導語：如何才能寫好一篇行政訴訟法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞:行政訴訟;行政訴訟法;目的

一、引言

行政訴訟是針對行政行為引發(fā)的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據(jù)是行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的存在，而行政訴訟的順利進行則需要行政訴訟法規(guī)范的合理制定。行政訴訟法是規(guī)定訴訟程序規(guī)則的法，行政訴訟法是為實現(xiàn)行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的正確實施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規(guī)范有序地進行，也不能否認二者的目的不同，更不能將二者混為一談。

二、概念比較

行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過程中與行政相對人產(chǎn)生的行政糾紛的活動。而行政訴訟法是規(guī)范行政訴訟活動過程中的行為的律則。簡潔一些，行政訴訟就是解決行政爭議的活動，行政訴訟法則是規(guī)范行政訴訟活動的律則。雖然，規(guī)范行政訴訟活動是行政訴訟法存在的價值之一，保障行政訴訟活動的規(guī)范化進行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態(tài)化，訴訟活動的順利進行都有賴于行政訴訟法的實施，但二者的目的不完全相等，也是兩個不同的概念，任何時候都不能將二者混為一談。

三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區(qū)別的價值

行政訴訟的目的堆行政訴訟活動的進行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規(guī)定的行政訴訟的立法目的，不少學者直接將之與行政訴訟目的等同。細讀條文表述，我們能發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定確定的目的有三層，保護公民權益、提高人民法院的審判效率、規(guī)范行政行為。司法實踐中究竟應該那個目的優(yōu)先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對待，或者不同的判決結(jié)果。在特定的社會歷史時期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內(nèi)容，法官判案的結(jié)果。訴訟法與訴訟活動本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對行政訴訟的目的和立法目的的準確把握才能更好地解讀每條法律規(guī)則設置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區(qū)別，這樣可能較為深刻、準確地解讀每條法律規(guī)則。對人民法院來講，準確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過程時，對受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準確地判斷案件性質(zhì)，提高審判質(zhì)量和效率;對行政主體來講，有利于行政機關工作人員在法律規(guī)定的范圍內(nèi)合法的行使行政職權;對行政相對人來講，能使行政相對人在行政訴訟活動過程中能更好運用法律維護自身的合法權益。

四、行政訴訟的目的與行政訴訟的立法目的的區(qū)別

篇2

《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規(guī)定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的執(zhí)行原則，并將不停止執(zhí)行為例外的先予執(zhí)行的情況局限在訴訟過程中，這樣規(guī)定，使那些沒有進入訴訟程序但急需執(zhí)行的具體行政行為得不到即時有效的執(zhí)行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權益造成不可彌補或難以彌補的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規(guī)定的理論基礎，建議建立具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度，彌補立法之不足，以使那些沒有進入訴訟程序，但急需即時執(zhí)行的具體行政行為得到有效及時地執(zhí)行，以維護國家利益、公共利益或他人合法權益。

[關鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構想

一、行政訴訟法相關解釋關于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第48條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。”根據(jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執(zhí)行，不應當把是否提供擔保作為先予執(zhí)行的條件。當事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

關于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強制執(zhí)行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。”根據(jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外。”94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權利人必須提出先予執(zhí)行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權利人提出先予執(zhí)行的申請，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。

94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點。相同點：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執(zhí)行的申請，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。

不同點：1、設定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現(xiàn)，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請人提供相應的財產(chǎn)擔保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權利人申請先予執(zhí)行必須提供相應的財產(chǎn)擔保，否則人民法院不準予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內(nèi)容。執(zhí)行標的多指金錢財物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質(zhì)的先予執(zhí)行制度。

二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷

筆者這里所說的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：

一是權利人申請先予執(zhí)行的擔保規(guī)定過死。筆者認為應增加除外但書規(guī)定。可以這樣規(guī)定：權利人申請先予執(zhí)行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現(xiàn)實也往往難以實現(xiàn)。因此，筆者認為應根據(jù)實際情況而定。權利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應準予先予執(zhí)行。

二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內(nèi)不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行。可以說這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長了具體行政行為進入執(zhí)行程序的時機，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：

*某區(qū)計經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強制執(zhí)行權。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內(nèi)不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執(zhí)行申請。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因為相關法律法規(guī)沒有賦予計經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執(zhí)行權。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據(jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權利，而行政機關無權對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”可見采取非訴訟強制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過法定的復議期限、期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內(nèi)，甲水泥廠進行改制拍賣轉(zhuǎn)讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執(zhí)行程序，無形中增加了執(zhí)行難度，錯過了執(zhí)行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國家利益因征收決定得不到及時執(zhí)行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構想。

上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問題。

非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時執(zhí)行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提訟前即可申請人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權利人申請先予執(zhí)行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。

非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”⑥根據(jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當事人即停止行政行為的執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權及高效性，因而被大多數(shù)國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執(zhí)行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執(zhí)行原則”，《行政復議法》第21條規(guī)定：“行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執(zhí)行原則。”我國行政強制執(zhí)行的基本模式是：以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執(zhí)行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內(nèi)公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。《行政訴訟法》第六十六條實際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執(zhí)行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執(zhí)行”理論基礎上的。具體行政行為不經(jīng)過復議期、期一般不得申請執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執(zhí)行。

非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內(nèi)、期限內(nèi)，不得申請人民法院強制執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執(zhí)行具體行政行為，必須對不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權利人為申請人時，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。但是權利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。

③參見皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動權在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能也不能反訴。”

④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。

⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。

⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.

⑦應松年主編，《行政法學新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.

篇3

一、日本行政訴訟法修改的過程

日本現(xiàn)行的行政訴訟法――《行政事件訴訟法》是1962年制定的。之后也出現(xiàn)了一些富有創(chuàng)造性的判例。行政法學界受到判例的影響而展開了該法的解釋論研究。然而，要將司法對行政的審查機能固定化，判例法還是不能充分地發(fā)揮其作用。日本行政法學界認識到解釋論所產(chǎn)生的影響力的限制之后，立法論顯得更加有力。19世紀90年代立法論的傾向更加強勁，并作出了修改綱要案。這些修改的必要性只是行政法學者的提倡，約40年間，日本的行政訴訟法并沒有實質(zhì)的修改。

1999年7月2日，日本成立了由13名委員構成的“司法制度改革審議會”。《司法制度改革審議會設置法》規(guī)定了審議會的任務。為了實現(xiàn)國民相對容易地利用司法制度、國民對司法制度的參與的理想狀態(tài)，審議會就此所需的必要的基本政策進行了調(diào)查審議。2001年6月12日，司法制度改革審議會向內(nèi)閣提出了《司法制度改革審議會意見書》。在有關行政訴訟改革方面，它指出，需要對司法與行政的作用進行綜合的多角度的檢討。在有關這一問題具體的解決策略進行檢討中，需要確保事務的性質(zhì)、司法制度改革的視點與行政改革的動向之間的整合性，這是不可欠缺的。另外，也有必要充分留意行政程序法、情報公開法、行政不服審查法等相關聯(lián)的法制之間的關系，以及與國家賠償法之間適當?shù)姆止ぁＬ貏e是，應該考慮到與充實行政委員會準司法機能之間的關系。畢竟，在考察司法對行政進行審查的理想狀態(tài)時，探討統(tǒng)治構造中行政以及司法的作用、機能及其界限、特別是三權之間的相互關系司法是不可欠缺的。從國民權利救濟的角度來看，基于對行政作用控制機能的理想狀態(tài)及其強化的謀略、行政過程整體的分析，在“法的支配”的基本理念下，政府應該盡快就包括重新認識行政訴訟法在內(nèi)的對行政進行司法審查的理想狀態(tài)作正式的探討。

根據(jù)2001年11月16日公布的《司法制度改革推進法》的規(guī)定，在司法制度改革推進本部設立行政訴訟檢討會(主席：東亞大學鹽野宏教授)。從2002年2月18日起，行政訴訟檢討會經(jīng)歷了27回的審議，于2004年1月6日了《重新認識行政訴訟制度的見解》。政府基于行政訴訟檢討會整理后的見解形成了行政訴訟法修改案，于3月2日向國會正式提出。國會眾議院、參議院先后審議，于6月2日通過，并作為法律第84號于6月9日公布。

