導語：如何才能寫好一篇民法學，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

 

“民法學”是法學專業的專業必修課，是法學本科教學的主干課，也是基礎課，在法學學科中具有十分重要的地位。在憲法中，有關財產權利和經濟制度的基本規定，實際上要在民法中才能得以具體化;在刑法中，由于目前有關財產的犯罪日益增多，不弄明白其中的民事法律關系，也不可能真正搞清楚那些與其相關的刑事法律案件;就經濟法而論，其中除了一些行政管理法律關系外，還有橫向的民事法律關系;國際經濟法簡單地說就是一個適用外國民法的問題;國際公法與民法都起源于羅馬法。所以，只有學好了民法，掌握了民法的基本理論、基本制度和基本概念，才能學好并掌握其他法律部門的知識。

 

“民法學”的先導課程是“憲法學”和“法理學”，后續課程有“合同法學”、“知識產權法學”、“婚姻法學”、“商法學”等。通過“民法學”的教學，要使學生熟練掌握民法的基本概念、基本理論和主要制度;受到法學思維和民法學實務的基本訓練，形成民法思維，用民法眼光看待生活中的問題;能夠利用所學知識解決實際問題，并使學習者具備初步的民法學科研能力。

 

一、“民法學”課程開設的時間與學時安排

 

目前筆者所在的院系“民法學”課程安排在第一學年的上學期，與“憲法學”和“法理學”同時并進。從學生反映來看，學生學習起來倍感吃力，因為學生剛開始接觸法學課程，對法學基本概念不知曉，可以說對法學課程還沒入門，這樣導致學生對“民法學”基本概念的理解和記憶非常困難。

 

筆者認為，“民法學”課程應在第一學年下學期或第二學年開始安排學生學習，因為學生在此時對法學課程的一些基本概念已經有所接觸，對民法的基本概念等容易理解記憶，學習起來就會輕松得多。

 

從課時安排來看，在整個大學本科學習期間，最狹義的民法不包括婚姻法、繼承法，也不包括合同法，一般最少需要100課時左右，而目前“民法學”開設的學時并未達到100課時，時間少，內容多，這也是影響學生熟練掌握民法知識的一個問題。

 

筆者建議增加“民法學”學時，如果是安排1學期講授，那么每周達到8學時，如果分2期學完，可以每周4學時。

 

二、“民法學”課程教材的選用

 

近年來，許多高校對民法課程的設置進行了改革，由過去的一門課程細化為多門課程，“婚姻家庭法”、“繼承法”、“合同法分論”、“侵權行為法”、“人身權法”等都在相繼單設。傳統的“民法學”教材不論在體系上還是內容上，甚至是民法學精神的把握上都無法達到新的課程體系的要求，比如民法學教材中既有總論的內容，又有分論部門法的內容，而且由于過去“民法學”教學學時有限，這兩部分內容都不夠深入，流于表面，所以，這樣的教材用于新課程體系，導致該講的沒講明白，不該講的講了一堆，既浪費學時，又達不到教學效果。因此，編寫能夠適用于新課程體系的“民法學”教材刻不容緩。

 

筆者認為，在教材的選用上，應當注意以下三個方面。

 

1.處理好教學與教材的關系

 

在“民法學”教學與教材的關系上，要避免兩種傾向：一是完全依賴教材，不敢逾越，這樣容易造成照本宣科，使學生沒有學習積極性。二是完全拋開教材，只按照自己觀點講授，這樣造成學生上課就拼命記筆記，教師與學生完全沒有互動。

 

正確的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教師應加強對教材的研究，了解不同教材的內容，注意講授教材中的難點和重點，在教學過程中逐漸形成自己的教學體系，將自己的教學體系與教學內容有機融合起來。

 

2.立足于本校學生的實際

 

不同學校應分別采納不同的教材，教師應根據本校學生的實際情況，根據自己對教學內容、教學體系的了解去選擇教材。

 

筆者認為，作為本科教學，不宜開設民法系列課，因此，一般不選擇系列教材而應選擇綜合性教材。

 

3.充分考慮教材的內容

 

在選擇教材時，應考慮教材的實踐性;考慮教材的內容量，以夠用為限而不是越多越好;考慮教材闡述的程度，不能太深奧;還要考慮教材的語言風格，盡量把復雜的內容用通俗語言闡述，用最簡潔的語言闡述民法理論，應注意教材的可讀性。

 

三、發揮師資的團體優勢

 

筆者建議，可以根據學校的實際情況，建立起“民法學”學科組。學科組實行定期活動制，教師定期交流教學經驗、分析教學中的問題、研究教學法、探討教育教學觀念的更新，這樣可以解決教師各自為政、缺乏溝通的問題，提高教師對教學方式變化、教學手段變化、教學內容變化的認識，在教育教學觀念上做到與時俱進。

 

四、教學內容和教學方法的改革

 

1.教學內容的改革

 

“民法學”課程內容豐富，實用性強，應不斷改革教學內容。首先，教學內容應從學校實際出發，體現自己學校的特點。其次，教學內容應符合學生的實際情況，根據學生的需求、學生知識結構和理解能力的實際情況確定教什么，一般教師應當重點講授基本概念、基本理論、基本制度。再次，教學內容應立足于民法理論前沿。教學促科研，科研促教學。在教學中，應注意將“民法學”研究的最新成果介紹給學生。由于我國立法步伐加快，法律更新和推新周期縮短，不斷有新法律的頒布，在教學過程中注意將最新的立法動態和立法內容結合“民法學”課程的教學介紹給學生。對學術上有爭議的問題，將不同的學術觀點介紹給學生，啟發學生的思維，擴大學生的視野和知識面。學生掌握了最新的法學研究成果，對參加研究生考試將發揮積極的作用。通過對最新立法內容的介紹，對學生參加司法資格考試也有重要意義。對不同學術觀點的介紹，增加了學生對“民法學”學習的興趣，提高了學生“民法學”的研究能力和畢業生的論文質量。最后，在考試方式上，可以增加更多的客觀性試題和案例分析試題，以適應司法考試的需要。另外，除了一般的筆試方式，還可以增加口試方式，這樣既能提高學生的書面表達能力，又可以采取筆試與撰寫論文相結合的考試方式，這些考試方法的試行將解決學生的知識記憶與綜合運用能力相脫節的問題，有力促進學生對民法知識綜合運用能力的訓練。

 

2.教學方法的改革

 

