與金融服務提供者之間的權利義務關系。從宏觀角度看這種權利義務關系的確立過程，以誠實信用為第一準則建立，要求雙方在確立權利義務關系時誠實互信，排斥欺詐和隱瞞等行為，以保證權利義務關系的對等性。從權利義務關系確立的微觀角度來看，金融消費信息的內容構成了具體的權利義務內容，而金融服務提供者因金融的專業性而享有金融消費的信息優勢，借助這種金融消費的信息優勢將消費風險轉嫁給金融消費者，導致金融消費者需要承擔的風險更大；從具體的金融消費契約的形式來看，利用金融資源的稀缺性使得格式條款充斥著整個金融消費環節，對于格式條款，金融消費者只有選擇權，沒有修改權，更沒有提出異議的空間，促成了金融服務者的共同利益，形成了金融服務提供者的優勢。可見，金融消費法律關系的內容是不全面的或者說其權利義務關系是不平衡的，金融服務提供者利用其優勢包括信息優勢和利益優勢，擁有著更多的權利內容，而承擔著較少的義務內容，而金融消費者卻要支付較多的服務費用，承擔更多的金融風險。

三、金融消費法律關系的價值分析

1、基于實質正義的考慮

金融創新日新月異，形態各異的金融消費產品較一般商品更具復雜性、專業性和技術性，要求消費交易中的當事人具備特定的金融專業知識，對比金融消費中的主體成分，金融服務提供者往往是從事金融行業的專業機構，而金融消費者則職業各異，導致金融消費者在交易中明顯處于弱勢地位。在繁榮高速發展的金融市場充斥著各類讓人眼花繚亂的金融產品，消費者獲取信息和消化信息的能力極為滯后，利用信息能力的差異性導致金融消費者始終處于一個承擔更多風險的狀態。而金融消費者的經濟實力決定了其風險承受能力低這一顯著特點。在金融危機后，金融服務提供者與金融消費者之間懸殊的差距引起了很多國家的關注。從此實證角度可見，金融消費者的權益需要借助國家公權力的保護，通過法律來矯正金融服務提供者與金融消費者之間的失衡。這種矯正不是簡單規定國家金融監管部門要求金融服務提供者做及時、全面、準確的信息披露，更確切地說，公權力以法律為媒介調整分配制度，對資源占有處于劣勢的一方提供更多的支持與救濟，以保證實質正義的實現。

2、基于公權保護的視角

公權力的存在基礎與合理性在于保障私權利得以實現，當私法救濟不足以充分保護金融消費者時，公權力須介入，就是基于公權為保障私權而產生。在這個意義上，金融消費者的權利是一種典型的私權，當其出現危機或者可能受到侵害而這種狀態無法自愈時，公權力應當積極地加以援助，否則就與創設公權力的初衷相悖了。而在金融消費法律關系中，金融消費者的權益正是處于這樣的無法自愈的狀態之中，因為私法救濟的原則要求誰主張誰舉證，而金融消費者常常陷于舉證不能的尷尬境地。自然，私法救濟難以達成，公法俘獲得以發生。公法俘獲是指某些傳統的由司法調整的社會關系轉由公法調整，即公法介入某些私法領域之中。“公法俘獲”并不代表著公法比私法地位更高或更優越，而是揭示著公私法關系融合的新發展。公權力行使的公共性、強制性、執行性、服務性和效率性，為其介入金融消費者權益保護領域提供了正當性。然而，公權力不是萬能的。金融消費者受到金融服務提供者欺詐、誤導等行為的損害，但公權力行使的過程亦有可能使金融消費者的權益受到傷害。在金融消費領域，金融監管部門的不法、不當監管會導致正常的金融消費法律關系受到損害，進而使得金融消費者的合法期待利益受到損失。所以，通過行政實體法和程序法來規制金融監管權行使，才能切實保護金融消費者的合法權益。

3、基于公共利益的衡量

公共利益，或是指個人利益的總和，或是指公民的整體利益和普遍利益，或是指社會多數成員的共同利益，或是指一種抽象的目的價值，其來源于個人利益又獨立于個人利益，在金融消費現實領域也表達出各種形式的價值追求，如保護公平交易、保護弱勢地位的消費者利益等等。實際上，可歸納為一點：對弱者的保護。事實上，對弱者的保護意味著對強者的約束和社會調和。如前所述，金融消費者與金融服務提供者的力量對比極為懸殊，處于弱勢地位。從實證角度來看，造成美國次貸危機的罪魁禍首，正是政府疏忽了對金融消費者利益的保護，過度放縱金融服務提供者捆綁銷售金融產品，造成了整個社會的公共利益受損。顯然，基于公共利益的衡量，既是對金融消費行為的重新認定，也是在公共利益與金融服務主體利益一致性下的要求。

四、金融消費權益保護法律制度的構建

1、以實質正義的實現為目標

社會結構的演變正促使著社會價值觀念的轉變，正義正是社會價值中不可或缺的存在，正義基于大多數人的利益追求而不斷被社會所認可，成為公認的價值準則。而隨著個人自由應當被尊重這一價值觀的認可，關注于社會少數的弱勢群體利益也成為了正義的內在要求。正如羅爾斯所主張，公平的社會正義要求機會的不平等必須擴大具有較少機會的那些人的機會。形式正義正在被不斷挑戰，金融消費者保護就是基于金融交易領域的弱勢群體利益的考慮而被提出的，強調金融交易領域實行“具有特別性的公平”，從而對該領域的最少受惠者提供更多的機會，矯正失衡的交易關系，使弱勢方不因其出身和稟賦而無法實現原本屬于他們的基本權利。可見，金融消費權益保護應當是基于實質正義下矯正天生稟賦帶來失衡交易關系的法律制度。

2、以適度保護的干預為原則

現代市場經濟條件下公權力對金融市場的監管，是一種在充分尊重私權基礎之上的、在監管方式和監管范圍上有所限制的公共機制，任何涉及金融市場資源配置的干預都必須且只能從屬于市場的自由調節，遵循市場的運行規律。①根據這一原則，金融消費權益保護也必須適應金融市場發展的規律；在行政主體必須介入時要充分考慮行政權干預方法、范圍、力度和手段，選擇最符合市場運行規律的干預方式。正是基于此，我們應當將適度保護原則作為基礎納入金融消費權益保護制度。適度，應當理解為有限和有效兩個方面的保護。有限保護是指要求金融監管部門不能過度干涉金融消費者與金融服務提供者之間的交易行為，對金融消費者的保護應當基于“兩個優先”的基礎上，即市場主體依法自治有限、金融行業組織自律優先。有鑒于此，金融消費保護制度的構建應當重點監督金融機構形成健全的內控機制和糾紛解決機制，并借力于金融行業相關社會組織的行業自律規則。另外，應當建立有效的外部監管機制，以金融機構自身具備的與其業務規模和經營產品復雜程度相符合的內部風險控制機制為前提，強調正常金融監管范圍內對金融消費者的及時救濟，突出解決金融消費糾紛的效率性。任何干預都不能是無限的，也不能是任意的，公權力的干預必然導致失衡的金融消費法律關系的變動，而適度干預原則正是要求干預的程度與實質正義的要求相符，而非因干預破壞金融市場的良好秩序，以此，將適度保護原則納入金融消費權益保護制度中，有助于維護金融市場的良好運行，更有助于保護金融消費者的合法權益。

3、以正當程序的規范為途徑

任何作為都不能是無序的，公權力的行使更是如此。正當程序要求任何公權力的介入必須遵循法律規則，更受程序制約。根據我國《立法法》第八條和第九條的規定，金融消費權益保護制度并不屬于專屬立法事項，而是屬于行政機關的授權立法范圍，其介入的度量應當是一種行政權的自由裁量，其更加要求正當程序。金融消費權益保護中需要遵循正當程序原則，必須做到公開信息、告知權利、說明理由、聽證調查等程序。在金融消費者投訴或糾紛時，要明確金融消費者申訴事項的范圍、提出申訴的條件以及方式、糾紛處理的具體流程、開展調查工作的法定程序、證據機制、案卷保留機制、消費者對糾紛處理的知情權以及依法申請仲裁和訴訟的權利等等。任何保護都不能是無序的，也不能是隨意的，應為公權力的干預必然導致失衡的金融消費法律關系的變動，而正當程序正是確保干預的方向性與實質正義的要求一致，確保這種變動走向實質正義，而非另外的一個極端。所以，正當程序是作為金融消費權益保護制度構建的必然基石。

作者:王書碧 唐超 單位:中國人民銀行

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篇6

從我國的金融法現狀而言，分業經營下的法律制度基本健全。我們有《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》等金融領域的基本大法，圍繞這些法律，還有眾多金融類的法規、規章和規范性法律文件，也有“一行三會”依據這些法律法規分別進行金融監管。但是，簡單地將分業經營下的法律進行疊加適用與啟動聯合監管遠遠不能解決混業經營所帶來的法律與監管上的沖突和缺失。

在金融走向混業的趨勢下，我們需要調整完善現有的金融法制體系，轉變金融監管，打造出一個能最大限度支持各種金融業態和諧、有序、健康地混業經營的金融法治環境。

混業經營下的

金融法治與監管價值

在分業經營下，銀行、證券、保險等都有其各自的核心價值，如銀行的“三性原則”，即安全性、流動性和效益性；證券的“三公原則”，即公平、公正、公開；保險的大數定律、最大誠信原則。這些核心價值與基本準則，無論從立法到監管都需要法律加以保護，甚至在法律中直接予以確認，并以此統領具體法律制度的設計，指導監管者的金融監管行為。例如，為了維護安全性原則，在《銀行法》中，規定了資本充足率要求，并出臺了專門的《商業銀行資本充足率管理辦法》加以細化，監管部門也在不斷加強資本監管。