二、日本行政訴訟法修改的要點

日本這一次行政訴訟法的修改，從更加有效地救濟國民權益的觀點出發(fā)，對其行政訴訟法的內(nèi)容作出了大致以下四個方面的修改。

(一)救濟范圍的擴大

1．撤銷訴訟原告資格的實質(zhì)的擴大

原行政訴訟法第9條僅一款，撤銷訴訟只限于就請求撤銷該行政處理或裁決具有法律上利益的人。判例上采用了法律上保護的利益標準而根據(jù)法條狹窄地解釋原告資格。

修改行政訴訟法時，增加了一款作為第9條的第二款：“法院在判斷行政處理或裁決的相對人以外的人是否具備前款所規(guī)定的法律上的利益時，不僅考慮作為該行政處理或裁決根據(jù)的法令的字面意思，還要考慮該法令的宗旨和目的、以及該行政處理應該予以考慮的利益的內(nèi)容和性質(zhì)。在考慮該法令的宗旨和目的時，可以參考與該法令具有共同目的的相關法令的宗旨和目的；在考慮該利益的內(nèi)容和性質(zhì)時，對于因為該行政處理或裁決違反作為其根據(jù)的法令而遭受侵害的利益，應該要斟酌其內(nèi)容和性質(zhì)以及侵害的狀況和程度”。

2．課予義務訴訟的法定化

原來作為無名抗告訴訟或者法定外抗告訴訟的課予義務訴訟這一次被法定化了，也就是說，在這次修改時將課予義務訴訟明確地列舉出來予以規(guī)定。這也在一定程度上拋棄了基于傳統(tǒng)的權力分立論而不容許課予義務訴訟的觀點，確立了“法的支配”原則。將課予義務訴訟新設一款，作為第3條第6款：“本法所稱的課予義務訴訟，是指在下列情況下旨在請求法院命令行政廳作出其行政處理或裁決的訴訟：(1)行政廳應該作出一定的行政處理而沒有作出時；(2)基于法令的宗旨申請行政廳作出一定的行政處理或裁決或?qū)彶檎埱蟮膱龊舷拢撔姓d應該作出行政處理或裁決而沒有作出時。

3．禁止訴訟的法定化

原來作為無名抗告訴訟或者法定外抗告訴訟的禁止訴訟被法定化。在這次修改時將禁止訴訟明確地列舉規(guī)定。將禁止訴訟新設一款，作為第3條第7款：“本法所稱的禁止訴訟，是指在行政廳不應作出一定的行政處理或裁決的場合下，旨在請求法院禁止行政廳作出該行政處理或裁決的訴訟。”

4．確認訴訟的明確化

原行政訴訟法第4條規(guī)定了當事人訴訟：當事人訴訟是指關于確認或形成當事人之間的法律關系的行政處理或裁決的訴訟，是關于以作為根據(jù)的法令規(guī)定其法律關系的一方當事人為被告以及公法上的法律關系的訴訟。修改時，在“以及”之后加上“公法上的法律關系的確認之訴”。這樣就將公法關系的確認之訴明確作為當事人訴訟的一種加以明確。

(二)充實與促進審理

為了充實和促進行政訴訟的審理，這次修改特別新設了提出行政處理理由資料的制度，并將這一制度規(guī)定在第23條之后作為第23條之二：“為了明了訴訟關系，法院認為有必要時，可以作出如下處理：(1)對作為被告的國家或者公共團體所屬的行政廳或者作為被告的行政廳，可以要求其提供所保存的有關行政處理或裁決的內(nèi)容、作為行政處理根據(jù)的法令的條款、說明作為行政處理或裁決原因的事實以及其他行政處理或裁決的理由的資料的一部分或全部。(2)委托前款中規(guī)定的行政廳之外的其他行政廳送交該行政廳保存的前款中規(guī)定的資料的一部分或者全部。

(三)行政訴訟在構造方面所作的變革

1．抗告訴訟的適格被告從行政廳主義到行政主體主義的變更

原行政訴訟法中，撤銷訴訟的適格被告采取的是行政廳主義，也就是以作出行政處理或裁決的行政廳為被告；但是在作出行政處理或裁決后，該行政廳的權限被其他行政廳所繼承，則必須以此行政廳為被告；如果不存在前面所說的這些作為適格被告的行政廳，則撤銷訴訟必須以該行政處理或裁決的事務所屬的國家或公共團體為被告。在修改時，對此作出了調(diào)整。

第11條規(guī)定：若作出行政處理或裁決的行政廳屬于國家或公共團體時，提起撤銷訴訟必須按照下述訴的區(qū)分以各自規(guī)定者為被告：(1)撤銷行政處理之訴為作出行政處理的行政廳所屬的國家或公共團體；(2)撤銷裁決之訴為作出裁決的行政廳所屬的國家或公共團體。

作出行政處理或裁決的行政廳不屬于國家或公共團體時，提起撤銷訴訟必須以該行政廳為被告。

二款規(guī)定應當作為被告的國家或公共團體，以及第2款規(guī)定應當作為被告的行政廳不存在時，提起撤銷訴訟必須以與該行政處理或裁決相關事務所屬的國家或公共團體為被告。”

2．擴大了抗告訴訟的管轄法院

以前，撤銷訴訟一般要向行政廳所在地的法院提起；有關不動產(chǎn)或者特定場所的行政處理或裁決的撤銷訴訟可以向該不動產(chǎn)或特定場所所在地法院提起，也可以向?qū)π姓幚砘虿脹Q做了有關處理的下級行政廳所在地法院提起。為了確保行政訴訟法院的專門性、有助于便利原告提訟，修改時，將抗告訴訟的管轄法院予以擴大。第12條第1款修改之后規(guī)定：“撤銷訴訟由被告的普通審判籍所在地的法院或作出行政處理或裁決的行政廳所在地的法院管轄。”修改之后在第11條中又增加了兩個條款。以國家或獨立行政法人或附表中的法人為被告的撤銷訴訟，也可以向原告的普通審判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起。向原告的普通審判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起上述撤銷訴訟，當基于事實或法律上的同一原因，與行政處理或裁決相關的抗告訴訟系屬于其他法院時，該特定管轄法院在考量當事人的住所或所在地、應當接受詢問的證人的住所、爭論點或證據(jù)的共同性等其他情事，認為適當時，可以依申請或依職權將訴訟的全部或一部移送到其他法院。

3．撤銷訴訟的期間的延長

原行政訴訟法第14條規(guī)定的撤銷訴訟的期間為自知道作出行政處理或裁決之日起3個月，且該期間為不變期間。修改后的行政訴訟法第14條規(guī)定，撤銷訴訟，自知道有行政處理或裁決之日起經(jīng)過6個月后不能提起，但有正當理由者除外；自行政處理或裁決之日起經(jīng)過1年后不能提起，但有正當理由者除外。

4．教示制度的創(chuàng)設

為了給行政處理的相對人提供有關依據(jù)撤銷訴訟，充分保證相對人獲得權利救濟的機會，行政訴訟法吸收了《行政不服審查法》的經(jīng)驗，在第46條中新設了教示制度。行政廳在作出可能被提起撤銷訴訟的行政處理或裁決時，對于該行政處理或裁決的相對人，必須以書面教示下列事項：(1)應作為與該行政處理或裁決相關的撤銷訴訟的被告者；(2)與該行政處理或裁決相關的撤銷訴訟的期間；(3)法律規(guī)定就該行政處理不經(jīng)過對審查請求的裁決就不能提起撤銷行政處理之訴時，該規(guī)定的意旨。法律規(guī)定針對行政處理的審查請求的裁決能夠提起撤銷訴訟的，行政廳作出該行政處理時，對該行政處理的相對人，必須以書面教示法律上的這一規(guī)定。行政廳在有關確認或形成當事人之間法律關系的行政處理或裁決中，根據(jù)法律規(guī)定，在作出能夠提起以該法律關系當事人一方為被告的訴訟的行政處理或裁決時，對于該行政處理或裁決的相對人，必須以書面教示下列事項：(1)應作為該訴訟的被告者；(2)該訴訟的期間。但如果行政廳口頭作出該行政處理時，不受上述限制。