(1)教學手段多樣化。在教學中，除了傳統的教學手段外，可以引入各種現代教育手段，改變過去單一的教學模式，綜合教學內容引入課堂討論、案例分析等方法進行教學。即以案例作為需要講授內容的基本材料，通過分析案例來闡述知識。這種方法提高了學生學習的積極性、主動性和互動性。在教學過程中，注意把聲像資料反映的一些典型案例播放給學生，提高學生學習的興趣和直觀性。

 

筆者在教學中適時播放《今日說法》、《律師視點》等聲像資料，提高了學生的學習興趣和教學的直觀性、生動性。同時，還配合“民法學”課程的教學，制作電子課件，在教學過程中長期予以使用，取得了較好的教學效果。

 

(2)嘗試建立本科導師制度。任課教師可以將本科學生分成小組，并積極聯系司法界的民法專家共同擔任小組的民法學習指導教師，這能使學生的民法學習獲得更富有針對性的指導，也使學生受到諸多德高望重的老教師的做人、治學之風的熏陶。

 

五、實踐教學的開展

 

通過各種實踐教學方式的開展，改進教學方法，活躍學生氣氛，加強學生對課堂教學的印象，提高學生學習興趣，激發和培養學生獨立思考、分析問題的能力。通過對司法實務的直觀了解，鞏固所學的理論知識。通過模擬法庭活動使學生鞏固理論基礎、熟悉和掌握司法程序、培養和提高學生的實踐能力，提高學生對所學知識的綜合運用能力、獨立分析問題和解決問題能力以及語言表達能力。

 

1.課堂討論

 

由任課教師事先擬定討論的題目，并提出具體的要求。提前向學生公布討論題目，讓學生做相關的準備。討論以小組為單位進行，由各組推薦1～2名學生作主發言人。討論結束，由教師對討論情況進行點評及歸納總結。討論稿課后收集，用以平時考核。

 

2.播放音像資料

 

在民法學總論和分論的教學過程中實施，在學習相關內容時由教師隨堂播放。

 

3.法院旁聽

 

提前一周確定旁聽的案件，并向學生介紹案情。旁聽前向學生提出其間應關注的要點。學生對旁聽的案件及過程作歸納總結。教師點評。旁聽以班或年級為單位。

 

4.模擬法庭

 

教師結合教學進度選擇合適案例，提前向學生公布。選擇部分學生扮演案件中的不同角色，并對各自提出不同的要求。按照法律規定的訴訟程序進行法庭審理。組織其他學生參加旁聽，旁聽者作出書面歸納，任課教師進行評閱。教師進行點評。

 

六、“民法學”教學與司法考試

 

法學教育主要是職業性教育，司法考試是為了增強就業砝碼，法學教育與司法考試并不矛盾，法學教學不能圍繞司法考試轉，但又不能無視司法考試，因此，在進行“民法學”教學時應注意協調好二者的關系。

 

1.“民法學”的教學內容盡量與司法考試相結合

 

(1)民法教材的內容盡量與司法考試相結合。在教材上可以選用盡量接近司法考試范圍的教材;在課堂教學中也可以引用一些司法考試題，這樣既能讓學生了解考點，也能增強學生的實踐能力。

 

(2)有針對性地開設司法考試輔導課。在開設方式上，可以利用業余時間開設也可以作為選修課以司法考試的單元來開設，當然，這兩種開設方式也可以同時采納。

 

2.注意提高教師的實務能力

 

可以選派教師到實務部門訓練，時間為半年到1年，定期或不定期地聘請司法實務人員教授部分課程，這樣對增強教師和學生的實踐能力都有著重要作用，對提高學生司法考試過關率有著重要意義。在“民法學”教學中要重視司法考試，但不能把“民法學”教學完全變成司法考試的教學。

 

七、小結

 

以上是筆者關于“民法學”課程改革的一些思考，希望能對“民法學”課程改革起到一定作用。當前，在“民法學”課程教學改革方面雖然面臨著許多困難和問題，但我們有理由相信，只要經過艱苦的努力和認真的工作就一定會取得成效，并能獲得學生的認可和好評。

篇2

（1）（2）教學設計1.面授輔導設計《民法學》（1）（2）的計劃學時均為81學時，學時分配情況相同，教學時間均為27學時；余下三分之二為學員自主學習時間。①關鍵的第一學時。民法學（1）（2）專題均為26學時，預留1學時作為首次面授課向學生說明情況、布置教學任務之用。詳細介紹本學期的教學安排，鼓勵學生自主學習。②專題教學的具體應用。民法學（1）基本內容主要由兩大部分組成，即民法總論部分、物權部分。所劃分的專題有14個：民法基礎理論；民法基本原則；民事法律關系；有限責任與無限責任；公民（自然人）與法人；合伙、個體、聯營；民事權利能力與民事行為能力；物；民事法律行為與時效；有權與表見；物權概論；財產所有權；善意取得與財產共有；相鄰關系與其他物權。民法學（2）的主要內容是債權部分、人身權部分、知識產權部分、財產繼承權部分、民事責任部分。所劃分的專題也有14個：債權；不當得利之債和無因管理之債。債的其他理論；合同分論；人格權；身份權；法定繼承、代位繼承；遺囑與繼承；違約責任；侵權責任。③期末復習課。在進行完全的專題教學之后，還要安排期末復習，教師將本學期全部考核范圍進行梳理，學員可以理順知識結構，把所學內容有機聯系起來，將知識點變成知識面。

2.針對各個專題都制作了相應的課件。課件的形式和內容豐富，效果直觀，應用于課程教學也更符合遠程教育的教學理念。③三維案例。案例教學乃法學專業教學之根本，在知識點的講解上，絕對不可無案例。否則便是枯燥的脫離實際的，無法引起學生興趣的。因此，我在小課件中盡量加入一些生動的、能引起學生共鳴、并適合討論的視頻案例，使教學效果大大改觀。④網上教學、網上答疑和BBS論壇。網上教學和答疑安排在教學過程的中前期和中后期，不早不晚，恰到好處。在專題講座之外的知識點，為學員自學范圍，在學習中遇到的困難和問題，可以通過網上答疑向責任教師提出；當然，面授過程中有沒理解，沒消化的問題，也可以在網上提問；網上答疑，可以使平時不方便參加面授課的學員得到與教師交流的機會；一些平日比較靦腆的學員因網絡的平等性也可以放開手腳與老師同學進行討論。⑤實時解惑E-MAIL信箱。針對平日的小問題，學員可以通過主講教師公布的指定網絡信箱來進行提問。相對于網上答疑來說，E-MAIL信箱具有靈活性，及時性的特點。⑥更新網上資源。在教學平臺上開辟教學輔導欄目，定期教學相關信息及輔助資料。例如：教學重點與難點的解析文章；最新法律咨詢；與課程相關法律法規；教學活動信息；網上作業；網上自測習題及參考答案等。⑦中央電大的錄像資料。此資料雖非我校自主資源，但對教學工作幫助甚大。學生可以通過觀看中央電大專家的講授進行自主學習，既豐富了學員的學習方式，也又現了遠程教育的真諦。

