導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇取保候?qū)彵ＷC書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

取保候?qū)?/a>保證書

保證人：(寫明姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址、與被保證人的關(guān)系;如果是單位作保的，應(yīng)寫明單位名稱、負(fù)責(zé)人姓名、與被保證人的關(guān)系、住址)

被保證人：(寫明姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址)

因(寫明案由)一案被(司法機(jī)關(guān)名稱)立案?jìng)刹椤１ＷC人愿意擔(dān)保(被保證人)不逃避偵查和審判，并隨時(shí)聽候司法機(jī)關(guān)的傳喚。

此致

(司法機(jī)關(guān)名稱)

保證人：(簽字)

年月日

取保候?qū)彵ＷC書

我叫_________，性別_________，年齡_________，現(xiàn)住________________________________________________，身份證件名稱__________　___________號(hào)碼__________，單位及職業(yè)__________________，聯(lián)系方式__________________，與犯罪嫌疑人____________是____________關(guān)系。

我自愿向__________________公安局作如下保證：

監(jiān)督犯罪嫌疑人______________在取保候?qū)徠陂g遵守下列規(guī)定：一、未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣;二、在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案;三、不得以任何形式干擾證人作證;四、不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。

如發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反上述規(guī)定的行為，我即設(shè)法制止并及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告，如有違反，愿承擔(dān)法律責(zé)任。

此致

____________________公安局

保證人年月　日

取保候?qū)彵ＷC書

申請(qǐng)人(姓名，性別，民族，出生年月，職業(yè)，住址，聯(lián)系方法，與犯罪嫌疑人關(guān)系等)

申請(qǐng)事項(xiàng)：為犯罪嫌疑人xxx申請(qǐng)取保候?qū)彙?/p>

事實(shí)與理由：

(具體寫明事實(shí)與理由)

此致

xx公安局(或檢察院、人民法院)

篇2

根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，滿足下列條件的可以解除取保候?qū)彛?/p>

1、發(fā)現(xiàn)被取保候?qū)徣瞬粦?yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

2、取保候?qū)徠谙迣脻M。

篇3

根據(jù)《刑法》第四十三條，被判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬。

取保候?qū)彛侵競(jìng)刹闄C(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人提供擔(dān)保人或交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或妨礙偵查，并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。

被判處拘役的犯罪分子是不可以申請(qǐng)取保候?qū)彽模”：驅(qū)徥前讣趥刹槠陂g采取的強(qiáng)制措施，已判決的服刑的，可以申請(qǐng)保外就醫(yī)。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

關(guān)鍵詞：取保候?qū)彛ａ專瑥?qiáng)制措施

引 言

2012年新修改的刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)徸龆喔膭?dòng)，使得取保候?qū)彽玫竭M(jìn)一步完善，但仍有很多不足之處，基于此筆者展開本文的論述。

一、取保候?qū)彽男再|(zhì)

取保候?qū)彛枪矙C(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對(duì)未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法責(zé)令其提供保證人或者交納保證金，并出具保證書，以保證犯規(guī)嫌疑人、被告人不逃避偵查、和審判，并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。

可見，取保候?qū)彽姆傻男再|(zhì)是強(qiáng)制措施，功能是保證訴訟的順利進(jìn)行。雖然新法第六十五條擴(kuò)大了取保候?qū)彽倪m用范圍，但是并沒有改變?nèi)”：驅(qū)彽姆傻匚唬”：驅(qū)徣栽谑且?guī)定在第六章強(qiáng)制措施中，作為強(qiáng)制措施的一種。

二、取保候?qū)彽默F(xiàn)實(shí)問題

取保候?qū)彵緫?yīng)該是一項(xiàng)權(quán)利，等待審判的人不應(yīng)該受羈押是人權(quán)理念的要求，而在我國(guó)卻并非如此。

1.取保候?qū)忂m用率低。取保候?qū)徫覈?guó)呈現(xiàn)出的一種例外化適用，大多是由司法機(jī)關(guān)在辦案期滿后或者案件事實(shí)不清、證據(jù)不足時(shí)，出于繼續(xù)追究犯罪和控制被羈押人的目的，在不愿意釋放犯罪嫌疑人和被告人時(shí)才予以適用的一種措施。這是由于取保候?qū)徣狈Κ?dú)立的適用條件，適用范圍上也大多數(shù)是授權(quán)性規(guī)定和模糊性規(guī)定，加上偵查部門內(nèi)部的結(jié)案率和脫逃率等考核指標(biāo)的影響，這樣的話采取何種強(qiáng)制措施又加入了辦案人員自身利益的因素，所以觀念加上機(jī)制和利益的掛鉤，辦案人員肯定不會(huì)優(yōu)先選擇取保候?qū)彙＂?/p>

2.取保候?qū)徳趫?zhí)行中遭遇不規(guī)范適用。實(shí)踐中的適用往往帶有很強(qiáng)的主觀性，出現(xiàn)對(duì)符合條件的不予適用，對(duì)不合條件的卻予以適用；適用程序存在不規(guī)范情形；收取過高的保證金，異化成"關(guān)系保"、"人情保"。

3.取保候?qū)彌Q定程序缺乏監(jiān)督和制約。一方面是決定程序的職權(quán)化和行政化，取保候?qū)徲上鄬?duì)人申請(qǐng)，公檢法三機(jī)關(guān)采取書面審查的方式做出決定，沒有犯罪嫌疑人、被告人或者辯護(hù)人的平等參與，決定程序不公開、不透明。另一方面是決定權(quán)歸屬上缺乏統(tǒng)一性。公檢法三機(jī)關(guān)在各自的訴訟階段都有決定權(quán)，各自分別決定，相互之間缺乏相互制約和監(jiān)督，重復(fù)采用取保候?qū)彛⒅匦罗k理手續(xù)，不僅導(dǎo)致重復(fù)適用造成訴訟的拖延，取保候?qū)彆r(shí)間也可能超過12個(gè)月。②

正是由于決定權(quán)的不統(tǒng)一、決定程序的封閉性，以及缺乏第三方的監(jiān)督和審查，才使得實(shí)踐中取保候?qū)彆r(shí)間過長(zhǎng)、成為變相羈押。

4.取保候?qū)徣狈ο鄳?yīng)的救濟(jì)程序。我國(guó)對(duì)取保候?qū)徤暾?qǐng)被拒絕的，沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)途徑，一旦申請(qǐng)被有關(guān)機(jī)關(guān)拒絕，程序就終止，相對(duì)人沒有任何途徑得到救濟(jì)。相比之下，國(guó)外的保釋，相對(duì)人對(duì)拒絕保釋的可以上訴或者要求人身保護(hù)令等得到救濟(jì)。

三、新法對(duì)取保候?qū)彽男薷?/p>

新刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)徸隽撕芏嗉?xì)節(jié)性的修改，有利于取保候?qū)彽膱?zhí)行，下面來(lái)分析一下。

1.取保候?qū)忂m用情形上增加了范圍。新法第65條在舊法第51條的基礎(chǔ)上增加了兩種適用情形。

2.取保候?qū)徚x務(wù)上體現(xiàn)出靈活性。一是保證人保證義務(wù)的規(guī)定更加周延。新法第68條第2款作出了修改，使得保證人的責(zé)任得到落實(shí)。二是被取保候?qū)徣肆x務(wù)多樣化。第69條增加"住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動(dòng)的，在二十四小時(shí)以內(nèi)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告"。第69條第二款，賦予公檢法三機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況責(zé)令被取保候?qū)徣俗袷靥貏e規(guī)定，義務(wù)多樣化了。

3.保證金的規(guī)定更加規(guī)范。一是保證金沒收更加規(guī)范。新法第69條第三款，拋棄了原先在保證金沒收問題上一刀切的做法，賦予辦案機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況沒收部分或者全部保證金。二是增加規(guī)定了確定保證金數(shù)額時(shí)應(yīng)綜合考慮的因素。三是增加了保證金交納與退還程序。

4.增加取保候?qū)徸兏鼮榇兜默F(xiàn)行拘留程序。新法第69條第四款增加規(guī)定："對(duì)于違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人現(xiàn)行拘留"。由于檢察院審查批準(zhǔn)逮捕的程序繁瑣，增加取保候?qū)徸兏鼮榇跺X的現(xiàn)行拘留程序有利于辦案機(jī)關(guān)爭(zhēng)取辦案時(shí)間。

四、取保候?qū)彽囊贿M(jìn)步完善

新刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)徸隽舜蠓刃薷模遣粔驈氐祝旅婀P者就在對(duì)新法修改分析的基礎(chǔ)上，談?wù)勅绾芜M(jìn)一步完善我國(guó)取保候?qū)彙?/p>

（一）需明確法律用語(yǔ)，擴(kuò)大適用范圍

雖然單從數(shù)量上看，取保候?qū)彽倪m用情形有所增加，但是立法仍然采用了諸如"可能"、"不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性"、"嚴(yán)重疾病"、"需要"這樣一些主觀性較強(qiáng)的用語(yǔ)，適用與否較多的依賴于辦案人員的裁量。考慮到取保候?qū)彽某杀竞统绦颍约懊爸右扇嗣撎拥娘L(fēng)險(xiǎn)，辦案機(jī)關(guān)一般是不會(huì)主動(dòng)選擇取保候?qū)彽模粤⒎ㄟ€是應(yīng)該明確適用范圍，降低適用條件，規(guī)定例外情形下不適用的條件，其他條件一般都可以適用。

（二）在取保候?qū)彽臎Q定權(quán)上，需要統(tǒng)一

新法關(guān)于取保候?qū)彛匀皇怯晒珯z法三機(jī)關(guān)在各種的訴訟階段自己決定自己適用，所以要統(tǒng)一決定權(quán)，比如可以規(guī)定在審前可以統(tǒng)一由檢察院決定是否取保候?qū)彛趯徟须A段則由法院決定，防止各種在不同的訴訟程序中，重復(fù)適用取保候?qū)彛约霸谠V訟階段上銜接不上，導(dǎo)致取保候?qū)徣狈?quán)威性。

（三）應(yīng)給予被取保候?qū)徣司葷?jì)權(quán)

新法增加了被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，沒有救濟(jì)對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)是不公平的，所以應(yīng)該建立取保候?qū)彽木葷?jì)機(jī)制，賦予被取保候?qū)徣思捌浞ǘㄈ恕⒔H屬和辯護(hù)人申請(qǐng)復(fù)議或者上訴的權(quán)利。