(四)擴充了臨時救濟制度

1．緩和停止執(zhí)行要件

與批判停止執(zhí)行的要件過于嚴格相對應，為了使停止執(zhí)行制度更易于被國民利用，行政訴訟法這一次修改中緩和了停止執(zhí)行的要件，將其由“難以回復的損害”改為“重大的損害”(第25條第2款)。也就是說，現(xiàn)在法院根據(jù)申請停止執(zhí)行的要件包括撤銷訴訟已經(jīng)提起，不停止執(zhí)行將產(chǎn)生重大的損害而有必要予以停止。判斷是否產(chǎn)生重大的損害，修改后的行政訴訟法規(guī)定，要考慮損害恢復的困難程度、損害的性質(zhì)和程度，以及行政處理的內(nèi)容和性質(zhì)(第25條第3款)。

2．創(chuàng)設臨了時課與義務制度和臨時禁止制度

與課予義務訴訟法定化相伴隨，作為課予義務訴訟的臨時救濟制度，行政訴訟法創(chuàng)設了臨時課與義務制度，并作為行政訴訟法第37條之五的第一項。在已提起課予義務訴訟時，為避免由于不作出與課予義務訴訟相關的行政處理或裁決所產(chǎn)生的難以補償?shù)膿p害，而有緊急處置的必要的，并且有涉及本案的理由時，法院根據(jù)申請，可臨時命令行政機關應作出行政處理或裁決。

與禁止之訴法定化相伴隨，作為禁止之訴的臨時救濟制度，行政訴訟法創(chuàng)設了臨時禁止制度，并作為行政訴訟法第37條之五的第二項。已提起禁止之訴時，為避免由于作出與禁止之訴相關的行政處理或裁決所產(chǎn)生的難以補償?shù)膿p害，而有緊急處置必要的，并且有涉及本案件的理由時，法院根據(jù)申請，可臨時決定令行政機關不準作出該行政處理或裁決。

三、簡評日本《行政事件訴訟法》的修改

日本在四十多年之后對其行政訴訟法進行了一次比較大的實質(zhì)性的修改，這是日本行政法學理論積淀和法院判例推動的結(jié)果，也是日本政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展的一個體現(xiàn)。

日本修改行政訴訟法的過程是一個法律化的過程，它通過立法設置了相應的機構，推進整個立法的改革進程。而且，很重要的一點就是充分發(fā)揮了審議會的作用。沒有審議會的指明方向，沒有行政訴訟檢討會的多次研討，就不可能有最后的修改成果。雖然其整個過程民眾參與似乎不足，但是，各方面的專家、學者的作用是充分發(fā)揮了，也正是這些專門性人才的作用才保證了修改在很大程度上的成功。以立法來推進改革、以審議會來保證修改的質(zhì)量，這是值得我們借鑒的。

篇4

（一）禁令判決

禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機關所發(fā)出的特權命令，禁止它們的越權行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。禁令分為臨時禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權行為。

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認為適當，司法當局應有權在開庭前依照一方當事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權利持有人造成不可彌補的損害的情況下，或在有關證據(jù)顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴大，若不制止，將使權利人的權利被侵害范圍和程度加重，還有有關侵權證據(jù)可能丟失，所采取的一種應急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關放行的進口商品在內(nèi)的侵權商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權的有關證據(jù)。要有效地保護知識產(chǎn)權權利人的利益，關鍵是看能否防止侵權的發(fā)生，防止侵權的擴大，制止侵權的繼續(xù)，因此在知識產(chǎn)權行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經(jīng)把禁令制度引入知識產(chǎn)權的保護機制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險性的侵權行為，根據(jù)當事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權行為的命令。為了適應入世需要，加大我國對知識產(chǎn)權的保護力度，我國在新修訂的專利法、商標法、著作權法里增設了訴前停止侵權行為的臨時措施，這是一種防止侵權和阻止進一步侵權的救濟措施。

現(xiàn)行的專利法、商標法和著作權法等都明確規(guī)定了訴前責令停止侵權行為的措施。“訴前責令停止侵權行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時措施”是指如果侵權活動發(fā)生在即，司法當局有權采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發(fā)權的一種制止措施。永久禁令適用于侵權行為已經(jīng)開始而行為人沒有停止侵權行為的情況，臨時禁令可適用于即發(fā)侵權行為；永久禁令是法院經(jīng)實體審理、確認行為人的行為構成侵權之后判令行為人承擔的一種法律責任，無需當事人提供擔保，并可予以強制執(zhí)行。因此，臨時禁令對即發(fā)侵權的救濟有著特別重要的意義。

（二）中間判決

中間判決是相對于終局判決而言的。中間判決是指法院對于一個或者數(shù)個別的爭點（先決問題）作出判決，而非對于訴訟標的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當事人所主張的各種獨立的可導致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達到了可以作出判決的成熟時機，而訴訟尚未全部終結(jié)時，為了使訴訟程序和法律關系變得簡單明了，法院可以作出中間判決。

在行政訴訟中規(guī)定中間判決的實益主要表現(xiàn)在：第一，法院對于原告提起的關于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實體判決前提要件，均可以進行中間判決。在行政訴訟中，經(jīng)常要遇到關于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個重要概念。一個案件本身的判決，依賴于另外一個問題，后面的問題不構成訴訟的主要標的，但是決定判決的內(nèi)容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規(guī)定由有管轄權的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關系，在實踐中處理起來有相當?shù)碾y度。司法實務界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時捉襟見肘。第二，如果對訴訟請求的原因和數(shù)額均有爭議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標的要求確定數(shù)額的情況下，如果當事人對訴訟請求的原因以及數(shù)額均有爭議時，法院可以先作出請求原因正當?shù)闹虚g判決。

（三）舍棄、認諾判決

在民事訴訟中，由于當事人對于實體上的權利具有處分自由，反映在訴訟程序中對于訴訟標的也有處分的自由，是謂“處分權主義”。法院根據(jù)當事人的舍棄或者認諾，作出該當事人敗訴的判決。認諾是指被告對法院所作出的承認原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認諾情況下，被告的“認諾”是一種僅對法院的單方的意思表示，被告承認原告主張的訴訟理由或者訴訟請求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認訴訟請求權部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對法院的單方的意思表示，原告承認自己的訴訟請求無理由。認諾和舍棄在法律性質(zhì)上相同。

行政訴訟中是否允許認諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認為不應當允許認諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解；其次，在行政訴訟中的被告，對于行政職權并無處分權；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責任制度，這是認諾和舍棄的基礎條件，但在行政訴訟中，職權主義的強調(diào)以及被告負舉證責任等與民事訴訟有相當大的區(qū)別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認為，應當引入認諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規(guī)定不允許調(diào)解的制度，現(xiàn)在已經(jīng)證明是需要進一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認諾和舍棄已經(jīng)成為較為完善的制度，并為相關的行政訴訟法典規(guī)定；再次，在司法實踐中，通過原、被告之間的調(diào)解結(jié)案的行政案件并不在少數(shù)；最后，對于訴訟請求權的認諾和舍棄屬于當事人的法定權利。還有人認為，當事人并非對所有樣態(tài)的訴訟請求權均得予以處分，應當根據(jù)是否關涉國家利益、公共利益來判斷。如果當事人爭議的訴訟標的可以通過和解方式解決，依據(jù)該制度應當允許認諾和舍棄的存在。

筆者認為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質(zhì)多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當事人“得為處分”的情況下，完善認諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應包括以下情形：一是行政機關認識到被訴具體行政行為有違法或者不當?shù)蔫Υ谩㈠e誤以及情勢變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當事人有一定處分權的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機關針對平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補償）裁決；四是原具體行政行為所依據(jù)的事實或者法律關系，經(jīng)過法院依職權調(diào)查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關行政程序法得為和解的

情形；五是考慮到目前行政審判尚處于初創(chuàng)階段，對于一些具有較大社會影響而又違法的行政行為通過協(xié)調(diào)解決的行政案件，可以在嚴格審查的前提下，適當承認當事人就本案的處分權。