總結：針對《民法學》（1）（2）教學過程中的創新設計，具有重要的理論意義，并且在改進教學方式方法、注重媒體資源建設等領域具有較強的操作價值。在教學中的試驗推廣已取得初步成效，今后將陸續全部投入實際教學工作。并且隨時調整教學方法，直至完全貼合遠程教育需要。

本文作者：李智姝工作單位：沈陽廣播電視大學

篇3

筆者以自己在對本科生和研究生的民法學課程教學實踐中的經驗和體會為基礎和素材，探討民法案例教學的現狀和問題，并根據對民法案例教學的類型學分析和民法案例教學的價值目標的探討，提出“敘事民法學”的概念和構想。

一、當前民法案例教學的現狀與問題

根據筆者的觀察和跟同行的交流，目前的民法案例教學存在著三個致命的問題。

1．當前民法案例教學注重對“民法規范”的闡釋、解讀和學習，缺乏對民法案例教學的價值目標———人文關懷的思索

現行民法案例教學中存在著太多概念法學的痕跡，側重從法條到事實的演繹歸納，卻忽視了法律的價值與人性的關懷，忽視了“人”的主體性與價值性。［3］民法案例教學成為規范與技巧的觀摩學習場域，對人本身的關懷被有意無意地忽略。而民法案例教學法作為一種教學方法，是要為如下目的服務的:培養民法人縝密的思維、雄辯的口才，同時培養其應具有深厚的人文素養和人道精神。

2．當前民法案例教學作為教學方法，本身存在著規范性差的問題

具體體現為:一是案例教學材料選取的規范性弱。有的案例教學中，不使用嚴謹規范的人民法院公布的裁判文書材料，而是僅使用媒體報道的新聞性資料，難以保持客觀中立，且易受媒體報道的文字與價值傾向性所誤導，無法有效培養學生的文本分析能力與訴訟策略建構能力。二是案例教學的課前準備不足。在課堂教學或討論之前，對學生的課前指導不夠深入充分，甚至根本沒有課前指導。任課教師僅僅是在課堂上才展示某個或者一系列案例材料，學生無法對案例材料進行有效的閱讀和分析，更談不上對案例事實和判決理由的熟悉，嚴重影響了案例教學效果。［4］三是案例爭點的歸納與建設缺乏開放性。通常案例爭點的歸納是任課教師自己現行歸納的，學生在問題的思考與開發方面不是互動的積極的參與主體，而是被動地跟隨教師的問題走。四是案例教學的角色建構不足。任課教師與學生之間的角色建構不足，甚至往往沒有案例討論中的角色建構意識，僅僅是任課教師念念案例材料而已。［5］亟待指導學生進行案例的角色扮演，提高指導教師的案例討論引導能力，建構平等、開放、活躍、參與的課堂案例討論教學機制。五是案例課堂教學后的總結與提升不足。在案例教學活動結束后，還面臨著如何檢驗和提高學生們的案例分析能力和法律邏輯思維能力，如何建構系統化的案例分析式考試/考查機制，如何總結與提高教師案例教學能力的問題。

3．當前民法案例教學存在著特色性弱的問題

首先，缺乏精品意識。任課教師更多的是僅將案例中的法院認定的事實和判決理由作為定論，向學生宣讀了事，未能進而將案例本身作為問題產生和問題啟發的本源，引導學生深入研討，主動去發現和思考在案例事實中的問題，鼓勵學生主動建構和發散性思考案件中被遮蔽、被隱藏的問題。其次，缺乏成果意識。任課教師對案例教學的重要性認識不足，未能將案例教學的成果(學術論文、對話體材料等)進一步提升體現為教研教改的學術成果，轉變為可供公眾閱讀與批判的對象，并使之進入學術的公共交流之中，從而推動對案例教學法的基本理論和教學形式等重大問題的深入思考。再者，未能將案例教學與本校的辦學特色相連結，凸顯和強化案例教學法的本校特色。

二、民法案例教學中亟待反思的基本問題

西南政法大學民商法學院為本研究提供了很好的范本和基礎。西南政法大學開設的民法學課程，既是重慶市精品課程，也是國家級精品課程，并且提出“民法人”的教學、育才理念，因而可以作為含金量很高的研究范本。西政的法學學子，博學篤行，厚德重法，營造了優良的論辯文化。筆者在所在的教學班開展案例教學和模擬法庭教學過程中進行了諸多嘗試，教學效果顯著，深受學生歡迎。

筆者認為，以下民法案例教學的基本問題值得關注:

1．民法案例教學的本體論意義

在民法教學的過程中，民法的案例教學僅僅是輔助于民法教學的一種手段，還是說其本身就是獨立的民法教學的形式，具有獨立的存在價值?前者將民法案例教學作為一種輔助手段，服務于對民事立法的某個或者一系列規范的闡釋與探討，引導學生去發現或者去了解立法規范在司法實踐中的形態和狀況;后者意味著民法案例教學不僅僅是關注某個或者一系列立法規范在司法實踐中的形態和狀況，而是在該特定案例境遇中的各類主體對該不同事實的解讀，對不同問題的建構，從而去發現立法規范對不同的實踐主體產生何種影響，也可以從比較文化的角度去發現不同的實踐主體對同一立法規范的認知的文化差異，從而關注具體的特定的個人的命運與正義訴求。因此，探討民法案例教學的本體論意義，關注民法案例教學的價值導向具有重要的意義。

2．民法案例教學的功能與價值追求

民法案例教學，對教師而言，意味著案例選擇、爭點歸納、問題建構、課堂引導與辯論駕馭等能力的培養與提升;對學生而言，需要全面培養他們資料搜集、事實分析、問題建構、策略整合等諸種能力。民法案例教學的意義，不僅在于培養學生對規范與事實的分析與思考能力，還在于培養他們關注實踐、面向本土，提出建設性的而非僅僅是批判性的意見和建議的能力;最后還要培養他們關注人、關愛人的人文情懷。