（四）保證方式上，需要增加多樣化的選擇

可以說(shuō)我國(guó)的取保候?qū)彑o(wú)論是在保證方式上，還是具體到具體的保證金數(shù)額上，以及保證人保證范圍上都是不足的。

1.關(guān)于財(cái)產(chǎn)保。首先，保證金數(shù)額上，需明確保證金不宜過高原則。西方國(guó)家，一般都規(guī)定了對(duì)保證金的收取不宜過高的原則。所以，我國(guó)有必要借鑒保證金不宜過高的原則，規(guī)定保證金的上限，③避免因過高收取保證金導(dǎo)致無(wú)法適用取保候?qū)彙Ｆ浯危ＷC金沒收上，應(yīng)區(qū)分不同情形規(guī)定沒收比例。再次，保證的形式上，可以允許其他相當(dāng)于金錢保證的物品作為保證，允許使用房產(chǎn)、汽車及其他貴重物品，或者有價(jià)證券等作為保證形式。

2.關(guān)于人保，需要擴(kuò)大保證人保證形式，允許單位作為保證人。對(duì)于無(wú)力交納保證金又找不到合適的保證人的情況下，可以由犯罪嫌疑人和被告人所在的單位、學(xué)校、居委會(huì)或者村委會(huì)，或者附近的學(xué)校作為保證人，從而進(jìn)行取保候?qū)彙＿@樣不僅擴(kuò)大保證人的范圍，又能吸收社會(huì)力量的參與，提高執(zhí)行效果。

3.關(guān)于取保候?qū)彽谋O(jiān)督，可以規(guī)定由檢察院監(jiān)督。由檢察院依職權(quán)或者根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)對(duì)取保候?qū)彽某谶M(jìn)行監(jiān)督，對(duì)不合條件的要重新批捕，同時(shí)對(duì)保證金的收取、保管、沒收和退還等是否合法等監(jiān)督，提出檢察建議。

結(jié)語(yǔ)

新刑事訴訟法沒有改變?nèi)”：驅(qū)彽男再|(zhì)，無(wú)疑不是新法的一大缺憾，在新法剛剛修改之際，筆者針對(duì)問題提出一些完善建議，以期能擴(kuò)大取保候?qū)彽倪m用范圍，實(shí)現(xiàn)取保候?qū)弿牧x務(wù)向權(quán)利的轉(zhuǎn)變。

注釋：

①宋英輝主編：《取保候?qū)忂m用中的問題與對(duì)策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007年版，第8頁(yè)。

②宋英輝主編：《取保候?qū)忂m用中的問題與對(duì)策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007年版，第123頁(yè)

③張軍、陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社，2012年4月版，第151頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

[1]宋英輝主編：《取保候?qū)忂m用中的問題與對(duì)策研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007年版。

[2]張軍、陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法新制度講義》，人民法院出版社，2012年版。

篇5

    犯罪嫌疑人_________________因涉嫌_____________,根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第五十一條的規(guī)定,本院決定對(duì)其取保候?qū)?保證人________________已向本院出具保證書(犯罪嫌疑人已交納保證金________元),期限從_____年_____月______日起算。特通知你_____________執(zhí)行。

    此致

    ______________

    年 月 日

篇6

關(guān)鍵詞：保辜因果關(guān)系慎刑

一、保辜制度之歷史沿革

關(guān)于保辜制度之源起，由于先秦時(shí)期的典籍佚失較多，故對(duì)保辜制度出現(xiàn)的具體時(shí)間難成定論。據(jù)考查保辜制度始于西周。秦朝以“嚴(yán)刑苛政”為統(tǒng)治特征，故有關(guān)秦朝的相關(guān)史料寥寥無(wú)幾，幸有1975年湖北云夢(mèng)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)中《法律答問》記載“人奴妾治（笞）子，子以 死,黥顏,畀主。”]張家山漢簡(jiǎn)整理小組在為《奏讞書》“漢中守讞”案作注是說(shuō):“以辜死,《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)•法律答問》作以‘以 死’。”

三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期，魏律中曾明確記載“諸有所督罰，五十以下鞭如令，平心無(wú)私而以辜死者，一歲刑。”宋人對(duì)魏晉時(shí)期的保辜制度有所繼承，《棠陰比事》中“魏濤證死”案記載“魏朝奉濤為沂州永縣，兩仇斗而殺，即決遣而傷者死。濤求其故而未得……濤嘆曰：‘官可奪不可殺’……其污自辨”。 此為一斗毆者辜期內(nèi)因他故死亡之例，亦于側(cè)面反映了晉時(shí)保辜之應(yīng)用。《唐律疏漢》記載：“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日，[疏]限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖于期內(nèi)，以他故死者，各依本毆傷法。”唐朝為保辜制度的成熟時(shí)期是名副其實(shí)的，上則總結(jié)了西周以來(lái)的保辜立法經(jīng)驗(yàn)，下則為宋元明清的保辜制度提供了明確的框架。宋元明清的保辜制度沒有太大的發(fā)展，大多是在前朝的框架上有局部發(fā)展而已。

二、保辜制度的價(jià)值分析

作為一項(xiàng)閃耀著人性光輝的司法制度，保辜制度顯現(xiàn)出以下幾方面的優(yōu)點(diǎn)：

1 古代保辜制度要求施害人對(duì)被害人承擔(dān)醫(yī)治的責(zé)任

這不僅能減輕施害人刑事責(zé)任，而且能有效地救助被害人，防止出現(xiàn)刑事案件中勝訴方因未能得到及時(shí)救助而使判決無(wú)法執(zhí)行的情況。事實(shí)上，在一般的斗毆傷害案件中多系偶因瑣事，雙方并無(wú)深仇，事過之后又生悔意。實(shí)行保辜制度，給予雙方一定的協(xié)商時(shí)間，有利于“化干戈為玉帛”。同時(shí)，保辜制度的實(shí)施符合古代封建社會(huì)的倫理道德要求，它既有儒家之非訟思想，又有古樸、公正觀念，易于被社會(huì)公眾接受。

2 保辜制度給當(dāng)事人提供一個(gè)和解的平臺(tái)

猶如今天我們把刑法中的輕微傷害案例作為自訟案一樣。假若加害人已經(jīng)取得了被害人的諒解，則該案件就有可能私了，有效地避免了公權(quán)利的介入，避免了訴訟資源的浪費(fèi)。

3 保辜制度體現(xiàn)了一種十分簡(jiǎn)單的因果關(guān)系

保辜制度規(guī)定“限內(nèi)死者，各以殺人論，在期限內(nèi)及雖在限內(nèi)以他故死者，各依本毆傷法。注：他故，謂別增余患而死者。其有墮胎、瞎目，毀敗陰陽(yáng)、折齒等，皆約手足他物，以刃、湯火為辜限。”這里即體現(xiàn)了一種十分簡(jiǎn)單的因果關(guān)系，之所以說(shuō)簡(jiǎn)單是因?yàn)槠渑c近現(xiàn)代刑法之因果關(guān)系的必然性、客觀性、相對(duì)性等性質(zhì)不同。但是它仍可以因其時(shí)間的繼起性而稱之為因果關(guān)系，所以加上“簡(jiǎn)單的”。

三、保辜制度的借鑒意義

1 對(duì)刑事和解制度之借鑒意義

刑事和解指在刑事訴訟過程中，被害人和加害人以認(rèn)錯(cuò)、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人責(zé)任的一種刑事制度。保辜制度的“和合”思想正好為刑事和解制度提供了一種傳統(tǒng)的文化基礎(chǔ)。從西周發(fā)源的保辜制度，經(jīng)過千余年的發(fā)展，直至明清時(shí)代，在“慎刑”、“德主刑輔”、“刑禮合一”等思想的指導(dǎo)下，曾解決了無(wú)數(shù)關(guān)于死傷案件的難題。

我國(guó)《刑法》第37 條規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”《刑事訴訟法》142條第二款規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”這些規(guī)定中都包含著保辜制度的基本精神，即允許當(dāng)事人雙方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行和解。在實(shí)踐中對(duì)于輕微傷害案件、交通肇事罪的處理也已經(jīng)在踐行這一處理方式。刑事和解制度的根本在于通過被害人與加害人的和解而解決糾紛，和解的主要途徑就是對(duì)被害人的積極救助。這與保辜制度的思想是相符的。

2 對(duì)取保候?qū)彽慕梃b意義

在我國(guó)，取保候?qū)徥侵溉嗣穹ㄔ骸⑷嗣駲z察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、和審判，責(zé)令其提出保證人或交納保證金，并出具保證書，保證隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。保辜制度是指要求對(duì)尚未被逮捕的犯罪人員在保辜期限內(nèi)承擔(dān)一定的擔(dān)保責(zé)任，對(duì)被害人承擔(dān)積極的救助義務(wù)，以減輕其刑事責(zé)任的制度。從兩者概念上看，都是在審判前給予犯罪人一定的期限，犯罪人都需要進(jìn)行一定的擔(dān)保。

所以筆者認(rèn)為可以將刑事訴訟法的取保候?qū)徟c保辜制度進(jìn)行融合，讓犯罪人員在取保候?qū)徠陂g可以積極救助被害人，這樣也可以消除某些人“取保候?qū)従褪腔ㄥX買人“的誤解。另外，由于侵權(quán)人要實(shí)施救助，所以保證金的上交以及退還程序也可以簡(jiǎn)化。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第74條規(guī)定“責(zé)令犯罪嫌疑人交納保證金的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格審核后，報(bào)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。責(zé)令犯罪嫌疑人交納較高數(shù)額保證金的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)地（市）級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。”這條律文規(guī)定的程序有點(diǎn)復(fù)雜，有些辦案人員表示保證金的收取或退還程序要耗費(fèi)將近半天。這也是現(xiàn)在刑事訴訟中出現(xiàn)“可保可不保盡量不保”的原因之一。

唐律中規(guī)定“毆，傷不相須”，“余條毆傷及殺傷各準(zhǔn)此”，前者表示只要存在毆打或者其他傷害行為，不管是否出現(xiàn)傷害結(jié)果，均需要保辜，后者指凡是有傷害后果出現(xiàn)，均需要保辜，無(wú)論是由毆打或其他行為所致。但當(dāng)今取保候?qū)弰t是典型的行政性單方?jīng)Q定行為，辦案機(jī)關(guān)根據(jù)自己所掌握的案件情況和犯罪嫌疑人、被告人的基本情況自行決定是否適用取保候?qū)徶贫取１M管法律中規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近親屬、律師有申請(qǐng)的權(quán)利，但并未規(guī)定具體的保辜措施，故很難實(shí)施。所以如保辜所言，“毆傷不相須，各準(zhǔn)此方是上策。