混業經營下，我們同樣甚至更需要找到這樣一個統一的、超越的核心價值和基本準則，來指導混業經營下的金融法治與金融監管方向。簡單而言，就是混業經營下我們未來立法與監管的根本出發點是什么，核心監管目標是什么，由此法律要保護什么，禁止什么，監管要做些什么。例如對銀行我們尤其注重金融風險的防范，強調風險底線，而證券投資注定是“高風險、高收益”的領域。對于這樣的混業，我們需要一個頂層價值，來協調混業經營下必然會面臨的不同金融業態之間的利益沖突、監管套利，明確哪些可為哪些不可為。而這是分業經營下不會遭遇的問題，是目前的法律法規中不曾涉及的，但卻是未來混業經營趨勢下完善金融法治的核心問題。

混業經營下的金融法治與監管價值需要立法者與監管者在實踐中不斷地摸索和思考。其中，防范風險無疑是金融法治與監管的一個重要出發點。混業經營下金融法治與監管核心離不開維護金融系統穩定、審慎監管和規范金融業務的目標。

混業經營下的

金融監管模式選擇

在監管模式方面，金融混業監管的代表模式主要有兩種。一種是美國模式，即“傘形監管+功能監管”體系。這一監管體系從整體上指定美聯儲為金融集團的最高監管者。同時，規定金融集團所有附屬金融機構按行業不同，接受功能監管機構監管。一種是英國模式，即“單一監管”模式。由金融服務監管局（FSA）對金融行業和金融機構統一行使監管權。日本和韓國目前也采用類似的監管模式。

而我國目前的混業經營模式是多樣的，監管模式還停留在分業監管階段。《證券法》、《保險法》中明確禁止混業經營，證券業、銀行業、信托業、保險業實行分業經營、分業管理，證券公司、銀行、信托、保險業務機構分別設立。只留下一個例外規定，即“國家另有規定除外”。由于沒有統一規定，自由生長下的混業經營既有銀行母公司模式，如中、農、工、建四大銀行，還有金融控股公司模式，如中信集團、光大集團。除此以外，還有以保險為主體的平安集團等，不一而足。在監管上，則是按照不同的金融機構分別設立不同的監管主體。而金融控股公司由于不直接從事任何一種金融業務而游離于現有的金融監管體系之外，但實際上它卻是整個金融集團戰略的制定者和責任的最終承擔者。

多種混業模式并存給金融立法與監管帶來了難度。混業經營漸成趨勢，不能總是法律中“國家另有規定除外”的個案產物。分業監管無論如何延伸監管觸角、加強溝通協調機制，也難以克服監管重疊或監管漏洞。美國于1999年出臺《金融服務現代化法案》，廢除了實施近60年的《格拉斯―斯蒂格爾法》，取消了混業經營的禁令。英國于2000年出臺《金融服務與市場化》最終統一了金融監管體制。當前，我國也急需這樣一部法律，來明確混業經營的法律地位，建立符合我國國情的金融監管模式。

混業經營下的

金融消費者權益保護

無論是金融法還是金融監管，其最根本的關切就是對金融消費者的權益保護。金融消費者是金融業發展的基石，缺乏規制的混業經營有可能會撼動這塊基石最根本的權益。舉例而言，對于追求資金絕對安全、不想承擔任何投資風險的普通儲戶而言，因為混業經營的銀行投資證券或其他高風險的金融衍生業務失敗而破產倒閉了，就像金融危機中轟然倒下的那些知名大銀行那樣，儲戶因此將拿不回存款或者全部存款時，實際的結果就是將這種混業經營的風險強加在了沒有選擇風險投資的金融消費者身上。無論你個人選擇的金融產品是存款還是證券、信托，混業經營在某種程度上是將整個金融風險強加在了所有金融消費者身上，這對金融消費者是不公平的。

從法律角度而言，這種混業經營剝奪了金融消費者對風險交易的自主選擇權，以至于最終會損害消費者最基本的財產安全權。當然，也包括金融消費者的知情權，因為銀行沒有義務定期告知普通儲戶它所從事的高風險金融業務，你甚至不知道錢是怎么被銀行虧掉的，在經濟學上這也被稱作信息不對稱。金融危機之后連帶而起的很多金融訴訟的重要訴因就是這種信息的不對稱。

篇7

一、財政法的概念

“財政”概念常常被人們在不同的上下文中使用,因而被賦予多種意義。首先,財政可以是指一種行為,即國家為了滿足公共需要而參與國民收入分配的活動,包括財政收入、財政管理和財政支出等;其次,財政可以是指一種制度,即財政活動據以運行的機構和規則體系。它既可能是法律規定的顯性制度,也可能是財政活動中自發形成的、有待法律確認的隱性制度;最后,財政還可以指一種社會關系,它既可能是指從過程來看的國家機關之間以及它們與財政行政相對人之間,在財政活動過程中發生的相互制約的或管理性質的社會關系,即財政行政關系,也可能是指從財政分配結果來看的各種主體之間的經濟利益分配關系,即財政經濟關系,還可能兩者兼而有之。

從形式層面看,財政法就是調整財政關系之法。按傳統的部門法劃分標準,這種界定方式因為凸現了財政法獨特的調整對象,所以可以使財政法與其他部門法相區分。由于這種定義方式頗具中性色彩,既不涉及到意識形態之爭,也不涉及到法律的價值追求,因此它可以適應各個歷史階段不同國家的所有情況。無論是奴隸社會時期,還是封建社會時期;無論是資本主義時期,還是社會主義時期,財政法的形式共性都可以從其調整財政關系這一點找到。也正是基于這個共性,財政法學才可能將自己的研究視角延伸到各個歷史時期的不同政治經濟背景的國家,從而形成財政法制史或比較財政法等研究分支。

然而,概念的廣泛適用性必定是以高度抽象作為前提的。當事物的共性被作為唯一的追求對象時,其諸多的特性就不得不被舍棄。對于身處特定歷史階段特定國家的個人或團體來說,抽象的共性固然重要,但各種與自身發展密切關系的特殊性同樣不可忽視。在很大程度上,正是事物的特殊性在決定其發展方向方面發揮著重要的作用。

眾所周知,自從國家產生、法律創制以來,人類共經歷了奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會等四種不同的歷史類型,不同歷史時期財政法的職能定位和價值追求也是不一樣的。一般情況下,奴隸社會和封建社會時期的財政法都是建立在君主專制的基礎上,君王或皇帝是國家權力的源泉和中心,財政權力只是君權的一個組成部分。在理論上財政權力并非來自于人民,相反,它們是壓制人民權利的武器。在這種情況下,財政法僅僅是利用法律形式推行財政政策的一個工具而已,缺乏獨立的與民眾利益聲氣相求的價值取向。財政法的主要功能在于保障財政收入的征收和管理,而財政支出方面則僅僅停留在技術性層面,滿足于統治階級內部從上到下的管理和監督。

封建社會末期,新興資產階級與君權的矛盾集中體現在財政問題上。封建君主的橫征暴斂激起了資產階級和普通民眾的強烈不滿,市民革命由此爆發。如英國的歷次革命均因國王濫施稅負而起,最終為人民通過議會爭得“課稅同意權”;美國的革命則發端于北美十三州殖民地人民抗繳茶葉稅,最終了英國的殖民統治,建立了獨立的新國家。資產階級國家建立之后,至少在形式上開始確認國家權力來源于人民,并在此基礎上進行各項制度的設計和建設。

基于這個前提,財政法的宗旨和原則都較以前發生了質的變化。首先,財政被定義為一種服務于大眾的公共物品,它源自于人民的公共需要,因此必須受到人民的制約;其次,財政權力不再是一種單純用于統治的工具和手段,它來源于人民的授權,同時也在此范圍內受人民的監督;再次,財政的民主基礎備受重視,人民通過議會行使對財政的決定和控制權成為財政法的基本原則;最后,財政法的功能開始轉向保障財政的民主統制,財政權力的失范成為關注的重點,人民的基本權利開始凸現。因此,這一歷史時期的財政法明顯不同于君主專制時期的財政法,盡管它們都符合在調整對象方面的共性。

社會主義革命在部分國家勝利后,盡管消滅了私有制,在最根本的程度上為人民奠定了基礎,但是,由于傳統和認識方面的原因,公有制的實施并沒有為人民如何授權、如何規范和監督的權利提供太多的機會。受意識形態的影響,建立在公有制基礎上的國家被定性為人民的利益當然代表。由于缺乏民主和法治,權力在造福于人民的同時,也曾因為不受限制和監督而釀成大錯。財政法雖然理論上代表著人民的意志,但在現實生活中仍舊會變成保障國家行使權力的工具。具體的表現是,大量的財政法規由政府執法部門制定,財政的民主統制被視為毫無必要的妄談;財政法的核心主要不在于規范財政權力,而更多地在于推行國家政策;人民不僅難以實現對財政的決定和控制,在具體的財政執法中也難以得到程序的保障。這種理論和實踐的背離使得財政法未能走出權力的陰影,其先進性自然受到了很大的限制。

