導(dǎo)語：如何才能寫好一篇保姆勞動合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

保姆勞動合同范本閱讀

甲方(雇主)：身份證號：地址：電話：乙方(家政服務(wù)員)：戶名：地址：電話：賬號：開戶行：根據(jù)甲方的愿望，乙方(家政服務(wù)員)自愿為甲方提供家政服務(wù)，雙方達成如下協(xié)議：

1、服務(wù)內(nèi)容為：(服務(wù)的家庭人口數(shù)人)一般家務(wù)(做飯、洗衣、打掃衛(wèi)生等)帶養(yǎng)小孩(輔食制作、洗澡撫觸等)醫(yī)院陪護

其它：

2、甲方向乙方商定的服務(wù)費為元/月，休息日：2天/月。甲方必須保證每月對應(yīng)日前一天將服務(wù)費劃入乙方指定賬戶。

3、如協(xié)議期乙方取得甲方同意離職，需提前半個月(15天)進行口頭通知，服務(wù)費支付至工作結(jié)束當(dāng)日。如家政服務(wù)員離職時未提前通知甲方，甲方可以以其擅自離職為由拒付未通知緩沖期(即半個月15天)的服務(wù)費。

實際服務(wù)時間未滿1個月，服務(wù)費用按實際服務(wù)天數(shù)計算。

4、甲方對家政服務(wù)員的工作不滿意，可以提前三天向其提出辭退要求，服務(wù)費用按實際服務(wù)天數(shù)計算。

5、甲方向家政服務(wù)員提供免費正常食宿。

不得安排其與異性成年人同居一室。

并做到平等待人、不岐視、不*、保證家政服務(wù)員服務(wù)期間人身財產(chǎn)的安全。

6、甲方有權(quán)要求和安排乙方進行體檢，如果體檢不合格，費用由乙方承擔(dān)，反之，由甲方承擔(dān)。另外，甲乙雙方不得隱瞞各自病史。

7、甲方家中手飾、珠寶、現(xiàn)金等貴重物品應(yīng)自行妥善保管。對于乙方因工作失誤造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)同其協(xié)商解決或求助法律幫助，不得侵犯其人身權(quán)益。8、各方如需延長協(xié)議期限，應(yīng)在協(xié)議期滿前7日內(nèi)辦理續(xù)簽手續(xù)。

9、本協(xié)議服務(wù)期限為10個月：自年月日始至年月日止。

10、本協(xié)議未盡事宜雙方協(xié)商解決，如不能協(xié)商解決的可提請行政主管部門進行仲裁。11、本協(xié)議雙方各執(zhí)一份，具同等法律效力。本協(xié)議自簽字之日起生效。

甲方(雇主)：乙方(家政服務(wù)員)：

日期：年月日日期：年月日

表達雇傭保姆合同樣本

此雇用合同由_________(以下簡稱雇主)和_________(以下簡稱雇員)締結(jié)。根據(jù)本合同，雇主將聘用雇員且雇員同意受聘于雇主就以下所規(guī)定的工作提供服務(wù)和履行義務(wù)。

一、義務(wù)和責(zé)任：合同雙方同意雇員將受聘從事_________工作，并履行以下職責(zé)。

二、期限：本合同有效期為_________(年、月)，從_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

三、工作日和工時：雇員每周工作從星期_________至星期_________，每天從_________點至_________點，一周共_________小時。

四、報酬：雇主同意就雇員的服務(wù)提供以下報酬：

1.每(小時)_________美元;

2.每加班(小時)_________美元，每兩周結(jié)算一次，支票支付。

3.其他報酬(紅利、傭金等)，數(shù)額及計算辦法如下：

五、扣除款：每次發(fā)薪時，除從雇員報酬中扣出應(yīng)繳之(_________)稅收和社會保險費外，雇主不得克扣雇員所得，本條例另有規(guī)定以及經(jīng)工長或工長人同意的除外。其他扣除項目為(寫出扣款目的和數(shù)目)：_________。

六、主要工作地：雇員主要工作地為_________。但根據(jù)雇主業(yè)務(wù)性質(zhì)所需，在不違犯勞工政策和規(guī)定情況下，雇主也可要求雇員在_________地以內(nèi)其他選區(qū)履行職責(zé)。

七、差旅費：在本合同到期或中止(不論中止原因如何)時，雇主將負責(zé)雇員返回雇傭地的機票費用。

八、保險和醫(yī)療費：雇主應(yīng)負責(zé)雇員的醫(yī)療保險或負擔(dān)雇員的全部醫(yī)療費用，包括_________地以外的轉(zhuǎn)診和轉(zhuǎn)院費，如雇員因故死亡，雇主應(yīng)承擔(dān)尸體保存及運回原地的費用。

九、最近的血親的通知：雇員在出現(xiàn)重病或死亡情況，雇主應(yīng)立即通知其最近的血親，雇員最近的血親的姓名和地址如下：_________。

十、食宿及其他：雇主必須保證提供以下方便：

1.(作記號以選擇或不選擇此項)雇主提供住宿，每月收費_________美元。(同上)雇主免費提供住宿。(同上)雇員自備住宿(附聲明和房租協(xié)議)

2.每日_________餐，每月收費_________元。

3.(同上)雇員自理伙食。

4.(同上)上下班在雇主指定地下車，免收車費。

5.(同上)津貼：_________。

6.(同上)其他：_________。

十一、其他規(guī)定：下列附加規(guī)定適用于本合同：_________(制定或附加工作和膳宿規(guī)則，以及雇員行為規(guī)范。附加規(guī)定的每一頁都必須經(jīng)雇主和雇員簽字。)

十二、終止合同：本合同可根據(jù)下列規(guī)定終止：

1.無故：由一方當(dāng)事人提前_________天以書面通知另一方當(dāng)事人;或

2.因故：在工長或其人力圖調(diào)解爭議失敗后，由一方當(dāng)事人提前_________天以書面通知另一方當(dāng)事人。因故解除合同時，雇主應(yīng)支付雇員合同解除生效前的薪金，并為雇員購買他(她)返回雇傭地的單程機票。下列任何一條均構(gòu)成合同終止理由：

a.雇員_________次無故曠工和(或)_________次無故上班遲到;

b.雇員行為疏忽魯莽，或不完成任務(wù);

c.在_________地犯下重罪或兩項或兩項以上輕罪;

d.雇員放棄工作職責(zé);

e.不稱職或在資格、技術(shù)、身體和精神方面與所填報情況不符，無法履行雇傭規(guī)定的職責(zé);

f.在物質(zhì)或其他方面受到特別虐待;

g.無故拖延支付雇員的工資;

h.違犯本合同任何一項規(guī)定;

i.其他規(guī)定：

十三、爭議的解決：因本合同而產(chǎn)生的所有怨情與爭議均應(yīng)按以下程序解決：

1.雇員須就雇用而產(chǎn)生的一切怨情或爭議向其管理員報告，如管理員不在，可直接報告雇主;

2.如管理員不能立即解決問題，管理員應(yīng)將怨情或爭議寫成書面材料，同時寫明被觸犯的合同段落，法律或規(guī)章制度。管理人員應(yīng)在五天內(nèi)解決怨情或爭議，或?qū)懗銎湔J為沒有違犯規(guī)則的理由。

3.如上述第一、二步驟不能解決怨情或爭議，雇員可上書工長或工長人。

在怨情或爭議解決期間，雇主和雇員的雇傭關(guān)系存在，經(jīng)工長、工長人或政府特派調(diào)查員暫時準(zhǔn)予的除外。

十四、匯款及其他義務(wù)：雇員必須按原籍國政府的規(guī)定向其家人匯款和繳納所有稅收。

十五、不可分割協(xié)定：上述條款規(guī)定構(gòu)成本合同雙方當(dāng)事人之間唯一的，不可分割的協(xié)定，該協(xié)定將取代任何其他書面、口頭和其他形式的協(xié)定。

雇主(簽字)：_________雇員(簽字)：_________

_________年____月____日_________年____月____日

簽訂地點：_________簽訂地點：_________

附件

公證書

茲證明_________和_________于_________年_________月_________日，在我的面前，簽訂了以上雇用合同。經(jīng)查，此行為是他(她)(他們)按合同自愿精神簽訂的。

公證員(簽字)：_________

經(jīng)_________批準(zhǔn)

工長(簽字)：_________

_________年____月____日

關(guān)于雇傭保姆合同樣本

一、服務(wù)內(nèi)容

請在下面各項中選擇所需要服務(wù)的內(nèi)容，或其它新的服務(wù)項目一并填在括號內(nèi)。

二、丙方的權(quán)利和責(zé)任

2、丙方收取甲方押金300元整。在家庭服務(wù)員服務(wù)期滿，甲方將家庭服務(wù)員安全送回丙方，并確認家庭服務(wù)員服務(wù)期間內(nèi)的工資已結(jié)清及無其它勞務(wù)糾紛后，丙方如數(shù)把押金送還給甲方。

3、對甲方自愿贈給家庭服務(wù)員的衣物和預(yù)付的工資，屬雙方自愿行為，丙方不負責(zé)追回。每月收取家政服務(wù)務(wù)管理費_____元。

4、對新到的家庭服務(wù)員和服務(wù)員期滿回到公司的家庭服務(wù)員，公司視情況對期進行職業(yè)道德教育和職業(yè)再培訓(xùn)，并重新安排上崗。

三、甲方的權(quán)利和責(zé)任

1、及時按月付給家庭服務(wù)員足額的勞務(wù)工資_______元整(具體工資數(shù)額在簽定本合同時，由雙方協(xié)商而定)。家庭服務(wù)員休息日每月不少于三天，遇國家規(guī)定的節(jié)、假日，不能休息的，雙方協(xié)商，適當(dāng)加薪。不得拖欠或扣發(fā)家庭服務(wù)員的工資。

2、交納家庭服務(wù)員使用費及手續(xù)費后，一年內(nèi)免費享有正常更換三次家庭服務(wù)員的機會。

3、向家庭服務(wù)員提供免費正常食宿。不得安排其與異性成年人同居一室。并做到平等待人、不岐視、不虐待、保證家庭服務(wù)員服務(wù)期間人身財產(chǎn)的安全。

有義務(wù)對家庭服務(wù)員的家政服務(wù)工作進行指導(dǎo)。

4、家庭服務(wù)員突發(fā)急病或其它傷害時，應(yīng)采取必要措施，治病救人。因從事合同規(guī)定的工作致傷，應(yīng)適當(dāng)擔(dān)負家庭服務(wù)員醫(yī)療、醫(yī)藥費用。

5、不得強迫家庭服務(wù)員從事合同以外的工作，不得將家庭服務(wù)員帶往其它省市，不得私自將家庭服務(wù)員轉(zhuǎn)讓給他人服務(wù)。

6、根據(jù)市的有關(guān)規(guī)定，為家庭服務(wù)員辦理《暫住證》、《婚育證》等。

7、有權(quán)要求和安排家庭服務(wù)員重新進行體檢，如果體檢不合格，費用由家庭服務(wù)員承擔(dān)，反之，由甲方承擔(dān)。

8、有權(quán)拒絕家庭服務(wù)員將同鄉(xiāng)、親友帶入家中。有權(quán)拒絕家庭服務(wù)員使用家中長途電話。

9、甲方家中手飾、珠寶、現(xiàn)金等貴重物品應(yīng)自行妥善保管。對家庭服務(wù)員因工作失誤造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)同其協(xié)商解決或求助法律幫助。不得侵犯家庭服務(wù)員的人員權(quán)益。

10、發(fā)現(xiàn)家庭服務(wù)員患有不能勝任家政服務(wù)的疾病，應(yīng)及時將其送回丙方，并解除合同。

四、乙方的權(quán)利和責(zé)任

1、尊重和維護甲方、丙方的合法權(quán)利，自覺履行本合同規(guī)定的家政服務(wù)項目，熱誠服務(wù)。

2、享有按月、按時得到勞務(wù)工資的權(quán)利，每月休息日不少于三天，如需加班，有權(quán)同甲方協(xié)商，增加工資。

3、有權(quán)拒絕甲方提出一切不合理的要求。有權(quán)維護自己的人身財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。

4、安心做好家政服務(wù)工作;如遇特殊情況(親屬患病、家有急事等)，需回家處理時，應(yīng)先征得甲方的同意并報丙方備案，履行請假或終止合同手續(xù)。不得擅自離崗。

5、不得擅自將親友及他人帶入甲方家中，不得隨便翻拿甲方家中物品，如有偷竊等違法行為，經(jīng)核實屬實，送有關(guān)部門依法處理。

6、不得參與甲方家庭及鄰糾紛，尊重甲方家的生活習(xí)慣，不得虐待所服務(wù)對象。

7、不得與其他家政服務(wù)人員惡意患通，損害甲、丙各方的合法權(quán)益。

8、合同期滿或中途解除合同，應(yīng)回丙方報到，等待丙方重新安排家政服務(wù)工作。如擅自離去，一切后果自負。

五、其它

1、簽定合同時，甲方應(yīng)按規(guī)定交納家庭服務(wù)員使用費、手續(xù)費和押金。家庭服務(wù)員使用費和手續(xù)費一律不退。合同終止，憑押金收據(jù)條結(jié)算押金。

2、合同期滿、合同內(nèi)容變更、終止等。甲方應(yīng)及時到丙方辦理相關(guān)手續(xù)。愿意繼續(xù)聘用原家庭服務(wù)員，請在7天內(nèi)到丙方簽定新一輪合同。如甲方與乙方私下達成服務(wù)協(xié)議，一但發(fā)生任何問題，丙方概不負責(zé)。并保留追究其責(zé)任的權(quán)利。

3、合同期未滿，單方要求解除合同，應(yīng)提前3天通知對方，無故要求解除合同的，應(yīng)由違約方交納違約金元。合同執(zhí)行期間，如發(fā)生糾紛，應(yīng)先協(xié)商解決，解決不了可尋求法律幫助。