3 對(duì)刑期的借鑒意義

不定期刑曾經(jīng)盛行于19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)中葉，但到20世紀(jì)60年代后半期，世界上許多國(guó)家相繼放棄了不定期刑。目前，不定期刑僅存在于少年犯和累犯中。筆者認(rèn)為可以借鑒保辜制度中的內(nèi)容，即通過對(duì)保辜期限內(nèi)加害人行為、受害人傷情結(jié)果的觀察而給加害人定罪，在我國(guó)刑罰體系中引進(jìn)相對(duì)不定期刑。所謂相對(duì)不定期刑是指僅宣告刑期的上限和下限。保辜制度與相對(duì)不定期刑有很大相似之處：相對(duì)不定期刑是建立在犯罪人改造成績(jī)之上，當(dāng)犯罪人員改正自己的錯(cuò)誤，積極補(bǔ)救被害人利益時(shí)，其受到的最終刑罰就有可能降低。雖然可能出現(xiàn)犯罪人員不愿補(bǔ)救或者被害人故意不諒解的情況，但是實(shí)行保辜具有積極的一面。首先，犯罪行為一定會(huì)產(chǎn)生消極的后果，故犯罪人受刑罰是難免的。其次，犯罪人的判決前補(bǔ)救產(chǎn)生的效果要優(yōu)于公平判決卻得不到有效執(zhí)行的后果。最后，人都是有理性的，在作為產(chǎn)生積極效果與不作為產(chǎn)生嚴(yán)重后果之間，大多數(shù)人都會(huì)選擇前者。

我國(guó)古代保辜制度與近現(xiàn)代刑法學(xué)中的諸多理論存在沖突，以致近現(xiàn)代刑法對(duì)其進(jìn)行了徹底的否定。但是首先我們應(yīng)該明確，保辜制度產(chǎn)生于奴隸社會(huì)，伴隨著封建社會(huì)的終結(jié)而消亡，而奴隸社會(huì)和封建社會(huì)的刑法理論不可能達(dá)至近現(xiàn)代刑法理論的水平，加上醫(yī)療水平和偵查技術(shù)的落后，因此，遇到造成他人傷害結(jié)果而無(wú)法斷定行為人行為時(shí)主觀罪過的時(shí)候，設(shè)立保辜制度是解決定罪問題的最好途徑。其次，由于古代社會(huì)的人口流動(dòng)沒有近現(xiàn)代社會(huì)頻繁，犯罪人較容易被發(fā)現(xiàn)，這就決定了實(shí)施保辜制度具有可行性。最后，保辜制度的設(shè)立有利于提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源。在故意或過失傷害未立即致人死亡的情況下，若傷害與死亡之間的時(shí)間間隔很長(zhǎng)，對(duì)案件處理可能導(dǎo)致訴訟遲延，從而造成訴訟效率低下及訴訟資源浪費(fèi)，而保辜制度則能較好地克服這些缺陷。

注釋：

[1]高紹先,中國(guó)法制史精要,北京:法律出版社,2001第226頁(yè)。

[2]高紹先,法史探微，北京：法律出版社，2003.

[3]睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組， 睡虎地秦墓竹簡(jiǎn),北京:文物出版社1990.

參考文獻(xiàn)：

[1]陳榮飛,保辜制度消亡成因之現(xiàn)代叩問，江西社會(huì)科學(xué)，2007,04.

[2]崔璨等,論保辜制度的歷史局限性,宜賓學(xué)院學(xué)報(bào), 2007,06

[3]劉濤,論秦漢時(shí)期的保辜制度，凱里學(xué)院學(xué)報(bào),2008，05.

[4]李永偉,唐代“保辜制度”解讀二則，巢湖學(xué)院學(xué)報(bào), 2003,第5卷第5期.

[5] [清]沈之奇,清律輯注,懷效峰。北京:法律出版社, 2000.

篇7

內(nèi)容摘要:與刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則以及西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑訴制度相比，我國(guó)的逮捕制度存在兩個(gè)根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn).設(shè)立司法審查制度與制定科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)是完善我國(guó)逮捕制度的必由之路.

“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權(quán)，然而卻是以剝奪具體人的基本權(quán)利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數(shù)人生存權(quán)、自由、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的手段，同時(shí)也可能成為侵犯人權(quán)的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對(duì)我國(guó)的逮捕制度加以探討。筆者運(yùn)用比較分析的方法，對(duì)我國(guó)逮捕制度進(jìn)行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。

二戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)全球化愈演愈烈，刑事訴訟國(guó)際化趨勢(shì)也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則。刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則指聯(lián)合國(guó)及其下屬機(jī)構(gòu)為各國(guó)刑事訴訟程序所建立的基本權(quán)利保障標(biāo)準(zhǔn)，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國(guó)刑事訴訟制度文明化、民主化、科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，也是任何一個(gè)法治國(guó)家必須具備的。

對(duì)照刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則與英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟制度。我國(guó)逮捕制度具有兩個(gè)根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)。

一、司法審查原則的缺乏與對(duì)策

在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)、非法侵犯公民的權(quán)利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權(quán)利，由法院來(lái)對(duì)刑事追訴權(quán)力的合法性進(jìn)行審查，刑事追訴機(jī)關(guān)對(duì)公民的重大權(quán)益進(jìn)行強(qiáng)制處分，必須由法院經(jīng)過正當(dāng)?shù)姆沙绦蚣右詫彶椴拍茏鞒?未經(jīng)法院的審查，不得對(duì)任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經(jīng)法院審查，不得對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押等強(qiáng)制措施以及其他強(qiáng)制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)面前得到有效的法律保護(hù)。

司法審查原則在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》等國(guó)際文件中得到了充分體現(xiàn)。英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟立法對(duì)司法審查原則也做了明確的規(guī)定。

司法審查原則具有深刻的法理基礎(chǔ)，它緣于古羅馬時(shí)期的“自然正義”原則。根據(jù)“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當(dāng)事人，與案件的處理有利害關(guān)系，因此，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益的處理，不應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)單方面決定，應(yīng)當(dāng)由保持中立，與案件沒有利害關(guān)系的法院來(lái)審查。從政治結(jié)構(gòu)角度看，司法審查是權(quán)力分立制衡原則的必然要求。“權(quán)力容易濫用，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)利的人們使用權(quán)利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權(quán)是一種強(qiáng)大的行政權(quán)力，尤其強(qiáng)制措施是以剝奪或者限制公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，同時(shí)，偵查權(quán)具有自我擴(kuò)張和自我膨脹的本能，如不對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)加以限制和約束，極容易成為侵犯人權(quán)的工具。通過對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行司法審查，是司法權(quán)約束偵查權(quán)的一種重要形式。

我國(guó)《憲法》第37條2款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”我國(guó)《刑事訴訟法》第3條規(guī)定:“對(duì)刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。檢察、批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)。審判由人民法院負(fù)責(zé)。”與刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則以及英國(guó)、美國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟立法不同，我國(guó)對(duì)批準(zhǔn)逮捕實(shí)行檢察審查。在我國(guó)，檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結(jié)構(gòu)中，檢察機(jī)關(guān)屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當(dāng)事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權(quán)依附于控訴權(quán)，偵查是為控訴作準(zhǔn)備，偵查權(quán)與控訴權(quán)具有同質(zhì)性和同構(gòu)性，因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的逮捕請(qǐng)求進(jìn)行審查批準(zhǔn)的活動(dòng)，仍然屬于內(nèi)部審查，其對(duì)偵查權(quán)限制約束的性質(zhì)與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區(qū)別。

我國(guó)建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優(yōu)勢(shì)。第二，我國(guó)是《世界人權(quán)宣言》的參加國(guó)，己經(jīng)簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國(guó)際義務(wù)的需要。第三，我國(guó)《憲法》第5條規(guī)定:中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個(gè)法治國(guó)家必須具備的。司法審查原則是一項(xiàng)重要的刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的需要。

對(duì)于建立司法審查的方案，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，交由法院行使。如有學(xué)者認(rèn)為:建立預(yù)審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設(shè)預(yù)審?fù)ズ皖A(yù)審法官，專門負(fù)責(zé)強(qiáng)制偵查行為的審查批準(zhǔn)，類似于現(xiàn)在檢察院的批捕科。二是由人民法院內(nèi)部現(xiàn)有的業(yè)務(wù)庭兼任預(yù)審職能，也可以現(xiàn)有的告申庭承擔(dān)預(yù)審職能，因?yàn)榛鶎臃ㄔ旱母嫔晖ヒ话銟I(yè)務(wù)不多任務(wù)不重，完全可以在不影響原有業(yè)務(wù)的情況下承擔(dān)起預(yù)審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機(jī)性地?fù)?dān)任預(yù)審職能。’國(guó)外對(duì)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔(dān)，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負(fù)責(zé)強(qiáng)制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機(jī)關(guān)的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進(jìn)入我國(guó)最高立法機(jī)關(guān)的視野，所以這種方案還不具備現(xiàn)實(shí)可行性。

筆者認(rèn)為，在目前的實(shí)際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，如果被批準(zhǔn)逮捕人對(duì)檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕不服，可以向法院申訴，請(qǐng)求法院對(duì)逮捕的合法性進(jìn)行審查，法院經(jīng)審查，認(rèn)為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個(gè)方案的主要優(yōu)點(diǎn)有三點(diǎn):第一，在不對(duì)司法機(jī)關(guān)作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國(guó)家的事前審查與事后審查相結(jié)合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟(jì)權(quán)，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權(quán)益，這對(duì)人權(quán)保障來(lái)說(shuō)是一個(gè)巨大的進(jìn)步。第二，有利于維護(hù)憲法的穩(wěn)定。雖然學(xué)界對(duì)此多有非議，但筆者認(rèn)為，憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶罡叩淖鹬兀瑫r(shí)，對(duì)憲法的修改也應(yīng)當(dāng)十分慎重，頻繁的修憲是對(duì)憲法的嘲笑。因此，通過修憲來(lái)確立司法審查制度是不適宜的。第三，設(shè)置檢察審查和司法審查兩道程序?qū)Υ哆M(jìn)行審查，更有利于保障人權(quán)。作為控訴機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，也承擔(dān)著客觀公正的義務(wù)，不批準(zhǔn)逮捕和作出不起訴決定就是其承擔(dān)客觀公正義務(wù)的表現(xiàn)。保留檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕權(quán)，不僅有利于其履行客觀公正義務(wù)，而且能夠避免由法院批準(zhǔn)逮捕帶來(lái)的弊端。

二、科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn)的缺乏與對(duì)策

西方發(fā)達(dá)國(guó)家一般對(duì)羈押規(guī)定詳細(xì)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的操作性。如《德國(guó)刑訴法》從逮捕理由、進(jìn)一步的逮捕理由以及對(duì)輕罪待審羈押的條件這三個(gè)方面對(duì)羈押的條件進(jìn)行了詳細(xì)、具體的規(guī)定。

我國(guó)刑訴法第60條規(guī)定:“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕。”根據(jù)刑法的規(guī)定，逮捕的條件有三個(gè):“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。