所以,就財政法而言,揭示出其調整財政關系的形式共性當然必要,因為這有助于界定與其他法律部門的關系,同時通過對調整對象的解構,可以構建財政法的活動范圍與內部體系,但是,對于二十一世紀的財政法學來說,僅僅滿足于此是十分不夠的,因為它無法揭示出財政法更深層次的內涵,對我國目前的財政法治建設也沒有太大的現實意義。故此,財政法的概念還有待于從時代特性方面進行深入挖掘。

從實質的層面出發,我們認為,現代財政法是建立在民主基礎上、以增進全民福利和社會發展為目標、調整財政關系的法律規范的總稱。其具體內涵包括:

(1)民主是財政法的制度基礎。

財政法的民主性體現為,財政權力來源于人民,人民可以通過選舉組成代議制機構,也可以直接通過全民公決行使財政權力,決定和監督重大財政事項。財政法與的關系表現為,財政法涉及到公權力的分配,因此必須在憲法的框架下運行。憲法所規定的國家結構形式、政權組織形式、公民的基本權利等都是財政法有效施行的前提。由于財政法與憲法的關系如此密切,因此,各國憲法大都花費較多的篇幅規定基本財政事項。就此而言,財政法其實就是憲法在財政領域的具體化。

(2)財政法的目標在于增進全民福利,促進社會發展。

盡管廣義的財政法包括稅法、費用征收法等可能導致公民向國家讓渡財產的領域,但從整體上看,財政法應該是以維護和保障基本人權,促進人權保護水平不斷提高為基本宗旨的。無論是財政收入法還是財政管理或運營法,其除了保證行政過程的公開、公正、公平,防范行政權力侵犯人民基本權利外,最主要的目的還是在于通過規范管理,提高財政資金使用的效益,增進全民福利,促進經濟發展。即便是財政收入法,其合法性依據除了相關法律規定外,還在于通過調整資源分配、收入差距、景氣周期以及保證合理財政支出等職能消除社會發展過程中的不公平現象,并最大可能地促進經濟總量的增長。因此,財政法的目標不僅在于體現憲法基本權利的質的規定性,同時也在于從量上擴大權利的覆蓋范圍及實現程度。

(3)財政法以財政關系為調整對象。

財政關系其實只是一種學理上的擬制,它指的是財政行為未經法律調整以前所引發的經濟關系。通過對財政關系的分析,可以劃定財政法的內部體系框架,理清財政法與其他相關部門法的關

系,從而確定財政法在法律體系中的地位。 二、財政法的調整對象

通常情況下,財政法的調整對象既可以表述為一種財政行為,也可以表述為一種財政制度,還可以表述為一種財政關系。財政行為著眼于財政主體的動態過程,財政制度著眼于財政運轉的外在環境,財政關系則著眼于財政現象的內在聯系。動態過程受制于外在環境,但也是外在環境的創造力量,而內在聯系則是對動態過程和外在環境更高層次的概括,其內容更為豐富和兼容,因此,在表述財政法的調整對象時以財政關系為最優。

在歷史上,由于人們對財政職能的理解不同,財政關系的范圍也隨著變化。自然經濟條件下財政的主要職能是替君王籌集行政管理、國防安全與擴張以及皇室開支的經費。自由競爭資本主義時期的財政也僅限于籌集收入滿足國家日常經費開支的需要,很少通過再分配的形式調節社會收入不公平,也不需要干預資源配置。

進入壟斷資本主義時期以后,因為市場失靈所帶來的種種惡果集中爆發。為了應對危機,財政的職能開始不斷擴展。首先,財政應當在市場和國家之間有效配置資源,然后保證財政內部資源的合理分配。如界定財政活動范圍,優化財政支出結構,安排財政投融資的規模、結構,并通過稅收、補貼等方式,引導社會投資方向等。其次,財政開始通過自身活動進行社會范圍內的收入再分配,以緩和兩極分化現象,實現社會分配的相對公平。如個人所得稅累進征收,開征遺產稅、贈與稅,實施社會保障等。最后,為解決市場自發運行中所產生的經濟周期問題,“反周期”的財政政策開始實施,如在經濟過熱中提高財政收入水平、壓縮財政支出,而在經濟蕭條時則通過減稅等方式培育消費和投資能力,同時加大財政支出以增加社會需求,以此刺激經濟的發展。

在社會主義計劃經濟體制下,財政的主要職能是進行以國家為主體的、對包括生產資料和生活資料在內的一切社會資源的分配。由于生產和生活都通過財政進行控制,不會出現收入分配不公或生產周期波動,因此財政資源配置職能也就將收入分配和經濟調節完全包容在內。另外,由于財政活動無所不包的稟性,財政與企業財務、財政與金融都呈現難舍難分的關系。如,國家從全民所有制企業和集體所有制企業中不僅可以取走企業擴大再生產所需的積累,而且還包括折舊基金等維持簡單再生產的物質資料,企業職工的工資標準和工資款的撥付也都是通過財政直接進行的。這樣,企業財務的獨立性就會完全喪失,從而依附于國家財政。又如,銀行不能自主從事貸款業務,卻必須按照財政的意圖為相關項目提供建設資金,銀行存款成為財政建設資金的重要來源,銀行也被稱為“第二財政”。

跟計劃經濟時期相比,中國在改革開放以后對財政職能的探索已經出現了顯著的進步。

第一,國有企業和集體企業都被視為獨立經營的商業主體,其財務關系與財政關系完全分開,財政只是在投資和利潤分配時才與企業發生聯系。

第二,財政與金融的關系也已經理順,財政可以通過經濟杠桿引導銀行發放貸款,但是不能進行強迫。財政關系的范圍至少將商業性貨幣資金關系排除在外。

第三,在向市場經濟推進的過程中,由于收入分配兩極分化的現象日益明顯,財政的收入分配調節職能開始顯現,開征個人所得稅、實施社會保障等都是其中之例。第四,受市場失靈的影響,我國經濟發展也開始出現周期性波動。為保持經濟的穩定性,財政開始主動尋找反周期的對策。如為了消除經濟疲軟,我國近幾年一直實施積極的財政政策,其核心內容就在于通過擴大財政支出規模,刺激消費,擴大內需,從而促進經濟的發展。

最值得一提的是,近年來,我國在財政改革實踐中開始接受公共財政的觀念,財政的活動范圍及未來發展方向都據此作了大幅度調整。例如,對設計院、工程局等完全能夠進入市場的單位,財政不再對其提供資金;對高等院校、文化藝術團體等介于市場性和公共性之間的單位,財政不再全額承擔其費用,差額部分由其通過收費加以解決;對于社會保障等關系到人民生命健康權的領域則不斷增加投入,社會保障的范圍從城鎮下崗失業人員擴展到最低生活保障線以下人員,現在又在逐漸向農村推進;在財政投資方面,對于競爭性產業,財政不再作重點投入,財政資金開始明顯地向基礎產業、幼稚產業、高新技術產業傾斜。是否具有公共性以及公共性的大小已經成為中國財政活動范圍的一條準則,公共財政已經成為中國財政改革的一個基本目標。

由此可見,作為財政法調整對象的財政關系歷史上并不是等同劃一的。受財政職能不斷變化的影響,財政關系的質和量實際上都在隨之變化。從形式上看,財政關系一般包括財政收入關系、財政管理關系和財政支出關系三種,但每一種財政關系的內容在不同的歷史時期都不一樣。因此,我們認為,不能簡單地將財政關系界定為以財政為主體所發生的關系,從質的屬性看,財政關系是一種具有公共性、必須通過國家籌集資金加以實現的社會關系。

所謂公共性,是指某種物品(包括制度、服務)可以用來滿足人們的一般需要,但卻不能經由市場交換而實現的特性。如果某類物品完全不能通過市場交換而獲得,必須由財政全額負擔,則可稱之為具有完全公共性。如果某類物品部分可以通過市場交換而獲得,財政只需負擔其差額,則可稱之為具有部分公共性。如果某類物品完全可以通過市場交換而獲得,不需要財政負擔,則可稱之為不具有公共性。即便財政已經參與其中,也應該激流勇退,終止這種財政關系。由此可知,公共性是判斷財政關系內涵和外延的一條基本準則。

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關鍵詞：銀行個人理財產品；知情權；消費者

中圖分類號：F830.33 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2016）02-0108-02

我國經濟體制改革，金融市場不斷的發展，金融創新不斷的加快，銀行理財產品也日益增多，同時也存在諸多亟待解決的問題，如商業銀行個人理財業務消費者的知情權屢屢遭受侵害，商業銀行隱瞞真實信息或者虛假告知，《消費者權益保護法》、《商業銀行理財產品銷售管理辦法》的制度不足，以及商業銀行個人理財產品的消費者基于其弱勢地位無法與商業銀行在維權層面進行抗衡。

一、商業銀行個人理財產品的界定

2005年9月中國銀監會頒發的《商業銀行理財業務管理暫行辦法》中規定，商業銀行個人理財業務是商業銀行為個人客戶提供的財務分析、財務規劃、投資顧問、資產管理等專業化服務活動。而商業銀行個人理財產品是商業銀行在進行個人理財業務中推出的產品，根據客戶的不同特點，推出適合不同人群的資金投資和管理計劃。