本協(xié)議一式三份，雙方各執(zhí)一份簽字生效，均具有同等法律效力。

篇2

在校學(xué)生兼職與單位不存在勞動關(guān)系

【案例】2014年元月初，在校大學(xué)生小魏利用課余時間在一家單位兼職，但沒有簽訂書面勞動合同。2015年元月底，單位突然通知小魏領(lǐng)工資走人，沒有給出任何理由。小魏認為，自己的工作時間超過一年，單位無權(quán)將自己趕走，還必須視為已與自己簽訂無固定期限勞動合同，需支付11個月的未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。勞動仲裁結(jié)果卻駁回了小魏的請求。

【評析】雖然《勞動合同法》第14條、第82條分別規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。”但《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”由于小魏的身份屬于學(xué)生，因而不在前述權(quán)利主體之列。

退休人員返聘與公司不存在勞動關(guān)系

【案例】2013年，肖先生因年滿60周歲從一家公司退休，開始享受養(yǎng)老保險待遇。2014年元月，公司返聘肖先生擔(dān)任技術(shù)顧問。同年12月初，肖先生在上班途中遭遇車禍，交警部門認定對方司機負事故的全部責(zé)任。肖先生要求公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任遭到公司拒絕，就分別提起了仲裁和訴訟，但均被駁回。

【評析】肖先生的確不能獲取工傷賠償。《勞動合同法》第44條規(guī)定，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”，勞動合同終止。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》 第7條也指出：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”即返聘人員與單位之間并非“勞動關(guān)系”。而《工傷保險條例》第2條規(guī)定的用人單位必須辦理工傷保險的對象，只是與用人單位存在勞動關(guān)系的職工。

個人承攬經(jīng)營與廠方不存在勞動關(guān)系

【案例】2013年元月，一家工廠與何女士簽訂了《工業(yè)廢物處理協(xié)議》，約定由何女士負責(zé)工廠工業(yè)廢物的清理、運輸、填埋，工廠按月支付費用，人員、時間、工具等由何女士自行負責(zé)，期限為2年。合同于2015年元月到期后，何女士要求工廠給付2個月的工資作為終止勞動合同的經(jīng)濟補償。遭到工廠拒絕，何女士提訟，但法院駁回了何女士的請求。

【評析】雖然《勞動合同法》第46條、第47條規(guī)定，勞動合同到期后，單位拒絕續(xù)訂勞動合同的，應(yīng)當(dāng)按勞動者的工作年限，以每年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟補償金，但其所指的只是勞動合同。而《工業(yè)廢物處理協(xié)議》只是承攬合同。因為 《合同法》 第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”何女士自行負責(zé)人員、時間、工具，工廠只是支付報酬，無疑與之吻合。所以法院的判決是正確的。

家政服務(wù)人員與雇主不存在勞動關(guān)系

【案例】2014年3月，郭女士聘請劉阿姨為家庭保姆，負責(zé)照顧孩子和父母、料理家務(wù)等，期限為一年。合同于2015年3月到期后，劉阿姨表示，自己在這一年里經(jīng)常工作超過8小時，沒有休息日和法定節(jié)假日，故郭女士應(yīng)補償其加班工資。郭女士以已給付高工資為由拒絕。盡管加班屬實，法院卻沒有采納劉阿姨的訴訟請求。

篇3

    如何準(zhǔn)確界定勞動關(guān)系

    當(dāng)前，無論是勞動法理論還是相應(yīng)的法律規(guī)定對勞動關(guān)系的界定都不盡完善，導(dǎo)致實踐中的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在勞動關(guān)系的認定上，與勞務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系等其他關(guān)系相混淆的情況屢屢出現(xiàn)，由此影響到爭議的處理程序和法律適用，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的保護。準(zhǔn)確界定勞動關(guān)系是依法審理勞動爭議案件的前提。

    北京市高級人民法院法官單國軍——

    認定勞動關(guān)系具有兩個基本標(biāo)準(zhǔn)與兩個輔助標(biāo)準(zhǔn)

    認定勞動關(guān)系有兩個基本標(biāo)準(zhǔn)，一是用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，這是認定勞動關(guān)系的首要標(biāo)準(zhǔn)。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動關(guān)系的根本標(biāo)志。二是用人單位提供基本的勞動條件，所謂勞動條件包括勞動場所、勞動對象與勞動工具。

    在上述基本標(biāo)準(zhǔn)之下，還存在著兩個輔助標(biāo)準(zhǔn)，其一是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的有機組成部分，其二是用人單位向勞動者支付勞動報酬。輔助標(biāo)準(zhǔn)之輔助作用體現(xiàn)在，在依據(jù)基本標(biāo)準(zhǔn)能夠認定勞動關(guān)系的情況下，無需再借助輔助標(biāo)準(zhǔn)；依據(jù)基本標(biāo)準(zhǔn)不能夠認定勞動關(guān)系的，則需要借助輔助標(biāo)準(zhǔn)做進一步的認定。當(dāng)然，除了這兩個輔助標(biāo)準(zhǔn)外，其他能夠體現(xiàn)勞動關(guān)系特點的行為與情況也可以作為輔助標(biāo)準(zhǔn)佐證勞動關(guān)系的認定。

    浙江大學(xué)教授許建宇——

    人事關(guān)系以公法性質(zhì)為主，而勞動關(guān)系以私法性質(zhì)為主

    “勞動部門管工人，人事部門管干部”，這是我國長期以來在勞動力管理方面的基本國情。為使國家機關(guān)高效運轉(zhuǎn)，必須建立依法行政的剛性管理體制，因此人事關(guān)系與勞動關(guān)系不同之處在于前者具有強烈的公法性質(zhì)，以國家干預(yù)為主，原則上排除當(dāng)事人的意思自治，雙方協(xié)商是例外，其爭議應(yīng)通過公法救濟途徑予以化解。而勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間一種兼有當(dāng)事人意思自治與國家干預(yù)雙重屬性的社會關(guān)系，其爭議既有私法性質(zhì)又有公法性質(zhì)，以私法性質(zhì)為主，是一種社會法領(lǐng)域內(nèi)的糾紛。把握這兩種不同屬性，才能劃清兩種爭議的合理界限。

    江蘇省高級人民法院法官楊曉蓉——

    勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系本質(zhì)上一致，但目前尚有一部分雇傭關(guān)系不受勞動法保護

    勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系本為同一概念，只是由于時代的不同導(dǎo)致法律調(diào)整方法在勞動法原理之運用與民法原理之運用上的差異所致。從兩種法律關(guān)系的特征看，勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系在本質(zhì)上一致，其最本質(zhì)特征都是從屬性，即勞動者處于從屬的地位。

    在我國，目前尚未被納入勞動關(guān)系范圍，不能受到勞動法保護的雇傭關(guān)系主要有：雇主與家庭保姆之間成立的雇傭關(guān)系；退休職工又被其他單位聘用的，其與聘用單位之間成立的雇傭關(guān)系等。對于無營業(yè)執(zhí)照的單位與勞動者之間的關(guān)系，審判實務(wù)中多認為這是一種雇傭關(guān)系，但值得商榷，由于勞動合同無效的原因在于用人單位，因此對勞動者應(yīng)當(dāng)享有的勞動法的權(quán)利、義務(wù)仍然應(yīng)當(dāng)保護，這樣方可減少和預(yù)防用人單位利用不辦理營業(yè)執(zhí)照規(guī)避其法定義務(wù)的行為。

    事實勞動關(guān)系應(yīng)否保護

    我國勞動法第十九條規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。”但實踐中也大量存在著勞動者與用人單位之間未簽訂書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權(quán)利義務(wù)而形成事實勞動關(guān)系的情況。這種勞動關(guān)系是否有效？勞動法未作明文規(guī)定。因此在實踐中有不同看法。

    福建省福州市中級人民法院法官林哲森——

    未簽訂書面勞動合同，并非當(dāng)然無效，對意思真實、內(nèi)容合法的應(yīng)予以保護

    勞動合同屬于合同之一種，并未被合同法第二條所明定排除，合同法總則規(guī)定對勞動合同當(dāng)然具有指導(dǎo)意義。合同關(guān)系是一種法律關(guān)系，這種法律關(guān)系既可以書面形式表現(xiàn)，也可以其他形式表現(xiàn)。強調(diào)合同形式的意義，主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其在證據(jù)法上的效力。即使合同的訂立沒有采用勞動法規(guī)定的書面形式，參照合同法第三十六條關(guān)于“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”的規(guī)定的精神，也應(yīng)當(dāng)認定其效力。

    上海市第二中級人民法院法官喬蓓華——

    當(dāng)前未簽訂書面合同的責(zé)任多在用人單位，處理爭議時應(yīng)更強調(diào)用人單位的責(zé)任

    目前世界各國勞動立法大多允許口頭勞動合同的形式，我國的勞動用工制度已由國家調(diào)控向市場行為轉(zhuǎn)化，應(yīng)正視國情、民情，不應(yīng)過分強調(diào)要式合同而與客觀實際相背離。

    就當(dāng)前我國的勞動用工市場而言，勞動力供大于求，勞動者處于弱勢地位，未能簽訂書面合同以明確雙方權(quán)利義務(wù)的責(zé)任多在用人單位，因此對事實勞動關(guān)系的處理，更應(yīng)強調(diào)用人單位的責(zé)任。由于對勞動關(guān)系的解除和終止在法律上有不同后果，因此對無固定期限的事實勞動關(guān)系，用人單位提出解除的，應(yīng)視為提前解除合同，支付勞動者經(jīng)濟補償金。如果作為終止處理，則用人單位不需支付經(jīng)濟補償，會助長其采取不簽訂勞動合同的方式逃避法定責(zé)任。

    如何看待勞務(wù)派遣

    勞務(wù)派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣等，即勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位或稱“要派單位”的需要，派遣符合用人單位條件的人員到用人單位工作，如家政公司派遣保姆、翻譯公司派遣翻譯人員等。這是一種新型的用工方式。但由于法律尚沒有對之作出具體規(guī)定，派遣單位、用人單位及勞動者三者之間法律關(guān)系沒有明確界定，發(fā)生爭議難以處理。如何看待勞務(wù)派遣，這成為當(dāng)前勞動法學(xué)界關(guān)注的一個熱點問題。

    華東政法學(xué)院教授董保華——

    突破傳統(tǒng)觀念，從“雙重特殊勞動關(guān)系”角度認識勞務(wù)派遣

    在學(xué)理上，應(yīng)從“雙重特殊勞動關(guān)系”角度來認識勞務(wù)派遣。派遣機構(gòu)和派遣勞工之間，以及要派機構(gòu)與派遣勞工之間形成的是“特殊勞動關(guān)系”。所謂特殊勞動關(guān)系是介于“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”和“民事勞務(wù)關(guān)系”之間的過渡狀態(tài)。特殊勞動關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系，或不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。勞務(wù)派遣中形成的特殊勞動關(guān)系是各種特殊勞動關(guān)系形態(tài)中的一個典型。特殊勞動關(guān)系的特征是只受到部分勞動基準(zhǔn)法的限制。雙重特殊勞動關(guān)系的疊加可以說構(gòu)成一個完整的勞動關(guān)系。每一個單位也可以說是半勞動關(guān)系，兩個雇主共同對派遣勞工承擔(dān)勞動法的義務(wù)。

    派遣機構(gòu)與要派機構(gòu)之間是勞務(wù)關(guān)系，受民法調(diào)整，雙方可以通過意思自治、平等協(xié)商在勞務(wù)合同中約定各自對派遣勞工承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。法律也可以對兩個雇主在勞動法上的權(quán)利義務(wù)進行分配。

    福建省福州市中級人民法院法官甘力——

    處理勞動派遣爭議時，應(yīng)將派遣企業(yè)與要派企業(yè)“捆綁”視為同一主體處理

    為了推動非生產(chǎn)勞動事務(wù)管理的專業(yè)化和社會化，應(yīng)強化要派企業(yè)的責(zé)任，將其責(zé)任與派遣企業(yè)責(zé)任進行“捆綁”，使其對派遣企業(yè)資信自覺進行監(jiān)督，實現(xiàn)派遣企業(yè)的優(yōu)勝劣汰，有效防止雙方互相推諉，規(guī)避繳交社會保險等法定義務(wù)，防止要派企業(yè)與派遣企業(yè)惡意串通，損害受派勞動者合法權(quán)益。具體而言，就是在解決勞動派遣糾紛時，把拆分的兩個用人企業(yè)再重新“捆綁”，視為同一個主體來處理。至于派遣企業(yè)與要派企業(yè)間的糾紛，則視之為兩者的內(nèi)部糾紛。這樣可以實現(xiàn)復(fù)雜問題的簡單化。

    競業(yè)禁止問題

    競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制、競業(yè)避讓等，一般來說，是指禁止勞動者在職期間或離職后從事特定領(lǐng)域和范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)或工作，以保護原單位的商業(yè)秘密不受侵犯。競業(yè)禁止保護了用人單位的權(quán)利，但限制勞動者的勞動權(quán)，法律如何平衡這兩種權(quán)利，是一個值得探討的問題。

    北京大學(xué)教授葉靜漪——

    勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)有權(quán)利獲得補償

    競業(yè)限制有法定和約定兩種，我國立法對法定競業(yè)限制作出了規(guī)定，但對雙方當(dāng)事人之間約定的競業(yè)限制規(guī)定則比較零散，并且大多限于科技人員的流動。鑒于我國現(xiàn)有立法存在的不足和社會實際的需要，正在起草的勞動合同法應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)禁止限制條款。

    法律應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制的對象，只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。對競業(yè)限制的領(lǐng)域一定要定義清楚，不能搞開放式的定義，如“本行業(yè)或相關(guān)行業(yè)”，那就無疑迫使勞動者轉(zhuǎn)行，等于事實上剝奪了弱勢勞動者的生計。現(xiàn)在用人單位大多使用格式合同簽訂勞動合同，并把競業(yè)限制作為格式合同條款，無論勞動者所從事何種崗位、是否能接觸到商業(yè)秘密都一概要簽訂，這對勞動者是極不公平的。法律應(yīng)明確規(guī)定競業(yè)限制的對象只限于可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。