3．民法案例教學的多樣化形式建構

當前的民法案例教學存在著規范性差、特色性弱、人文關懷少的問題，對以上缺陷的分析使得重構傳統民法案例教學法的必要性更加凸顯，如何有針對性地探究重構可能路徑，需要在解決了民法學案例教學應重視何種價值、追求何種功能的問題之后，考慮民法案例教學參與主體的角色如何定位和建構，以及如何豐富案例教學方法，并在方法的多樣化中追求特色化的問題。可以說，民法案例教學作為一種法科人才培養手段，具有獨立的本體論價值和意義。民法案例教學具有自己的價值追求和功能效用，能夠實現民法學對人的自由與平等的價值的培養，提升法科學生對實踐的關注與對人的關愛。

三、民法案例教學的探索與創新:敘事民法學的宏觀構想

目前的民法學教材和教學，都可以視為是“規范民法學”，強調以民法規范的解釋作為民法學的教材和教學的中心，也可以被稱為民法解釋學或者教義民法學。規范民法學關注的對象不是人，而是規范在司法實踐中的實現，而且規范民法學認為，只要實現了民法的規范，就實現了民法所追求的自由、平等的價值。在強大的規范民法學的影響下，當前的民法案例教學也以規范作為立足點和出發點，過度關注民法規范的運作和實踐，忽略了作為具體的、活生生的、特定的個人的利益和訴求，尤其是忽視了民事立法的概念和術語所表達的規范性利益訴求與具體當事人的非規范性利益訴求的差異，往往導致難以發現現行立法規范所存在的問題。筆者認為，有必要考慮在民法案例教學中建立敘事民法學。敘事民法學以具體事件中的當事人為出發點，關注不同的利益主體和參與各方對規范的不同理解，無論其為有權解釋還是無權解釋，從而去關注司法機關如何在相互沖突，往往是相互矛盾的規范解釋中去選擇或支持其所認為是適當的論點。特別是從規范與事實的二元對立的角度，去發現規范與事實環境的洽適性，從而為建設性地提出立法規范或司法實踐的改進建議奠定基礎，也引導學生關注具體事件特定環境中個人的命運。

針對前述的當前民法案例教學的缺陷，可以從三個層面來建構敘事民法學:

第一，從程序性的意義而言，敘事民法學通過對提倡制定類似《民法學案例教學法指引》的開放性程序指引，既規范案例的選取，同時也為案例教學前的資料查閱、材料規范、學生指導和案例教學后的檢驗、考試等工作提供有序的指引，解決傳統民法學案例教學法規范性差的問題。

第二，從實體性的意義而言，敘事民法學創造了一種場域，可以讓各類主體，原告、被告、法院以及案例教學的其他參加者擁有參與、言說的場域，讓法之思考者不僅是親臨言說者們的場域，而且讓所有的參加主體走向事實本身，“從規范性偏好向事實性與規范性并重轉變”。第三，從文化性的意義而言，敘事民法學主張建設特色教學文化，注重民法人的培養。傳統的案例教學法以規范論為中心，漠視和忽略敘事主體的個性因素，直接將事實納入法律規范的事實構成要件而通過邏輯運算得出所謂的依法結果。這種處理方式僅關注法律規范所要求的或所提示的事實因素，因而有可能忽視了案件的其他也許具有決定性意義的事實因素，將不同的案型同質化，更可惜的是，其忽視了對人的培養。敘事民法學不僅重視事實發現價值，也重視人性尊嚴價值。

通過敘事民法學可以實現以下基本任務:

首先，敘事民法學通過建構開放、平等、對話、參與的案例論辯機制和平臺，充分展現法學學子的思辨才華與論辯風采，不僅活躍課堂氣氛，改變法學研習的古板印象，而且提振法學學子的精神。

其次，敘事民法學通過關注民法人的培養，一方面，引導參加者充分發揮演講的才華與個性，在活潑的氛圍中鍛煉法學思維能力;另一方面，引導參加者關注規范的社會效果，養關懷品格。

再次，敘事民法學不僅重視事實發現價值，也重視人性尊嚴價值。使法學學子不僅具備利用法學知識解決社會紛擾的職業能力，而且使其關懷社會的變革和人性，換言之，使其成為既博學篤行，又厚德重法的綜合性人才。

最后，敘事民法學在鞏固教學成果方面指引教師保存完整的教學檔案材料，促進案例教學的交流觀摩;指引教師將案例教學的成果通過學術論文、對話體材料等形式轉變為可供公眾閱讀與評析的對象，使之進入學術的公共交流場域。

篇4

【關鍵詞】民法學；教學方法；案例教學；改革

一、民法學教學的目的任務

民法是市場經濟法制的基石，是最基本的人權保障法。這決定了民法學在法學教學體系中，是主干性的專業課程。民法學是以研究調整平等主體之間的財產關系和人身關系的民事法律規范為對象的學科。其主要任務是：研究民事法律規范的內在規律，從而總結出民事法律規范在適用中的經驗，指導人們正確理解和運用民法，為民事立法提供理論依據。民法學這門課程的教學，就知識層面而言，要向學生系統地講解民法原理、物權、債權、繼承權、人身權，以及民事侵權行為、民事責任等方面的基本概念、基本制度和基本原理，為商法、經濟法、民事訴訟法等其他課程的學習打下了堅實的基礎。就觀念和法律思維方法層面而言，培養學生的民事法律思維能力和維權意識，正確把握民事權利與民事義務的內在關系。就應用層面而言，引導和訓練學生用所學理論知識分析解決社會生活中的民事法律問題，提高學生的專業工作能力。對于我們三本民辦院校來講，我們的培養目標定位于“應用型法律專業人才”，一切教學工作的中心任務在于提高學生的專業實踐工作能力和成功應對各種社會壓力挑戰的綜合素質。