商業銀行個人理財產品對投資消費者而言具有一定的高風險性、復雜性。第一，商業銀行對資金的完全支配能力。商業銀行開展個人理財業務時能夠實際的對資金進行占有、處置，并且根據合同的內容由商業銀行對資金如何支配進行設定，以致于銀行處于主導地位，消費者處于被動地位。第二，商業銀行個人理財產品涉及狀況復雜。商業銀行個人理財產品不僅涉及風險狀況復雜并且還涉及多方利益關系。商業銀行個人理財產品在設計時可將風險收益結構在不同投資者之間進行差別分配，導致它的風險高于儲蓄存款，高于股票等投資行為，并且流動性差。涉及多方利益是指商業銀行個人理財產品一般是買賣雙方即商業銀行與消費者之間的關系，但在商業銀行個人理財產品的設計的過程中，可能有融資對象、擔保人等參與，所以導致其狀況更加復雜。

二、商業銀行個人理財業務消費者的知情權與銀行信息披露義務

由于理財業務的高速發展，商業銀行理財產品日趨多樣化，同時也導致了矛盾糾紛的增多。商業銀行銷售理財產品時，應當遵循誠實守信、公平、公正、公開的原則，充分揭示理財產品的風險，不得對消費者隱瞞事實或進行虛假銷售。商業銀行個人理財業務消費者的知情權體現在金融消費者在進行金融產品交易之前、之中及之后所享有的要求金融機構向其全面、準確、及時、透明地披露有關信息的權利。而商業銀行個人理財業務消費者的知情權與商業銀行信息披露義務是一個問題的兩個方面，商業銀行個人理財業務消費者的知情權需要通過商業銀行的信息披露才能得以實現。

由于商業銀行理財產品自身的高風險性、復雜性，使得消費者充分理解理財產品的內容并有效行使知情權，從邏輯上講必須具備兩方面的要素：一是要求消費者能夠獲知全面、真實、可理解性強的信息；二是商業銀行合適的告知方式。然而，事實卻是消費者在理財產品消費過程中與經營者商業銀行的信息不對稱狀況難以消除，經營者商業銀行侵犯消費者知情權的行為屢屢發生。其常見的侵權手段主要表現為：一是向個人理財產品的消費者故意隱瞞真實信息或告知虛假信息；二是商業銀行告知消費者的即便是真實無誤的信息，但鑒于理財產品的復雜性、專業性，而消費者又欠缺理解該信息所需要的較高水平的專業知識，此時商業銀行負有更高程度的告知義務，而商業銀行往往無視自己信息披露過程中的解釋說明義務，構成對消費者知情權實質意義上的侵害。基于此，商業銀行個人理財產品消費者知情權保護的核心問題在于如何規范商業銀行的信息披露義務和滿足消費者的信息需求，實現真正意義上的金融消費者與金融經營者之間的信息對稱。

信息披露義務則是商家與消費者進行交易時所要履行的基本義務，存在的主要原因是由于雙方信息不對稱，而消費者需要獲取充分、準確、及時的信息作出是否進行消費的決定，并且信息披露義務可以從兩個方面理解：一是出于審慎監管的目的，監管機構要求銀行披露銀行的風險狀況、公司治理、重大事項等信息；二是出于誠信、公平的目的，銀行在與消費者從事交易中應向消費者披露有關產品和服務的信息。明確商業銀行所應盡的義務，但在我國的金融法規上體現不充分，致使商業銀行個人理財業務消費者的知情權得不到保護，消費者處于弱勢地位。

三、商業銀行個人理財消費者知情權保護制度層面的不足

（一）法規的空洞化

1.我國現行的法律法規中，直接規定消費者知情權保護問題的主要有新《消費者權益保護法》第8條，具體言及金融消費者知情權保護問題的主要是中國銀行業監督管理委員會2011年第5號令《商業銀行理財產品銷售管理辦法》，該辦法明確規定商業銀行銷售理財產品應當遵循誠實守信、勤勉盡責、如實告知以及公平、公正、公開原則。商業銀行理財產品銷售中適當性原則精神已在《商業銀行理財產品銷售管理辦法》中有所體現，適當性原則是最早產生于美國大蕭條之后旨在提升證券業的商業道德和職業操守的金融行銷規制手段，經過幾十年的發展與完善后，已成為證券市場中保護投資者利益的一項重要制度。但適應性原則是在說明義務的基礎上提出的更高要求，要求適應消費者的知識、經驗及財產狀況。但過于原則化，這些原則性的規范在實踐中并不能明確解答怎樣為“如實告知”、如實告知該到何種程度，具體內容并未明確。

另外，我國《商業銀行理財業務管理暫行辦法》制度規范將商業銀行與投資者之間的關系認定為“委托關系”，但這一關系的認定并不符合銀行個人理財產品的實際操作狀況。隨著商業銀行個人理財業務的興起，也增加了相關的法律法規，但僅僅是涉及這一方面，模糊不明，這也體現了我國的法律制度不完善。

2.商業銀行理財產品銷售說明義務的缺失。說明通常是指為弄清事物與事情的形態進行解釋。信息披露義務與說明義務相關，筆者認為說明義務是以信息披露義務為基礎，是對信息披露義務的繼承與發展。不同于信息披露義務，簡易地將銀行理財產品信息傳達給消費者，而是使消費者充分理解產品的信息，說明義務有著更高的要求，如銀行在履行信息披露義務時，將產品的弊端風險全部告知，但也有可能消費者對產品的風險理解錯誤并進行購買產生相關糾紛。

3.對商業銀行個人理財業務的規范，一般以部門規章和相關法規性文件的形式出現，其立法層級低，法律效力也遠遠低于法律法規。在法院審理相關訴訟時，這些規章和規范性文件在法庭中不能作為直接依據，法官僅僅可能參考相關文件，也證明了在消費者知情權保護層面其保護力度較為薄弱。

（二）監管的缺位

商業銀行種類繁多的理財產品交叉融合的趨勢導致理財市場的專業化分業監管模式與新形勢下市場化需求不相適應。對商業銀行個人理財產品的監管存在監管標準不協調、監管權權屬不清等明顯問題，最終造成有效監管的目標無法實現。僅僅依賴于某一監管機構的專業化分業監管不能實現金融消費者知情權的保護。我國現有機構中，對理財產品的消費者負有保護職責的，主要是各級金融監管機構和消費者協會。就金融監管機構而言，多數機構中至今未設置由專門部門負責消費者保護的事務；同時，監管機構理財產品消費者的投訴和解決糾紛的處理機制相對缺失。就消費者協會而言，鑒于消費者協會工作人員知識結構、認識能力、專業技能等多方面的限制，消費者協會對金融消費者的保護較為薄弱，基本處于缺位狀態。

四、商業銀行個人理財消費者知情權制度的完善

（一）加強立法和司法裁判標準精確化

由于商業銀行個人理財業務的快速發展，銀行違規銷售侵犯消費者知情權的法律糾紛頻發。商業銀行在對個人理財產品的宣傳中基于策略的考量可能會極力夸大自己產品的優勢，而在司法認定中，商業銀行的夸大其詞與理財消費者的知情權本身又難以準確界定。立法規范的空洞化造成司法裁判中的裁判標準不明確，造成了司法實務中對理財消費者知情權保護的混亂狀態。為規范商業銀行理財產品銷售活動，促進商業銀行理財業務的健康有序發展，完善相關立法使之能夠給予司法以正確性的指引，我國應盡快制定專門的法律法規，維護消費者的權益，保護消費者的知情權。

借鑒國外的相關法律條文與經驗，取其精華，棄其糟粕，充實我國有關知情權保護的立法內容。引入說明義務，說明義務要求銀行等金融機構披露有關產品的不利事實和有利事實，使消費者全面理解產品的內容。引入適合性規則，使商業銀行理財產品能夠更好地為消費者服務，在一定程度上緩解雙方因為信息不對稱而造成的知情權行使的限制，這對商業銀行個人理財業務消費者知情權的保護具有重要意義。

（二）改進監管模式

我國金融業實行“一行三會”分業監管模式，針對各自監管領域的理財產品，各個監管機構制定了相應的監管規則，導致其規章制度混亂。而商業銀行個人理財產品涉及銀行、保險、證券等多個領域。金融市場混業趨勢越來越明顯，為了彌補監管缺位的漏洞，設置維護消費者權利的專門機構，以避免理財消費者知識匱乏所帶來的理財風險。同時，向理財消費者提供透明的、可以充分理解的交易信息。該機構除了行使監管等各項金融服務職責及權能之外，同時應當承擔推行理財消費者金融知識教育這一職能，以此加強理財消費者對金融體系的認知，確保其知情權能得到正當、有效的保護。

（三）強化維權意識

面對復雜專業的個人理財產品，金融知識缺乏的理財消費者難以根據自身風險認知偏好和財務狀況對理財產品運作原理、成本收益和理財風險做出適合自己的理性判斷。加之理財消費者維權意識的淡薄及相關法律知識的缺乏，導致其自身權益遭受侵害時，難以及時采取措施維護自身利益。據調查研究表明，我國商業銀行個人理財產品消費者的權利意識淡薄，這也是商業銀行個人理財產品消費者合法權利被侵害的原因之一。因此，有必要對理財消費者進行金融知識的普及教育，提高理財消費者的風險認知能力，提高其相關理財知識水平以及對理財產品的理解能力，增強理財消費者維權的法律意識，這對于保護理財消費者的知情權，防范理財糾紛的產生和促進理財市場的穩定發展具有重要的意義。

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關鍵詞：人權；強制執行法；保障；救濟程序

隨著人類文明和社會法制的發展，對人的尊嚴的尊重和對基本人權保障，已成為司法制度發展的必然要求，民事強制執行制度亦無例外。許多國家不斷修改強制執行法，擴大強制執行中對人權的保障范圍，限制侵犯人權的執行方法和執行手段，以最大限度的保障執行案件中當事人及相關執行主體的基本人權。我國強制執行法律也體現了人權保障的理念，但仍顯不足，強制執行法的發展，應全面保障被執行人、申請執行人以及案外人的基本人權。