篇5

行政訴訟法實施20年來，其自身缺陷和不足也不斷顯現(xiàn)，使得行政訴訟與社會需要之間的落差越來越大，修改法律的必要性已經(jīng)在很多方面反映出來。主要表現(xiàn)在以人身權、財產(chǎn)權保護為軸心的制度設計將大部分主張其他權益者拒之門外，抑制了行政訴訟人權保障功能的發(fā)揮：具體行政行為之外的其他執(zhí)法方式被排除于受案范圍之外。使得行政訴訟的外部監(jiān)督作用還不能充分實現(xiàn)：行政相對人的訴權不能充分行使，制約了行政訴訟發(fā)揮官民矛盾調(diào)節(jié)器和減壓閥的作用：執(zhí)行不力導致訴訟權益無法最終實現(xiàn)等問題。科學發(fā)展觀告訴我們，以人為本是科學發(fā)展觀的核心，開展學習實踐科學發(fā)展觀活動目的就要使黨員干部受教育，科學發(fā)展上水平，人民群眾得實惠。體現(xiàn)在行政訴訟法的修改完善上，就是要切實保障原告訴權、切實保障程序公正、切實保障權益的實現(xiàn)。

一、切實保障原告的訴權

原告的訴權包括權、和解權和訴訟范圍等。現(xiàn)行行政訴訟法對原告行使權、和解權和訴訟范圍都有諸多限制。司法實踐表明，這些限制在某種程度上影響了行政訴訟制度的發(fā)展。也違背了一定的訴訟規(guī)律。原告應享有更大的權、調(diào)解權和訴訟范圍。

(一)擴大原告的權。原告的權包括原告資格和被告資格。行政訴訟法關于原告資格的規(guī)定比較寬泛，認為行政機關的行政行為侵犯自己的合法權益。都可以進行訴訟。因此擴大原告的權，主要在從有利于原告提訟的角度進一步簡化被告資格。

被告資格問題，為老百姓所不容易掌握，最高法院的司法解釋尤其增加了復雜程度。什么派出機關、派出機構，什么法律法規(guī)在授權組織、授權范圍內(nèi)授權范圍外的被告資格等等，五花八門。不一而足。原告費了很大的勁到法院，最后法院很簡單的說被告不適格，你告錯對象了，就給駁回了，這都增加了原告訴訟上的不方便，不符合以人為本的科學發(fā)展觀的要求。對此要有一個價值判斷，就是被告資格到底是用來做什么的，它解決什么問題。如果是為了方便原告的話，被告的確定越簡單越好。因為最終的責任可能都是一級政府去承擔，因此建議以確定一級政府作為被告為原則，不是本級政府序列的職能部門，則以其上級機關為被告，如垂直領導的海關，金融監(jiān)管局等。行政行為為省級政府或國務院所屬部門做出的。則以其本身為被告。

(二)賦予行政訴訟調(diào)解權。從行政訴訟不得調(diào)解的規(guī)定來看，其本意是為了防止行政機關放棄權力，損害公共利益。但行政訴訟不得調(diào)解。使得本來能夠通過調(diào)解解決的行政糾紛最終無法解決，出現(xiàn)很多“官了民不了”，法院判了，但是執(zhí)行不了。老百姓仍然不服，反復訴訟的情形。老百姓提起行政訴訟的目的在于救濟其合法權益，而且從社會效果看，協(xié)調(diào)往往比判決方式更好。從國外情況看，美國、德國、日本等國的行政訴訟制度中都有調(diào)解制度。行政訴訟中運用調(diào)解是大勢所趨，修改行政訴訟法時應當增加這一規(guī)定。至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

(三)擴大行政訴訟的受案范圍。行政訴訟法在受案范圍上，采取兩條標準。一個是人身權、財產(chǎn)權以及其他法律所保護的權利：一個是具體行政行為。只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。從而導致目前我國行政訴訟在受案范圍方面存在明顯不足，只能救濟人身權和財產(chǎn)權，不能救濟勞動權、受教育權等其他憲法規(guī)定的權利：只能具體行政行為，不能抽象行政行為：只能審查外部行政行為，不能審查內(nèi)部行政行為。現(xiàn)行法律規(guī)定的受案范圍過于狹窄，應當適當擴大。

按照法理，憲法所規(guī)定的任何一項權利都應該進入司法保護范圍，否則，這個權利就是空的。所以，在這個問題上，行政訴訟法的規(guī)定邏輯上是有問題的，也跟憲法的規(guī)定沒有有效的銜接。政治權利，憲法規(guī)定的其他權利，受教育權等等都應該屬于行政訴訟的保護范圍，公民只要認為行政機關的行政行為侵犯了憲法規(guī)定的自己的合法權益，都可以進行行政訴訟。

對于抽象行政行為，一方面允許較高層次的抽象行政行為的存在而不被納入司法審查的范圍，以維護法律的權威，進而維護社會秩序的穩(wěn)定性。另一方面，對于一些較低層次的抽象行政行為則需納入司法審查的范圍。以維護法律的統(tǒng)一。維護行政相對人的權益。從當前我國的現(xiàn)實性、可行性考慮。可以先把把規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入行政訴訟的范圍。

關于行政機關對工作人員的獎懲任免決定等內(nèi)部行政行為，很多國家規(guī)定，行政機關對工作人員的獎懲任免決定以及其他的人事處分、人事處理決定，只要是一個法律爭議，就會納入行政訴訟的受案范圍。我們應當吸收國際上一些好的做法，將此類事項納入行政訴訟范圍。

關于行政機關的最終裁決行為，《行政訴訟法》規(guī)定得比較窄，沒有規(guī)定行政法規(guī)，只規(guī)定了法律。后來在行政復議法里擴大了這個最終裁決的范圍，把原來的商標專利法里面的最終裁決行為取消以后，又在復議法里增加了幾類最終裁決行為。按照法治的基本原則，司法救濟是公眾權益保護的最后一道屏障，應當堅持司法的最終救濟。只要公眾愿意，任何人都不能剝奪其尋求司法救濟的終極權利。

二、切實保障程序公正

確立了原告的訴權，原告還只是有了維護自己權益的可能性或進入了門檻，權益能否得到正當維護，程序公正十分重要。切實保障程序公正，就要改革立案、期限、期間的停止執(zhí)行等行政訴訟程序

(一)改革立案程序。在階段，立案程序十分關鍵。從行政訴訟法實施的效果來看，這是被告最容易守住的一個環(huán)節(jié)，也是原告最難突破的一個環(huán)節(jié)。只要你這個案件立上了，就可以松一大口氣。如果在這個階段，被法院裁定不予立案，或者根本就不受理，那這個官司等于沒有進入程序。因此，如何保證所有糾紛都能夠有效地順利地進入法院，受到法院裁判，這是非常重要的制度設計和安排。目前司法解釋對此有些規(guī)定。

如基層法院不受理，你可以到上級法院，上級法院可以指定基層法院受理等等。但實踐操作中還不夠。還需要進一步集思廣益，設計出能夠使原告、被告、法院都能夠接受，都無法逃脫的這樣一種立案的職責和義務。

(二)明確期限。行政訴訟法規(guī)定，期限是3個月，但是它的期限起點非常特殊，是從最早知道具體行政行為之日起算。后來最高法院的司法解釋，把這個問題復雜化了，規(guī)定了1年，后來延長到1年零三個月。后來到2年、5年、10年，而且起算點也不一樣。這是現(xiàn)實生活中老百姓感觸比較深的，因為法院常常都以原告超過期限為由。駁回，成了一個老百姓過不了的鬼門關。建議參照民法通則關于時效的規(guī)定，從知道或者應當知道權利受到侵害之日起。從主觀訴訟的角度來講，不管行政行為做沒做出。不管行政行為是以什么形式做出的，也不管行政行為有沒有送達，有沒有交代訴權訴期，只要知道或應當知道你的權利受到侵害，就應該起算它的期限。這個規(guī)定，3個月太短，但2年也過長，1年比較合適。