“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國(guó)刑法分則設(shè)置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個(gè)法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設(shè)置純屬多余，因?yàn)槿魏我粋€(gè)犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)務(wù)部門對(duì)這個(gè)條件基本上不考慮，導(dǎo)致逮捕的刑罰條件形同虛設(shè)。 關(guān)于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合的《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》第I條第2項(xiàng)規(guī)定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會(huì)的:(2)可能毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實(shí)施打擊報(bào)復(fù)行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發(fā)生社會(huì)危害性的情形。還規(guī)定，對(duì)有組織犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、暴力犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應(yīng)予逮捕。這個(gè)規(guī)定從表面上看很具體，但由于沒有對(duì)“可能”做出界定，司法實(shí)踐中被歪曲被濫用的現(xiàn)象十分普遍。

綜上所述，與國(guó)外的情況相反，我國(guó)的逮捕條件規(guī)定得十分簡(jiǎn)單，缺乏操作性，甚至是形同虛設(shè)。國(guó)外不僅對(duì)逮捕規(guī)定了具體詳細(xì)的條件，而且規(guī)定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國(guó)，主要有4種保釋方法:財(cái)產(chǎn)保，具結(jié)保，無(wú)抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國(guó)，1987年只有。 1988年只有22%的人未獲保釋。’國(guó)外通過嚴(yán)格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長(zhǎng)時(shí)間羈押的人數(shù)控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)的取保候?qū)徥且环N獨(dú)立的制度，不同于國(guó)外的保釋制度，在我國(guó)，逮捕就意味著長(zhǎng)時(shí)間的羈押，因此，我國(guó)的逮捕的條件不僅應(yīng)當(dāng)具體詳細(xì)，而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。筆者認(rèn)為，有必要從正反兩個(gè)方面，對(duì)逮捕的條件加以規(guī)定，以此作為科學(xué)的操作標(biāo)準(zhǔn):

有下列情形之一，一般應(yīng)予逮捕:

(1)有證據(jù)證明己經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者準(zhǔn)備實(shí)施自殺、逃跑、繼續(xù)實(shí)施犯罪行為、毀滅、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供、打擊報(bào)復(fù)行為。既然己經(jīng)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危險(xiǎn)性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘實(shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪者的反社會(huì)的危險(xiǎn)性程度的評(píng)定問題，因一犯、再犯，說(shuō)明犯罪者的人身危險(xiǎn)性或反社會(huì)性的頑固性，缺乏悔悟性，應(yīng)論重刑。’累犯行為的危害性和主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等是對(duì)其從嚴(yán)處置的依據(jù)。”’慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大，有逮捕的必要。

(3)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)治安和社會(huì)秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴(yán)重威脅著人們的生命和財(cái)產(chǎn)安全，逃避偵查的能力很強(qiáng)，社會(huì)危險(xiǎn)性很大，有逮捕的必要。

(4)應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險(xiǎn)性的綜合評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪嫌疑應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑，說(shuō)明其有較大的社會(huì)危險(xiǎn)性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人。實(shí)踐證明，有吸毒等惡習(xí)的犯罪嫌疑人，其繼續(xù)實(shí)施危害社會(huì)的行為的可能性很大.為防止其繼續(xù)危害社會(huì)，有逮捕的必要。

(6)反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人。被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，說(shuō)明取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，當(dāng)然有逮捕的必要。

即使出現(xiàn)上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，沒有反社會(huì)的動(dòng)機(jī)和目的，因此，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。

(2)防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)。“防衛(wèi)過當(dāng)同正當(dāng)防衛(wèi)一樣，均屬于防衛(wèi)行為的范疇，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖畛醣囟ㄊ沁M(jìn)行防衛(wèi)，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對(duì)不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實(shí)施的。”‘上防衛(wèi)過當(dāng)一般表現(xiàn)為過失犯罪。避險(xiǎn)過當(dāng)與防衛(wèi)過當(dāng)一樣，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表現(xiàn)的。“犯罪人的自首是反映其對(duì)犯罪行為有所認(rèn)識(shí)和悔罪的表現(xiàn)，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除。”立功同自首一樣，反映了犯罪人的人身危險(xiǎn)性的減小或消除，可以不予逮捕。

(4)當(dāng)判處緩刑的。根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為暫不執(zhí)行原判刑罰確實(shí)不致于再危害社會(huì)，這是適用緩刑的實(shí)質(zhì)要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會(huì)之中的關(guān)鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會(huì)，己?jiǎn)适松砦ｋU(xiǎn)性，關(guān)不關(guān)押對(duì)社會(huì)的效果均相同，可以不予逮捕。

篇8

[論文關(guān)鍵詞]檢察機(jī)關(guān)；司法警察；監(jiān)視居住

所謂監(jiān)視居住，是指人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合逮捕條件，且有新修改《刑事訴訟法》第七十二條規(guī)定情形的犯罪嫌疑人、被告人采取的一種強(qiáng)制措施。根據(jù)偵查需要，監(jiān)視居住可以在其住處或指定的居所執(zhí)行，在一定期限內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開住處或指定的居所，并對(duì)其行動(dòng)加以監(jiān)視。新修訂的《刑事訴訟法》第73條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)偵查特別重大賄賂案件時(shí)可以對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取指定居所監(jiān)視居住措施。

人民檢察院司法警察是中華人民共和國(guó)人民警察的警種之一，依法參與檢察活動(dòng)。這一規(guī)定明確了司法警察的職能，從而在檢察機(jī)關(guān)辦案并依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采用監(jiān)視居住強(qiáng)制措施時(shí)負(fù)責(zé)實(shí)施，實(shí)踐中人民檢察院司法警察需要協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行監(jiān)視居住。

一、協(xié)助執(zhí)行監(jiān)視居住的形成原因

協(xié)助執(zhí)行監(jiān)視居住的形成原因，筆者認(rèn)為有以下幾方面：一是公安機(jī)關(guān)案多人少的矛盾非常突出，在執(zhí)行檢察機(jī)關(guān)交付的監(jiān)視居住任務(wù)時(shí)肯定加重公安干警的任務(wù)，若監(jiān)視居住強(qiáng)制措施沒有在第一時(shí)間落實(shí)到位，就會(huì)失去很多偵破機(jī)會(huì)，不利于檢察人員開展工作。這種情況下，檢察機(jī)關(guān)司法警察協(xié)助公安執(zhí)行監(jiān)視居住是現(xiàn)實(shí)需要；二是檢察機(jī)關(guān)司法警察協(xié)助公安干警，也進(jìn)一步完善了監(jiān)督機(jī)制。檢察人員審問犯罪嫌疑人，公安人員執(zhí)行監(jiān)視居住，對(duì)檢察辦案起到了監(jiān)督作用，防止司法權(quán)的濫用，同時(shí)因有司法警察參與也對(duì)執(zhí)行監(jiān)視居住的公安人員起到了制約作用，避免公安人員出現(xiàn)隨意或監(jiān)管不利等情況發(fā)生。司法警察從中起到一個(gè)居中協(xié)調(diào)、監(jiān)督的角色，有利于實(shí)體公正和程序公正，更有利于法律效果和社會(huì)效果得到統(tǒng)一。

司法警察協(xié)助執(zhí)行監(jiān)視居住是一個(gè)嶄新的課題，新修訂的《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)司法警察可以協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行這一任務(wù)。最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》第四編第六十八條規(guī)定“必要時(shí)人民檢察院可以協(xié)助公安機(jī)關(guān)執(zhí)行”監(jiān)視居住。這種法律背景下，檢察機(jī)關(guān)司法警察如何協(xié)助執(zhí)行監(jiān)視居住，還需要積極地探索、研究在執(zhí)法實(shí)踐中還存在的問題。

二、協(xié)助執(zhí)行監(jiān)視居住中存在的問題

筆者認(rèn)為協(xié)助執(zhí)行監(jiān)視居住中存在以下幾方面的問題：存在的隱患大致分為“硬件”與“軟件”。“硬件”指的是監(jiān)視居所。不但要有居所，還要有最起碼的設(shè)施，同時(shí)還要做好安全防范工作，比如：房間墻壁不能出現(xiàn)棱角，桌椅遇到棱角要用軟包包好，避免犯罪嫌疑人做出過激行為，用頭撞墻，造成自殘、自傷事件發(fā)生。“軟件”而是意識(shí)和相關(guān)的制度。意識(shí)方面由于司法警察協(xié)助公安執(zhí)行監(jiān)視居住措施的法規(guī)出臺(tái)不久，容易造成司法警察在執(zhí)行過程安全意識(shí)不強(qiáng)，從而導(dǎo)致突發(fā)狀況的發(fā)生。制度方面司法警察執(zhí)行指定監(jiān)視居住還在摸索期，具體怎么操作還處在探索階段，有框架而缺少具體的實(shí)施內(nèi)容， 直接導(dǎo)致在執(zhí)行過程中沒有規(guī)章制度可以遵循，使工作很難開展。對(duì)此應(yīng)在以下幾方面開展工作：

（一）落實(shí)指定監(jiān)視居所

只有有指定的監(jiān)視居所才能開展監(jiān)視居住工作。如果連最基本的審問看管的地方都沒有，就無(wú)從談起看審的后續(xù)工作。針對(duì)監(jiān)視居所問題，如果有相關(guān)的文件就按照相關(guān)文件落實(shí)，沒有相關(guān)文件，檢察機(jī)關(guān)就要和公安機(jī)關(guān)一同協(xié)商探討監(jiān)視居所的問題，怎么撥款怎樣建設(shè)監(jiān)視居住；如果有臨時(shí)的監(jiān)視居所，里面設(shè)備過于簡(jiǎn)陋，檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)要怎樣完善居所里的設(shè)施。如采購(gòu)監(jiān)控設(shè)備，攝像頭，顯示屏；辦公設(shè)備，桌椅，一次性塑料杯碗等，并同時(shí)用軟包包好監(jiān)視居所的棱角，以免發(fā)生不小心碰撞或犯罪嫌疑人故意制造的自殘、自傷事件的發(fā)生。依法嚴(yán)格按照法定程序依法執(zhí)行，同時(shí)也要保障犯罪嫌疑人飲食、休息時(shí)間。

（二）提高安全意識(shí)

審問犯罪嫌疑人時(shí)，檢察人員要提高辦案安全意識(shí)，發(fā)現(xiàn)審問對(duì)象情緒激動(dòng)，眼神飄忽時(shí)要立即與執(zhí)行看管的司法警察取得聯(lián)系，司法警察要在第一時(shí)間配合處置，要把安全事故扼殺在萌芽狀態(tài)。當(dāng)然，執(zhí)行看管是司法警察的職責(zé)，司法警察要擔(dān)當(dāng)起第一責(zé)任人，在看管過程中，時(shí)刻注意審問對(duì)象的動(dòng)態(tài)，發(fā)現(xiàn)審問對(duì)象情緒波動(dòng)大，慌張出汗等情況出現(xiàn)時(shí)要倍加留心，特別是在細(xì)微處把握。有一檢察院在執(zhí)行看管任務(wù)時(shí)，由于看管人員麻痹大意，忽視了安全意識(shí)的防范導(dǎo)致一個(gè)女性犯罪嫌疑人晚上休息時(shí)，用自己的手指甲劃破手腕，流了好多血，幸虧及時(shí)發(fā)現(xiàn)，及早救治，最終沒有釀成不可收拾的局面。還有的檢察院出現(xiàn)了犯罪嫌疑人用頭撞辦案人員的桌子，導(dǎo)致脖子受傷的情況發(fā)生等，這些事例在側(cè)面也給司法警察在執(zhí)行看管中敲響了警鐘，要把安全意識(shí)貫徹執(zhí)行監(jiān)視居所的始終。