一、民事強制執行中的人權的界定

所謂人權，是指社會根據當時的經濟結構和文化發展水平，經過法律和道德承認并保障其成員（個體和群體）獲得正常生存和發展所必須的社會條件和行為能力。（1）按照這種解釋，人權的外延應是基本人權，即直接關系人在現代文明社會中得以持續生存、過正常生活、能夠獨立掌握自己的命運所不可缺少的最基本權利。徐顯明教授將基本人權總結為以下十項：（1）隱私權；（2）知情權；（3）財產權；（4）生存權；（5）發展權；（6）環境權；（7）遷徙自由；（8）平等權；（9）正當程序權；（10）接受公正審判的權利。（2）在民事強制執行中，人權保障的范圍應當包括可能在執行中不涉及的環境權和遷徙自由以外的其他八種基本人權。民事強制執行中涉及對隱私權的保護，隱私權的實質是人的尊嚴，侵犯隱私權就如同剖開人的胸膛窺視人的心臟，這是極其殘酷的一種侵害，如何使執行權尊重當事人的隱私，做到對私生活和私信息不評價、不介入、不暴露、不濫用，這是民事強制執行中隱私權保護的關鍵；民事強制執行中涉及到知情權的保護，執行當事人在執行中有權利知悉與其執行權利義務有關的執行信息和執行的內容，如對于執行費的計算標準、計算方法等；民事強制執行中涉及對財產權的保護，在人權史上，財產權總是被列為自由之首，甚至可以說，沒有財產權就沒有真正的人權，強制執行中絕大多數甚至全部的執行都涉及到對財產權的處分，對財產權的保護在執行人權保護中必然居于重要的地位；生存權是最基本的人權，民事強制執行中對生存權的保障體現在對執行當事人的衣食住行等最基本的生存條件的保障上，民事強制執行中發展權保障的關鍵在于給弱勢群體和弱勢個人提供縮小與強勢群體以及強者之間差別的機會，如美國強制執行中對行業和營業工具的執行豁免就體現了強制執行權對發展權的充分保障；平等權、正當程序權等涉及司法的權利在民事強制執行中當屬最基本的程序性保障權，強制執行中應當遵循善良關注、同等對待、程序公正、中立、非經法律允許不受強制、公權力過錯賠償等程序性原則以及制度，這是強制執行中對人的尊嚴和自由的最基本尊重。以上諸項基本人權的司法保護，在我國有關法律中多有涉及，體現了包括強制執行法律在內的我國現行法對基本人權的保護，但不管是法律規定還是實踐操作，尚有諸多不完善之處。

二、強制執行中人權保障的必然性

（一）強制執行中人權保障是發展和完善市場經濟體制的前提條件。市場經濟的健康、有序發展是以市場主體的基本權利得到保障為基本前提的，如果社會主體的基本自由受到抑制，經濟和社會協調發展也將受到阻礙。強制執行程序的合理設置以及對權力的制約和對權利的保護，能夠使社會或市場主體的生存權、發展權、休息權、財產權、自由權、平等權得到充分的保障，基于基本權利受保障而激發出來的社會主體的動力和發展訴求會極大的推動市場經濟的發展，良好的秩序可以挖掘出強大的市場發展潛力；另一方面，強制執行中權利人的基本權利得不到保障，市場交易安全也無法得到保障，社會信用關系的嚴重扭曲也會阻礙甚至破壞市場經濟的發展。

（二）強制執行中的人權保障也是民主和法治的基本體現。司法權力系統是社會權利系統中一個至關重要的子系統，是社會正義的最后一道關口，司法權的存在是對民主和法治的重要體現和具體保障。民事強制執行權作為司法權的重要組成部分（3），它的有序運行能夠彰顯民主和法治精神。法治國家中民事強制執行法律必須以基本人權的保障為其價值前提，與基本人權保障相背離，或在其運行中隨意剝奪基本人權的強制執行法律都不符合民主與法治的基本精神。

（三）強制執行公權力的恣意，決定了人權保障的必要性。在執行實踐中，“執行難”已成為全國上下共同關注的熱點問題，強制執行機關為了解決“執行難”問題，經常性的使用集中執行方式，采取“零點行動”、“執行風暴”、“假日執行”等形式，大搞突然襲擊，嚴重侵害了被執行人的基本人權；基于地方保護主義目的而出現的消極執行、違法執行、阻礙執行等“執行亂”現象屢禁不止，執行的無序也嚴重侵害了執行當事人甚至案外人的基本人權，造成極壞的社會影響，嚴重的甚至引發群體暴力事件，導致社會不穩定。民事強制執行中的不規范甚至侵犯基本人權現象的大量存在決定了必須要有相應的程序予以救濟和保障。

（四）程序正義有能力保障強制執行的基本人權。程序正義是強制執行中人權保障的最基本、最重要的手段，而且程序本身的運行就體現著正義價值。程序正義要求執行程序具有正當性，未經法律允許，不得剝奪當事人的基本權利，任何一項行為都必須以法律的授權為前提，否則即為違法，程序正義保證任何人的權利不得被隨意侵犯；程序正義要求執行程序具有獨立性，任何主體不得對執行行為進行不適當的干涉，執行機關必須確保執行程序公平進行以及各方當事人的權利得到合理的、不受干涉的尊重；程序正義要求執行程序具有平等性，執行程序的運行必須平等的保護債權人、債務人甚至案外人的基本權利，各方當事人應平等的享有異議權、申辯權甚至訴權等基本人權的平等保障權。民事強制執行的程序正義性諸特征決定了完善的民事執行程序有條件、有能力保障強制執行中的基本人權。

三、民事強制執行程序對債權人基本人權的保障

我國現行民事強制執行法律側重于對債權人的基本人權特別是對債權人的財產權的保障，以最大限度的實現生效法律文書所確定的債權人的權利為目標，這也是維護國家公權力強制解決民事糾紛機制公信力的保障和國家運用強制力維護社會秩序的保障。對債權人基本人權的保護是通過對債務人采取在正義和法律允許的范圍內最苛刻的手段來實現的，但就債權人本身在強制執行程序中的權利賦予以及在實體法中對債權人權利保護的規定似乎還遠不能達到債權基本人權保障的要求，還有必要進一步強化。

（一）關于執行立案中對債權人的權利保障。最高法院《執行規定》第10條、第18條明確規定了債權人申請法院執行的條件，對執行根據、申請期間、申請內容、申請的形式要件作出了嚴格的規定，這些規定足以保證債權人申請執行的正當性。但實踐中法院為了提高執結率、緩解“執行難”的壓力，試圖進一步加重債權人的義務而搞所謂的執行立案標準改革。這項改革的實質就是要逐步加大申請人的義務，強調申請執行人對財產的舉證責任，不再像過去那樣大包大攬，有案必立了。（4）法院不能因為執行中立案多、結案少、社會壓力大就隨意提高執行立案的標準，侵害債權人的基本權利。從大陸法系各國的規定來看，申請執行的條件都較為寬松，如德國、日本、法國的立法規定，債權人在申請強制執行時，只要提交執行文書正本就行，不必另外提出其他證明文件。（5）我國現行司法解釋對申請執行的條件規定已經較為嚴格，因此，不宜再加重申請執行人的義務，否則將對債權人申請執行權利的實現不利，債權人的基本人權將無法保障。

（二）關于債權人申請執行須交納執行費的問題。按照法律規定，債權人申請執行須交納執行費，但實踐中，很多債權人交了執行費用卻不能實現債權；在執行收費上，申請執行費并不高，但案年中實際發生的費用卻很多，甚至有的申請人為了早日實現債權，在異地執行過程中承擔了執行員的所有開支；執行收費方面還存在打白條的亂收費的問題。要求債權人的預交申請執行費的做法，實際上是法院在進一步轉嫁風險，如果敗訴方沒有可供強制執行的財產，或者法院沒有強制執行判決的能力，或者法院根本就沒有認真執行它自己的判決，當事人預交的費用就與判決確定的其他司法救濟一起被落空，這種分配方式直接體現對國家和法院利益的極端傾斜，不利于債權人基本人權的保護。（6）為了保障債權人的基本權利得以實現和債權人損失的減少，法律應規定債權人申請強制執行時不預交申請費，立法時可以借鑒破產法的規定，執行中實際支出的費用和執行費由法院在被執行人的財產中先行撥付，然后再執行債權，這樣規定也恰巧與我國破產法中關于實現債權時的破產費用征收的規定相匹配。