    同時，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業(yè)自由權(quán)、生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。因此，勞動者履行競業(yè)限制條款規(guī)定的義務(wù)，就有權(quán)利獲得相應(yīng)的合理的補償金。

    中國政法大學(xué)教授鄭尚元——

    為免資深勞動者者離職后競業(yè)，可考慮采用“花園休假”政策

篇4

一、關(guān)于勞動關(guān)系的理解與適用

何謂勞動關(guān)系，無論是勞動法理論還是相應(yīng)的法律規(guī)定都不盡完善，導(dǎo)致司法實踐對勞動關(guān)系的認定上，與雇用關(guān)系、人事關(guān)系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就司法實踐而言，這一概念應(yīng)從現(xiàn)行法律規(guī)范體系中予以理解和適用。現(xiàn)行法律規(guī)范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”等。根據(jù)以上法律規(guī)范和司法政策，筆者認為，勞動關(guān)系應(yīng)該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關(guān)系。換言之是在實現(xiàn)社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關(guān)系。之所以強調(diào)它是社會勞動關(guān)系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權(quán)、使用權(quán)有償讓渡給生產(chǎn)資料所有者，并與生產(chǎn)資料相結(jié)合所形成的社會關(guān)系。但并非用人單位內(nèi)部的社會關(guān)系都是勞動關(guān)系，如經(jīng)理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關(guān)系，而是經(jīng)營管理關(guān)系、政治關(guān)系、社團關(guān)系。勞動關(guān)系的要素包括：（1）主體要素勞動法律關(guān)系一方是作為勞動者的自然人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業(yè)、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員，實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者（但公務(wù)員、和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業(yè)、事業(yè)、國家機關(guān)、社會團體等單位及個體經(jīng)營單位。［2］（2）內(nèi)容要素勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)。主體之間是以勞動關(guān)系為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權(quán)利義務(wù)共同指向的對象。

通過以上對勞動關(guān)系的解析，可以歸納出勞動關(guān)系具有如下特征：（1）勞動關(guān)系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關(guān)系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協(xié)商建立勞動關(guān)系之后，則出現(xiàn)管理者與被管理者、領(lǐng)導(dǎo)者與被領(lǐng)導(dǎo)者之間的隸屬關(guān)系。可以說勞動關(guān)系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關(guān)系體現(xiàn)國家意志和當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系是按照勞動法律規(guī)范和勞動合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意志。勞動關(guān)系具有較強的國家干預(yù)性，合同內(nèi)容主要以勞動法律規(guī)范為依據(jù)，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內(nèi)容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀(jì)律、合同終止條件、違約責(zé)任等。（3）勞動關(guān)系在勞動過程中形成和實現(xiàn)。勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，實現(xiàn)社會勞動過程中，勞動法律關(guān)系得以實現(xiàn)。勞動關(guān)系兼有經(jīng)濟關(guān)系和民事關(guān)系的要素，在勞動過程形成和實現(xiàn)勞動法律關(guān)系，是它與流通過程中形成和實現(xiàn)的一般民事法律關(guān)系的區(qū)別。

據(jù)上所述，司法實踐對于勞動關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)基于如下標(biāo)準(zhǔn)：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關(guān)系。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動關(guān)系的根本標(biāo)志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構(gòu)成用人單位的業(yè)務(wù)工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。

二、關(guān)于勞動關(guān)系與雇用關(guān)系的區(qū)分與界定

何謂雇用關(guān)系，雇用是指雇工在雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他勞務(wù)活動［4］。據(jù)此，筆者認為雇用關(guān)系即勞務(wù)關(guān)系，是指一方向他方提供勞務(wù)，另一方給付勞動報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；換言之是當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報酬而形成的民事法律關(guān)系。

相對于勞動關(guān)系而言，雇用關(guān)系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關(guān)系。（2）以當(dāng)事人意思為主導(dǎo)。雇用關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，以及履行，均由當(dāng)事人意思表示所決定。當(dāng)事人意思自治，國家不干預(yù)。（3）主要發(fā)生于流通領(lǐng)域，而不是社會勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。

雇用關(guān)系的主要表現(xiàn)形式：（1）公民之間的勞務(wù)關(guān)系。例如家教、保姆、農(nóng)村的季節(jié)性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學(xué)徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務(wù)關(guān)系。如企業(yè)科技人員業(yè)余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關(guān)系的人員與其他單位的聘用關(guān)系，在校學(xué)生業(yè)余勤工助學(xué)，不能視為就業(yè)，屬于雇用關(guān)系［6］。（3）不具有用工權(quán)的單位、外國企業(yè)簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關(guān)系的調(diào)整范圍。

對勞動關(guān)系與雇用關(guān)系的關(guān)系，學(xué)界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關(guān)系而是兩種并列社會關(guān)系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調(diào)整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關(guān)系，勞動關(guān)系是特殊的雇用關(guān)系；四是兩者雖存在包容關(guān)系，但雇用關(guān)系是勞動關(guān)系的特殊形態(tài)。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規(guī)范所調(diào)整，兩者具有不同的法律特征和屬性。

鑒于勞動關(guān)系與雇用關(guān)系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：

1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關(guān)系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業(yè)、個體經(jīng)濟組織），雇用關(guān)系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、管理與被管理關(guān)系；而后者雙方地位平等，不存在組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、管理與被管理關(guān)系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人。《民法通則》第十二條規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動。

2、調(diào)整的法律規(guī)范不同。勞動關(guān)系由包括《勞動法》在內(nèi)的勞動法律規(guī)范所調(diào)整，只有在勞動法沒有規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關(guān)系則由民事法律規(guī)范所調(diào)整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關(guān)系為內(nèi)容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規(guī)章制度作為處理依據(jù)；而以雇用關(guān)系為內(nèi)容的一般民事糾紛案件則不能。

3、法律關(guān)系性質(zhì)不同，導(dǎo)致糾紛處理程序不同。因勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛，根據(jù)勞動法的規(guī)定，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院。仲裁是勞動爭議案件必經(jīng)的前置程序。雇用關(guān)系當(dāng)事人則可以直接向法院。以勞動關(guān)系為內(nèi)容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關(guān)系為內(nèi)容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。

4、國家干預(yù)程度不同。勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間兼有當(dāng)事人意思自治與國家干預(yù)雙重屬性的社會關(guān)系，具有國家意志為主導(dǎo)，當(dāng)事人意志為主體的特點，而雇用關(guān)系則是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。前者合同內(nèi)容常以強制的形式作出規(guī)定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經(jīng)濟補償?shù)龋徊⑶遥贤瑑?nèi)容中的權(quán)利義務(wù)不具有廣泛性。后者在合同內(nèi)容權(quán)利義務(wù)具有廣泛性，且有較大的自由協(xié)商余地。

5、所適用的時效期間不同。勞動關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質(zhì)上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當(dāng)事人權(quán)利消滅，除非基于不可抗力或者正當(dāng)理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關(guān)系發(fā)生爭議，當(dāng)事人向法院的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間的，法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當(dāng)事人僅失去勝訴權(quán)。

6、產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動關(guān)系產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且還有行政責(zé)任；如勞動關(guān)系解除后用人單位還應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金、社會保險金。雇用關(guān)系產(chǎn)生的法律責(zé)任主要是民事責(zé)任，包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，它并不涉及行政責(zé)任。

7、客體不同。勞動關(guān)系的客體只能是勞動行為；而雇用關(guān)系的客體不僅包括行為，還包括智力成果等其他方面。

根據(jù)以上差異，司法實踐中對勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)取決于如下三個方面：一看當(dāng)事人雙方地位是否平等，即用人單位與個人之間有無勞動內(nèi)容上的管理與被管理關(guān)系；二看個人是否實際成為用人單位的成員，是否以工作者的身份提供有償勞動；三看主體間如何承擔(dān)過錯責(zé)任，在勞務(wù)關(guān)系中承擔(dān)過錯責(zé)任的方式是經(jīng)濟賠償，而在勞動關(guān)系中更多的是經(jīng)濟補償和帶有行政處罰性質(zhì)的處置。

三、關(guān)于事實勞動關(guān)系的認定問題

何謂事實勞動關(guān)系，一般認為事實勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間既無勞動合同卻又實際存在著勞動關(guān)系的權(quán)利義務(wù)的一種狀態(tài)。這是主要表現(xiàn)為雙方未簽訂勞動合同、勞動合同無效，以及雙重勞動關(guān)系而形成的事實勞動關(guān)系。

事實勞動關(guān)系的提出源于勞動關(guān)系的特殊性。從法理上講，勞動者的勞動一經(jīng)付出，就不能收回。即使勞動關(guān)系無效，也不能像一般合同無效那樣以雙方相互返還、恢復(fù)到勞動合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則有失公平。因此，只能適用事實勞動關(guān)系的理論來處理當(dāng)前大量存在的事實勞動關(guān)系問題。

關(guān)于雙方未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。在司法實踐中有兩種情形，一是自始未訂立書面合同；二是原勞動合同期滿未以書面形式續(xù)訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作。對于自始未訂立書面合同而形成的事實勞動關(guān)系，國家相關(guān)法律法規(guī)并未否定其效力，而是作為受法律保護的勞動關(guān)系對待。如勞動部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》、《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》，以及2001年《北京市勞動合同規(guī)定》、2002年《上海市勞動合同規(guī)定》均有明確規(guī)定。另外，未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系還涉及合同期限的認定問題，對此，國家法律尚無統(tǒng)一規(guī)定，而以上兩個地方性法規(guī)卻有明確規(guī)定，即合同期限不得少于1年，勞動者可以隨時解除勞動關(guān)系，但用人單位提出終止勞動關(guān)系須提前30日通知勞動者。對于原勞動合同期滿未以書面形式續(xù)訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作的情形，2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第16條已有明確規(guī)定，在此不再贅述。

關(guān)于勞動合同無效而形成事實勞動關(guān)系。無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期法律后果的合同。《勞動法》第18條對勞動合同無效作出明確規(guī)定，主體不合格、內(nèi)容違法、采取欺詐、威脅等手段訂立合同均可以導(dǎo)致勞動合同無效。按《勞動法》的規(guī)定，無效的勞動合同自始無效，但是，勞動合同無效不能適用《合同法》的原理，勞動力一經(jīng)付出則無法恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。所以，對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視為一種事實勞動關(guān)系。

關(guān)于雙重勞動關(guān)系所形成的事實勞動關(guān)系。簡而言之，雙重勞動關(guān)系是勞動者與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關(guān)系。如下崗、待工或停薪留職等保持虛化勞動關(guān)系的同時，又到另一單位工作等。另外，對于勞動者被一個單位派往另一單位工作所形成的勞動派遣問題，也應(yīng)當(dāng)從雙重特殊勞動關(guān)系角度來認識，將要派和派遣單位視為同一主體處理。勞動中介單位與實際用人單位之間形成的是平等民事法律關(guān)系，勞動中介單位與勞動者之間則形成勞動關(guān)系。實踐中，有人否定雙重勞動關(guān)系，簡單地將第二種勞動關(guān)系歸為勞務(wù)關(guān)系，不作為勞動關(guān)系對待，即勞動者只能要求給付勞動報酬而不能要求《勞動法》所賦予的其他權(quán)益。筆者認為，這種觀點值得商榷。因為，第二種勞動關(guān)系也是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關(guān)系，它既具備勞動關(guān)系的基本要素，也符合勞動關(guān)系從屬性勞動的基本特點。所以，在目前尚無法律規(guī)定之前，至少將其視為事實勞動關(guān)系更為妥當(dāng)。

根據(jù)以上分析，司法實踐對于事實勞動關(guān)系的原則就是按照勞動關(guān)系對待。鑒于事實勞動關(guān)系情況較為復(fù)雜，一般具備下列情形的，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，仍可以認定為事實勞動關(guān)系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督，對于被交付的工作，勞動者沒有自由選擇的權(quán)利；（3）勞動者所付出的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；（4）勞動者提供的勞動不能由他人替代；（5）由用人單位提供勞動工具；（6）用人單位向勞動者發(fā)放“工作證”、“服務(wù)證”等身份證件，或填寫“登記”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。［8］通過以下典型案例，對勞動關(guān)系、雇用關(guān)系、事實勞動關(guān)系的內(nèi)涵將具有實證意義上的分析和判斷。

陳某等多人從1994年8月開始到海南新港公司從事裝卸工作，但雙方一直沒有簽訂勞動合同，也沒有辦理各項社會保險。到2000年6月，新港公司從上述人員中擇優(yōu)錄用一部分，從事裝卸工作。對錄用的人員編成不同班組，由班組對出工情況進行考勤。當(dāng)有船舶到港時新港公司根據(jù)作業(yè)量和市場行情確定勞務(wù)費金額，由班組分早、晚班進行港口作業(yè)，工資計件支付。每次港口作業(yè)勞務(wù)費數(shù)額都是確定的，不會因為工人數(shù)的增加而變化。新港公司發(fā)放雨衣、安全帽、工作服等勞動保護用品，還發(fā)放防塵費、降溫費、中秋節(jié)等補助費用，夜班及加班人員享受夜餐費和加班費。新港公司以班組為單位制作工資表，領(lǐng)款人為班組負責(zé)人。新港公司的會計憑證中上述人員工資以外埠裝卸費入帳，注明為費用工工資；而該公司在編職工工資在付款憑證則注明是職工工資。如無碼頭作業(yè)，對前來報到等工者每人每天發(fā)放待工費。陳某等人從事碼頭作業(yè)期間，新港公司制定人員管理制度、派工原則、勞動紀(jì)律規(guī)定及處罰辦法。2003年11月，陳某等被新港公司口頭辭退，未支付經(jīng)濟補償金。同年12月，陳某等向海口市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，2004年4月，該仲裁委以雙方不存在勞動關(guān)系為由駁回陳某申請。陳某等向法院提訟，請求撤銷該仲裁裁決，確認雙方存在勞動關(guān)系，并簽訂勞動合同，判令新港公司補繳1994年8月至2003年11月止的醫(yī)療、養(yǎng)老、工傷和失業(yè)保險。該案經(jīng)過兩審終審，兩級法院審理結(jié)果不盡相同。