（三）建立完善相關(guān)的規(guī)章制度

一是完善預(yù)案機(jī)制。制定完指定善監(jiān)視居住的辦案流程。應(yīng)當(dāng)由辦案人員提出意見，部門負(fù)責(zé)人審核，檢察長(zhǎng)決定。嚴(yán)格按照審批手續(xù)，提出用警申請(qǐng)、簽批、派警、出警一系列程序，做到一案一出警，特別是上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)指定居所監(jiān)視居住的，更要做好上下級(jí)的銜接工作，讓工作有條不紊進(jìn)展下去。

二是落實(shí)責(zé)任追究機(jī)制。在執(zhí)行指定監(jiān)視居所中，司法警察在看管犯罪嫌疑人期間出現(xiàn)安全事故，在哪個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題追究誰(shuí)的責(zé)任，可以以簽訂《責(zé)任保證書》的形式，一旦發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)格依法違紀(jì)處理，觸犯法律的嚴(yán)格按照《國(guó)家公務(wù)員處罰法》中所規(guī)定的從輕到重依次為警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除。事態(tài)嚴(yán)重的還應(yīng)當(dāng)追究直接負(fù)責(zé)人及分管領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，形成責(zé)任倒逼機(jī)制，可以更好防范安全事故的發(fā)生。三是強(qiáng)調(diào)監(jiān)督機(jī)制。人民檢察院是監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督是檢察權(quán)的核心，作為檢察院里的執(zhí)行部門，理應(yīng)做好執(zhí)行監(jiān)督權(quán)。根據(jù)最高人民檢察院印發(fā)的《檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，人民檢察院可以根據(jù)案件的具體情況，商請(qǐng)公安機(jī)關(guān)對(duì)被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法，對(duì)其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督。司法警察的定位獨(dú)立于即監(jiān)督部門內(nèi)偵查人員審問的內(nèi)部監(jiān)督又有效地制約公安看管的外部監(jiān)督，司法警察作為“獨(dú)立第三方”更加有利于程序和實(shí)體的公正。

（四）協(xié)調(diào)溝通機(jī)制

與公安機(jī)關(guān)保持長(zhǎng)期的溝通與協(xié)調(diào)使之常態(tài)化。應(yīng)當(dāng)把雙方機(jī)關(guān)溝通機(jī)制作為常態(tài)化，不能出現(xiàn)問題才想去解決，如果真出現(xiàn)問題往往事態(tài)就會(huì)出現(xiàn)不可逆。雙方可以通過走訪、座談、等方式達(dá)成或完善雙方相關(guān)的銜接內(nèi)容。如：雙方在執(zhí)行看管過程中發(fā)現(xiàn)或存在的問題及看法；檢測(cè)設(shè)備老化要及時(shí)告知；被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人違反監(jiān)視居住規(guī)定的，要及時(shí)通知公安機(jī)關(guān)及時(shí)采取更換強(qiáng)制措施等。

篇9

關(guān)鍵詞附條件不起訴 檢察機(jī)關(guān) 司法資源

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件審查后的不起訴分為法定不起訴、酌情不起訴和證據(jù)不足不起訴三種。不起訴權(quán)，是實(shí)體處分權(quán)，它是終局性處分，且具有終止訴訟的程序效力，是檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)和起訴便宜主義的體現(xiàn)。但在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)不起訴的決定過于絕對(duì)，程序繁瑣，控制較嚴(yán)，適用率低，與在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的歷史背景很不相適應(yīng)。筆者認(rèn)為，應(yīng)積極探索附條件不起訴的實(shí)行，以緩解司法資源緊張的壓力，切實(shí)保護(hù)被告人和被害人的合法權(quán)益。

一、附條件不起訴的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義

所謂附條件不起訴，是指檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，根據(jù)被告人的年齡、性格、情況、犯罪性質(zhì)和情節(jié)、犯罪原因以及犯罪后的悔過表現(xiàn)等，對(duì)較輕罪行的被告人設(shè)定一定的條件，如果在法定的期限內(nèi)，被告人履行了相關(guān)的義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)就作出不起訴的決定。附條件不起訴是不起訴的一種，其實(shí)質(zhì)是被告人的行為已超出了有關(guān)對(duì)不起訴作出司法解釋中不起訴的范圍，但被告人履行了相關(guān)的義務(wù)后，得到了被害人的諒解，從而獲得了免予追究被不起訴的地位。附條件不起訴雖然不能在法定不起訴或者存疑不起訴中尋找立論依據(jù)，但卻符合酌定不起訴的精神實(shí)質(zhì)，從某種意義上說(shuō)，附條件不起訴是對(duì)體現(xiàn)起訴便宜主義精神的酌定不起訴的靈活運(yùn)用和適度調(diào)整。

附條件不起訴是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的現(xiàn)實(shí)要求，是“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策在檢察機(jī)關(guān)的具體運(yùn)用:

1.有利于擴(kuò)大檢察官的自由裁量權(quán)，進(jìn)一步跟國(guó)際接軌。當(dāng)今世界，“輕緩刑事政策”逐漸被各國(guó)認(rèn)可，辯訴交易主義和暫緩起訴原則在不少數(shù)國(guó)家的司法實(shí)踐中得以普遍運(yùn)用。如，德國(guó)的附條件暫時(shí)不予起訴制度，在刑事訴訟實(shí)踐中效果明顯。美國(guó)的檢察官擁有幾乎不受限制的不起訴決定權(quán)，面對(duì)眾多的犯罪嫌疑人可以決定只起訴其中某些人，也可以在掌握某犯罪嫌疑人多項(xiàng)罪行時(shí)決定只起訴其中某個(gè)罪行;日本在起訴政策上實(shí)行法定主義與便宜主義相結(jié)合，“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況，沒有必要追訴時(shí)，可以不起訴。”所以，完善我國(guó)不起訴制度體系，擴(kuò)大檢察官的自由裁量權(quán)，使不起訴制度更具有科學(xué)性、系統(tǒng)性、靈活性，在實(shí)踐中更具有可選擇性、操作性，非常必要。

2.有利于促使犯罪分子認(rèn)罪悔罪，改過自新。附條件不起訴的目的，旨在為犯罪嫌疑人提供一個(gè)在非監(jiān)禁環(huán)境中復(fù)歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，使其免受刑事起訴的恥辱，給更多沒有前科劣跡、主觀惡性較小且涉嫌罪行較輕的犯罪嫌疑人提供改過自新、盡早回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，減少社會(huì)的對(duì)立面。如對(duì)其判處短期刑或緩刑，等于貼上了“罪犯”標(biāo)簽，會(huì)使他們降低自尊與自信，增加重返社會(huì)的難度。有的被“羈押”后被“交叉感染”，產(chǎn)生反社會(huì)情緒，甚至于自暴自棄，重新走上犯罪道路。同時(shí)，接受過判刑后，在就業(yè)、升學(xué)等方面可能受到直接的歧視和阻礙，子女的教育培養(yǎng)、家庭的經(jīng)濟(jì)生活等也將受到不良影響。而通過犯罪人自愿履行義務(wù)，不僅起到了對(duì)犯罪人懲戒、警戒、教育和改造的目的，也避免了采取刑罰手段導(dǎo)致犯罪人對(duì)國(guó)家、社會(huì)產(chǎn)生仇視和報(bào)復(fù)心理，有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

3.有利于節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。當(dāng)前，重新犯罪率上升、監(jiān)獄人滿為患、司法系統(tǒng)不堪重負(fù)的矛盾十分突出。因而，在司法資源十分緊張的情況下，要求每一案件都經(jīng)歷偵查、起訴、審判等每個(gè)訴訟階段，不僅會(huì)使整個(gè)刑事司法系統(tǒng)工作量加大，造成人力、物力和財(cái)力的巨大浪費(fèi)，也使那些簡(jiǎn)單的案件毫無(wú)必要地經(jīng)歷了復(fù)雜的訴訟程序。附條件不起訴既能減輕檢察院和法院的出庭公訴和審判的壓力，又可集中司法資源辦理重大復(fù)雜的案件，是提高訴訟效率、降低訴訟成本的治本之策。

二、附條件不起訴的適用范圍和原則

(一)附條件不起訴的適用范圍

1.未成年人、老年人、盲聾啞人、嚴(yán)重疾病患者或者懷孕、哺乳嬰兒的婦女犯罪案件;初犯、偶犯和共同犯罪中的從犯、脅從犯;有自首、立功、犯罪預(yù)備、中止、未遂等法定從輕、減輕、免除處罰情節(jié)的案件，且犯罪情節(jié)明顯重于不起訴司法解釋的范疇之內(nèi)的。

2.犯罪嫌疑人的行為觸犯刑法，且事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，犯罪嫌疑人對(duì)主要事實(shí)沒有異議，有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)。

3.可能被判處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的犯罪。

4.征得被害人同意后，犯罪嫌疑人完全自愿在一定期限內(nèi)賠償國(guó)家、集體或公民個(gè)人的經(jīng)濟(jì)損失，或消除犯罪造成的危害和影響的。

(二)不可適用附條件不起訴的案件

1.犯罪性質(zhì)嚴(yán)重。這類犯罪社會(huì)危害性大，主要指危害國(guó)家安全犯罪、黑惡勢(shì)力犯罪、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力性犯罪、故意實(shí)施的危害公共安全犯罪、犯罪、軍人違反職責(zé)犯罪、故意實(shí)施職務(wù)犯罪等。

2.犯罪情節(jié)嚴(yán)重。主要指對(duì)于量刑有重大影響的犯罪手段，犯罪后果嚴(yán)重以及其他疑難、復(fù)雜的案件。

3.犯罪集團(tuán)的首要分子、主犯、累犯、教唆犯以及在緩刑、假釋期間又犯罪的罪犯等。這些犯罪分子主觀惡性深，社會(huì)危險(xiǎn)性大，本身屬于應(yīng)當(dāng)從重打擊的對(duì)象，不得進(jìn)行附條件不起訴。

(三)附條件不起訴的適用原則

一是不得損害公共利益或公民的合法權(quán)益，不得違反國(guó)家法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定;二是要實(shí)事求是，量力而(下轉(zhuǎn)第141頁(yè))(上接第134頁(yè))為。賠償國(guó)家、集體或公民個(gè)人的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額要切合犯罪人的實(shí)際，不能是“高不可攀”，而是與犯罪行為造成的危害后果相當(dāng)且通過犯罪人的努力可以實(shí)現(xiàn)的;三是要犯罪人真誠(chéng)悔過，積極賠償，且履行相關(guān)的義務(wù)后，獲得被害人認(rèn)可的。