（三）債務人不履行債務的民事責任過輕不利于對債權人權利的保障。民事強制“執行難”的原因之一就在于債務人惡意逃債，“老賴”現象普遍存在，究其原因，除了社會信用制度不發達外，也與法律規定的對債務人不履行義務的民事責任追究過輕而起不到震懾作用有重要關系。民事訴訟法第二百三十一條規定：“被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”該條規定了不履行債務的民事責任，但根據最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》（下稱《民訴意見》）第295條規定，不履行金錢債務應支付的遲延履行金，為債務利息加銀行同期利率一倍的利息，筆者認為支付利息過低，不足以督促債務人按期履行債務，不利于保證債權人基本財產權的實現，強制執行法應借鑒《行政處罰法》的規定，按日處以千分之三的滯納金，加重債務人的責任以保障債權實現的實效性。同時，《民訴意見》第295條還規定，債務人未按期履行非金錢債務的，應當支付遲延履行金，已經造成損失的，應雙倍賠償申請人已受到的損失，該條規定了因債務人不履行義務而對債權人造成損害的賠償責任，但筆者認為該規定仍不足以完全保障債權人的權利。損失如何界定？間接損失可否要求賠償？可否要求精神損害賠償？這些問題該條并未解決，也無其他法律規定可以適用，但債務人遲延履行給債權人造成直接損失，間接損失甚至精神損害的現象卻大量存在，因此，筆者建議，強制執行立法中應對遲延履行的賠償范圍和賠償程序加以明確的規定，還應當賦予債權人主張間接損失的權利和以“與其身份相關的特定物品”為執行標的的債務不履行時主張精神損害賠償的權利。

（四）在執行方法上對債權人權利的保障。我國現行民事訴訟法未明確規定當事人的調查取證方法，強制執行方面的法律未規定申請執行人調查財產的方法，而實踐中有些法院卻不斷強化申請人對財產調查方面的責任，二者的沖突使債權人權利無法保障，因此，強制執行法中，有必要規定，申請人可以申請法院向其委托的律師簽發調查令，授權律師調查債務人的財產，以解決執行中財產難找而導致“執行難”的問題，最終保障債權人權利的實現。除此之外，法院可以限制債務人在不履行債務期間對高檔物品和服務的消費，也可以采取強制債務人申報財產的辦法或使用懸賞舉報債務人財產的辦法，以此督促債務人履行義務，從而保障債權人的基本權利。當然，這些執行方法的使用，都應以不侵害債務人的基本人權為前提。

（五）民事強制執行程序救濟權對債權人權利的保障。重塑強制執行法嚴格的強制執行程序并不必然能解決債權人的權利保護問題。實踐中的“執行亂”現象大量存在，“執行亂”侵害債權人利益、踐踏債權人人權，主要體現在以下幾個方面：（1）消極違法執行。有的法院不經申請保全人同意即解凍、解封訴前或訴中財產保全的財產；有的對債權人提供的被執行人的財產線索不查不找，坐失良機；有的受地方保護主義驅使，受托執行卻按兵不動，或者動輒中止執行。這些消極違法行經使債權人四處求救，叫若不迭，無以無計。（2）積極違法執行。有的法院逾期受理執行申請，甚至不發執行通知即執行；有的不按順序執行，不按順序清償，或不按公平原則分配被執行的財產；有的對執行財產估價搞雙重標準，或故意高估，造成執行不能態勢，迫使債權人吞下以物抵債之苦果等。（3）阻礙外地法院執行。有的法院以執行本地案件為名，將本地債務人的財產全部查封予以保護，對抗外地法院執行；有的與本地債務人合謀，阻止外地法院執行等。（7）“執行亂”侵害債權人利益問題的解決辦法是靠法院內部管理制度，但事實表明這種內部管理制度基于利益共同體共同利益的需要而違反自然公正原則，不能完全杜絕“執行亂”，那么，通過設立司法審查制度解決這一頑癥就成為立法之必須。具體而言，筆者建議，首先，修改《國家賠償法》，無論是法院積極的作為違法還是消極的不作為違法，只要給債權人造成損失（包括直接損失和間接損失）都按國家賠償法給予司法賠償，并且強化國家賠償后的追償制度，讓違法執行者切實承擔違法行為的不利后果，以此促成執行中程序正義的實現，保障債權人的權利。其次，實行執行權的分權，將執行權分解為執行命令權、執行實施權和執行裁決權三部分，相應設置執行命令機構、執行實施機構和執行裁決機構、三機構分工合作。執行裁決機構獨立、中立地負責執行中異議事項的裁決，對其實行司法審查，如果債權人對執行命令機構或執行實施機構的積極作為或消極不作為的違法執行行為有異議，可以請求執行裁決機構予以審查，對執行裁決機構的審查裁定不服的，雙方均可以向上一級法院的執行裁決機構申請復議一次，對未申請復議的裁定或生效的復議裁定，執行實施機構或執行命令機構必須執行。這種構想在執行局相對獨立設置和業務上的垂直領導關系已建立的情況下更容易實現。通過這種方式應該有利于解決“執行亂”問題，從而保障債權人的基本人權。

四、民事強制執行程序中債務人和第三人基本人權的保障

（一）“集中執行”中債務人基本人權的保障。法院在執行中經常使用大規模“運動式”的集中執行模式，“零點行動”、“執行風暴”等執行方法經常性地被使用，這些做法確實可以在短時間內集中執行一批積案，并且可以震懾債務人，但這種粗放的執行模式存在著忽視債務人權保障的弊端。一方面，集中執行中常有不具備執行資格的人員參與執行，執行主體不合法；另一方面，法院搞突然襲擊和秘密執行，有行使偵查權之嫌，還有可能在執行中侵犯被執行人的隱私權；更為重要的方面是法院往往在節假日，夜間等時間段采取突然襲擊的辦法執行案件，此時憲法新賦予公民的體息權，根本無法得到保障。國外有較多關于執行時間和程序的法律規定，德國民訴訟第76條規定，在夜間、星期日以及一般的節日為執行行為，應經執行行為所在地區的初級法院法官準許；法國民訴法第508條規定，每日6時之前、21時之后，以及節假日或停工休息日，不得為任何判決之執行，必要情況下，依法官之許可，可執行判決；臺灣地區“強制執行法”第55條規定，星期日及其他人本息日及日出前、日沒后，不得進入有人居住之住宅實施關于查封之行為，日沒前已經開始為查封行為者，得繼續至日沒后……。（8）因此，筆者建議，強制執行立法時，應加入關于節假日和夜間禁止執行的規定，遇有等急情況，必須為執行行為時，須經上級法院執行局局長批準后方可執行，以保護債務人的基本人權。

（二）執行財產豁免對債務人權利的保障。我國民事訴訟法第二百二十二條、第二百二十三條明確規定，執行應當保留被執行人及其所扶養家屬生活必需的財產，該規定充分體現了我們在強制執行中對債務人基本生存權的保障，但實踐中對“生活必需的財產”理解不一致，導致執行中的混亂。最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（04年11月4日通過，05年1月1日實施）第五條對上述問題作了解釋，規定對于被執行人及其扶養家屬生活必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品等類財產法院不得查封、凍結和扣押；該解釋第六條規定，對于債務人生活必需的居住房屋，可以查封，但不得拍賣、變賣后抵債。該解釋對被執行人的生存權甚至發展權給予了充分的關注和保障，不失為對債務人人權的基本內容，但其規定仍顯粗陋，執行過程中多有不便，如冰箱、微波爐可否視為生活必需品，可否執行？各個法院有不同的理解；另外，對于基于公共利益而成立的機關、社會團體作為被執行人的案件，是否有必要規定為保障公共利益不受侵害而免于執行其財產的必要部分？國外強制執行中的作法值得借鑒，德、日民訴法對執行標的均有豁免規定，對維護善良風俗的債務人財產不得作為執行標的，如埋葬的物品、遺像、靈牌、墓碑等；對服務于公共利益或國家利益的物和公共設施負于執行；對于保障債務人生存和發展的租貸權等權利不得執行等。（9）美國各州憲法和法律也規定債務人的某些財產免受強制執行，包括：宅基地等不動產財產的免除；動產財產如服裝、行業或營業工具、汔車等普通動產的免除；基于追索免除動產之損害及其賠償的動產的免除；武裝力量成員服役期間所得的獎金或物品的免除；一定類型收入的免除，如解除雇傭合同補償、人壽保險等。（10）鑒于此，我國強制執行法對執行財產豁免的規定，除最高法院司法解釋已作了規定的以外，還應進一步補充，具體應包括：（1）債物人必需的生活物品的界定應當按當地最低生活保障標準來確定（省一極標準）；（2）對僅有一處房屋但房屋價值較大的，可以在保證被執行人基本居住條件后采取變賣措施；（3）對于維持債務人生計的基本行業或營業工具免除執行；（4）人壽保險金、失業救濟金、傷殘補償金、因特殊原因接受救援的物品或款項、軍人的轉業費和退伍費、保證自由權的基本宗教用品等可以免除執行。這些補充規定可以使執行更具操作性，也充分體現了對被執行人最基本人的生存權、權、發展權的保障。