(三)訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行。現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟期間，具體行政行為不停止執(zhí)行。這既是理論性的問題，也是個實踐性的問題。分析其利弊得失，停止執(zhí)行比不停止執(zhí)行好。支持不停止執(zhí)行者認為，國家行政權的行使具有公定力、連續(xù)性和公益性。從整個國家行政權力的行使看，這是毋庸置疑的，但具體到每一個案件，則行政相對方的權利維護更具重要性，個人權利的恢復比國家在其中損失的恢復要難得多，國家完全可以采取其他措施來防止。

三、切實保障權益的實現(xiàn)

訴權和程序的保障，為行政相對方的權益救濟提供了可能，但要使這種可能變?yōu)楝F(xiàn)實，還需要加大執(zhí)行力度，在行政訴訟法里，明確規(guī)定被告敗訴之后有效的執(zhí)行措施，切實保障權益的實現(xiàn)。當前，被告敗訴之后執(zhí)行起來難度相當大，比如返還財產(chǎn)，金錢給付方面的執(zhí)行義務，行政機關拒絕執(zhí)行，法院又不敢封門，又不敢凍結(jié)，就執(zhí)行不了。再比如說，限制人身自由，法院判決把人放回來，它就是不放。在這種情況下，如果執(zhí)行不力，或者任由執(zhí)行現(xiàn)狀繼續(xù)發(fā)展下去，不僅行政專橫、藐視權威的意識會越來越強，法院權威會日漸失去，而且，老百姓打了多年法律官司，都是法律白條，這對老百姓的司法信心，是毀滅性的打擊。應當修改法律，賦予法院足夠的強制手段。

一是罰款，這是國際上保障判決執(zhí)行的主要強制措施。對象既可以是行政機關，也可以包括該行政機關負責人。尤其要加強對法定代表人的罰款，因為罰機關沒人心疼，就是罰法定代表人。拒不執(zhí)行1天，罰法定代表人若干款項，這不是我們的獨創(chuàng)，有些國家確實有這樣的做法。

篇6

[關鍵詞]行政訴訟；權利；權力；平衡

一、權力與權利概述

權利是法律上的概念，權力是政治上的概念。權力與權利看似是法律與政治上的兩種不同的概念，但由于它們的組成都有“權”字，把兩者聯(lián)系起來，使其在某些方面又密不可分。在行政訴訟中，行政權力的性質(zhì)表明《行政訴訟法》上的權力與權利是一種十分特別的關系，它們不僅不是平等的關系，而且是相互排斥、相互博弈的關系。

二、通過權力與權利的關系解析新《行政訴訟法》

隨著文藝復興與資產(chǎn)階級革命的發(fā)展，近現(xiàn)代公民的權利意識逐漸蘇醒并蓬勃發(fā)展，權利與權力之間的天平得到一定平衡。

（一）通過權力與權利的區(qū)別解析新《行政訴訟法》

1.權力與權利的主體范圍權利的主體范圍是不特定且廣泛的。就公民權利而言，權利的主體是自然人、法人及其他組織，是某種利益的實質(zhì)主體，任何公民都有權享有。而權力的主體范圍是特定的，是由法律所明文規(guī)定的。就行政權力來說，其主體限于國家機關及其工作人員或者國家機關授權的組織，他們是某種利益的形式主體，不是任何人都可以享有權力的。正因此，權力主體在利益驅(qū)使下很容易濫用權力，，所以新《行政訴訟法》在平衡公民權利與行政權力的同時，對于行政權力主體作了相關的限制，如行政主體不得干擾、妨礙法院受理行政案件，被訴行政主體應當派員出庭應訴等規(guī)定，從法律的角度抑制行政權力的惡意膨脹，達到公民權利與行政權力的有效共鳴，使行政訴訟中雙方當事人的訴權都能得到相對公平公正的行使。2.權力與權利的內(nèi)容權利的內(nèi)容廣泛，涉及社會生活的方方面面，如政治、經(jīng)濟、文化等，并不僅僅局限于法律規(guī)定，相比較舊法而言，首先，新《行政訴訟法》的某些法條也反映了公民權利內(nèi)容的變動，這意味著《行政訴訟法》不僅限于保護公民的人身、財產(chǎn)權，如果公民的知情、監(jiān)督、受教育等正當權利受到侵害時，行政當事人可以請求行政機關予以保護。其次，新《行政訴訟法》進一步擴大可列舉的具體行政行為的范圍，使得法院的受案范圍和公民在訴訟中的維權范圍進一步擴大，從而擴大了公民在新《行政訴訟法》中訴訟權利的內(nèi)容，為公民行使訴訟權利提供了更為有利的保障。權力的內(nèi)容是有限的，嚴格以法之明文規(guī)定為限，對權力進行的擴大解釋以及類推解釋都是不被認可的，只可依據(jù)法律行使權力，不可逾越法定范圍，否則即構成侵權。因此，對于行政權力，新《行政訴訟法》也作了相關的限制，盡可能地做到公平公正地解決案件，讓權力的運行更加公開透明。3.權力與權利體現(xiàn)的關系權利是一種平等關系中的自由和利益。《行政訴訟法》在修改時也體現(xiàn)了這一點，受案范圍的擴大以及期限的延長等規(guī)定無不在表達新《行政訴訟法》支持公民自由地行使訴權，規(guī)定行政機關不得干預、阻礙法院立案也反映出一種平等關系中的自由與利益，有利于公民訴權健康、平等地行使。權力是縱向服從關系中的一種影響力和支配力，它表現(xiàn)出行政機關上下級之間服從與管理的關系，為了制約這種影響力與支配力，《行政訴訟法》在修改時提出了可跨區(qū)域管轄，有力地克服行政訴訟中地方化的傾向，緊接著還提出了對具體行政行為的正當性進行審查，有利于完善行政訴訟的審理機制，適應當前社會的發(fā)展趨勢，充分滿足當事人的要求。

（二）通過權利與權力的聯(lián)系解析新《行政訴訟法》

關于權力與權利誰來源于誰的問題上，在學術界一直存在爭議。但通說認為其實在權力誕生之前，權利就已初具雛形。正如卓澤淵教授在《法治國家論》中談到：“任何國家權力無不是以民眾權力（權利）讓渡和公眾認可為前提的”。由此可見，權力來源于權利，無權利就無權力。權利的來源可以追溯到氏族部落之前，彼時，權利就已經(jīng)誕生，主要遍布于人們內(nèi)部生產(chǎn)生活的各個環(huán)節(jié)中。只是當時權利和義務是渾然一體的，沒有進行分離，也無法分離，且主要以義務為主導。而權力則與之相反，在氏族部落時代之前，權力是不復存在的。在此狀況下，為防止社會秩序進一步紊亂和出于保護弱勢群體的目的，就必須產(chǎn)生一種公共權力來維護當時的社會秩序，保護弱勢群體，使權利得到保障，這就是最初的行政法典與行政訴訟法典誕生的原因。

三、新《行政訴訟法》對權力與權利均衡的意義

正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗，而人類文明的進步需要公權力來維護公民的公共利益。”對此，只能通過制約行政權力來達到所謂的均衡。下面通過對新《行政訴訟法》的分析探討來揭示新《行政訴訟法》的意義所在。

（一）完善程序

2015年以前，合肥各級法院受理的行政案件呈逐年上升趨勢，但是立案率卻呈現(xiàn)逐年遞減的趨勢，譽訛因此，《行政訴訟法》在修改時提出了立案登記制。首先，不管行政案件最終是否通過審查得以立案成功，法院的工作人員都必須對當事人的案件進行登記，能當場決定立案的，當場給出通知，不能當場審查完畢的，要出具書面憑證，于一定期限內(nèi)給予答復，切實做到有案必立，極大地方便了群眾訴訟，提高了訴訟效率。其次，立案登記制十分高效便捷，據(jù)統(tǒng)計，新《行政訴訟法》開始實行的3個月內(nèi)，安徽省各法院共登記立案128281件，與往年相比增長19.7%，當場的立案率高達96.9%，顯著高于全國法院的當場平均登記立案率，并且立案登記制的實行減少了對原告的阻礙，有利于保障當事人平等地行使訴權。