一審法院認為，陳某等人雖為新港公司錄用的裝卸工，但雙方并未確立勞動關(guān)系。陳某等人未以該公司職工身份為新港公司提供有償勞動，未有固定的工資標(biāo)準(zhǔn)，獲取的勞動報酬是按作業(yè)量計算的，是間斷而不固定的，如無碼頭作業(yè)任務(wù)即無勞動報酬。新港公司所發(fā)待工費僅反映雙方之間相對穩(wěn)定雇用關(guān)系。新港公司提供勞保用品及防塵、降溫費，同樣也發(fā)給從事碼頭作業(yè)的服刑犯人，不能以此證明雙方存在勞動關(guān)系。故雙方這種有活干即有勞動報酬，無活干即無收入的間斷而不固定獲取勞動報酬的方式應(yīng)屬雇用關(guān)系，不符合勞動關(guān)系的特征。［9］

二審法院認為，陳某等人主張從1994年8月起與新港公司存在勞動關(guān)系，但相關(guān)證據(jù)不能證明其主張的事實成立。2000年6月30日，陳某等人被新港公司擇優(yōu)錄用時雙方雖未簽訂勞動合同，但陳某等人從被新港公司擇優(yōu)錄用時起就在該公司從事裝卸工作，雙方形成事實勞動關(guān)系。［10］

筆者贊同二審法院對雙方事實勞動關(guān)系的判斷。如上所述，勞動關(guān)系兼有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系的特征，兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)；只能在勞動者為用人單位的勞動過程中發(fā)生，事實勞動關(guān)系屬于勞動關(guān)系特殊形態(tài)。首先，新港公司對錄用的陳某等人編組管理，日常考勤，按時發(fā)放工資，并制定人員管理制度、派工原則、勞動紀(jì)律規(guī)定及處罰辦法等事實，表明用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關(guān)系。這種關(guān)系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動關(guān)系的根本標(biāo)志。其次，新港公司用對陳某提供勞動場所、工具、安排港口作業(yè)、發(fā)放勞動保護用品等基本勞動條件。勞動者與用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會勞動過程中形成雙方的勞動關(guān)系。第三，陳某等人所從事的港口裝卸作業(yè)工作實際構(gòu)成用人單位新港公司業(yè)務(wù)工作的有機組成部分。第四，新港公司作為用人單位向陳某等人支付勞動報酬，無碼頭作業(yè)時按人發(fā)放待工費，表明雙方已經(jīng)形成固定勞動關(guān)系。之所以界定雙方為事實勞動關(guān)系，是因為陳某等人屬于被新港公司口頭辭退后，未以書面形式續(xù)訂勞動合同的情形。而陳某等人主張從1994年8月起與新港公司形成勞動關(guān)系，雙方確實存在事實上的用工關(guān)系，但因證據(jù)不足以證明其主張的勞動關(guān)系事實，應(yīng)當(dāng)推定雙方在2000年6月30日以前屬于雇用關(guān)系。

注：

［1］參見勞動部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”第4、5條。

［2］（同上）

［3］參見《勞動法》第19條。

［4］參見最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第9條之規(guī)定。

［5］參見最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）第七條之規(guī)定。

［6］參見勞動部《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”第12條之規(guī)定。

［7］黎建飛：《2003年勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)學(xué)術(shù)研究回顧》，《法學(xué)家》2004－1。

［8］參見最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）征求意見稿。

篇5

1、雙方合同期為三年，從 年9 月 1 日起至 年 8月 30日止。其中，從 年9 月 1日起至 年 12 月30 日為試用期。

在試用期內(nèi)，甲方認為乙方不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。乙方也可以隨時解除本合同。

勞動合同期滿，即行終止，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可續(xù)訂勞動合同，續(xù)訂期以續(xù)訂合同為準(zhǔn)。

甲方根據(jù)學(xué)校中心幼兒園的用人情況，安排乙方在幼兒園擔(dān)任管理工作。甲方根據(jù)工作需要，以及乙方的實際能力（專業(yè)、工作、體力）可作適當(dāng)調(diào)動，包括臨時性工作。乙方根據(jù)甲方安排的工作內(nèi)容和要求，按質(zhì)、按量、按時地完成任務(wù)，履行職責(zé)。

2、乙方工資及福利待遇：

基本工資依據(jù)職位和崗位等級標(biāo)準(zhǔn)支付；[即每月800---1000元]，每月依據(jù)工作表現(xiàn)和效益情況適當(dāng)上調(diào)。

乙方可與學(xué)校正式員工一樣享受學(xué)校內(nèi)部各項福利待遇。

3、甲方基本權(quán)利和義務(wù)：

根據(jù)工作需要和規(guī)章制度及本合同條款規(guī)定，對乙方進行管理。

保護乙方合法權(quán)益，根據(jù)乙方工作表現(xiàn)實施獎勵和處罰。

甲方有權(quán)根據(jù)工作需要、乙方能力和工作表現(xiàn)等安排調(diào)整乙方工作。

甲方可視經(jīng)濟效益和乙方的技術(shù)水平、業(yè)務(wù)熟練程度、勞動效率、工作績效等逐步提高乙方的勞動報酬。

4、乙方基本職責(zé)：

遵守國家政策、法律、法規(guī)以及甲方制定的規(guī)章制度和勞動紀(jì)律。

服從甲方的管理和要求，不得擅離職守。

完成甲方指派的工作任務(wù)和經(jīng)濟指標(biāo)。

保守甲方的業(yè)務(wù)、技術(shù)及有關(guān)文件的秘密。

乙方不得從事與甲方業(yè)務(wù)范圍相似的任何第二職業(yè)。

按甲方的工作要求而加班和出差。

5、有下列情況之一，甲方可以解除或終止合同：

1）乙方患病或非因公負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作的；

2）嚴(yán)重失職，對甲方利益造成重大損害的；

3）乙方違反勞動紀(jì)律，經(jīng)教育或處分仍然無效的；

4）被依法追究刑事責(zé)任的。

5）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

6）甲方瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的；

6、有下列情況之一，甲方不得解除合同：

乙方因工負傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

乙方無明顯過錯的

非乙方因素，[即甲方人為因素]

。

7、有下列情況之一，乙方可與甲方解除合同：

經(jīng)勞動安全監(jiān)察部門確認，學(xué)校的勞動安全、衛(wèi)生條件達不到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重危害乙方身體健康的；

甲方不按合同規(guī)定支付乙方勞動報酬和福利待遇的；

甲方不履行合同或違反法律、法規(guī)規(guī)定，侵害乙方合法權(quán)利的；

乙方本人有特殊情況，需要辭職并經(jīng)甲方同意的。

8、除按第五條第2、3、4項規(guī)定以及法律規(guī)定的解除聘用合同條件外，甲乙任何一方在解除聘用合同時，須提前一個月通知對方，任何一方違反聘用合同，給對方造成經(jīng)濟損失的應(yīng)根據(jù)其后果和責(zé)任大小，予以相應(yīng)的經(jīng)濟賠償。

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9、雙方終止或解除聘用合同時，如乙方符合第五條第1、5、6項，甲方應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。

10、乙方因違反紀(jì)律而被辭退或乙方符合第七條第4項規(guī)定，則甲方不給予任何經(jīng)濟補償。乙方被開除、勞動教養(yǎng)或判刑，聘用合同自行解除，不再另行通知。

11、乙方在甲方工作期間因工負傷，則由甲方按照有關(guān)規(guī)定支付其醫(yī)療費。

12、職工必須遵守甲方有關(guān)保密資料的規(guī)定，違反上述行為者將根據(jù)情況承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

13、合同期滿一個月，雙方如無異議且書面通知對方的，則合同自動延期生效一年。

14、當(dāng)執(zhí)行本合同發(fā)生爭議時，由甲乙雙方協(xié)商解決。在二十日內(nèi)協(xié)商無效時任何一方都可以向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，對裁決不服的，可在接到仲裁決定書后十五日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

相關(guān)的合同樣本 ·幼兒園教師聘用合同 ·銷售聘用合同 ·餐飲員工聘用合同 ·學(xué)校臨時工聘用合同 ·保姆聘用合同 ·演員聘用合同 15、本合同自簽字之日起生效。雙方必須嚴(yán)格執(zhí)行，未經(jīng)雙方同意，任何一方不得修改和變更。本合同壹式貳份，甲乙雙方各存壹份。

篇6

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系 雇傭關(guān)系 法律定位

實際生活當(dāng)中，有些社會關(guān)系，難以得到我國《勞動法》、《勞動合同法》的調(diào)整，如何看待勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的法律地位，如何在勞動法的視野中給雇傭關(guān)系定位，是一個現(xiàn)實中需要迫切解決的問題。所以本文從以下幾個方面進行分析：

一 勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系涵義的界定

（一）勞動關(guān)系的含義及特征

在現(xiàn)行的勞動保障制度中， 未明確“勞動關(guān)系”的界定， 但在法學(xué)界， 關(guān)于勞動關(guān)系的概念， 經(jīng)過多年的學(xué)術(shù)爭鳴， 看法已較為一致。通說認為， 作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系， 是指勞動力所有者（勞動者） 與勞動力使用者（用人單位） 之間， 為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。

其特征為：

1、勞動關(guān)系是在存在真實的勞動關(guān)系時發(fā)生的社會關(guān)系，與勞動不可分離。所謂真實的勞動關(guān)系是指勞動者參加到某個用人單位某種勞動的過程中，成為其中的一員。

2、勞動關(guān)系的一方當(dāng)事人必須是是勞動者， 另一方當(dāng)事人必須是的用人單位。就是說作為勞動關(guān)系當(dāng)事人一方的勞動者是通過與用人單位通過協(xié)商或訂立合同，與用人單位的提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合，為用人單位提供勞動。

3、勞動關(guān)系的勞動者必須隸屬于用人單位。勞動者在與用人單位協(xié)商或訂立勞動合同時，雙方之間是平等的市場主體關(guān)系，但是，勞動關(guān)系建立后， 勞動者是用人單位的職工， 必須服從用人單位的勞動安排和勞動制度；用人單位則成為勞動力的使用者， 處于管理勞動者的領(lǐng)導(dǎo)地位， 雙方由此形成領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，地位是不平等的。同時，兩者所承擔(dān)的義務(wù)也不具有對等性。

4、勞動關(guān)系兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的雙重性質(zhì)。勞動力存在于人的肌體當(dāng)中，不能與勞動者分離， 勞動者向用人單位提供勞動力時， 也必須將自己的人身在一定的時間內(nèi)交給用人單位， 勞動力的付出過程也就是勞動者的人身受限的過程。因此， 勞動關(guān)系就其本質(zhì)而言， 是一種人身關(guān)系。另一方面， 勞動關(guān)系又是勞動者獲得報酬的方式，與用人單位形成具有財產(chǎn)內(nèi)容的社會關(guān)系。

5、勞動關(guān)系具有既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)當(dāng)事人意志的雙重屬性。勞動關(guān)系的形成要遵守國家勞動法律規(guī)范規(guī)定，這體現(xiàn)了國家意志；另一方面，勞動合同的形成，又是當(dāng)事人雙方意思表示一致的結(jié)果，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的共同意志。勞動關(guān)系具有較強的國家干預(yù)性， 當(dāng)事人雙方的意志雖為勞動法律關(guān)系體現(xiàn)的主體意志， 但它必須符合國家意志并以國家意志為指導(dǎo)， 國家意志居于主導(dǎo)地位，起統(tǒng)帥作用。

（二）雇傭關(guān)系的含義及特征

我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同。在梁慧星教授主持的民法典專家建議稿中對雇傭合同進行規(guī)定，認為 “雇傭合同是受雇人向雇傭人提供勞務(wù)， 雇傭人支付報酬的合同”。王澤鑒先生也指出， 雇傭合同， “即受雇人于一定或不一定之期限內(nèi)， 為雇傭人服勞務(wù)， 雇傭人負擔(dān)給付報酬的契約”。可見， 雇傭合同的這些定義基本是一致的。雇傭關(guān)系是指受雇人與雇傭人約定， 由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)， 雇傭人支付報酬而發(fā)生的社會關(guān)系。實際生活中常見的雇傭形式有： 家庭雇傭保姆， 車主雇人開車，雇請鐘點工， 聘用離退休人員， 不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機構(gòu)） 招用臨時工， 實習(xí)學(xué)生的實習(xí)勞動， 雇傭保安， 等等。

其特征為：

1、雇傭關(guān)系主體雇主和雇員的范圍相當(dāng)廣泛， 主體雙方均為自然人的最為常見。

2、雇傭關(guān)系具有財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的雙重屬性。在雇傭雙方關(guān)系中是雇員的義務(wù)是提供勞動力，權(quán)利是獲得勞動報酬， 雇主的權(quán)利是支配對方的勞動力，義務(wù)是支付工資報酬，所以具有財產(chǎn)性。只要是有勞動力的付出，就不能與人身相分離，所以，雇傭關(guān)系中勞動力的提供也具有人身性，勞動行為必須“親自履行”不能轉(zhuǎn)讓及不適用委托的特點， 是由勞動力商品直接依附于勞動者人體而不能分離的本性所決定的。

3、雇傭關(guān)系具有當(dāng)事人意思為主導(dǎo)的屬性。雇傭關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅， 絕大多數(shù)都是以當(dāng)事人的意思表示為成立條件的， 自由協(xié)商的余地較大， 體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治， 國家意志基本不予干預(yù)。