（三）執行強制措施運用過程中對被執行人人權的保障。首先，民事強制執行中不能采取拘傳措施強制被執行人到案，但實踐中有些法院卻在執行時違法適用拘傳措施，侵害被執行人的人權。根據民事訴訟法第一百條的規定，只有在庭審階段符合法定拘傳條件時才能拘傳，而執行中適用拘傳于法無據，屬于嚴重侵犯人權的行為，法院應對此類違法執行行為的行為人嚴厲查處，杜絕非法拘傳，保障被執行人人權；其次，執行中有些法院把加大執行力度片面理解為加大強制措施的力度，以拘留作為強迫債務人履行債務的辦法，甚至采取以非法拘禁被執行人追索債務的辦法執行案件；還有些法院實施異地拘留時，未取得被拘留人所在地法院的協助，搞異地關押；也有些法院對構成拒不履行法律裁判罪的犯罪嫌疑人，未交由公安機關執行逮捕，而是作出決定后直接交法院法警執行逮捕。這些行為嚴重違反程序，侵害了被執行人的基本人權，除了由紀檢、監察部門糾正外，筆者建議，對于違法執行行為應賦予被執行人異議權甚至訴權，通過司法救濟的方式保障其人身自由權。再次，從法律的規定來看，拘留的條件較為明確，但卻沒有拘留次數和時間間隔的限制，法院在適用時可以輕易地剝奪公民的人身權，甚至同一被執行人涉及多個執行案件時可以連續拘留，這種立法上的缺陋使執行中的拘留無明確限定，適用中難免造成對公民人身自由權的嚴重侵犯和對人權的踐踏，鑒于此，強制執行法應進一步明確對拘留的適用條件和適用程序。第四，我國民事強制執行中的拘留是一種限制人身自由懲罰性措施，法律只規定了適用條件卻未考慮到特殊情況下可能會存在基于保護人權的例外情況。臺灣地區強制執行中的管收制度，雖不同于大陸強制執行中的拘留，但我們可借鑒，臺灣地區強制執行法第二十二條之三規定：“債務人有下列情形之一者不得管收：（1）因管收而其家生計有難以維持之虞者；（2）懷胎五月以上或生產后二月未滿者；（3）現罹疾病，恐因管收而不能治療者。”（11）筆者建議，我國強制執行法中應加入拘留例外情況的規定，在上述三種情況下雖符合拘留要件而不得拘留，這樣既能保障被拘留債務人的人權、又能體現司法以人為本的理念，減少社會不安定因素的誘固，維護社會的穩定。

（四）執行中公布被執行人的名單、案件執行信息與被執行人的人權保障。在解決“執行難”的過程中，法院廣泛運用了在媒體上公開拒不履行債務的債務人名單及案件執行情況的作法，最高法院目前正在開發執行案件信息管理系統，今后將通過該系統公布案號、執行法院、執行法官、執行依據、執行當事人、執行標的額、執行過程和委托執行、中止執行、暫緩執行、結案方式、實際執行到位款項、債權憑證發放等內容，并且該系統將與金融、工商、公安等部門的信息系統銜接，對不履行債務的債務人的生產、經營、消費、信貸、出境等行為予以限制。這種方式不失為強化社會信用、解決“執行難”問題的治本之策，但筆者擔心不成熟的制度也可能會產生負面效應，涉及對債務人人權保障不力的問題。首先，公告范圍不明確可能導致對債務人隱私權的侵犯；其次，公告簽發主體不明確可能導致公告的濫用；第三，公告信息更新不及時可能會侵害被執行人的基本權利，如被執行人已履行了債務，但公告的名單尚未及時變更，影響債務人的正常經營、消費甚至影響基本生活；第四，信息系統未啟用以前，法院仍將在媒體上公告被執行人情況，公告費用一般由被執行人按執行中實際支出的費用來承擔，但對該費用的管制上卻不明確，如某甲為債務人，如果在某甲所在市的報紙上公布就足以震懾被執行人，促其執行，但法院卻在全國性的報紙上公布，由此產生的超額費用仍由被執行人承擔，顯然不利于對被執行人的人權保障。公告執行制度缺乏相應的規范，造成實踐中作法各異，一方面該制度有利于執行，可以避免正面沖突，另一方面卻可能在不同程度上侵害被執行人的人權。德國民事訴訟法第915條規定了債務人名簿制度，規定債務人名簿中的有關個人的資料只能用于強制執行的目的；這種名簿復本應機密處理，在利害關系終止后，該復本即予以銷毀，也不再對查詢給予答復。（12）這樣的規定充分保障了債務人的人權，應當可以借鑒，我國應對公告制度的相關規范予以立法上的明示。

（五）程序性救濟權利對債務人人權的保障。執行程序中的“執行亂”現象大量存在，嚴重侵害債務人權利，有些法院超標的額執行卻知錯不糾，有的隨意變更被執行人，違規執行到期債權；有的因執行侵權卻拒不承擔責任；有的執行根據有瑕疵，卻對被執行人的抗辯置之不理而繼續執行；有的濫用執行權，給被執行人造成身體傷害等。針對這些執行瑕疵，不管是在實體訴權（基本人權）的保護方面，還是在程序性權利（異議權）的救濟方面，我國強制執行法均未給予關注，大量的違法執行導致權利受侵害卻無救濟途徑加以救濟，因此，筆者建議，從人權保護層面出發，法律應當賦予債務人在權利受侵害后的救濟權，借鑒國外立法，一方面可以規定程序意義上的執行異議制度，賦予債務人在執行機關程序違法或執行不當時的異議權，并設置執行裁決機構，專門負責處理執行異議，對處理執行異議的裁定不服的，還可以向上一級法院的執行裁決機構申請復議一次；除此之外，還應強化《國家賠償法》的適用，以利于債務人權利的保障。另一方面，還可以規定債務人實體意義上的救濟程序，即允許人債務人提起執行異議之訴，其目的在于提起以排除執行根據為目的的訴訟，以解決執行過程中可能發生的基于債務人對執行根據的抗辯權（這種抗辯權的理由必須發生在執行根據生效之后，若存在于執行根據生效前的抗辯理由，則應通過再審程序或其他程序解決）所提出的異議，這種實體意義上的救濟程序的設置，可以解決我國現行強制執行法律未賦予被執行人異議權而造成的債務人在執行中權利受損而無法救濟的問題，有利于債務人基本人權的保障。

（六）關于執行程序中對第三人人權保障問題，我國強制執行法律規定了案外人的執行異議制度，但由于其自身程序過于粗陋，且現行法把對第三人異議的審查權賦予了執行機構本身，在執行機構內部不分權的情況下，很難保證執行異議的效果，最終不利于保障案外人的基本人權。鑒于案外人在執行程序中一般作為義務承受人，所以上述對被執行人的人權保障方面的討論基本上可以適用于案外人，完善的關鍵在于合理的設置第三人異議之訴，將異議權上升為訴權，通過訴權這一憲法性權利的行使來保障強制執行程序中案外人的基本人權。新晨

（1）《的基本立場和觀點》（之四），新世界出版社，2003年1月，第212頁。

（2）徐顯明：《人權研究》（第二卷），山東人民出版社，02年11月，序言第2頁。

（3）關于強制執行權的性質，有司法權說、行政權說、司法行政權說三種學說，本文采司法權說。

（4）沈德詠：《在全國部分高級法院執行局長座談會上的講話》，《強制執行指導與參考》02年第2輯，法律出版社02年9月，第11頁。

（5）常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社，02年12月，第771頁。

（6）田平安、馬登科：《民事強制執行中的人權保障》，人大復印資料《訴訟法學、司法制度》，05年第9期，第9頁。

（7）高執辦：《“執行難”新議》、《強制執行指導與參考》02年1輯，第361頁。

（8）常怡：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社，02年12月，第781頁。

（9）李浩：《強制執行法》，廈門大學出版社，04年5月，第246頁。

（10）李浩：《強制執行法》，廈門大學出版社，04年5月，第437頁。

篇10

隨著貨幣發展不斷滲入，科學技術含量與物質生產力的極大提升，人們的消費觀念已經發生了難以置信的變化，整個社會經濟在經濟自由、刺激經濟內需、打造上帝等建立消費型社會時代觀的熏陶下，各種各樣的新型消費方式順勢而出，預付費消費更是一呼百應，迅速鋪展而來。如今，在美容美發，洗車、健身、網絡、醫療、各種球會、商會、電信等服務領域，預付費消費已成為一種非常普遍的消費模式，其在給消費者帶來優惠與方便的同時，也為消費者帶來了問題和困惑，預付費消費中存在的市場風險、道德風險與法律風險致使消費者權益的行使變得極為脆弱。

一、預付費消費的性質及消費者的法律地位

預付費消費也稱提前消費，指消費者為了特定的商品或服務向經營者預先交付一定的費用，從經營者處獲取會員卡(內部成員卡)，并依會員(內部成員)資格按次或按期享受商品或服務的一種新型消費方式。

預付費消費中消費者既可享用便利，省卻每次交付現金的麻煩，又能得到價格上的優惠，而經營者可以一次性收取大額資金，能較快回籠經營成本并可長期擁有固定客戶，這種共贏的特征正是其得到迅速發展的最大原因。通過現有的司法實務經驗以及市場的具體情況來看，常見的預付費消費可分為三類：一為定點式消費，如美容美發店、洗車場所、網絡會所、球會等;二為定時式消費，如上述案例中王先生的健身活動，健身休閑中心通常是在固定的時間段安排健身活動，以保障有效的成果;三為定額式消費，如各種商場或超市發放的購物卡，購物卡的面額價值即為消費者的消費限度。

預付費消費是眾多的新型消費方式中的一種，具有不同于其他消費方式的特征：其一，從會員(或成員，以下統一為會員)資格的取得上看，消費者欲取得預付費消費中的權利須以會員資格的取得為標準，而會員資格是在消費者與經營者之間直接產生的，不需要媒介機構如銀行、證券機構等，會員資格的形成通常也需考慮消費者的民事行為能力，對于一些特殊的行業，為了保障消費者的切身利益和發展需求，可基于消費者的民事行為能力考慮是否給予消費者會員資格，如網絡會所對未成年兒童的合理限制;其二，從消費者權利實現的限度來看，預付費消費的消費者權利并不是一次全部獲得，而具有部分期待權的性質;其三，預付費消費是一種雙方法律行為，消費者與經營者只有在雙方意思表示一致時方可進入預付費消費的實質性階段;其四，預付費消費具有單方風險性，經營者集中獲取了權利而分散地承擔義務，處于極為優勢的地位，而消費者是以分散的方式獲得權利，存在著很多不穩定的因素。[1]