（二）保障審理公正

與民事訴訟、刑事訴訟相比較，行政訴訟受地方因素影響最大。在行政訴訟中，行政機關為了自身利益，批紅頭文件、打招呼等現(xiàn)象屢見不鮮。這次《行政訴訟法》修定時提出可跨區(qū)域管轄的制度從某種程度上可以解決法院的“地方化”問題對行政案件審判造成的干擾與妨礙，給行政案件得以公正公平審判注入了新的活力。除此之外，從總體上看,2010年-2014年，全國各級法院共判決行政機關敗訴案件5.9萬件，敗訴率僅9.1%，這說明行政機關的敗訴率在下降，執(zhí)法的水平在不斷上升，出錯率在不斷降低，但與之相反的是“告官不見官”的情況仍層出不窮。對此，《行政訴訟法》提出行政首長出庭制，把行政主體派員出庭應訴上升到法律的層面，給予其高度重視，這不僅貫徹了《行政法》的基本原則中的當事人訴訟地位平等原則，還有利于緩解“民”與“官”之間的矛盾，讓雙方當事人能更為冷靜合理地解決案件，更是有效地控制了行政權力的肆意膨脹。

（三）注重《行政訴訟法》的解紛功能

行政訴訟有三大功能，即監(jiān)督行政主體合法合理行政、保護行政當事人合法權益和解決行政爭議，簡言之，就是監(jiān)督功能、救濟功能、解紛功能。譾訛相比較監(jiān)督與救濟的功能而言，解紛功能的運用顯得較弱。對此，修改后的《行政訴訟法》在立法目的中增加了“解決行政爭議”的規(guī)定，著重強調(diào)《行政訴訟法》的解紛功能，從司法審判與監(jiān)督的廣度和深度出發(fā)，完善行政爭議的處理程序，對于行政爭議的解決不再僅僅關注案件了結(jié)即可，而是擴大至使整個案件有個圓滿的結(jié)局，這樣有利于現(xiàn)代司法審查理念在行政法官心中萌芽和生長，促進行政審判制度回歸良性發(fā)展的道路上。

四、結(jié)語

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行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了其合法權益，依法向具有復議權的機關申請，由復議機關依照法定程序?qū)σ馉幾h的具體行政行為的合法性與適當性進行審查并作出裁決的法律制度。行政訴訟是規(guī)范行政訴訟活動、調(diào)整行政訴訟關系的法律規(guī)范的總稱，其主要目的是保護公民、法人或者其他組織的合法權益。兩者在許多方面有著緊密聯(lián)系，其共同屬性在于：首先是救濟性。即對因行政機關的違法或者不當行為以及其他公權力的行使對公民的權利或者利益所造成的侵害進行救濟，其最終的出發(fā)點和落腳點都是對公民權利的有效救濟;其次是監(jiān)督和控權。即對行政機關來說，這兩種制度是對其行政行為合法性和合理性的有效和有力的監(jiān)督方式。

二、我國目前的《行政復議法》和《行政訴訟法》的銜接模式

1.自由選擇模式

我國現(xiàn)行的行政訴訟法中有相關規(guī)定：對于人民法院應該受理的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向復議機關申請復議，對復議決定不服的，則可以再向人民法院提起訴訟。相關人員也可以直接向人民法院提起訴訟。而法律法規(guī)規(guī)定需要先向行政部門提起復議，對復議結(jié)果不滿意的，再交由人民法院來處理，這個過程需要嚴格遵守法律、法規(guī)的規(guī)定。從目前來看，這是我國最為直接和有效地將《行政復議法》和《行政訴訟法》進行立法銜接的方式。即自己選擇交由行政機關或是人民法院。

2.行政復議前置型

行政復議前置型，是指當事人如果對行政行為不滿意，需要先向復議機關提起復議，由復議機關解決，如果對結(jié)果仍然不滿，才能向人民法院提起訴訟。在這種立法銜接方式中，行政復議就屬于行政訴訟的前置階段和必須經(jīng)過的程序，這種設置由于對行政部門內(nèi)部的監(jiān)督管理有利，使其能夠發(fā)現(xiàn)到自身的錯誤，并有利于相關權利的行使，進一步解決了行政糾紛中的各類復雜問題，提高行政部門的專業(yè)技術和知識，降低了人民法院的工作量，減輕了人民法院的負擔，具有一定的科學性。但同時這種方式也有一定的問題：受審時間較長，不利于及時的保護當事人的合法權益，且行政機關自身的監(jiān)管機制會受到質(zhì)疑。

3.終局型

終局型可以分為兩類，即自由選擇型和行政復議型。在行政復議終局型中，如果當事人對行政審理結(jié)果不滿，那么可以向復議機關申請重新受理，復議機關的審理為最終的結(jié)果，即使當事人不滿意，也不能再向人民法院提出訴訟。而行政復議終局型由于受到其他因素的影響，如行政復議法和行政訴訟法的脫節(jié)，使得行政復議終局型表現(xiàn)為：省級政府的復議決定;人民政府做出的針對禁止游行、示威的復議決定;復議機關對不當行政行為做出的復議決定;以及復議機關對其他不當行為做出的復議決定。而自由選擇終局型則是當事人對行政機關的審理結(jié)果不滿，可以選擇向復議機關提出訴訟，也可以直接向人民法院提起訴訟，但無論選擇的是復議機關還是人民法院，那么受審的結(jié)果都將是最終的結(jié)果。

三、我國行政復議與行政訴訟銜接存在的問題分析

首先，二者設置的標準有明顯差異，由于行政管理相對人在行使行政救濟權時和行政復議與行政訴訟方面的銜接關系具有直接聯(lián)系，而二者對于救濟權的行使與實現(xiàn)起決定性因素，這在我國行政訴訟立法別進行了說明。但當前我國行政訴訟法中對于行政復議與行政訴訟銜接問題存在一定的偏差，比較明顯的如當事人對于救濟權的行使要求受到單行的法律、法規(guī)的完全限制，對于不同當事人行使依據(jù)具有無規(guī)律性。另一方面，行政復議與行政訴訟的銜接所具有的聯(lián)系性也顯得較為混亂，由于受限于法律法規(guī)的約束，不同法律法規(guī)的銜接方式不同，即使是同一類型的法律、法規(guī)在同一層面的銜接關系也有所不同，在不同行政機關采用同一部法律的同一條款時，其銜接規(guī)律也有著明顯的不同。其次，行政復議與行政訴訟缺乏相對的獨立性，從本質(zhì)上說，行政復議與行政訴訟是存在于同一層面的兩種不同救濟制度，行政復議的范圍主要控制在行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，其主要監(jiān)督方式需要行政管理系統(tǒng)自律或?qū)嵭凶晕冶O(jiān)管，無外力審查監(jiān)管介入。而行政訴訟的本質(zhì)是建立在司法基礎上以司法權對行政權進行監(jiān)督監(jiān)管，其行政約束力主要依靠司法管理從外介入，屬于外部監(jiān)管方式。可以說二者在行政救濟方面相互獨立，具有各自的行政執(zhí)行與監(jiān)督方法，但就我國當前行政復議終局模式在建立司法審查最終裁決方面存在一定的脫節(jié)，因而會造成行政權力與司法權出現(xiàn)矛盾情況。最后，行政復議與行政訴訟存在正當性不足，二者在行政權力的行使過程中會出現(xiàn)矛盾，雖然行政復議與行政訴訟在本質(zhì)上同屬于救濟性行政范圍，但其銜接關系卻直接表現(xiàn)出當前行政復議與行政訴訟在司法方面的不協(xié)調(diào)性。在對當事人進行行政復議與行政訴訟問題銜接的過程中，如果其行政或法律環(huán)節(jié)設計不當，就極可能造成行政權力背離司法意志，使得行政訴訟體系產(chǎn)生混亂，從而動搖司法權對于當事人救濟所具有的權威性。

四、對于當前我國行政復議與行政訴訟銜接模式的重構

1.以自由選擇模式推進行政復議與行政訴訟合理銜接

無論是行政復議還是行政訴訟，其根本目的都在于對當事人應有的合法權益做出保障。在對二者銜接關系的重構方面應當主要思考當事人在對其權益做出選擇中的理性成分，從而有效避免過多的行政干預對于當事人理性選擇方面造成的影響。在行政復議階段，應當大力推行選擇模式不受限的行政方法，其行使救濟權利應當交給行政管理相對人充分考慮和做出選擇。當前時期在法律與社會文明不斷健全的階段，特別是突出以人為本的法治意識，充分尊重當事人在司法中的主要地位。就我國當前的社會水平而言，當事人在在行使行政救濟權利的同時，必須嚴格遵守法律法規(guī)，避免行政復議以行政權力強加于法律之上，只有使當事人做出自由選擇，以理性去思考和認識，才能夠充分表現(xiàn)出行政復議與行政訴訟應有的法律本質(zhì)。