二、民法學教學方法的改革創新

（1）改革民法學教學方式方法的基本思路。為主動適應高等教育發展新形勢和社會發展對應用型、技能型人才的需求，民法學教學改革，應堅持以培養學生的專業實踐工作能力、創新意識和綜合素質為主要任務，突出活學活用，強化實踐教學，以最大限度滿足三本學生就業競崗的實際需要為主旨，為此，必須實現由理論知識灌輸型的傳統教學方式方法向研討式、啟發式、互動式教學方式方法的徹底轉變。（2）民法學教學方式方法的改革創新。近年來我們著力改變了由教師主宰一切教學活動，大膽地探索采用了研討式、啟發式、互動式的教學方式方法，采用了案例教學法和課堂討論答疑法。案例教學法，由教師選擇典型民法案例，引導學生獨立研究思考，集體討論，判別是非，提出處理方案，最后再由任課教師進行講解和總結點評的教學方式方法。課堂討論答疑法，由教師提出本學科相關的現實熱點、難點問題，布置學生查找相關資料，獨立研究思考，準備發言稿，然后進行課堂討論交流和辯論，最后由教師做出總結歸納和點評的教學方式方法。（3）改革創新的作用。教學方法的變革不僅激發了學生學習民法的興趣和鉆研思考問題的積極主動性，還培養了學生獨立自主學習鉆研的能力、法律思維能力，有效地保證了培養應用型優秀法律專業工作人才的目標任務的實現。在開展上述教學活動中，教師在課前與所任課班級的輔導員經常進行溝通，從而也促進了教學管理工作和學生管理工作的改進。

三、民法學教學方法改革創新的成效

首先，在理論課程內容設計方面，促進我們正確處理了民法學理論的經典與現代的關系。不僅要讓學生了解、掌握民法學的經典理論，而且要讓學生掌握民法學理論的現展。其次，在民法學教學內容的組織與安排方面，我們注重民法學理論緊密聯系民事法律實踐，使講解民法學知識、活學活用民法知識的實踐工作能力的培養、提高學生的法律思維能力為一體。為此，我們主要作了以下三個方面的努力：第一，引導學生運用民法理論正確解讀現實社會中的法律現象。第二，引導學生運用法律分析方法，理清復雜的社會現實中不同的法律關系，使學生學會選擇正確的法律方式方法解決不同的法律問題。第三，引導學生運用民法學關于民事立法的應然性和實然性的理論，來分析說明民事立法與民事司法現實之間的差異問題的原因；全面正確社會正義的發展決定了法律正義包括立法中的正義與司法中形成的新的法律正義之間的關系。再次，在民法學實踐教學方面，我們主要運用兩種方式解決學生的三個主要能力問題。一是通過旁聽審判的方式，讓學生去學習發現問題、分析問題、解決問題的方法。二是通過模擬審判方式，讓學生運用所學到的發現問題、分析問題、解決問題的方法。這種教學方式的效果對學生運用法律解決糾紛的綜合能力的提高更好、更顯著，這個過程強調的是“用”。

我們的改革探索是初步的。雖然積累了不少經驗，取得了顯著的效果，但也存在著不少的問題，面臨著諸多新的挑戰。我們將一如既往地堅持改革探索，使法學專業的教育質量躍上一個新的臺階。

參 考 文 獻 

[1]彭萬林.民法學[M].中國政法大學出版社，2011 

篇5

    民法（civil law），從狹義的層面理解，這一概念特指以羅馬-日爾曼法為淵源的歐洲大陸的私法，所以，大陸法系又稱為民法法系，在這一意義上，民法是一個相對封閉的體系，如果它偏離了羅馬-日爾曼法的本原，它就不成其為民法了。但是，從廣義的層面理解，民法也就是私法，或者說，民法是私法的基本法，在這一意義上，民法應當是一個相對開放的體系，而不限于某一法系。我想，當我們說中國的民法學時，這里的民法學應當是指后一層面上的意義，盡管歷史上的中國民法學主要繼受大陸法系。

    作這樣的定位是很重要的，因為它涉及到我們對于中國民法學的知識類型的理解，也涉及到我們對于現今中國民法學研究狀況的評估和反思，更涉及到未來中國民法學知識體系的建構。

    二、知識的類型：民俗的與分析的

    知識由概念構成，概念的類型決定知識的類型。美國法律人類學家波赫南將概念分為兩類，一類是所謂的民俗的，另一類是所謂分析的.民俗的概念屬于一個民族固有的概念體系，是一個民族在其漫長的發展過程中逐漸形成的概念，而分析的概念則不屬于任何民俗體系，它是社會科學家的分析工具，是社會學家和社會人類學家多少憑借科學的方法創造出來的概念體系。1

    波赫南的理論提醒我們，大陸法系的民法學在很大程度上是一種民俗化的概念體系，2 主要是羅馬民族的民俗產物，當然，羅馬法延續至今日，其間也經過了注釋法學、概念法學的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結構，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協助羅馬法這個古老的法律結構去應付現實社會。

    三、民俗民法學與分析民法學

    根據以上的論述，我們可以將民法學中的知識初步分為兩類，一類是歷史演變而來的具有濃厚的民俗色彩的知識，另一類是理性建構的具有普適性的知識。實際上大陸法系中的以羅馬法和日爾曼法為基本內容的民法學主要是歷史演成的知識，而現代分析法學則主要是理性建構的知識。前者可以稱為民俗民法學，而后者應用于民法學研究中時，則可以稱為分析民法學，未來民法學的發展必將在這兩種知識之間的張力之中展開。

    分析法學從來不認為一種綿延千年的民法結構就是民法天經地義的結構，它只認為，民法的內在機理是恒定的統一的，而民法的內在機理所演繹出來的民法外在形態卻可以是幻化無窮的，羅馬——日爾曼體系的民法結構只是無窮可能性中的一種而已，正如所有的語言的內在結構是恒定的統一的，但是，各民族語言的具體形態卻是多姿多彩的。奧斯丁說：一個不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我們也可以說：一個不了解分析民法學的人，也不可能真正理解自己民族的民法。

    也許歷史已經驗證，羅馬——日爾曼體系的民法結構可能是最適合市民社會生活和最適合普通民眾智力的一種結構，不過，這并不能說明它是完美無缺的，它就是最科學的。當然，我們也必須切記，法律是一個十分奇怪的家伙，對于法律來說，最科學的不一定就是最好的，這也是分析民法學有時吃力不討好的地方。

    實際上，在很多情況下，將一種活生生的民法學知識機械地標以民俗民法學或分析民法學是不妥當的，如羅馬法作為一種民俗民法學，其中已經包含大量十分精致的分析性概念。布萊克斯通在撰寫《普通法釋義》時，就是將羅馬法的概念和結構作為一種分析性工具，來整理和解釋普通法的。3 這也是羅馬法后來流傳至廣的原因所在，否則，一種純粹民俗的東西是不可能征服世界的。

    四、分析民法學之功能

    分析民法學對于民俗民法學可以承擔一種反思、理解和批判的功能，幫助我們更為深入地理解一種民俗民法學，就象西方的自然科學可以幫助我們理解中國的一些古老的生產技藝一樣。

    目前，中國大陸的民法學說主要經臺灣而繼受德國。但是，由于我們缺乏一門純粹法律科學（分析民法學）作為學智上的支撐，所以，對德國和臺灣的民法理論缺乏內在的反思能力。因此，現在的中國民法學研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國法律問題之中，盡管他國的法學問題未必就是我們的現實問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學在歷史上所形成的既定概念。如物權和債權的區分一直主宰著我們對一些新的財產權利的認識，并滋生眾多模糊觀念4.