二 雇傭關(guān)系法律定位的討論及分析

（一）有關(guān)雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系調(diào)整的討論

目前，理論界對雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系法律調(diào)整的討論，歸納起來主要有“民法統(tǒng)一調(diào)整說”、“分別調(diào)整說”和“統(tǒng)一調(diào)整說”的三種理論。“民法統(tǒng)一調(diào)整說”認為，勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系都屬于廣義民法的范疇，勞動法實際就是廣義民法的一個法律部門，所以，這兩種法律關(guān)系實際上都屬于民法的調(diào)整范圍，沒有本質(zhì)的區(qū)別。“分別調(diào)整說”認為：凡是勞動法規(guī)定的勞動關(guān)系，統(tǒng)一受《勞動法》的調(diào)整，凡是雇傭關(guān)系，都受《合同法》的調(diào)整，合同法分則沒有規(guī)定的，比照最接近的合同類型、適用合同法的原則進行調(diào)整，屬于無名合同。“統(tǒng)一調(diào)整說”認為，如果合同法當(dāng)中有了明確規(guī)定的，按照合同法的規(guī)定處理，如果合同法沒有規(guī)定，只要是具有社會法的特征的關(guān)系，都統(tǒng)一由勞動法調(diào)整。

（二）觀點的理論分析

筆者認為：

首先，民法的保障對象主要是平等的法人和自然人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，其立法價值取向為謀求當(dāng)事人間的自由、公平與秩序。雇傭關(guān)系立法的保障對象則主要為雇工享有的作為基本人權(quán)的憲法性權(quán)利―――生存權(quán)和獲得勞動報酬權(quán)， 即“要確保人在社會活動中的應(yīng)有尊嚴(yán)，確保人確實能夠像人那樣生活”。其立法的價值取向，在于保護處于社會弱勢群體的雇工的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)雇主與雇工的社會平等。

其次，對雇傭關(guān)系的法律保護，需要采用私法與公法相結(jié)合的保護方式。私法性質(zhì)的保護方式主要是合同規(guī)范，即要求訂立符合法律規(guī)定的書面合同；公法性質(zhì)的基準(zhǔn)規(guī)范主要是以法律的形式制定強行規(guī)定，禁止雇主的一些強權(quán)行為，如：收取“入廠押金”或履約保證金，訂立“生死條款”等行為，通過法律規(guī)定，予以禁止；同時，把現(xiàn)行勞動法、勞動合同法中的有關(guān)支付勞動報酬的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于雇傭關(guān)系中，如報酬支付不得低于國家強行標(biāo)準(zhǔn)（如我國有些地方政府已開始公布和實施鐘點工的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)） ，禁止非法扣減雇工的報酬等等。要把上述具有公法性質(zhì)的基準(zhǔn)規(guī)范強行納入民法體系，會與民法的司法性質(zhì)相矛盾，因為民法主要以當(dāng)事人的自己意見為前提，只有在沒有、又不能達成一致意見時才能適用，立法的本意很難得到有效貫徹。

再次，對于雇傭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)進行必要的法律干預(yù)。如果將雇傭關(guān)系納入民法領(lǐng)域，則要適用民法的調(diào)整原則，而民事關(guān)系適用當(dāng)事人意思自治，法律對此一般不予主動干預(yù)，對爭議的處理也實行“不告不理”制度。如果這樣，不僅不利于對雇工利益的保護，甚至有可能危害社會安定，因為雇傭關(guān)系涉及雇工生存權(quán)、勞動報酬及社會安定，所以，國家應(yīng)大力“主動出擊”，行使行政監(jiān)察權(quán)。例如雇主在雇傭關(guān)系中存在使用童工、強迫勞動、加班加點、無故克扣或拖欠雇工報酬等違法現(xiàn)象時，政府的勞動主管部門應(yīng)依職權(quán)作出行政處罰，以糾正社會上的不法用工行為。

因此“統(tǒng)一調(diào)整說”是比較適應(yīng)我國會社現(xiàn)實的一種制度設(shè)計。“統(tǒng)一調(diào)整說”理論就是要把現(xiàn)行勞動法沒有調(diào)整到的雇傭關(guān)系也納入其調(diào)整范圍。這種觀點雖然與現(xiàn)行法律規(guī)定相悖，但其更符合我國勞動力使用保護不到位的事實：其一是可以充分保護相對于勞動關(guān)系中的勞動者來說處于更為弱勢地位的雇工群體；其二是可促進我國統(tǒng)一勞動力市場的形成；其三是適應(yīng)了我國雇傭關(guān)系多元化發(fā)展的需要；其四是可充分應(yīng)用國家力量及時保護人數(shù)眾多的雇工階層，達到逐步讓雇工享受到《勞動法》所規(guī)定的一切權(quán)利的目的。因此，“統(tǒng)一調(diào)整說”的理論比“民法調(diào)整說”的觀點更能體現(xiàn)社會法的保障勞動者“社會安全”的思想，順應(yīng)了社會法發(fā)展的大趨勢，從而更具有其積極性和前瞻性。

三 雇傭關(guān)系的定位

筆者認為，應(yīng)在《勞動合同法》中單獨設(shè)置專章， 即“雇傭關(guān)系的法律適用”專章，對雇傭關(guān)系作出單獨的規(guī)定，并同時載明“本章沒有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定”。

在我國，既然雇傭合同在《合同法》中找不到一席之地，那為什么不能在《勞動合同法》中“落戶”？如果說“由雇傭契約到勞動契約，乃是一種社會化的進程”的話，那么，將雇傭關(guān)系納入勞動法的范圍，乃是保護勞動者的需要和社會文明發(fā)展的表現(xiàn)。

然而，不可忽視的是，在我國，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系畢竟還是有一定的區(qū)別并分屬于不同的法律部門調(diào)整，若把目前的雇傭關(guān)系完全視為勞動關(guān)系，勢必會造成理論與司法實踐的混亂。因此，建議將雇傭合同作為勞動合同的一種特殊形式寫進《勞動合同法》中。并且，在勞動合同的條款中，除了國家應(yīng)該干預(yù)的部分外，多一些當(dāng)事人意思自治的空間；在雇傭合同中，除了賦予當(dāng)事人更多的意思自由的空間以外，應(yīng)當(dāng)多一些國家的干預(yù)。從而保障勞動關(guān)系主體雙方和雇傭關(guān)系主體雙方，都能夠通過法律的規(guī)定找到其權(quán)利的平衡點，并在保護自身權(quán)利的同時促進其關(guān)系的平衡發(fā)展。

總之，如果說19世紀(jì)20年代的勞動法從民法中分離出來是勞動法的第一次革命的話，那么在將來的某一天，如果雇傭合同能作為勞動合同的一種特殊形式而存在，雇傭關(guān)系被納入勞動法的調(diào)整范圍的話，那即是勞動法的第。

參考文獻

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今年，武漢科技大學(xué)管理學(xué)院組織的一次調(diào)研表明，目前，大學(xué)生在勤工儉學(xué)過程中，常會遭遇到以下問題。

一、用人單位拖欠、克扣報酬。

調(diào)查數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果顯示，有14.5%的人遭遇了用人單位不支付報酬，還有30.3%的人表示自己遭遇過用人單位拖欠、克扣工資。由于大學(xué)生供過于求，在尋找勤工儉學(xué)崗位的時候處在弱勢地位。有很多用人單位在招用在校大學(xué)生勤工儉學(xué)時候支付低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的報酬。有的狡猾的用人單位將學(xué)生每天的工作量規(guī)定的高于常規(guī)的工作量，不完成工作量則克扣工資，完成工作量需要在工作時間之外額外加班，但是用人單位不支付加班工資。也有用人單位在學(xué)生沒做完約定的時間中途退出工作崗位的時候以學(xué)生不遵守約定為由對大學(xué)生已經(jīng)付出的勞動不予支付報酬。

二、很多大學(xué)生勤工儉學(xué)中安全衛(wèi)生無保障

一到寒暑假期間就有很多大學(xué)生到工廠、生產(chǎn)車間、甚至工地去打工。一方面可以賺錢供給自己大學(xué)生活期間的費用，另一方面，寒暑假是一個了解社會的好機會。但是，大學(xué)生寒暑假打工期間安全存在很大的隱患。一方面，對用人單位來說，大學(xué)生屬于臨時工，所以對大學(xué)生的崗前培訓(xùn)以及安全防護教育和安全保護措施都不是很規(guī)范。又由于大學(xué)生勤工儉學(xué)很少用人單位訂立勞動合同（調(diào)查顯示，只有27.65%的人表示會與用人單位簽訂協(xié)議），用人單位不為大學(xué)生購買社會保險。有的不良用人單位將打短期工的大學(xué)生安排在有毒有害氣體車間工作；還有的用人單位一味的追求產(chǎn)量，讓打工的大學(xué)生每天長時間加班，不安排休息日，這些都嚴(yán)重危害了大學(xué)生的身體健康。更有的用人單位安全意識淡薄，安排大學(xué)生在危險性高的崗位工作，發(fā)生意外以后給予很少的賠償。

三、中介機構(gòu)不講誠信

每個學(xué)校都有很多張貼的提供勤工儉學(xué)機會的小廣告，往往留下一個聯(lián)系方式，等到學(xué)生聯(lián)系好了去面試的時候往往見到的不是用人單位而是中介機構(gòu)，要想找工作就要首先交中介費。調(diào)查顯示有約44%的大學(xué)生是通過中介機構(gòu)來尋找勤工儉學(xué)機會。很多剛進學(xué)校的大學(xué)生防范意識薄弱，辨別能力差，盲目的相信小廣告，把錢交到中介機構(gòu)等工作。很多中介機構(gòu)指保證第一次介紹成功。實際上因為中介機構(gòu)為大學(xué)生介紹的工作離學(xué)校太遠，或者工資很低，或者工作類型不適合學(xué)生做。有的黑中介甚至收了中介費根本不為學(xué)生找工作。總之，通過中介很難找到滿意的工作，往往是交了中介費卻沒得到工作。這種黑中介嚴(yán)重侵害了大學(xué)生的權(quán)益。如果的得不到有效治理，將會有越來也多的大學(xué)生權(quán)益受到侵害。

四、大學(xué)生維權(quán)困難

大學(xué)生在權(quán)益受到侵害以后互采取什么樣的措施？調(diào)查表明，采取法律手段維護自身合法權(quán)益的只占到21.85%。而進一步的調(diào)查顯示，很多大學(xué)生其實并不知道自己的權(quán)益有哪些。被調(diào)查者當(dāng)中表示自己了解法律并且知道該怎么維護自身的合法權(quán)益的只占到了13.8%。而表示自己對法律有點了解但是不知道該怎么樣維護自身合法權(quán)益的占到了67.3%。更有18.9%的人對法律不了解。有很多大學(xué)生權(quán)益受到侵害之后都選擇跟用人單位協(xié)商。實際上，侵害大學(xué)生權(quán)益的用人單位在協(xié)商中態(tài)度都很強硬。造成這種局面的原因有以下幾點：第一、大學(xué)生對法律了解不夠。第二、學(xué)生的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，他們的主要精力集中在在校學(xué)習(xí)之上，除非是重大的侵權(quán)事故，大學(xué)生不愿意花費巨大的人力物力在訴訟上面。一方面是因為訴訟的程序?qū)W(xué)生來講太過繁瑣，大學(xué)生沒有那么多的精力放在上面，另一方面，訴訟過程中產(chǎn)生的費用也不是一般學(xué)生所能承受。第三，最主要的問題是，目前我國并沒有將大學(xué)生納入勞動法律法規(guī)保護的范疇，導(dǎo)致許多學(xué)生在遇到問題時，根本無法尋求法律援助。一些不良老板被指責(zé)故意侵害大學(xué)生權(quán)益時，動輒以“大學(xué)生不具備勞動者主體地位”來回應(yīng)。

大學(xué)生是否具有勞動者主體資格？

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關(guān)鍵詞：兼職學(xué)生；勞動法；主體資格

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0167-02

大中專學(xué)生利用寒暑期與課余時間兼職已成為一種普遍現(xiàn)象，這被認為既是減輕家庭生活負擔(dān)，又能提升學(xué)生社會實踐能力的一舉兩得的實踐。在各大院校，隨即可看到家教、餐飲、短期導(dǎo)購、短期旅游、短期廣告宣傳、打字復(fù)印等各類兼職行業(yè)。此外，由于勞動力的短缺與部分行業(yè)生產(chǎn)的旺淡季因素，一些企業(yè)通過招聘學(xué)生兼職以保證生產(chǎn)，并能一定程度降低企業(yè)成本。廣東作為沿海工業(yè)大省，此類現(xiàn)象更為普遍。然而，學(xué)生在眾多的兼職誘惑與兼職參與的背后卻是合法權(quán)益受侵害事件的頻見報端。有學(xué)者就學(xué)生在兼職過程中是否受到權(quán)益侵害進行調(diào)查，其結(jié)果69%的學(xué)生表示在兼職過程中合法權(quán)益受到了侵害，而65%的學(xué)生選擇自己承受損失。在眾多權(quán)益受害而大部分選擇自己承受的背后，究其原因則在于學(xué)生由于身份的特殊性，其勞動法主體資格存在模糊性分歧。

“兼職學(xué)生是否屬于勞動法主體”是當(dāng)前勞動法的一大漏洞，面對當(dāng)前學(xué)生兼職市場的活躍與權(quán)益保障的滯后，兼職學(xué)生的勞動法主體資格就成為一個亟待破解的題域。