2.復議前置模式的設定

行政復議前置模式能夠有效減輕法院的判決負擔，使行政救濟程序順利開展，從而符合法律規(guī)定的行政權使用規(guī)范，當前形勢下行政復議在庭審與救濟權行使過程中都會遇到阻礙，其基本功能難以正常發(fā)揮，因此必須有效減少單行法律法規(guī)對于行政復議前置所造成的影響。同時，對于一些專業(yè)性強的案件審理工作，通過行政復議前置能夠更好地發(fā)揮辦案機關的專業(yè)特長與技術優(yōu)勢。

3.將行政復議終局模式取消

因為相對人選擇的行政復議終局情形或是事實中現(xiàn)存的行政復議終局都違反了司法最終原則，對公民的合法權益維護是無益的。特別是當我國進入WTO 后，若是不對其進行適當?shù)男拚憧赡芘cWTO 爭端解決的相關機制出現(xiàn)矛盾，同時也違背了我國入世以來的相關承諾。所以，盡快取消行政復議終局的規(guī)定勢在必行，促使司法力量得以充分進入公民合法權益維護以及行政糾紛中，維持司法在法治社會中的主導地位。

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(內(nèi)部資料、更新至2020年7月試題、涵蓋期末考試中95%以上的原題及答案)

公務員：是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。

行政處罰：是行政主體對違反行政法律規(guī)范的公民、法人或其他組織給予制裁的具體行政行為。

行政法：是調(diào)整行政權被行使過程中所產(chǎn)生的社會關系以及對行政權進行規(guī)范和控制的法律規(guī)范總稱。

行政法律關系：是指為行政法所調(diào)整和規(guī)定的，具有行政法上權利義務內(nèi)容的各種社會關系。

行政法律事實：是指由行政法律規(guī)范所規(guī)定的能夠引起行政法律關系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象或事實。

行政行為：是指行政主體行使行政職權，作出的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為。

行政合同：是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為了實現(xiàn)行政管理的目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權利與義務的協(xié)議。

行政機關：是指依照憲法和有關法律的規(guī)定，行使國家權力、組織管理國家行政事務的機關。

行政立法：是指國家行政機關依照法定的權限和程序，制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。

行政迫償：是指行政賠償義務機關代表國家向行政賠償請求人支付賠償費用后，依法責令有故意或重大過失的組織和個人承擔部分或全部賠償費用的法律制度。

行政強制：是指行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的，保障行政管理的順利進行，對行政相對方的人身及財產(chǎn)采取的強制性的具體行政行為的總稱。

行政違法：是指行政主體及其執(zhí)行公務的人員，在行政管理過程中，違反行政法律規(guī)范的行為。

行政相對方：是指在行政法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，其權益受行政主體的行政行為影響的個人或組織。

行政許可：是指行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權利的一種具體行政行為。

行政責任：是指行政主體及其執(zhí)行公務的人員因違法或者行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。

行政職權：是國家行政權的表現(xiàn)形式，是行政主體實施國家行政管理活動的權能。

行政指導：是指行政機關在其所管轄的事務范圍內(nèi)，根據(jù)國家的法律、法規(guī)和政策，針對特定的公民、法人和其他組織，采取非強制的手段，取得行政相對方的同意和協(xié)助，有效的實現(xiàn)一定的行政目的、主動的管理的行為。

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[關鍵詞]個人利益；沖突；公權力

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）03-113-01

2004年3月14日我國通過的憲法修正案明確將“國家尊重和保障人權”載入憲法，從而使我國憲法進一步確立了基本人權保護原則，在我國當代人權保護史上具有極其重要的意義，同時，對于在行政訴訟法中進一步擴大了受案范圍、從行政訴訟的源頭上完善保護公民基本權利的機制也將具有非常重要的指導意義，

從受侵犯的權利看，我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于人身權和財產(chǎn)權，其他權利諸如平等權、隱私權、知情權、環(huán)境權等從現(xiàn)行法律來看在受到行政機關侵犯時無法得到救濟。其次，從可訴看，《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定行政相對人只能針對具體行政行為，對抽象行政行為不得提訟。雖然最高人民法院于1999年11月24日通過的《關于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》在受案范圍方面對人權保障有進步意義。但在司法實踐中，行政相對人卻很難對抽象行政行為提訟。從人權保障的角度而言，任何對憲法所承認的權利或自由的侵犯行為，當然包括抽象行政行為都應有得到司法補救的可能性。

一、行政訴訟與人權保障之概念

在中國，盡管實質(zhì)意義上的有關行政訴訟的立法構想可以追溯至清朝末年，但是，從詞語表達的起源來看，“行政”和“訴訟”合為一體的正式表述最早可見于1912年3月頒布的《》（第49條）。在1989年4月《中華人民共和國行政訴訟法》頒布之前，法律上并沒有對行政訴訟的基本屬性加以界定，所以人們對什么是行政訴訟存在著不同的觀點。司法部統(tǒng)編教材的觀點在我國行政法學界較具代表性，表述為：公民、法人或者其他組織在認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯自己的合法權益時，依法向法院請求司法保護，并由法院對行政行為進行審查和裁判的一種訴訟活動。

二、相關的完善措施

針對上述問題，應在修訂新的《行政訴訟法》時作如下修改完善：

第一、適應公民權利日益擴大和豐富的需要，適度擴大行政訴訟案件的受案范圍。如前所述，現(xiàn)行《行政訴訟法》對于受案范圍的限制不利于保障當事人的人權，行政訴訟受案范圍的擴大實屬必要。具體說來，應做到以下幾點：首先，除法律明確規(guī)定不得提起行政訴訟的之外，行政相對人其他任何由憲法確認的權利受到行政機關的侵害，都應當屬于行政訴訟的受案范圍。其次，明確規(guī)定抽象行政行為的可訴性，應是行政訴訟制度完善的應有之意。當然，不能將所有的抽象行政行為都納入法院司法審查范圍之內(nèi)。國務院和地方各級行政機關行政立法行為應排除在外。

篇10

形考任務5

案例分析題

題目1

案例一：

案情介紹：原告：劉某、王某、張某、馬某。被告：某市煤礦技工學校。劉某、王某、張某和馬某是某市煤礦技工學校的學生，王某和張某在2006年4月30日的數(shù)學考試中有抄紙條作弊的行為，劉某和馬某在5月2日的電子技術和機械基礎科目考試中有抄紙條作弊的行為。2006年5月3日，某市煤礦技工學校根據(jù)勞動部頒發(fā)的《技工學校學生學籍管理規(guī)定》第二十七條、第二十八條的規(guī)定作出處理決定，對該四名同學作出了責令退學、注銷學籍的處理。劉某等四人不服，依法向某區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院撤銷被告的處分決定，恢復四人的學籍。在法庭審理中，劉某等四原告訴稱：學校作出的開除學籍的處分過重，侵犯了未成年學生受教育的合法權益，且處理決定程序違法，故請求法院撤銷被告的處分決定，恢復四人的學籍。被告某市煤礦技工學校辯稱：學校對劉某等人作出的決定屬于學校的內(nèi)部管理行為，技工學校不屬于國家行政機關，原告無權提起行政訴訟，故請求法院依法駁回四原告的起訴。

《技工學校學生學籍管理規(guī)定》第二十七條：對于違反紀律和犯錯誤的學生，學校應進行批評教育，情節(jié)嚴重或?qū)医滩桓恼撸山o予警告、嚴重警告、記過、留校察看、責令退學或開除學籍等紀律處分。第二十八條：處分學生必須經(jīng)過校務會議討論，校長批準執(zhí)行，其中責令退學和開除學籍處分，需報學校主管部門批準并報勞動部門備案。