    現在，已有學者指出：如今，中國已經積累了按照本國需要和國際規則創制法律的經驗，形成了兼容并蓄和博采眾長的自信，完全沒有必要再走繼受某一外國法律的回頭路。我們應當借鑒外國法律，但是這種借鑒應當是開放的和靈活的，而不是只認一個體系，一個法典，一個模式。5 但要在未來中國民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采眾長，我們必須有一個關于法律分析的一般方法論作為基礎，因為，這個一般分析的方法論實際上發揮著一國法學的腸胃消化和肝臟造血的功能。6

    五、民法學中的其他知識類型

    此外，還需說明的是，關于民法學中的知識類型僅僅上述二元分法還不夠全面，民法學還應包括其它幾種知識類型：7

    一是教義民法學或民法解釋學，法律教義學（legal dogmatics）是一種將某一價值體系視為絕對的權威，并依據對其所作的解釋提出主張的法律學，因為它是一種與神學具有相同屬性的學問，所以稱之為法律教義學。實際上，在日常的司法活動中，法官和律師所從事的工作都是教義民法學或解釋民法學的工作。8

    二是非嚴格法學意義上的民法學即以民法現象為研究對象的社會科學，如民法經濟學、民法社會學，它們已經不是規范性質的學科，而是事實性質的學科，它們只是經濟學或社會學的分支，而不是嚴格法學意義上的分支，但是，它們的方法已被民法學者廣泛地運用于民法研究特別是商法研究之中。

    也許，有人會提出這樣的問題，我們平常所使用的冠以民法學的教科書中的內容是一種什么樣的知識類型，簡單的回答是：它是一個大拼盤，它既含有民俗民法學，因為羅馬法在今日的中國民法中仍據重要地位，它也含有分析民法學，因為它也對許多法律概念和法律結構作嚴謹的邏輯分析，它也含有教義民法學，因為它要闡述現行的中國民法制度，它甚至含有民法經濟學和民法社會學，因為它要主張和論證為什么一種民法制度是合理的或者是荒唐的。

    六、繪制民法學知識地圖之意義

    以往，很少有學者對民法學的知識類型作過分類，但是，今天我們必須描繪一幅民法學的知識地圖，因為依憑這幅地圖，我們才可能理解我們所從事的一項具體的民法研究是一種什么性質的研究，才可能理解不同性質的民法學研究在方法論上的界限，才可能理解中國的民法學正處在一條什么樣的路途上，才可能理解中國民法學已經做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作還沒有開始做，哪些工作還沒有想到要做。

篇6

 

1 《民法學》課程引入實踐教學模式的必要性

 

民法是一個重要的法律部門,是一切市場經濟國家,特別是發達國家制定最早、最為完備、最為基本的法律,是規范商品經濟的基本法。民法與經濟基礎的關系及與人們日常生活的關系更為密切,更為直接。民法有“日常生活的根本大法”之稱。無論是自然人還是法人或其他組織,無時無刻不是處在各種民事法律關系中。《中華人民共和國民法通則》第2條規定,中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。《合同法》第2條規定,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。據此,民法的調整對象是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系。”①

 

民法學是以民法為研究對象的科學,在科學分類中屬于社會科學,在社會科學分類中屬于法學,在法學分類中屬于實用法學。《民法學》是教育部確定的“法學十四門主干課程”之一,是針對法學專業學生開設的一門必修專業基礎課,課程主要涉及到民法基礎理論、物權、債權、人身權、侵權等內容。通過民法學課程的學習,讓學生在掌握扎實的民法知識的基礎上,運用民法方法針對假設的或者真實的案例,適用民法規則,作出對該案例的處理(判決)意見。本課程在具體設計教學內容和教學手段時,應充分考慮“著重實踐能力”的教學要求,堅持"實際、實用、實踐"的原則,著重培養學生的法律意識和相關實務操作能力、基本技能。通過引入實踐教學模式,讓學生將所學的民法知識逐漸轉化成自己的民法素養和民法實務能力,民法學課程的培養目標是有法律常識,具有較強的適應能力和操作能力的應用型人才。

 

法律是一門專業性極強的學科,法律的實施需要依賴一大批法律專家及更多的受過法律教育的社會成員的推動。自清末以來受大陸法系國家的影響,我國的法律教育基本上以講授為主,注重學生理論知識的培養,對于學生在法律事務中需要的技巧和方法很少涉及,導致法學專業的畢業生眼高手低、紙上談兵,無法將所學知識與社會現實中的個案對接,缺乏分析問題、解決問題的能力。而法律又是一門應用性極強的學科,法律的生命力在于司法實踐,法律教育的最終目的是通過系統、科學的職業訓練,使有志于從事法律事務的人掌握法律的實踐技能和操作技巧,能夠熟練地處理社會生活中錯綜復雜的糾紛與矛盾。為了培養應用型的法律人才,不僅需要改變傳統的教育理念,更必須從教學模式的轉變中實現法學應用型人才培養的目標。以民法學課程為例,必須轉變課堂教學方式,增加課堂外教學實踐環節,使學生參與到社會生活實踐中,養成積極思考的習慣,變被動的接受為主動的探索,真正將所學的法律知識運用于社會生活中的實際案件,實現法律教育與法律職業的有機銜接。實踐教學是法學人才培養的基本途徑和有機組成部分,是法律應用型人才培養的最有效手段。②

 

2 《民法學》課程常用的幾種實踐教學模式

 

2.1 模擬法庭

 