一、困境審視：兼職學(xué)生勞動主體資格的現(xiàn)實困境

1.兼職學(xué)生勞動法主體資格的相關(guān)界定模糊化

《中華人民共和國勞動法》（1995年1月1日起施行）第2條第1款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。第2條第2款做了補充：國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。在《中華人民共和國勞動法》中并沒有對勞動者做出明確界定，出現(xiàn)界定模糊化的困境。勞動法中對勞動者的界定并沒有指明是從廣義上還是從狹義上加以理解。兼職學(xué)生由于其身份的特殊性，其與用人單位往往不能夠形成嚴(yán)格的合同關(guān)系，是否能適用勞動法就存在一定的模糊性。兼職學(xué)生中的兼職與勤工助學(xué)、實習(xí)，與一般工作者的兼職都有所不同，《中華人民共和國勞動法》對此也沒有清晰的界定，沒有對學(xué)生的兼職與一般兼職、勤工助學(xué)、實習(xí)等做出劃分，相關(guān)界定的模糊化導(dǎo)致當(dāng)兼職學(xué)生在兼職期間的合法權(quán)益受到損害時，只能選擇自我承受。

2.兼職學(xué)生勞動法主體資格的相應(yīng)條款龐雜化

審視當(dāng)前關(guān)于勞動法主體資格的相應(yīng)條款，有《中華人民共和國勞動法》（1995年1月1日起施行）、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日起施行）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（2008年9月18日公布施行）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（2008年5月1日起施行）、《中華人民共和國就業(yè)促進法》（2008年1月1日起施行）等，此外我國勞動法地方法規(guī)及由省市兩級法院下發(fā)的指導(dǎo)意見等也有三百條左右的規(guī)定，然而在龐雜的規(guī)定中對勞動法主體資格存在不同的解釋，如在1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中的第12條規(guī)定，即“在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”然而在現(xiàn)代法的保護弱勢群體的精神中，兼職學(xué)生顯然是弱勢群體，因此有部分指導(dǎo)意見提出將兼職學(xué)生納入勞動法的保護范圍。在不同的解釋與不同的理解偏差上導(dǎo)致曾出現(xiàn)同一案例在不同的判決中出現(xiàn)完全相反的裁決。

3.兼職學(xué)生勞動法主體資格的立法技術(shù)粗糙化

在龐雜的勞動法主體的相關(guān)條款中，對于什么是“勞動者”、“勞動法主體資格”等都未作明確的概念界分，而是籠統(tǒng)的采取羅列式的方式，如提出國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者納入勞動法的適用范圍，有些人員如公務(wù)員、農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除在勞動法的適用范圍之外。隨著市場經(jīng)濟體制的推進，階層的分化，社會階層的多樣化，僅以羅列的方式界定勞動者顯然有立法技術(shù)粗糙化之嫌。兼職學(xué)生涉世未深，權(quán)益保護意識相對較弱，屬于社會的弱勢群體，然而龐雜的條款卻未將兼職學(xué)生的勞動法主體資格采取明確規(guī)定，而是以期能在眾多羅列的勞動者中找尋對應(yīng)，顯然已充分暴露出當(dāng)前學(xué)生兼職市場的活躍與權(quán)益保障滯后的矛盾亟待破解。綜合以上分析，兼職學(xué)生勞動法主體資格存在主體模糊化、相應(yīng)條款龐雜化、立法技術(shù)粗糙化是當(dāng)前兼職學(xué)生勞動法主體資格存在的困境。

二、法理分析：兼職學(xué)生勞動主體資格的法理透視

我們從勞動法的價值取向、雇主理論與兼職學(xué)生勞動法主體資格的法理分析下透視“兼職學(xué)生是否是勞動法主體”這一亟待破解的問題。

1.勞動法的價值取向與兼職學(xué)生勞動法主體資格

勞動法的價值取向簡單來說即是促進社會公平正義，維護社會弱勢群體的利益。顯然兼職學(xué)生屬于社會弱勢群體的分子，從勞動法的價值取向可以就兼職學(xué)生勞動法主體資格做出肯定的判斷。一是兼職學(xué)生有勞動權(quán)利能力。勞動權(quán)利能力即公民依法能夠享有勞動權(quán)利與承擔(dān)勞動義務(wù)的資格。既擁有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利等。二是兼職學(xué)生有勞動行為能力。勞動行為能力主要看年齡因素、健康因素、智力因素、行為自由。年齡因素只要滿十六周歲都不能被排除在外，顯然兼職學(xué)生在年齡、健康、智力、行為自由等方面都符合要求，具備勞動行為能力。三是兼職學(xué)生并未明確排除在勞動法主體資格的羅列中。在1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中的第12條規(guī)定推知，若建立勞動關(guān)系，則可簽訂勞動合同。因此從勞動權(quán)利能力、勞動行為能力、相關(guān)的法律規(guī)定等各方面與現(xiàn)實的需求都可推知將兼職學(xué)生列入勞動法主體資格有其理論支撐與現(xiàn)實要求。

2.雇主理論與兼職學(xué)生勞動法主體資格

雇主理論是源自西方的一項理論，其簡單而復(fù)雜的理論影響著各國相關(guān)法制的制訂，如勞動法、公司法、合同法等。雇傭簡單來說即雇主與雇員之間基于勞動關(guān)系訂立的合同。雇員即“一個人基于任何雇傭合同而提供的任意一項服務(wù)，無論形式上是明確或者暗示，是口頭或者書面，雇主有能力或權(quán)力依據(jù)該雇員的工作表現(xiàn)來控制和管理雇員的物質(zhì)回報。”在當(dāng)前中國的各領(lǐng)域都已陸續(xù)推進雇員制改革，打破傳統(tǒng)的“鐵飯碗”、“金飯碗”的體制，以雇員制的推進提升行政效率與工作績效。當(dāng)兼職學(xué)生在雇主理論的適用下，則只要雇主與雇員發(fā)生了勞動關(guān)系、利益關(guān)系、服務(wù)關(guān)系等，都享受相應(yīng)的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。雇主理論在中國目前的大勢推進，兼職學(xué)生勞動法主體資格依據(jù)此理論的法理適用也即成為一種必然。

三、出路探微：兼職學(xué)生勞動主體資格的路徑前瞻

基于以上分析，提出以下措施應(yīng)對當(dāng)前兼職學(xué)生勞動法主體資格模糊化的出路。

1.有法可依：兼職學(xué)生在建立勞動關(guān)系后要納入勞動法保護范圍

勞動關(guān)系即用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系，當(dāng)前大中專學(xué)生利用寒暑假期間兼職、課余時間兼職與未畢業(yè)持《就業(yè)協(xié)議》進入用人單位并取得報酬等兼職行為都應(yīng)視為勞動關(guān)系的建立，兼職學(xué)生在建立勞動關(guān)系后要納入勞動法保護范圍，我國《勞動合同法》也專節(jié)規(guī)定了“非全日制用工”形式，并肯定了雙重勞動關(guān)系的合法性，學(xué)生在兼職期間既不影響學(xué)校的學(xué)習(xí)，也不影響用人單位的正常運作即屬于雙重勞動關(guān)系的范疇，適用勞動法的保護范疇。因此，將兼職學(xué)生在建立勞動關(guān)系后納入勞動法保護范圍既不與現(xiàn)行的《勞動合同法》相背離，也是面對當(dāng)前“兼職學(xué)生是否屬于勞動法主體”這一勞動法一大漏洞的有力回應(yīng)。

2.管理強化：加強學(xué)校兼職管理部門建設(shè)，對學(xué)生兼職有序管理

我國目前各大院校都有對勤工助學(xué)的專門管理，而對兼職的管理比較缺乏，然而學(xué)生在兼職中信息的收集、權(quán)益的保護、學(xué)業(yè)與兼職關(guān)系處理等方面都需要一定的引導(dǎo)與管理，因此加強大中專院校（含高職院校）兼職管理部門建設(shè)，對學(xué)生兼職有序管理是對學(xué)校管理提出的內(nèi)在要求。當(dāng)前學(xué)生兼職的人數(shù)與規(guī)模都在不斷擴大，而相應(yīng)的管理沒有跟上，這也是一定程度導(dǎo)致學(xué)生在兼職過程中出現(xiàn)各類問題的重要根源。加強學(xué)校兼職管理部門建設(shè)可以從兼職信息的收集與、兼職相應(yīng)權(quán)益的保護講解、學(xué)業(yè)與兼職關(guān)系的處理咨詢等方面進行管理與強化，進而減少當(dāng)前學(xué)生在兼職過程中面臨的各類困境。

3.宣傳普及：增強相關(guān)法律的宣傳普及度，使學(xué)生樹立法律意識

增強法律意識，提升自我權(quán)益保護能力是學(xué)生在兼職過程中應(yīng)對各類情況的有效法寶。當(dāng)前通過開展專門的法律課程或者選修相應(yīng)的勞動法課程，通過班會、主題活動等形式加強相關(guān)法律的宣傳等都是增強相關(guān)法律的宣傳普及度，是廣大學(xué)生樹立法律意識的有效途徑。引導(dǎo)學(xué)生法律意識的生成，告知與用人單位合同的建立、講授合同相關(guān)內(nèi)容的注意點，通過全方位的引導(dǎo)與普及，真正有法可依、有法可護。

簡言之，面對當(dāng)前學(xué)生兼職市場的活躍與權(quán)益保障的滯后，兼職學(xué)生勞動法主體資格應(yīng)引起有關(guān)部門的高度重視。為破解兼職學(xué)生在兼職期間合法權(quán)益受損的屢屢發(fā)生，立法的跟進，即將兼職學(xué)生在建立勞動關(guān)系后要納入勞動法保護范圍，管理的強化即加強學(xué)校兼職管理部門建設(shè)，對學(xué)生兼職有序管理，宣傳的普及即增強相關(guān)法律的宣傳普及度，使學(xué)生樹立法律意識都不可或缺。唯有在有法可依、管理強化、宣傳普及等措施的協(xié)辦推進中才能有效破解兼職學(xué)生在兼職期間合法權(quán)益受損的現(xiàn)象再次發(fā)生。

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篇9

【關(guān)鍵詞】高職學(xué)生；實習(xí)；勞動者

一、問題的引出

案例1：梅系南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的學(xué)生，按照該技術(shù)學(xué)院與某汽車公司簽定的實習(xí)協(xié)議，梅在某汽車公司實習(xí)，實習(xí)期間，梅駕駛公司的汽車去洗車，因疏于觀察，將正在檢驗車輛的該公司員工張慶撞傷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效，張慶于當(dāng)日死亡。考慮到梅的實習(xí)生身份，張慶的家屬將梅、南京某職業(yè)技術(shù)學(xué)院及梅實習(xí)的汽車公司一并告上法院。

案例2：2006年2月27日，徐州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院的應(yīng)屆畢業(yè)生季某與江蘇省海門市一家公司簽訂了《勞動合同協(xié)議書》，季某開始在該公司上班，而此時，季某的畢業(yè)論文及其答辯尚未完成。2006年4月21日，季某發(fā)生交通事故，季某在治療和休息期間，經(jīng)學(xué)校同意，以郵寄方式完成了論文及答辯，并于2007年7月1日畢業(yè)。季某向公司請求工傷待遇，公司遂向勞動部門提出仲裁申請，要求確認勞動合同無效，海門市勞動爭議仲裁委員會裁決認為季某在簽訂勞動合同時仍屬在校大學(xué)生，不符合就業(yè)條件，不具備建立勞動關(guān)系的主體資格，其與這家公司訂立的勞動合同協(xié)議書自始無效。季某不服此裁決，訴至法院，請求確認雙方簽訂的《勞動合同協(xié)議書》有效。

上述兩個案例都是關(guān)于大學(xué)生在實習(xí)期間的行為引發(fā)的糾紛，第一個案例是大學(xué)生實習(xí)期間致人傷害的事件，另一個為大學(xué)生在實習(xí)期間受到傷害的事件。如果實習(xí)期間大學(xué)生可以作為合格的勞動法主體，那么第一個案例中被告就是所在實習(xí)的某汽車公司的勞動者，他的行為就可以認定為是其職務(wù)行為，行為后果可以由汽車公司來承擔(dān)，第二個案例中，受傷的大學(xué)生季某也可以因合格的勞動者主體資格而要求認定勞動合同有效。否則，第一案例中的被告和所實習(xí)的某汽車公司就是平等的民事主體，被告所造成的對他人的傷害只能由他自己承擔(dān)。因此，解決這兩個案例的關(guān)健就落在了對實習(xí)期間的大學(xué)生勞動者身份的認定上了。

二、勞動法上所說的“勞動者”及對實學(xué)生勞動者資格的爭議

（一）勞動法所說的勞動者的概念

勞動者在勞動法上是一個非常復(fù)雜的概念。從世界范圍來看，各國的立法體例也不盡相同，有的國家直接在法律中規(guī)定勞動者的概念，如日本的《勞動基準(zhǔn)法》，而更多的國家則并不直接界定勞動者的概念，只是對勞動者的范圍給出一個模糊的邊界，比如德國的勞動立法。我國《勞動法》第2條將勞動者界定為與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織建立勞動關(guān)系的勞動者和與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動合同關(guān)系的勞動者。其中對用工單位列舉的比較詳細，但卻并沒有說明什么是“勞動合同關(guān)系”，如何認定與用工單位之間存在勞動合同關(guān)系本身就很不確定，因此對勞動者的概念的認定當(dāng)然也就十分困難。

也正因為勞動者這種概念的不確定性，引發(fā)了學(xué)者們的不斷爭論，形成了不同的學(xué)說和理論。這些理論爭議對促進我國勞動者概念的界定起到了十分重要的推動作用，也形成了大家普遍認同的通說。通說一般認為，勞動法上的勞動者與民法上雇傭關(guān)系中勞務(wù)的提供者是不同的，其中，最主要的區(qū)別在于雙方當(dāng)事人的地位不同及雙方當(dāng)事人的風(fēng)險責(zé)任不同。勞動法上的勞動者與用工單位之間存在著組織隸屬關(guān)系，勞動提供方是勞動接受方的內(nèi)部成員，因此勞動者的勞動過程中的風(fēng)險由用工單位來承擔(dān)；而民法中的勞務(wù)提供者則與其雇主之間則無組織隸屬關(guān)系，勞動過程中出現(xiàn)的風(fēng)險責(zé)任由其自己承擔(dān)。因此一般主流觀點都認為：是否存在隸屬關(guān)系是判斷勞動法上勞動者概念的關(guān)鍵因素。除了隸屬關(guān)系之外，勞動者還必須符合民法上的民事行為能力的要求，以及勞動法上關(guān)于年齡的明確要求。