問題：

1.什么是行政主體？

2.結(jié)合本案分析被告某市煤礦技工學校是否具有行政主體資格？

3.分析本案，你認為本案原告的訴訟請求法院能否支持？

答：

1行政主體是：具有行政權力的機關。如本案當中的技工學校學

2有,因為學校可以決定是否發(fā)畢業(yè)證，所以是行政主體。

3能,學校是行政機關（在上面已經(jīng)說明），學校程序非法，沒有需報學校主管部門批準并報勞動部門備案。所以原告的請求應該支持。

題目2

案例三：

案情介紹：李某系從事飲食業(yè)的個體工商戶，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未經(jīng)有關部門進行

檢驗。這一行為被某工商局查獲。根據(jù)個體飲食業(yè)監(jiān)督管理的有關規(guī)定，對此類違法行為，應予以警告、沒收違禁食品和違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，可責令停業(yè)整頓或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。在工商局查獲前李某出售蛋糕共獲利800元。根據(jù)上述有關規(guī)定，工商局沒收了李某尚未出售的蛋糕，沒收其違法所得800元，并且工商局認為李某曾因故意傷害罪而被判刑3年，一年前剛出獄，因此要重罰，又處以李某2000元的罰款。

問題：

1.工商局對李某的違法行為進行的行政處罰是否合法？

2.工商局對李某的違法行為進行的行政處罰是否合理？

3.你認為本案應如何處理？

答：工商所的行政處罰行為是合法的，但不合理，違背了行政合理性的原則。主要表現(xiàn)在對李某的罰款行為上。本案中，根據(jù)法定的罰款幅度的規(guī)定，工商所對李某處以2000元的罰款屬于法定的幅度內(nèi)，其行為沒有超越法律，不與法律相抵觸。但工商所在法定幅度內(nèi)的自由裁量權行使恰當，對李某進行2000罰款，處以其違法事實情節(jié)等為據(jù)外，于一種不正當?shù)目紤]而做出的行政處罰行為，違背了行政合理性原則的要求，是不合理的行為。

題目3

案例二：

案情介紹：在2003年10月15日，A縣政府根據(jù)《發(fā)展A縣經(jīng)濟的實施規(guī)劃》，以其他規(guī)范性文件的形式作出了一項《關于對A縣幾家工業(yè)企業(yè)進行調(diào)整的措施》的決定，其中決定將屬于集體所有制的A縣機床附件廠與屬于國有企業(yè)的A縣機械廠合并為A縣機械總廠。A縣機床附件廠不服縣政府的這一決定，認為合并決定事先未征得他們的同意，侵犯了企業(yè)的自營自主權，遂向A縣法院提起行政訴訟。A縣政府有關領導得知這一情況后立即告訴縣法院，這一合并決定是為了改革和發(fā)展A縣經(jīng)濟、解決縣機械廠的經(jīng)濟困難作出的，縣機床附件廠應當顧全大局，服從縣政府的決定，同時，縣政府要求縣法院應與縣政府態(tài)度一致，維持縣政府的改革措施，對縣機床附件廠的起訴不予以受理。

問題：

1.分析A縣政府的《關于對A縣幾家工業(yè)企業(yè)進行調(diào)整的措施》的性質(zhì)是什么？為什么？

2.你認為A縣法院是否有權受理此案？

3.你認為A縣法院是否必須服從縣政府的意見？

答：

1、A縣政府的《關于對A縣幾家工業(yè)企業(yè)進行調(diào)整的措施》的性質(zhì)是其他規(guī)范性文件或紅

頭文件。

2、A縣法院有權受理此案。因為A縣政府的文件面向企業(yè)是特定對象，是具體行政行為，且該具體行政行為侵犯了企業(yè)的經(jīng)營自主權，屬于行政訴訟受案范圍。

3、A縣法院無須服從縣政府的意見。因為作為國家審判機關的縣法院，有獨立行使行政案件審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

題目4

案例四：

案情介紹

某年9月，張某因家庭住房困難，在征得街道居民委員會同意后，即在某街道路邊修建了總面積為32平方米住房兩間，并于建成后遷入居住。經(jīng)群眾反映，某區(qū)政府規(guī)劃科發(fā)現(xiàn)問題，隨即派員赴現(xiàn)場了解核實情況，其間與王某發(fā)生爭執(zhí)。同年10月，區(qū)規(guī)劃科以自己的名義，依照某市《城市建設規(guī)劃條例》這一地方性法規(guī)作出限期15日拆除違章建筑的通知書，同時依法處以300元罰款。

張某不服該處罰，起訴至區(qū)人民法院，請求予以撤銷，其理由是：（1）確有困難，且他人也有違章行為，為何單罰我一人；(2)區(qū)規(guī)劃科無權處理此事。區(qū)法院依法受理了此案。

經(jīng)審理，區(qū)法院認為：(1)街道居委會屬于城市群眾自治性組織，不是行政機關，更不是具有規(guī)劃管理職權的機關，因此街道居委會的“同意”無效；(2)張某起訴理由第1條不成立，公民不應以任何理由違反國家法律、法規(guī)；(3)區(qū)規(guī)劃科對案件的處理雖然正確，但區(qū)規(guī)劃科無行政主體資格，無權以自己的名義對王某違章建筑行為作出處罰決定。

因此區(qū)法院依法作出判決，撤銷了區(qū)規(guī)劃科的行政處罰決定。區(qū)規(guī)劃科對一審判決不服，上訴至市中級人民法院，其理由是該科具有行政主體資格，因為區(qū)政府第29號文件曾授權區(qū)規(guī)劃科有權依法對亂占地建房的當事者予以處罰。

問題

1．區(qū)規(guī)劃科是否具備行政主體資格是本案的焦點，你認為它具備行政主體資格嗎?為什么?

2．對區(qū)政府的授權行為應如何看待?

答：

1、區(qū)規(guī)劃科不具備行政主題資格。區(qū)規(guī)劃只是該區(qū)城市規(guī)劃管理局的一個職能機構，不具備法人資格，不是獨立的行政機關，沒有以自己名義作出具體行政行為的行為能力，故其行為沒有法律效力。

2、區(qū)政府的授權行為，沒有法律依據(jù)。

題目5

案例五：

案情簡介：1986年7月18日，趙C出生于江西省鷹潭市月湖區(qū)，出生后用“趙C”進行戶籍登記。

2005年，用“趙C”申請第一代身份證，當年6月16日月湖公安分局簽發(fā)了身份證。2006年8月份，當趙C到月湖公安分局江邊派出所換發(fā)第二代身份證時，卻被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后來到月湖公安分局戶政科了解，“趙C”的姓名進不了公安部戶籍網(wǎng)絡程序，被建議改名。2007年7月6日，趙C向鷹潭市公安局申請，要求繼續(xù)使用“趙C”姓名。同年11月9日，鷹潭市公安局作出批復，要求趙C改名。依據(jù)是公安部《姓名登記條例（初稿）》有規(guī)定，已簡化的繁體字、已淘汰的異體字、外國文字、漢語拼音、阿拉伯數(shù)字等字樣不能用。

為了捍衛(wèi)自己的姓名權，趙C在2008年1月8日，到法院起訴鷹潭市公安局月湖分局。一審法院責令被告鷹潭市公安局月湖分局允許趙C以‘趙C’為姓名換發(fā)第二代居民身份證。鷹潭市公安局月湖分局不服，提起上訴。二審法庭審理圍繞

“C”是不是數(shù)字符號；取名“C”是否損害社會管理秩序；公安局拒絕換二代身份證是否合法展開辯論。

最后，在法院的反復協(xié)調(diào)下，當事雙方在庭外都表示愿意妥協(xié)，雙方最后達成和解。法院對“趙C姓名權”官司當庭作出二審裁定，裁定撤銷鷹潭市月湖區(qū)人民法院一審判決；趙C將用規(guī)范漢字更改名字，鷹潭市月湖區(qū)公安分局將免費為趙C辦理更名手續(xù)。

問題：

1.《姓名登記條例（初稿）》能否作為公安局作出批復的依據(jù)？為什么？（8分）

2.說說你對本案的看法。（要求字數(shù)不少于100字）（12分）

答：