(四)附條件不起訴的考量因素

附條件不起訴不是法定不起訴、酌情不起訴和證據(jù)不足不起訴，也不是高檢院司法解釋中的不起訴，更不是所有符合附條件不起訴的案件都適用附條件不起訴。在適用附條件不起訴的案件時(shí)，應(yīng)慎重考量以下因素:

一是犯罪行為人的因素。包括:犯人性格，如犯罪性質(zhì)、平時(shí)行為、有無(wú)前科或不良習(xí)慣等;犯罪行為人的年齡，是老年還是少年，是否未婚或?qū)W生等;犯罪行為人的環(huán)境，如家庭情況，生活環(huán)境、交友關(guān)系、有無(wú)雙親或其他監(jiān)護(hù)人，有無(wú)固定居所等。二是犯罪的因素。包括:犯罪的輕重，如法定刑的輕重，有無(wú)加重減輕的法律規(guī)定，被害程度等;犯罪的情節(jié)、情況，如犯罪動(dòng)機(jī)、原因、方法、手段，社會(huì)對(duì)該犯罪的關(guān)注程度，犯罪對(duì)社會(huì)的影響，附條件不起訴后是否會(huì)形成模仿同類犯罪的導(dǎo)向等。三是犯罪后的因素。包括:有關(guān)行為，如犯人有無(wú)反省舉動(dòng)、謝罪和回歸社會(huì)的努力，有無(wú)逃亡或毀滅、隱藏證據(jù)的行動(dòng)，有無(wú)實(shí)行保護(hù)觀察的監(jiān)督及保護(hù)的可能;對(duì)被害人的行為，如有無(wú)賠償被害人損失、爭(zhēng)取被害人諒解的舉措，有無(wú)被害人提出的減免其刑事責(zé)任的要求等。

三、附條件不起訴的適用程序

為防止權(quán)力濫用和誤用，防止放縱犯罪，應(yīng)規(guī)范附條件不起訴的程序。

1.集體討論。對(duì)被害人、犯罪人書面提出要求附條件不起訴的案件，或辦案人員審查案件過程中，認(rèn)為符合附條件不起訴的案件，經(jīng)部門負(fù)責(zé)人、分管領(lǐng)導(dǎo)同意后，提交科集體討論，并報(bào)檢察委員會(huì)研究同意后，啟動(dòng)附條件不起訴程序。

2.聽取意見。擬作附條件不起訴的案件，應(yīng)聽取犯罪嫌疑人及其法定人、辯護(hù)人的意見，聽取公安機(jī)關(guān)、學(xué)校、社區(qū)(村組)及基層組織有關(guān)人員以及被害人及其委托的人、法定人或近親屬的意見。如被害人不同意的作附條件不起訴的，一般應(yīng)提起公訴。

3.處理決定。在一定期限內(nèi)，犯罪人履行了相關(guān)義務(wù)得到被害人認(rèn)可后，作出附條件不起訴決定，中止對(duì)案件的審查。并對(duì)已羈押的犯罪嫌疑人改變強(qiáng)制措施，決定取保候?qū)彙Ｈ绻缸锵右扇朔椿诓宦男邢嚓P(guān)義務(wù)的，應(yīng)及時(shí)提起公訴。

4.幫教考察。檢察院、公安機(jī)關(guān)、基層組織(包含學(xué)校、社區(qū)、村組)要建立“三位一體”的幫教考察體系，犯罪嫌疑人寫出保證書，其法定人或保證人出具擔(dān)保書，基層組織建立幫教組織，落實(shí)幫教措施。

篇10

一、暫緩的概況：制度與實(shí)踐

暫緩，又稱緩予，是指對(duì)于觸犯刑法的人，根據(jù)其犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度及犯罪情節(jié)、該犯罪人的年齡、處境、犯罪后的表現(xiàn)等法定情況，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有必要立即追究其刑事責(zé)任而依法作出的附條件暫時(shí)不予提起公訴的制度。從制度設(shè)計(jì)及實(shí)踐情況來(lái)看，暫緩這種附條件暫時(shí)不予提起公訴的處理，在訴訟程序上最終結(jié)果有兩種可能，一是暫緩的被告人在法定期間履行了法律規(guī)定的關(guān)于其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，則公訴機(jī)關(guān)撤銷暫緩決定，公開宣布對(duì)其所犯罪行不再；二是在暫緩期間，如果違反有關(guān)暫緩的監(jiān)督管理規(guī)定，則公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷暫緩決定，提起公訴。認(rèn)識(shí)暫緩的制度內(nèi)容及實(shí)踐情況，是我們之后進(jìn)一步討論的基礎(chǔ)。因此，我們首先對(duì)暫緩的制度內(nèi)容及實(shí)踐情況予以簡(jiǎn)單敘述。

（一）域外的情況

關(guān)于暫緩的法律制度，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)均未予以規(guī)定。從少數(shù)規(guī)定暫緩制度的國(guó)家來(lái)看，目前所知比較典型的是德國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定。德國(guó)刑事訴訟法153條a規(guī)定了暫時(shí)不予，即附條件暫時(shí)不予制度。該條規(guī)定：經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人同意，檢察院可以對(duì)輕罪暫時(shí)不予提起公訴，同時(shí)要求被指控人：（1）作出一定給付，彌補(bǔ)行為造成的損害；（2）向某公益設(shè)施或者國(guó)庫(kù)交納一筆款額；（3）作出其他公益給付，或者（4）承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)，以這些要求、責(zé)令適合消除追究責(zé)任的公共利益，并且責(zé)任程度與此相稱為限。該條還規(guī)定，檢察院應(yīng)確定履行上述要求、責(zé)令的期限，被告人履行要求、責(zé)令時(shí)，對(duì)其輕罪不予追究。

德國(guó)附條件暫時(shí)不予的適用，是基于檢察機(jī)關(guān)的對(duì)于輕罪案件享有一定的與否的裁量權(quán)，但其暫緩權(quán)的行使，必須符合法律規(guī)定的各項(xiàng)條件，主要包括：第一，罪質(zhì)條件。被指控人所犯罪行為輕罪。德國(guó)根據(jù)因犯罪而被科處的刑罰的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為重罪、輕罪和違警罪，暫緩只適用于輕微犯罪，對(duì)重罪和違警罪不予適用；第二，實(shí)質(zhì)條件。必須是基于公共利益的考慮。所謂“基于公共利益的考慮”，就是考量對(duì)被告人是否有必要追究刑事責(zé)任、公眾是否有興趣對(duì)被告人等因素。第三，程序條件。必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。第四，必須履行一定的要求、責(zé)令。

雖然德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了附條件暫時(shí)不予制度，但據(jù)說(shuō)暫緩制度在德國(guó)國(guó)內(nèi)有很大的爭(zhēng)議。從這一制度最終在立法上得到確認(rèn)的情況來(lái)看，持肯定論者的主張?jiān)诹⒎〞r(shí)處于主導(dǎo)地位。而德國(guó)刑事訴訟法相關(guān)實(shí)踐情況表明，暫緩在德國(guó)的刑事訴訟實(shí)踐中發(fā)揮著一定的作用。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，自1981年-1997年，在德國(guó)，提起公訴的案件所占比率相對(duì)較低，最高的率為19%，最低時(shí)僅為12.3%，絕大多數(shù)案件由檢察機(jī)關(guān)采取包括不、撤銷案件等其他方式予以處理。而在不案件中，根據(jù)153條a作出的不案件在這些年均在案件中占較穩(wěn)定的比率，大約是檢察機(jī)關(guān)處理案件總數(shù)的5.6%-6.2%。[2]

除了德國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，日本的刑事訴訟法也有類似于德國(guó)刑事訴訟法所規(guī)定的暫緩制度，[3]而且據(jù)說(shuō)其在刑事訴訟實(shí)踐中也有明顯效果。根據(jù)宋英輝教授的介紹，在上個(gè)世紀(jì)90年代期間，暫緩占日本全部不案件的90%左右，占全部刑事案件的25-30%左右。1994年，日本檢察廳公辦理案件2126988件，其中不案件為658163件，占全部案件的30.9%；暫緩案件621463件，占全部案件的29.2%，占全部不案件的94。4%。[4]

（二）我國(guó)的實(shí)踐

我國(guó)刑事訴訟法并沒有規(guī)定暫緩制度，但緩予作為對(duì)未成年人犯罪案件的一種處理，是近年來(lái)一些地方檢察機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中探索的一項(xiàng)改革。因此，在司法實(shí)踐中的一些類似做法，就被人們稱之為緩予。

如上海市浦東新區(qū)檢察院與共青團(tuán)浦東新區(qū)區(qū)委聯(lián)合啟動(dòng)的“訴前考察制度”。根據(jù)其規(guī)定，對(duì)未成年人犯罪案件，首先由檢察院未成年人刑事檢察處查清犯罪事實(shí)，認(rèn)為符合適用緩訴條件的，向犯罪嫌疑人發(fā)出《社區(qū)矯正建議書》，向犯罪嫌疑人的家庭發(fā)出《家庭幫教建議書》，以征求他們的同意。然后，未成年人刑事檢察處向社區(qū)工作服務(wù)站發(fā)出《社區(qū)矯正通知書》，并由未成年人刑事檢察處、社區(qū)工作服務(wù)站和犯罪的未成年人及其法定人簽定《社區(qū)服務(wù)協(xié)議書》。同時(shí)成立一個(gè)由未成年人刑事檢察處、社區(qū)工作服務(wù)站各派一名代表組成的考察小組，負(fù)責(zé)對(duì)該未成年人進(jìn)行日常考察。在考察期內(nèi)，由社區(qū)工作服務(wù)站指定專業(yè)社工督促罪錯(cuò)未成年人在社區(qū)從事公益勞動(dòng)，安排他們參加社區(qū)的有關(guān)活動(dòng)。每周安排他們與其家庭成員進(jìn)行交流、溝通以了解其思想狀況。考察小組每月對(duì)罪錯(cuò)未成年人的情況進(jìn)行小結(jié)。考察期滿后，由考察小組寫出書面的考察總結(jié)，提交給未成年人刑事檢察處。該處以考察小組的考察總結(jié)為基礎(chǔ)，查看犯罪嫌疑人是否有良好的認(rèn)罪態(tài)度和悔改表現(xiàn)，根據(jù)社區(qū)服務(wù)記錄，并綜合家庭、被害人等各方面因素，對(duì)有悔改意向并表現(xiàn)良好的未成年犯罪嫌疑人決定免予。而對(duì)沒有悔改意向，表現(xiàn)不好的未成年犯罪嫌疑人則立即提起公訴。[5]