因此，我們可以得出勞動法的勞動者是指：達到和符合法定的就業(yè)年齡，具有完全民事行為能力和限制民事行為能力，有就業(yè)欲望并能按自己的意思表示與用工者訂立用工契約，并于此與用工者形成人身隸屬關(guān)系和管理關(guān)系，并獲取用工報酬的自然人。

（二）對實學(xué)生勞動者資格的爭議

對實學(xué)生是否屬于勞動法上所說的勞動者，一般有肯定說和否定說兩種觀點。

否定說認為，實習(xí)期間的大學(xué)生從身份上來說仍屬于學(xué)生，是學(xué)校管理的對象，從人格上來講隸屬于學(xué)校，因此這部分人群不能與用工單位訂立勞動合同。如董保華就認為，“實習(xí)的內(nèi)容決定了大學(xué)生是在繼續(xù)學(xué)習(xí)，是學(xué)校課堂教學(xué)的一種延伸，因此實習(xí)狀態(tài)下的大學(xué)生不是勞動者”。

肯定說認為，實習(xí)期間的大學(xué)生完全符合法律上對勞動者行為能力、年齡等的要求，而且大學(xué)生在實習(xí)期間的工作是按照實習(xí)單位的指示勞動的，他們的勞動可以構(gòu)成實習(xí)單位的一部分，雖然大學(xué)生并不以報酬為對價，但對實踐知識和經(jīng)驗的掌握也是對大學(xué)生的一種收獲。而且新頒布的《勞動合同法》并未要求以簽訂勞動合同為判斷是否有勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位是從用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系的，因此，實習(xí)期間的大學(xué)生應(yīng)該成為勞動法上的合格勞動者。

（三）實學(xué)生列入勞動法保護范圍尚有不足

從勞動法理論的勞動者概念來看，大學(xué)生在人身隸屬關(guān)系上尚不能滿足勞動者的要求，在我國實行單一人事隸屬關(guān)系下，企業(yè)尚不能將學(xué)生完全作為本企業(yè)的職工看待。從人身隸屬關(guān)系上來看，實習(xí)期間的大學(xué)生還應(yīng)屬于學(xué)校的在校學(xué)生，但是從勞動過程來看，實習(xí)期間的大學(xué)生有時又與企業(yè)的職工沒有區(qū)別，特別是職業(yè)院校的實習(xí)學(xué)生，因此對于高等職業(yè)院校的學(xué)生實習(xí)期間的身份問題，在總的屬于在校生的前提下，還需具體情況具體分析。

三、高職院校大學(xué)生實習(xí)的特點分析及對其法律身份的認定

與普通高校相比，高等職業(yè)院校的學(xué)生實習(xí)具有多樣性、期限靈活等特點。在對高等職業(yè)院校實習(xí)學(xué)生法律身份進行分析時，必須首先分析其實習(xí)的特點。

（一）高職院校大學(xué)生實習(xí)的特點

1、高職院校大學(xué)生實習(xí)為人才培養(yǎng)之必要內(nèi)容

高職院校對學(xué)生的培養(yǎng)一向以培養(yǎng)技術(shù)型、應(yīng)用型人才而區(qū)別于普通高校的人才培養(yǎng)模式。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，職業(yè)院校要改革以學(xué)校和課堂為中心的傳統(tǒng)人才培養(yǎng)模式，加強學(xué)生的生產(chǎn)實習(xí)和社會實踐。教育部2006年制定了《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》，要求職業(yè)院校要加強與企業(yè)的合作，有組織地安排學(xué)生到企業(yè)等用人單位頂崗實習(xí)，逐步建立和完善半工半讀制度。根據(jù)上述規(guī)定，一般的高職院校都會安排學(xué)生到企業(yè)中去實習(xí)，而且這種實習(xí)基本上已經(jīng)成為人才培養(yǎng)的重要內(nèi)容。

2、高職院校大學(xué)生的實習(xí)種類較多

在高職院校的教學(xué)中，有的學(xué)校是利用企業(yè)的生產(chǎn)工作條件來彌補學(xué)校教學(xué)設(shè)備的不足，有的是與企業(yè)之間有著良好的校企合作辦學(xué)的教學(xué)模式，在正常的學(xué)期教學(xué)中會安排學(xué)生到企業(yè)中進行實習(xí)，這種實習(xí)一般我們叫做教學(xué)實習(xí)。在學(xué)生畢業(yè)前半年至一年的時間里，由學(xué)校統(tǒng)一安排或?qū)W生自己聯(lián)系，不再在學(xué)校里學(xué)習(xí)，而直接到企業(yè)中上班，這種實習(xí)我們一般就畢業(yè)實習(xí)。此外，還有普通高校里學(xué)生經(jīng)常所說的就業(yè)見習(xí)、勤工助學(xué)、校外打工等也在高職院校的學(xué)生中普遍存在著。

3、高職院校大學(xué)生的實習(xí)期限長短較靈活

由于高等職業(yè)院校的學(xué)生實習(xí)種類較多，相應(yīng)實習(xí)時間長短也較靈活，有短則一周，長則一年的。2005年《國務(wù)院關(guān)于大力發(fā)展職業(yè)教育的決定》，要求高等職業(yè)院校學(xué)生實習(xí)實訓(xùn)時間不少于半年。實際中，僅就畢業(yè)實習(xí)一項，高職院校都會安排學(xué)生不低于半年的實習(xí)期間，有的甚至長達一年。

4、高職院校大學(xué)生的實習(xí)報酬也較靈活

教育部2006年《關(guān)于職業(yè)院校試行工學(xué)結(jié)合、半工半讀的意見》中規(guī)定，企業(yè)等用人單位要為頂崗實習(xí)的學(xué)生支付合理報酬。實踐中，高職院校學(xué)生在教學(xué)實習(xí)期間為學(xué)校統(tǒng)一組織，甚至由學(xué)校統(tǒng)一安排食宿，實習(xí)單位并不支付勞動報酬，但畢業(yè)實習(xí)無論是學(xué)校聯(lián)系，還是學(xué)生自己聯(lián)系，在實習(xí)單位雖不能像正式職工一樣取得工資，但一般都能夠得到一定的勞動報酬。

（二）高職院校大學(xué)生實習(xí)期間的法律身份的分析

在具體的認定時，由于學(xué)生實習(xí)中存在著多種不同的情形，因而我們需要具體情況具體分析。

1、教學(xué)習(xí)實習(xí)的學(xué)生

這部分學(xué)生的實習(xí)實際上是在完成學(xué)校里的教學(xué)計劃，實習(xí)本身是學(xué)校教學(xué)活動的一種延伸，而且他們往往由學(xué)校統(tǒng)一組織，統(tǒng)一安排，有帶隊教師直接進駐企業(yè)，對學(xué)生進行實踐教學(xué)。在時間及實習(xí)內(nèi)容上，學(xué)校占有著主動的選擇權(quán)，因此，這部分學(xué)生的實習(xí)與實習(xí)企業(yè)的整體作業(yè)來說，并沒有太多的聯(lián)系和融合，學(xué)生所受管理的仍是學(xué)校，而不是企業(yè)，因此，這部分實習(xí)的學(xué)生并不是勞動法上所說的勞動者。

2、勤工助學(xué)的學(xué)生

無論是在高職院校，還是普通高校，勤工助學(xué)都是指由學(xué)校學(xué)生工作部門統(tǒng)一管理，統(tǒng)一分配勞動任務(wù)和發(fā)放勞動報酬的，這部分學(xué)生的勞動也是在學(xué)校里的學(xué)習(xí)的業(yè)娛時間完成，主要是幫助家庭困難的學(xué)生不因經(jīng)濟原因而失去學(xué)業(yè)，這部分學(xué)生無論其學(xué)習(xí)，還是勞動都是學(xué)校統(tǒng)一安排和管理的，而且學(xué)校安排的時候，仍是以其完成學(xué)業(yè)為主要內(nèi)容和目標(biāo)，因此這部分學(xué)生從身份上來說并不是學(xué)校的工人，而是學(xué)校的學(xué)生，不能說是勞動法上的勞動者。

3、校外打工的學(xué)生

如果說勤工助學(xué)的學(xué)生是在學(xué)校里由學(xué)校統(tǒng)一安排勞動的話，校外打工就是指那些在學(xué)校外面，自己聯(lián)系的臨時性、短期性的勞動，以獲取一定的報酬的工作。對于這部分學(xué)生，我們要依其具體打工的性質(zhì)，區(qū)分其是否是勞動法上所說的勞動者。如果學(xué)生從事的是家教、保姆等行業(yè)，由于社會中這種勞務(wù)人員本身就不適用勞動法，因此這部分學(xué)生也同樣不能算作勞動法中的勞動者。如果學(xué)生從事的是到某個企事業(yè)單位去打工，此時的學(xué)生對于這個企事業(yè)單位來說，他并不是一個學(xué)生，而是一個臨時工或鐘點工，只不過用工者只是在打工學(xué)生進行勞動的時間內(nèi)將他看成是一個勞動者，對他的工作過程中出現(xiàn)的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，而對其到達用工者所在地前及離開用工者后的風(fēng)險不再承擔(dān)責(zé)任。

4、畢業(yè)實習(xí)的學(xué)生

這部分學(xué)生不同于前述的幾種實習(xí)種類的學(xué)生，他們的實習(xí)期限一般較長，少則半年，長則一年，實習(xí)期間與學(xué)校關(guān)系較松散，而與企業(yè)關(guān)系相當(dāng)密切，筆者認為這部分實習(xí)的學(xué)生既使不能認定為勞動法上所說的勞動者，他們也與普通實習(xí)的學(xué)生身份有別，雖然現(xiàn)在法律上還沒有相關(guān)完善的法律對他們進行定性，但是實習(xí)學(xué)生在勞動過程中的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益必須引起法律重視，必須對他們的身份及權(quán)益進行單獨立法，從而保護其權(quán)益不受侵犯。

（三）高職院校畢業(yè)實學(xué)生法律身份的單獨認定

篇10

社會保險滯后與就業(yè)者權(quán)益的保護

我國社會保險制度的滯后，影響了非典型就業(yè)的發(fā)展，特別是在老年就業(yè)、非全日制就業(yè)、兼職就業(yè)和家政就業(yè)方面，由于制度發(fā)展不均衡，這些非典型就業(yè)行業(yè)的發(fā)展和勞動者權(quán)益的保護也存在不均衡的問題。

1．老年就業(yè)者目前，我國有許多超過退休年齡但仍受雇從事社會勞動的人員。①按照是否已經(jīng)享有社會保險待遇，可以將超過退休年齡的勞動者分兩類:享有社會保險待遇超過退休年齡的勞動者和不享有社會保險待遇超過退休年齡的勞動者。由于兩類勞動性質(zhì)受社會保險和勞動關(guān)系緊密聯(lián)系原則的影響，其性質(zhì)認定仍存在一定的誤區(qū)。例如，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定:“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”這一規(guī)定存在以下幾個方面的問題。第一，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員”不應(yīng)“按勞務(wù)關(guān)系處理”。從本質(zhì)來看，用人單位和超過退休年齡的勞動者之間存在著從屬性的關(guān)系，實際上其與適齡勞動者沒有本質(zhì)的區(qū)別。第二，用人單位招用未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，應(yīng)該按勞動關(guān)系處理，還是按照勞務(wù)關(guān)系處理?最高院對此未置可否，實際上是放手來讓各級法律或者勞動仲裁發(fā)揮能動性。這樣實際上會破壞司法的統(tǒng)一性，消減司法的嚴(yán)肅性，加劇社會矛盾。第三，將超過退休年齡的勞動者的雇傭關(guān)系僅因其超過退休年齡就定性為勞務(wù)關(guān)系，會帶來多方面的負面作用:(1)用人單位會傾向于雇用超過退休年齡的勞動者，因為這樣可以節(jié)省社會保險費的支出，造成超過退休年齡的勞動者擠占適齡勞動者勞動崗位的現(xiàn)象。(2)如果按照最高院的解釋，已經(jīng)享受社會保險待遇的超過退休年齡的勞動者，在勞動過程中受到傷害不構(gòu)成工傷，這就加大了勞動者的勞動風(fēng)險，如果用人單位對于傷害的結(jié)果沒有責(zé)任，則可能無法獲得補償。