模擬法庭是在事先選好案例的基礎上,由學生自己充當法官、律師、原被告、證人等不同角色,再現案例審判情景。模擬法庭的最大特點就是強調學生的主動性和積極性,要求學生在充分了解案例的基礎上,根據案件需要,尋求相應的法律依據,有理有據地陳述自己的觀點。在模擬法庭的活動過程中,教師只是案例的提供者和活動的組織者。學生在體驗角色的活動過程中,學會了象法官那樣去思考,象律師那樣去辯論,學會了怎樣檢索和適用法律條文,在唇槍舌劍中掌握了一定的訴訟技巧。因為模擬法庭的場地設備、服裝道具等很逼真,所以無論是直接參與的學生還是旁聽的學生,都仿佛置身于真實的法庭審判。尤其是模擬“法官”“律師”“原被告”“證人”等的學生的語言表達能力、邏輯能力、應變能力和實踐操作能力得到了極大的提升。

 

案例的選擇直接關系到教學效果的好壞。案情過于簡單,適用法律規范明確的案件,筆者認為不適宜拿來作為模擬法庭采用的案件。只有那些可能出現多種意見,且都有依據的案件,才能給學生留下思考和辯論的空間,才能促使學生去積極思考法學理論與實踐之間的盲點,并進而進行深入的法理分析,最終提高學生分析問題、解決問題的能力。

 

2.2 案例觀摩

 

案例觀摩是指組織學生到法院去旁聽真實案件的審理過程。因為案件的真實性,案例觀摩比較容易激發學生的學習興趣,旁聽的體會也更加深刻。通過案例觀摩有助于學生了解司法審判的一般程序,對于模擬法庭的開展起到了很好的示范作用。法庭是一個嚴肅規范的場所,通過旁聽,有助于學生樹立高尚的法律信仰和一絲不茍的工作理念。以筆者單位為例,在多家法院成立了教學實踐基地。因為雙方之間的良好合作關系,所以對于學生旁聽案件審判,法院也是積極的配合。

 

在案例觀摩時,需要教師事前做好充分的準備工作。首先,需與法院協調好關系,選擇有旁聽意義的案件。其次,將與案件有關的材料,比如起訴書、答辯狀、當事人提交的證據等事先復印給學生。這樣學生在旁聽之前,能夠做到心中有數,庭審的時候,學生可以聽得更專心,并且會將各方的觀點與自己的觀點進行對比,從而讓學生能夠發現自己在發現問題、解決問題的能力、知識等方面存在的不足,促進其在今后的學習中端正態度,增強任重而道遠的責任感。再次,教師應該確保將開庭的具體時間和地點通知到每一個參與案例觀摩的學生。為了保證旁聽的順利進行,學生必須提前到達法院集合。集合時,教師須再次向學生強調庭審紀律,不能大聲喧嘩、交頭接耳等。在旁聽的過程中,學生應當做好庭審記錄。案件觀摩完畢后,組織學生進行分析、討論,在此基礎上讓學生根據案件的實際情況結合所學知識寫出庭審小結。對于提交的小結,教師必須認真及時的批閱,并就小結中反映出來的問題進行講解。

 

2.3 法律咨詢

 

法律咨詢是法律工作人員利用法律知識針對前來尋求幫助的當事人提出的法律問題,給予解答、作出說明、提出建議以及提供解決問題方案的一種法律活動。這里的法律咨詢是廣義的,形式也是多樣的,可以表現為成立大學生法律援助中心,定期接受在校大學生的法律咨詢,幫助學生解決在生活、學習、求職過程中遇到的法律問題;也可以組織學生走出校園,進入社區,進行法治宣傳。和模擬法庭比較,接受當事人的法律咨詢,對于法學專業的學生來說必須要把法律知識運用在具體的人和事上,是實戰操作,學生必須將所學知識與實踐中具體的案件聯系起來,通過積極的思考,尋求解決問題的最佳方案。法律咨詢工作是學生理論聯系實際,了解社會的重要窗口,通過對當事人的個案的幫助,讓學生在問題的解決中獲得必備的知識,強化了對學生的實踐能力的培養。通過法律咨詢,讓學生將所學的民法理論和實務真正應用到司法實踐和法律服務中去,指導實際生活中發生的民事法律問題,為學生畢業以后從事民商事法律服務打下了良好的基礎。

 

3 《民法學》課程實踐教學過程中應注意的幾個問題

 

3.1 模擬法庭時須注重程序上的完整性

 

對于應用型法律人才而言,不僅應該知曉實體法律法規,而且應該掌握程序法、訴訟法。無論是企業的法律顧問、人或者法官、檢察官,現代社會對他們的要求都是既懂實體法又懂程序法,因為在處理具體案件時,實體正義的實現離不了正當程序的保障。但是在《民法學》課程采取模擬法庭這一實踐教學模式時,筆者發現,學生往往注重實體的判決結果,而對程序則不太重視。即使在老師的強調下,注意到程序問題了,但是在實際演練時,因為緊張或者不熟練,還是容易出現反復。比如已經進行到法庭辯論階段了,但是由于合議庭沒有控制好節奏,又回到了法庭調查階段。所以在采取模擬法庭這一實踐性教學模式時,必須要求學生同時對實體法和程序法進行綜合的考慮。

 

3.2 案例觀摩時須選擇經典案件作為觀摩對象

 

受“重實體輕程序”思想的影響,法院在審判案件時并不是每一次都采取嚴格的形式,有的合議庭在審理案件的時候就相當不嚴肅。因此采取案例觀摩這一實踐教學模式時,教師應該在旁聽審判前先和法院協商,最好能夠旁聽較為正規的庭審。而且不是每一個案件都適合旁聽,有的案件法律關系非常簡單,適用法律也沒有爭議,如果要求學生旁聽,其意義主要體現在幫助學生掌握訴訟庭審程序。只有那些法律關系復雜,適用法律模糊,當事人分歧比較大的案件才適合學生旁聽,選擇這樣的案件旁聽,有利于學生熟悉不同職業角色法律思維的特點,學習到律師、法官因為立場不同對同一案件的闡釋也不同。

 

另外,因為受到法庭的場地規模的限制,旁聽人數太多會影響法庭秩序,教師可以根據學生人數進行適當劃分,組織學生分批進行。

 

3.3 法律咨詢服務時須強調讓學生自己獨立完成解答

 