預付費消費是在服務行業中產生的一種消費，消費者作為客戶，為特定的服務目的而向經營者支付一定的金錢，購買經營者的商品、勞務，經營者則向消費者出售自己的商品項目，兩者之間的這種關系已構成服務消費合同，在這層意義上，雙方是一種相互平等地支付對價并相應獲取權利的契約關系。另外，預付費消費是一種預付款合同，亦可稱為非即時履行格式合同，由于此種消費的先交費后消費的特征，決定了經營者不可能一次性履行完其所有的義務，而是根據行業的具體情況按次或按期履行。嚴格意義上講，預付費消費是一種單方非即時履行合同，消費者作為其中的一方提前履行其應承擔的義務，在與經營者的對抗中處于明顯不利，兩者之間存在著地位的懸殊。同時，預付費消費亦是一種格式合同，其合同條款和內容通常表現和記載在會員卡中。會員卡是由經營者單方預先創設并重復使用的，是經營者為了吸引不特定多數的消費者，而以優惠條件發放會員卡的方式來與消費者達成協議，通常會做出一些利于己方而不利于對方的規定。但在一些特殊情況下，經營者會與消費者單獨訂立一個格式合同或載有格式條款的合同，而不是以會員卡的形式出現。此外，從經濟學意義上講，預付費消費是一種不完全合同，是在交易市場中信息不完全的情況下，合同雙方在將來各種狀態下的權利義務不可能完全規定在雙方協議中的合同。市場信息是瞬息萬變的，尤其是在權利享受還未確定的期待交易中，消費者被先天性地套上弱勢的標牌，故而，經營者往往憑借自身的優勢凌駕于消費者之上，消費者信息的貧乏與權利意識的淡薄也使得消費者疲于自嘆：一失足而成千古恨。

在預付費消費中，消費者的法律地位應該是清晰的，當屬于《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)中的消費者，享受《消法》賦予的各種權利，承擔其基本義務。然而作為一種特殊的消費模式，消費者在其中的法律地位亦有特殊之處，基于以上對預付費消費性質的分析，首先，預付費消費中的消費者是服務消費合同中的買受人，消費者以金錢作價的方式(這也是消費者在服務消費合同中最為重要的義務)換取經營者相應的給付行為，通常情況下消費者的這種行為可視為債務人的行為，然而，消費者在預付費中卻實施了先予行為，從而具有了債權人的某些權利和地位，即請求經營者提供特定的商品或服務的權利。其次，消費者是格式合同中的被提供方，提前交納費用而分段地享受權利，承擔著權利落空的風險，不但如此，作為格式合同的被提供方還被限制了作為一般消費者應有的基本權利，而不知不覺成為經營者通過格式合同制定霸王條款欺壓的對象。[2]

二、消費者在預付費消費中的權利困境及其原因之探析

預付費消費興起的同時也給消費者帶來了困惑，消費者基于信賴利益而預先履行自己之義務，而這種信賴利益又完全被經營者所掌控，由此給消費者帶來了極大的單方風險。根據調查，經營者收取消費者價款后消失的案件發生率極高，此類案例對消費者的損失最大的也最難以維權。甘肅省消費者協會于2008年4月16日至5月7日期間，以問卷調查和網上調查結合的形式開展的預付費消費調查活動的結果顯示：有75.3%的消費者使用過消費卡進行消費，但使用的滿意率僅為15.4%，其中最不滿意的集中在美容美發、電信業務、網絡等行業領域。(注：參見甘肅315維權網(http：//gs315.org.cn/)。)筆者認為，消費者權利在預付費消費中遭受扼殺或限制的主要表現有：

其一，經營者利用拖與跑的方式損害消費者權益。在實踐生活中經常看到有經營者在收取大量的會員費后就遁跡而無影無蹤，筆者也曾遇到過這樣的經歷，筆者花了60元在一理發店辦了一張會員卡，可享受十次的服務機會并可節省十多元錢和以后每次單付費用的時間與精力。筆者在享受服務之前就一次性將十次的服務費預先交給了理發店，因而也就產生了十次的服務期待權，然而就在筆者辦理會員卡不到5個月時，該理發店消失一空，筆者自身的權益無處可保。經營者的消失讓消費者的期待權落空，嚴重地損害了消費者的利益。理性地分析，經營者的跑有兩種：一種是故意的跑，即以合法形式掩蓋非法目的;而另一種是被迫的跑，即無害人之心卻實有害人之果。因而，筆者所經歷的該理發店可能是為了非法獲取消費者的錢財而成立的，也可能是在成立之后而專以會員卡的形式騙取消費者的錢財，還可能是由于某種客觀的原因如經營不善、租期屆滿、拆遷等原因而造成的，但這在事實上都給消費者帶來了損失。此外，經營者利用拖的方式，即在企業或某個經濟體成立之前，以各種優惠條件吸引消費者，在消費者交了錢之后，卻以各種理由搪塞而遲遲不開業，造成消費者權利的中空，在定時的預付費消費中，這段期限的權利是否可以順延，很多經營者是持否定態度的，中空也就成了真空。經營者還有一種策略為虛假承諾，即承諾消費者在入會后能夠享受多么盈實的服務、多么實惠的價格，待消費者入會之后，得到的卻是經營者的擅自提價，致使消費者上當受騙，后悔莫及。[3]

其二，經營者使用四變的方式侵害消費者的利益。例如：2009年3月王先生在某健身中心辦理了一張健身卡，后來王先生發現該中心器材差，服務態度惡劣，要求退費被拒絕，后來該中心以裝飾為由將所有會員轉讓他人，而新老板不承認轉讓之前的會員資格。一變為經營者服務質量變差了，王先生參與健身休閑中心的活動的目的在于依靠中心的健身器材與工作人員的指導來強身健體，但中心的健身器材與工作人員的服務態度讓王先生感覺被忽悠，第一次健身的效益值100元，第二次就值70元，第三次就只值40元了，服務質量的下降迫使王先生作出了退會的要求;二變為錢變沒了，即經營者利用霸王條款拒絕退還消費者的余額，就等于直接把消費者的錢沒收了，王先生在要求退會退款時，健身休閑中心卻主張當初達成的格式合同中的規定會員一旦繳費，概不退還，對此王先生無可奈何，卻只能空悲切，亦長恨三變為經營者主體變了，之前的會員資格也變沒了。案例中健身休閑中心在變更經營主體后，承受其權利義務的新經營主體卻否認了之前所有的會員資格，因而王先生等人也失去了其應享受的權利，消費者權利憑空被剝奪更加凸顯了其在市場交易中的劣勢地位;四變為消費者的選擇權變沒了，《消法》第9條第1款明確規定：消費者享有自主選擇商品和服務的權利。但實際情況是，經營者雖以優惠條件吸引消費者參與會員制度，然而又極大地限制優惠的范圍與消費的時間段與服務類型。中國甘肅移動在2009年年未針對學生開展了一次預存60元送60元話費活動，但是參加這次活動的所有人都被要求開通某一特定的業務并扣取5元的該業務第一個月的費用，中國甘肅移動捆綁其業務并強制消費的行為嚴重地剝奪了消費者的選擇權，侵害了消費者的財產權。

其三，經營者肆意泄露消費者的隱私。在預付費消費的領域中，有些行業如電信部門、球會、大商場均會要求登記消費者的個人信息，這些企業為了經營與審查身份的需要可以登記消費者的個人信息，但個人信息作為消費者最基本的隱私，經營者有義務保障個人信息的安全，但近些年來，消費者個人信息外泄問題日趨嚴重，甚有愈演愈烈之趨勢，經營者為了獲取大量利益也肆無忌憚地利用或擅自使用消費者的個人信息的現象廣為存在。為了打擊這種行為，立法從刑法上對此進行了規制，在《刑法修正案七》中，電信、金融、國家機關等單位的工作人員若出售或非法提供公民個人信息給他人，情節嚴重的將受到刑事處罰(注：參見《中華人民共和國刑法修正案(七)》第7條。)，而在剛通過不久并于2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權責任法》中(注：參見《中華人民共和國侵權責任法》第2條。)，隱私已作為公民的一項基本民事權益列入其中。[4]

其四，消費者維權難。無救濟則無權利，在我國許多法律中都規定了救濟的途徑、方式與程序。但在預付費消費中，消費者如何維權于法無據。如經營者在騙取錢財后就蒸發了，侵權者跑了，未有明確的被告何以立案?又如前案例中的王先生，有什么證據能夠證明自己是健身休閑中心的會員?法院會承認會員卡的證據效力嗎?即使承認，僅僅依靠會員卡就能證明消費者的會員資格，就能證明消費者所享有的特殊權利嗎?還有一個很客觀的問題在于，面對如此龐大的消費者群，而我國司法資源卻有限的情況下，消費者權益糾紛案例全交由法院處理不僅消耗了司法的有限資源，而且增加了消費者解決權益糾紛案件的成本，而這又成為消費者是否選擇訴訟救濟的困擾。

消費者權利發展至今，有著與其他權利一樣的發展歷程，但更具艱辛與曲折。由于市場機制不完善、法律本身的滯后性以及消費者對權利認識的不同程度等因素的存在，消費者權利發展本身就十分復雜，繼而，在預付費消費這種新型消費模式中，更多復雜的新因素滲入到消費過程中，給消費者權利的保護增添了幾分新的挑戰。