2．非全日制就業(yè)者我國將非全日制定義為每天工作一般在4小時之內(nèi)，每周在24小時之內(nèi)的為非全日制。國際社會的一般標(biāo)準(zhǔn)是，每周工作35小時之內(nèi)的為非全日制，而日本的標(biāo)準(zhǔn)為工作時間低于全日制的就是非全日制。〔7〕目前主流觀點認為，非全日制的用工形式適應(yīng)了用人單位靈活用工和勞動者自主擇業(yè)的需要，能夠促進就業(yè)，這一點也為我國立法者所認同，《勞動合同法》宣傳提綱也提出非全日制用工已成為促進就業(yè)的重要途徑。目前《勞動合同法》及其他相關(guān)法律法規(guī)對于非全日制用人的規(guī)定，主要有這樣幾個問題。第一，規(guī)制的不適當(dāng)會對下層勞動者構(gòu)成壓制。雖然有研究者提出，非全日制用工有四個方面的優(yōu)點:增加勞動者收入，降低用人單位用工成本;隨時終止用工，無需支付經(jīng)濟補償金;有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經(jīng)濟和社會發(fā)展;有助于使勞動者得到多方面的鍛煉，成為復(fù)合型的高素質(zhì)人才。〔8〕但只有高端的勞動者才能獲得這些益處。此外，我國現(xiàn)有的非全日制用工的規(guī)定容易造成變相“鼓勵”用人單位采用這種“成本低、責(zé)任少”的用工形式，進而危及到原本應(yīng)當(dāng)實行全日制用工的崗位。〔9〕第二，目前對非全日制勞動者社會保險制度的設(shè)計不合理。對用人單位來說，選擇與勞動者簽訂非全日制勞動合同的一個重要因素是，非全日制勞動合同節(jié)約了社會保險成本。而目前來說，規(guī)定要求勞動者自己購買社會保險，大多數(shù)非全日制工人從事的是低收入崗位，如果勞動者因收入較低無法購買社會保險，其社會保險問題仍然是將來要解決的社會問題。有研究者提出，在社會保險待遇方面應(yīng)當(dāng)平等對待從事非全日制用工和全日制用工的勞動者。只要社會保險經(jīng)辦機構(gòu)切實為非全日制勞動者參保繳費提供便利條件，采取靈活的繳費辦法，保證勞動者社會保險關(guān)系和個人賬戶的接續(xù)和轉(zhuǎn)移手續(xù)即可。〔10〕第三，隨時解除勞動關(guān)系權(quán)的規(guī)定沒有合理基礎(chǔ)。對于勞動者而言，擁有一份工作不僅首先意味著經(jīng)濟來源有保障，往往還與其自我價值和社會價值的實現(xiàn)緊密相關(guān)。雖然法律允許從事非全日制用工的勞動者與多個用人單位建立勞動關(guān)系，但其中的任何一個勞動關(guān)系都可能對勞動者意義重大，而且勞動者完全可以選擇只和一個用人單位建立勞動關(guān)系。〔11〕隨時解除勞動關(guān)系也不利于其及時招募替代勞動者，不利于用人單位經(jīng)營的順利持續(xù)。

3．兼職就業(yè)者我國目前的法律對于兼職限制較少，現(xiàn)有的限制有以下幾個方面:一是公司法上對特定身份的勞動者兼職的限制;二是勞動合同法規(guī)定，用人單位對特定的勞動者通過協(xié)議進行兼職限制。此外法律沒有限制。但如果允許一個人工作時間超出法定勞動時間，一方面，會損害該勞動者的身體健康(盡管該勞動者為了獲得收入自愿超時勞動)，另一方面，這樣會導(dǎo)致占據(jù)崗位過多，擠占社會就業(yè)總量。法國規(guī)定，一個勞動者只能從事一個全日制工作，從事非全日制工作的勞動者，每周總的工作時間不得超過44小時。我國也需要設(shè)置類似的規(guī)定限制，保護勞動者和促進就業(yè)。不同的兼職類型與其所涉社會保險問題大致有以下幾種。第一是與兩個用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者。這里存在以下幾種情形:一是勞動者在原單位從事全日制勞動關(guān)系的勞動或者在原單位保留勞動關(guān)系，原單位繼續(xù)為其繳納社會保險，其又在本地從事第二職業(yè)。這時勞動者擁有兩個勞動關(guān)系，但因社會保險是屬地管理，所以僅能繳納一個社會保險。二是勞動者在原單位保留勞動關(guān)系，原單位繼續(xù)為其繳納社會保險的情形下，其在統(tǒng)籌地區(qū)外就業(yè)。這種情形下勞動者可以再獲得一份社會保險，但由于勞動者難以將兩個社會保險合并，所以很多勞動者和用人單位約定不要保險而獲得工資上的優(yōu)待。第二是既在事業(yè)單位工作又在企業(yè)就業(yè)的勞動者。這種情況下，事業(yè)單位的勞動者在事業(yè)單位有養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育和工傷的保障，但是由于事業(yè)單位職員社會保險與企業(yè)之間的社會保險并沒有關(guān)聯(lián)，很多地方不向兼職的人員辦理企業(yè)社會保險，即使給勞動者辦理了社會保險，勞動者也難以將兩個保險待遇合并。第三是在校生的兼職就業(yè)。其中從事兼職就業(yè)的主要是大學(xué)生和碩士研究生。對于大學(xué)生勤工助學(xué)，我國有關(guān)部門認為“倡導(dǎo)和組織大學(xué)生在課余時間通過參加勤工助學(xué)活動獲取合法報酬，是貫徹教育與生產(chǎn)勞動相結(jié)合、推進素質(zhì)教育全面實施、加強和改進大學(xué)生思想政治教育的重要舉措”①。但是對大學(xué)生從事勤工助學(xué)崗位工作和為社會贏利機構(gòu)工作應(yīng)加以區(qū)別。如果在校生為社會贏利單位工作構(gòu)成全日制標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認定其為全日制勞動者，構(gòu)成非全日制標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認定為非全日制勞動者。

4．家政勞動者根據(jù)市場中的分類，家政工一般分為三類:一是家庭保姆(分為住家型和非住家型);二是月嫂;三是鐘點工。這三種類型的家政工按照其和雇主之間的法律關(guān)系來分，又可以分為兩類:一是家政工和雇主之間直接形成傳統(tǒng)的民事法律關(guān)系;二是家政工與家政公司之間形成勞動關(guān)系，由家政公司指派到雇主家庭工作。這種法律關(guān)系的形式稱之為勞務(wù)派遣形式的家政工，但從實質(zhì)上考察，他們和《勞動合同法》中規(guī)定的家政工還是有區(qū)別的。②目前我國仍采取傳統(tǒng)的思路，沒有將家政勞動看做一種新的行業(yè)。地方立法大多在家政行業(yè)實行員工制，但從調(diào)查情況來看，員工制的家政工還很少。

平衡保護與非典型就業(yè)的保障

在國外，非典型就業(yè)的根本原因在于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化和服務(wù)業(yè)需求的不斷增加。其原因在于:(1)居民收入水平的提高增加了對服務(wù)產(chǎn)品的需求，在基本的物質(zhì)需求得到滿足之后，為實現(xiàn)自身價值或自我發(fā)展的服務(wù)需求將不斷產(chǎn)生，例如旅游、高等教育、休閑、健身等。隨著收入水平不斷提高，人們用于此類消費需求的收入比重會有較大幅度的上升;(2)城市是服務(wù)業(yè)發(fā)展的集中地，城市人口居住相對集中，從而為服務(wù)行業(yè)的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營奠定了基礎(chǔ)，居住在城市中的人口除了收入水平較高、具備消費水平較高的服務(wù)產(chǎn)品的需求能力外，城市居民也改變了傳統(tǒng)的自給自足的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)生活方式，其日常生活所需要的物質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)品都必須通過市場或交換來得到滿足。〔12〕因此，我國從現(xiàn)實背景來看，正面臨著第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展的時期，也同時面臨著更大的就業(yè)壓力，需要將兩者結(jié)合才能釋放就業(yè)壓力。在第三產(chǎn)業(yè)中，服務(wù)業(yè)是非典型就業(yè)的主要領(lǐng)域。要發(fā)展非典型就業(yè)，就要優(yōu)化非典型就業(yè)的法制環(huán)境，只有這樣，才能促進我國非典型就業(yè)的發(fā)展。在德國的非典型就業(yè)保護中，其規(guī)定了平等保護的原則。〔13〕但就目前的情形來看，非典型就業(yè)領(lǐng)域存在的主要問題是就業(yè)平衡保護問題。就業(yè)自由和就業(yè)促進要建立在立法平衡保護的基礎(chǔ)上，只有各類勞動力直接的、法定的使用成本是均衡的，勞動力才能均衡地、自由地流動，在此基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)就業(yè)增加，否則，便不能達成促進就業(yè)的目標(biāo)。這里所說的平衡，一是指成本的平衡，即，對用人單位來說，無論其雇用的是哪一類非典型用工，無論是雇用的典型用工還是非典型用工，其成本的構(gòu)成應(yīng)是一樣的。這樣，用人單位便不會盡量用一種低成本形式的用工去否定高成本形式的用工，人為地造成用工的不平衡;二是指社會保障的平衡，即，對勞動者來說，無論是從事非典型雇用還是從事典型雇用，均能獲得同樣的保障，這樣，勞動者才能在各種不同的用工形式中自由地流動。這種流動是基于自由意志的流動，而不是被動地在被擠壓狀態(tài)下的流動。就目前的典型就業(yè)和非典型就業(yè)的關(guān)系來看，以上兩個方面的不平衡的同時存在，造成了以下的問題。

第一，由于非典型就業(yè)在社會保險方面的缺陷，用人單位在勞動合同的簽屬上，多傾向于把典型就業(yè)非典型化，這就人為地擠壓了典型的正規(guī)就業(yè)。由于非全日制勞動者的社會保險需要自理，且解雇方便，無需理由，無需提前通知，無需支付經(jīng)濟補償金。在勞動合同簽屬后，用人單位把處于模糊地帶、性質(zhì)不明、以前作為全日制就業(yè)對待的就業(yè)，以非全日制就業(yè)加以明確。這使非全日制就業(yè)增加，全日制就業(yè)減少，在就業(yè)總量并沒有變化的情況下，勞動者所獲得的社會保障則變少。這主要表現(xiàn)在一些特別的崗位，如清潔工、送報員、送奶工等崗位。

第二，勞動派遣中的缺陷，使非典型用工代替全日制用工。比較典型的例子是勞務(wù)派遣。由于派遣可以異地進行，而各地的社會保險繳費最低基數(shù)不一，發(fā)達地區(qū)高，不發(fā)達地區(qū)低。這樣，一些勞務(wù)派遣機構(gòu)在不發(fā)達地區(qū)注冊勞務(wù)派遣機構(gòu)，再和發(fā)達地區(qū)的用工企業(yè)聯(lián)系，使其將原本直接雇用的勞動者轉(zhuǎn)化為派遣工，從而達到替用人單位節(jié)約成本、勞務(wù)派遣賺取費的目的，但這樣嚴(yán)重侵犯了勞動者的合法權(quán)益。此種現(xiàn)象產(chǎn)生于制度設(shè)計的缺陷，亟待有關(guān)部門加以規(guī)范。

第三，由于制度設(shè)計未考慮均衡的因素，導(dǎo)致以所謂的“勞務(wù)關(guān)系用工”代替勞動關(guān)系用工的現(xiàn)象出現(xiàn)。這表現(xiàn)為，一些用人單位愿意使用退休職工、在校大學(xué)生、在校高職生等代替正規(guī)的、需要與之建立勞動關(guān)系的勞動者。因用人單位使用這些用工，不僅可以不繳納社會保險費，而且不用適用勞動法。然而，從勞動者保護的角度來看，這使得不屬于待業(yè)的人員占用了待業(yè)者的勞動崗位，而且還可能導(dǎo)致工傷等社會保險問題難以適用勞動法來解決。以再就業(yè)的退休人員為例，從其本質(zhì)屬性來看，除了具備退休人員身份外，在勞動過程中，其勞動和其他同事的勞動沒有任何區(qū)別。但如果其工傷要按民事法律的過錯責(zé)任來解決，則有悖公平公正。

第四，社會保險制度的滯后對新型的社會化崗位的發(fā)展已構(gòu)成障礙。以家政工為例，在社會勞動模式的變遷下，家庭用工已經(jīng)從傳統(tǒng)的保姆和傭人，變成了新的社會背景下的產(chǎn)業(yè)工人，是家政行業(yè)的勞動者。而從目前的制度設(shè)計上看，自雇型和中介型的家政工目前均無法納入我國現(xiàn)存的社會保險制度，員工制的家政工不到家政工總數(shù)的5%。這種現(xiàn)象一方面抬高了家政工的價格，阻礙了更多的家庭使用家政工，另一方面也阻礙了這一行業(yè)就業(yè)的快速發(fā)展。對于非全日制用工，一是在社會保險方面完全可以按照“百分比參照全日制的數(shù)額”來繳納。在社會保險上為非全日制勞動者建立賬戶，由用人單位和勞動者按照比例繳納。如果勞動者在一個以上的用人單位提供勞動，不同的用人單位可以將社會保險費繳納到勞動者賬戶上，在勞動者的賬戶中表明哪一用人單位繳納即可。此外，相關(guān)的配套制度也需要完善，一是用人單位要與勞動者簽訂書面勞動合同①，二是在解雇保護上加大平衡保護制度的設(shè)計。

對于退休工和在校生等應(yīng)依不同情況區(qū)別對待。如果頂編頂崗地從事有收入的勞動，則本質(zhì)上屬于勞動關(guān)系。在立法上應(yīng)以平衡保護理論為指導(dǎo)雇用此類人員，雖然受雇人士身份特殊，但用人單位不能因此特殊對待。從平衡保護的成本來看，在雇用退休工(包括享受退休待遇的和不享受退休待遇的退休工)和在校大學(xué)生的情況下，用人單位承擔(dān)社會保險費。和事業(yè)保險制度的要求相同，農(nóng)民工不繳納失業(yè)保險金，但用人單位不能因雇用的是農(nóng)民工而不繳納失業(yè)保險費，仍應(yīng)按照工資總額的2%繳納失業(yè)保險費，以免用人單位為節(jié)省成本而擠壓對于城市工的雇用。在用人單位繳納社會保險費的基礎(chǔ)上，給予退休工和在校生以適當(dāng)?shù)谋Ｕ希唧w而言，如果退休勞動者和在校生在工作過程中受傷，應(yīng)給予他們以工傷保險待遇。理由有二:(1)他們和用人單位之間的關(guān)系本質(zhì)上是勞動關(guān)系，具有勞動關(guān)系所具有的本質(zhì)屬性———從屬性;(2)用人單位已經(jīng)就他們的雇用繳納了工傷保險費，工傷保險基金因此也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于未享受退休待遇的老年勞動者，在其結(jié)束在用人單位的受雇時，用人單位應(yīng)將因其雇用而繳納的養(yǎng)老保險金中形成的勞動者個人保障金一次性地返還給勞動者，以補貼其生活。