由于刑事訴訟法對(duì)暫緩制度未作規(guī)定，各地的“實(shí)驗(yàn)”性做法因此顯示了不統(tǒng)一的局面。但也有基本相同的內(nèi)容。這些內(nèi)容主要體現(xiàn)在某人民檢察院《關(guān)于對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行暫緩制度的規(guī)定》中。根據(jù)該規(guī)定，我國(guó)“實(shí)驗(yàn)”中的緩訴制度包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：對(duì)象是未成年人；實(shí)體條件有：（1）犯罪情節(jié)較輕，可能被判處3年以下有期徒刑；（2）具備較好的幫教條件；（3）在確定的3至12個(gè)月的考察期間未犯新罪；程序條件是：（1）涉嫌犯罪的未成年人寫出保證書；（2）家長(zhǎng)出具擔(dān)保書，并與檢察機(jī)關(guān)簽訂幫教協(xié)議書；（3）通過檢察長(zhǎng)審批決定是否暫緩；（4）辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；（5）定期幫教與考察；結(jié)果有兩種：未犯新罪就作出不決定或又犯罪而移送。[6]

然而，某些地區(qū)檢察院的暫緩規(guī)定雖然在實(shí)踐“取得了良好的效果，受到廣大司法工作者和理論界的歡迎，”[7]但人們對(duì)此的爭(zhēng)論[8]表明，對(duì)我國(guó)某些地區(qū)檢察院的暫緩“實(shí)驗(yàn)”，尚存在著不同意見。雖說(shuō)不同意見者發(fā)表文章的數(shù)量遠(yuǎn)遜于贊同者，但我以為，一方面。其意見中確有值得重視的見解，另一方面，其意見所代表的未必是如同論文數(shù)量之比的少數(shù)人，因此，我們不僅應(yīng)該關(guān)注暫緩制度贊同者的探討，而且應(yīng)該傾聽不同意見者的聲音。

二、暫緩的爭(zhēng)論：價(jià)值或問題

關(guān)于我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行暫緩制度的討論，目前主要有肯定與否定這兩種意見。持肯定意見者在討論中更多地是關(guān)注在我國(guó)實(shí)行暫緩的價(jià)值，而持否定意見者則重在揭示我國(guó)實(shí)行暫緩所存在的問題。以下我們對(duì)這兩種意見中關(guān)于價(jià)值和問題之爭(zhēng)作簡(jiǎn)要綜述。

（一）價(jià)值

持肯定意見者的對(duì)我國(guó)實(shí)行暫緩的價(jià)值判斷，歸納起來(lái)主要有三個(gè)方面：

1、暫緩可以促使未成年犯罪人真正悔改，重返社會(huì)，更好地體現(xiàn)“懲罰是手段，教育是目的”刑罰原則。

未成年犯罪人與成年犯罪人有很大的不同。未成年犯罪人還處于生理、心理發(fā)育期，各方面都很不成熟。一些失足少年，既是社會(huì)安寧的犯罪者，又是社會(huì)不良環(huán)境影響侵害的受害者。他們走上犯罪道路雖然有主客觀兩方面的因素，但客觀因素例如家庭、學(xué)校和社會(huì)上的消極、腐敗的東西的影響是主要的。因而對(duì)他們就事論事地定罪科刑既顯得不公正，既不利于綜合治理未成年人犯罪，也不利于保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)。在階段對(duì)未成年犯罪嫌疑人實(shí)行緩訴，通過悉心安排的社區(qū)服務(wù)工作，使罪錯(cuò)少年對(duì)自己的行為表現(xiàn)負(fù)責(zé)，樹立自重的觀念，培養(yǎng)一個(gè)積極的生活模式，引導(dǎo)他們依法行為，避免再度觸犯法律。同時(shí)，也可以減少對(duì)他們的學(xué)業(yè)、就業(yè)及家庭生活的負(fù)面影響。

2、暫緩是訴訟經(jīng)濟(jì)原則的體現(xiàn)。

刑事訴訟是一項(xiàng)高成本的國(guó)家追訴犯罪的活動(dòng)，而我國(guó)目前的司法資源又極其有限。這一矛盾促使我們不得不重視訴訟效率的重要性。如果實(shí)行緩訴制度，則可以降低司法成本，提高懲戒效率，使有限的司法資源用于重大案件中去。

3、實(shí)行暫緩也是符合國(guó)際潮流的需要。

二戰(zhàn)后，世界各國(guó)無(wú)不結(jié)合本國(guó)國(guó)情，在充分考慮未成年人心理、生理特征的基礎(chǔ)上，對(duì)本國(guó)的刑事政策予以調(diào)整，出現(xiàn)了社會(huì)化、非刑罰化、人道化的傾向，只是各國(guó)所采取的措施與程度有所區(qū)別而已。針對(duì)我國(guó)日趨嚴(yán)重的未成年人犯罪，我們有必要以“教育、感化、挽救”的方針對(duì)其實(shí)行緩訴，而非一味地定罪科刑。

（二）問題

持否定意見者對(duì)我國(guó)實(shí)行暫緩的問題揭示，概括而言主要存在三個(gè)方面：

1、暫緩“實(shí)驗(yàn)”缺乏法律依據(jù)

暫緩既缺乏刑事實(shí)體法的依據(jù)，也缺乏程序法的依據(jù)。我國(guó)刑事訴訟法雖然規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)擁有酌定不的權(quán)力，但該項(xiàng)權(quán)力并不是其可以實(shí)行暫緩的法律根據(jù)。因?yàn)樾淌略V訟法第142條第2款規(guī)定酌定不的法定條件是“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰”，其他不具備該條件的刑事案件不允許檢察官有與否的自由裁量權(quán)。依據(jù)我國(guó)刑法，未成年人的刑事責(zé)任問題的規(guī)定十分明確，即已滿16周歲的負(fù)完全刑事責(zé)任，已滿14周歲不滿16周歲的對(duì)8種犯罪負(fù)刑事責(zé)任，在刑事處罰上則規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。根據(jù)該規(guī)定，僅僅以未成年為理由，是不能成為刑事訴訟法酌定不條件的，當(dāng)然也不能成為暫緩的法律根據(jù)。

2、暫緩于我國(guó)的司法無(wú)益且有害

由于暫緩是對(duì)法定的酌定不的超越，因而是十分有害的，其一，它表現(xiàn)出的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)的濫用，會(huì)出現(xiàn)如同免予一樣的司法權(quán)濫用，不利于檢察機(jī)關(guān)公正執(zhí)法形象；其二，它違反了公訴權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，造成對(duì)審判權(quán)的侵犯，檢察機(jī)關(guān)借此通過對(duì)判處三年以下的被告人不予追訴而作出無(wú)罪的法律認(rèn)定；其三，暫緩造成與緩刑適用的沖突。由于暫緩與我國(guó)刑法規(guī)定的緩刑相比較,除適用對(duì)象(僅為未成年人)小于緩刑適用外，在適用條件上基本是相同的，即可能判處拘役和3年以下有期徒刑、給予一定的考驗(yàn)期等。但是，緩刑屬刑罰的具體運(yùn)用，是刑罰裁量制度的內(nèi)容，緩刑的作用在于既體現(xiàn)罪刑法定原則，又使犯罪分子感到受到刑罰的威懾力，體現(xiàn)懲罰與寬大、懲罰與教育相結(jié)合的政策，從而更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。而暫緩則將應(yīng)當(dāng)按緩刑處理即判刑的案件作為放棄追訴處理，違背了罪刑法定原則。另外，暫緩所規(guī)定的考驗(yàn)期必須受取保候?qū)徠谙薜南拗疲荒茉谝荒曛畠?nèi),這就使得一部分原本應(yīng)當(dāng)判處三年徒刑的犯罪卻只需要經(jīng)過短暫的期間就能脫離法律的追究。其四，也是最為重要的，它是對(duì)法律的違背，暫緩是沒有依據(jù)的違法試驗(yàn)。并且，在立法沒有作出規(guī)定時(shí)，適用暫緩在司法實(shí)踐中不好操作，檢察機(jī)關(guān)如果決定暫緩，該如何制作法律文書？該適用刑法或刑事訴訟法的哪個(gè)法條？這些都是難以解決的問題。

持否定意見者還認(rèn)為，在酌定不適用范圍內(nèi)的未成年人涉嫌犯罪實(shí)行暫緩?fù)瑯硬灰耍驗(yàn)槲闯赡耆朔缸锏淖吩V應(yīng)重在教育而非刑罰，這也是主張實(shí)行暫緩制度者所認(rèn)同的，而基于這一點(diǎn),對(duì)未成年人的刑事訴，應(yīng)以便宜主義為原則、以法定主義為例外，即只要符合酌定不的條件，應(yīng)當(dāng)盡可能決定不。而暫緩在明知未成年人犯罪符合酌定不條件時(shí)，卻要附加規(guī)定一定的考驗(yàn)期以及具備較好的幫教條件等，相比某些成年人犯罪案件在適用酌定不時(shí)卻不需要附加條件，這種以增加條件為代價(jià)的挽救，顯然不是對(duì)未成年人的特殊關(guān)懷。另外，刑事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循快速、及時(shí)原則，意在使被追訴人盡早地從訴訟程序中解脫出來(lái)，對(duì)未成年人涉嫌犯罪尤其應(yīng)當(dāng)如此。但暫緩對(duì)原本符合不條件時(shí)，在能夠立即決定不時(shí),仍然要給予考驗(yàn)期，人為地增加了未成年人害怕追訴的心理負(fù)擔(dān)，不利于未成年人盡快從訴訟中解脫出來(lái)，及時(shí)回到正常的生活軌道。

3、暫緩所欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值可以其他方式替代

暫緩制度在教育、挽救未成年罪犯、減少未成年人犯罪污點(diǎn)等方面的價(jià)值，可以通過其他途徑來(lái)完善。例如，進(jìn)一步完善未成年人刑事司法制度，以及放寬未成年人犯罪適用緩刑、假釋的條件，甚至于可由立法專條對(duì)此作出寬于成年犯罪的規(guī)定；還可規(guī)定采用不定期刑，即對(duì)未成年人犯罪確定的刑期不在判決時(shí)予以宣告,而是根據(jù)其服刑的情況來(lái)決定服刑的刑期；另應(yīng)建立取消刑事污點(diǎn)的制度，對(duì)未成年人的有罪判決效力作出特別規(guī)定：對(duì)于服刑期滿后一定時(shí)期內(nèi)確屬改過自新者，取消其受過的刑事污點(diǎn)，視為未受刑事處分。[9]

以上是關(guān)于暫緩制度的討論中出現(xiàn)的主要觀點(diǎn)。以下我們將通過對(duì)這些觀點(diǎn)及相關(guān)問題的分析，探討我國(guó)實(shí)行暫緩制度的前景。

三、暫緩的前景：疑惑及探索

如果我們希望現(xiàn)在關(guān)于暫緩制度的討論得到有意義的結(jié)果，我以為應(yīng)在以往討論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步探討以下三個(gè)問題，即暫緩的內(nèi)容與特點(diǎn)問題、暫緩“實(shí)驗(yàn)”的法律依據(jù)問題、設(shè)置暫緩制度時(shí)應(yīng)注意的問題，以求解除疑惑、明確前景。以下對(duì)這三個(gè)問題分別予以扼要說(shuō)明。

（一）暫緩制度的基本內(nèi)容與特點(diǎn)分析

暫緩制度的內(nèi)容與特點(diǎn)是我們進(jìn)一步分析相關(guān)問題的基礎(chǔ)，因此，有必要予以簡(jiǎn)要揭示。

1．暫緩制度的基本內(nèi)容，根據(jù)德國(guó)等國(guó)的法律規(guī)定和我國(guó)的相關(guān)“實(shí)驗(yàn)”，概括而言，主要有兩個(gè)方面，即暫緩的法定條件與暫緩的制約措施。

從暫緩的法定條件來(lái)看，既有實(shí)體法方面的條件，也有程序法方面的條件。實(shí)體法方面的條件如指控被告人所犯的是輕微犯罪、被告人系未成年人等；程序法方面的條件如案件事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)充分等。暫緩的法定條件設(shè)定是否妥當(dāng)，不僅關(guān)系到該制度的正當(dāng)性，而且對(duì)該制度在實(shí)踐中是否能順利運(yùn)行有重要影響。對(duì)此，我們?cè)诤笪倪€將進(jìn)一步討論。

從暫緩的制約措施來(lái)看，主要來(lái)自于兩個(gè)方面，一是來(lái)自司法機(jī)關(guān)的制約，二是來(lái)自被告人的制約。，根據(jù)德國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，暫緩必須經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。我國(guó)的“實(shí)驗(yàn)”雖然尚缺乏相關(guān)的制約措施，但從制度設(shè)計(jì)的角度來(lái)看，有效的制約措施是必須的，而且，對(duì)我國(guó)的情況而言，有效的制約措施所包含的內(nèi)容甚至于可能更多。對(duì)此，后文將進(jìn)一步論述。

2．暫緩制度的特點(diǎn)，相對(duì)于其他不而言，其基本特點(diǎn)是適用范圍的擴(kuò)大和對(duì)終結(jié)訴訟的非確定性；相對(duì)于緩刑而言，這是一種非刑罰的校治犯罪的方法。我們知道，任何特點(diǎn)都是相對(duì)而言的，即相對(duì)于不同的參照，我們對(duì)同一事物可以認(rèn)識(shí)其不同的特點(diǎn)。而我們?cè)诖颂接憰壕徶贫忍攸c(diǎn)的目的，在于進(jìn)一步討論我國(guó)是否有必要設(shè)置暫緩制度，因此，我們將暫緩的參照設(shè)定為其他不。

暫緩從其名稱上看與“不”不同，然而，就其制度設(shè)計(jì)的宗旨和實(shí)際運(yùn)作情況來(lái)看，這就是不的一種形式。這種不的形式與我國(guó)刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定的法定不和酌定不相對(duì)比，最鮮明的特點(diǎn)是適用范圍的擴(kuò)大和對(duì)終結(jié)訴訟的非確定性。即暫緩的適用范圍超出了法定不和酌定不的適用對(duì)象；而且，一旦決定法定不或酌定不，那么，該決定在程序上就具有終止訴訟的確定效力，而暫緩決定以后，對(duì)被告人是否終止追訴，尚處于不確定狀態(tài)。

暫緩從其內(nèi)容上看與緩刑有共通之處，即刑事責(zé)任承擔(dān)的非確定性，且這種非確定性都與被告人在考驗(yàn)期的表現(xiàn)相關(guān)。然而，兩者卻有質(zhì)的差異。緩刑是一種刑罰方法，暫緩則是一種程序性的處置手段。我以為，正是這兩個(gè)特點(diǎn)決定了暫緩所具有的無(wú)可替代的價(jià)值，正是這兩個(gè)特點(diǎn)決定了我國(guó)有無(wú)設(shè)置暫緩制度的可能與需要。而結(jié)合這兩個(gè)特點(diǎn)對(duì)暫緩制度必要性的討論，正是我們現(xiàn)在加強(qiáng)的。

（二）暫緩的“實(shí)驗(yàn)”在法律依據(jù)方面存在問題

關(guān)于我國(guó)的暫緩的“實(shí)驗(yàn)”在法律依據(jù)方面是否存在問題，肯定和否定意見對(duì)立明顯。我認(rèn)為，否定暫緩的“實(shí)驗(yàn)”在法律依據(jù)方面存在問題的意見，在兩個(gè)方面值得注意。其一，如果其主張的刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不是其法律依據(jù)，那么，暫緩所具有的非確定性特點(diǎn)，該如何解釋？酌定不既然并不具有該特點(diǎn)，其作為暫緩的法律依據(jù)，至少在充分說(shuō)服力方面存在嚴(yán)重問題。其二，如果其主張的刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不是其法律依據(jù)，那么，暫緩在我國(guó)刑事訴訟中具有的制度創(chuàng)新意義就將頓減。當(dāng)然，這并不是主要的問題。更突出的問題在于，酌定不是許多國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟法中所規(guī)定的制度，然而，暫緩只不過是德、日等少數(shù)國(guó)家規(guī)定的制度；不僅如此，我國(guó)的刑事訴訟法雖早有酌定不的規(guī)定，但暫緩卻是最近幾年的探索，也就是說(shuō)，從酌定不到暫緩，其間還有明顯的距離，并且，兩者沒有法律上的依從關(guān)系。

當(dāng)然，肯定暫緩的“實(shí)驗(yàn)”在法律依據(jù)方面存在問題，并不意味著否定設(shè)計(jì)暫緩制度的法律依據(jù)，更不意味著否定暫緩制度的法理依據(jù)。從制度創(chuàng)新意義上來(lái)看，探討暫緩制度的法理依據(jù)，應(yīng)是個(gè)更有價(jià)值的工作。而關(guān)于這個(gè)問題，以往的討論尚有需要進(jìn)一步深入的余地。我們以往在討論這個(gè)問題時(shí)，將主要精力放在暫緩制度與檢察機(jī)關(guān)裁量權(quán)的關(guān)系上，似有脫離主戰(zhàn)場(chǎng)的嫌疑。顯然，檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)及其制約是大多數(shù)國(guó)家都面臨的問題，而暫緩卻是因?yàn)槠渌蚨a(chǎn)生的問題，大多數(shù)國(guó)家并無(wú)此問題。也就是說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)的裁量權(quán)及其制約問題的解決，并不意味著暫緩制度的法理依據(jù)問題的解決。在法理依據(jù)方面，還應(yīng)當(dāng)做更廣泛和深入的探討。

（三）暫緩制度設(shè)計(jì)中的若干問題

暫緩制度的法理依據(jù)問題的解決，只不過是解決了暫緩制度的正當(dāng)性問題的一個(gè)方面，然而，暫緩制度在我國(guó)的前景如何，不僅需要解決正當(dāng)性問題，更需要解決制度設(shè)計(jì)的相關(guān)問題。只有制度設(shè)計(jì)良好，才能真正解決暫緩制度的正當(dāng)性問題，并有效預(yù)防、減少實(shí)踐中可能發(fā)生的各種不同類型的問題。

暫緩制度設(shè)計(jì)合理，是解決其正當(dāng)性問題需要。例如，在設(shè)計(jì)暫緩制度時(shí)，如果我們將法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)決定暫緩的制約作為必要措施，那么，所謂暫緩對(duì)審判權(quán)的影響問題將自動(dòng)消解，關(guān)于這方面的正當(dāng)性問題，也就因此而不復(fù)存在。又如，在設(shè)計(jì)暫緩制度時(shí)，如果我們將被告人的同意作為檢察機(jī)關(guān)決定暫緩必要條件，那么，暫緩對(duì)權(quán)利保障有損害的嚴(yán)厲指責(zé)，就會(huì)因此而失去了靶子。

當(dāng)然，設(shè)計(jì)良好的暫緩制度，主要目的并不是為了解決正當(dāng)性問題，而是使其在實(shí)踐中能夠發(fā)揮對(duì)刑事訴訟的公正、效率及對(duì)相關(guān)權(quán)益的保護(hù)方面應(yīng)有積極作用。關(guān)于如何設(shè)計(jì)良好的暫緩制度，在這個(gè)篇幅有限的論文中自無(wú)可能展開論述。我們將留待今后予以探討。需要著重指出的是，我們以往的討論關(guān)注德國(guó)等國(guó)的有益經(jīng)驗(yàn)當(dāng)然是必要的，然而，對(duì)建構(gòu)我國(guó)的暫緩制度來(lái)說(shuō)，僅此是不夠的，我們還應(yīng)當(dāng)考慮我國(guó)的相關(guān)特殊情況。例如，被害人在我國(guó)的刑事訴訟中具有特別重要的意義，其在暫緩制度的設(shè)計(jì)中如不被重視，暫緩制度在我國(guó)的合理性將會(huì)成為問題。

[1]據(jù)筆者所知，較早討論暫緩的學(xué)術(shù)論文是由中國(guó)政法大學(xué)的洪道德撰寫的。參見洪道德《改“免予”為“暫緩”》，載《法學(xué)研究》1989年第2期。

[2]參見赴德考察團(tuán)（岳禮玲、張朝霞、卞建林）：赴德考察報(bào)告（附錄一），載陳光中漢斯—約格阿爾布萊希特（德國(guó)）主編《中德不制度比較研究》，中國(guó)檢察出版社2002年1月版，第272頁(yè)。

[3]也有人認(rèn)為，日本的規(guī)定與典型的暫緩制度并不相同。日本的猶豫處分作為不的一種情形,并無(wú)考驗(yàn)期，如被告人又犯新罪，只要原猶豫處分正確,檢察官只能就新罪進(jìn)行追究，在法律后果上與無(wú)罪的不相同。參見劉桃榮：《對(duì)暫緩制度的質(zhì)疑》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第3期。

[4]參見宋英輝《日本刑事訴訟的新發(fā)展》，《訴訟法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第159頁(yè)。

[5]龔瑜.上海浦東新區(qū)開展未成年犯罪嫌疑人“訴前考察”[N].中國(guó)青年報(bào),2004,4,18(第2版)。

[6]參見劉桃榮《對(duì)暫緩制度的質(zhì)疑》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第3期。

[7]參見曹曉云、丁永齡：愛心呼喚迷途的孩子----上海市長(zhǎng)寧區(qū)檢察院探索少年司法保護(hù)體系紀(jì)實(shí)，載《青少年犯罪問題》2002年第5期。