法律咨詢服務時,如果老師也在現場,一方面咨詢人往往出于信任想讓老師作答,另外一方面學生也不夠自信,經常會把老師推出去,更愿意老師就咨詢人的問題回答,學生在旁邊聽。這樣看起來,好像學生也接觸到真實的案例了,但是學生的主觀能動性并沒有完全發揮出來。所以筆者強調應該讓學生自己就當事人咨詢的問題作答,老師只是起到一個指導的作用,當問題比較復雜,學生現有的知識不能夠解決該問題時,老師再協助學生運用法學原理去分析、解決問題。在這個過程里,教師起到引導作用,學生是主導者,老師應該鼓勵學生,讓其相信自己一定能夠全面、準確、及時的回復當事人咨詢的問題。只有讓學生養成獨立思考的習慣,其分析能力、邏輯思維能力、綜合能力才能得到提高。

 

民法與人的聯系是任何部門法所不能及的,民法學是一門實踐性很強的學科,理論聯系實際是學習民法學應該遵循的一個基本原則。作為民法學教師,應該轉變課堂教學方式,引入實踐教學模式,在講授理論知識的同時教會學生將所學知識與社會生活實踐聯系起來,在教學和實踐之間形成互動,實現應用型法律人才的培養目標。

篇7

論文摘要：本文認為期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系，我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的主體缺位、非排他性和剩余索取權的不可轉讓是國有財產權面臨的巨大難題。

金融市場信用缺失反映出了其市場交易的特殊性，從民法學的角度究其原因，筆者認為有以下兩個方面：

一、期待權的特殊性

權利為可以享受特定利益之法律實力，通常所說的權利大多為確定的既得權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，須待特定事什的發生或一定時問的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細規定：在分則的買賣合同部分確立了所有權保留的法律制度，從而大大拓展了期待權的生存空間。期待權的構成應該具備以下條件：～是對未來取得某種完整權利的期待，二足已經具備取得權利的部分條件。

對于期待權的類型，不同的學者有不列的觀點，暫且不去細究。從金融市場的各項交易合同中，包含著大量的期待權。例如：存款儲蓄合同中，存款人對于利息的債權：貸款合同中，銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權；債券交易中，持有者對債券利息的債權。這些屬于由既存債權產生的將來債權。股票交易，持有者對于行情看漲時取得分紅的權利或者轉讓后取得差價的權利；保險合同中，受益人對于在發生保險事故時的保險金取得權。這些則是屬于附條件的民事權利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權，與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權。這種期待權一方面反映了金融市場的融資特性，一方面又賦予投資者相當的信用風險。因為期待利益的實現必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結果性的條件，這個結果性條件的發生依賴于籌資者大量的經營活動。正是由于條件產生的復雜性，為籌資者的違背信用提供了相當大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權的前提性條件是發生約定的保險事故。不論是財產還是人身，都是與受益人密切相關，或為其所有，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯系。因此，他們發生風險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發，發生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。

二、財產權的模糊性

我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的模糊性是國有財產權面臨的一個巨大難題。

首先，財產權主體缺位。國有企業歸用家所有，通過委托機制將經營權賦予國有企業的負責人。但是在建立國有資產管理委員會以前，對于國有企業財產權主體是人大還是國務院等等一直不能明確。即便目前建立了國資委，它又是否能夠作為一個完全獨立的主體享有財產權也是一個值得懷疑的問題。這就導致經營者的短期行為信用缺失，因為其自身不承擔失信導致的后果。

篇8

「關鍵詞價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]

篇9

(更新至2021年1月試題)

按照債的標的是否可以選擇，債可分為(D)。D.簡單之債和選擇之債

表演者使用已發表的作品進行營利性演出，(A)。A.應當取得著作權人許可并支付報酬

根據多數人一方主體各個當事人享受債權或負擔債務的情況及其相互間的關系，債可分為(A)。A.按份之債和連帶之債

根據合同當事人雙方權利義務的分擔方式，合同可分為(B)。B.雙務合同與單務合同

根據合同的成立是否以交付標的物為要件，合同可分為(B)。B.諾成合同與實踐合同

根據兩個債之間的關系，債可分為(D)。C.主債和從債

根據兩個債之間的關系，債可分為(D)。D.主債和從債

根據我國法律規定，胎兒(A)。A.沒有繼承權但應為其保留遺產份額

根據我國法律規定，胎兒(A)。A.沒有繼承權但應為其保留遺產份額

古某欠王某二千元債務，同時古為王修理汽車，王應向古支付修理費三千元，在此情況下，古和王之間的債務可以適用(B)。B.抵銷

甲為了不讓乙當上先進工作者，在單位布置評選工作后，到處散布謠言，說乙生活作風有問題，從而使乙在評選先進工作者時受到影響，乙因受刺激生病住院，甲侵犯了乙的(C)。C.名譽權

甲為了不讓乙當上先進工作者，在單位布置評選工作后，到處散布謠言，說乙生活作風有問題，從而使乙在評選先進工作者時受到影響，乙因受刺激生病住院，甲侵犯了乙的(C)。C.名譽權

甲乙訂立買賣合同，約定由買方乙自提貨物，交貨時間為當年1月20日，合同訂立后，甲于1月4日通知乙1月20日前提貨，但乙一直未去提貨。1月26日，標的物因不可抗力丟失，該損失應由(B)。B.買方乙承擔

甲乙訂立西瓜買賣合同，約定瓜熟之后由買方乙自己到瓜地摘瓜取貨，但乙一直未去取貨。西瓜因熟透而爛在地里，該損失應由(B)。B.買方乙承擔

甲在木桶里養了一條毒蛇，一日外出，便將木桶蓋緊，委托給乙看管，丙和丁到乙家里玩，當丙得知木桶里裝著蛇時，好奇心起，趁乙不在時，不顧下的勸告，將木桶的蓋子打開看蛇，結果丙被蛇咬傷。丙的受傷應由(D)。D.受害人丙自己負責

商標法規定，每次續展注冊的有效期為(B)。B.10年

商標法規定，每次續展注冊的有效期為(B)。B.10年

受害人對于損害的發生也有過錯的(B)。B.可以減輕侵害人的民事責任

我國繼承法規定處于優先接受繼承的方式是(C)。C.遺贈扶養協議

我國繼承法規定處于優先接受繼承的方式是(C)。C.遺贈扶養協議

下列權利只能由公民享有的是(B)。B.肖像權

信托人依信托合同從事信托業務時可能與第三人訂立合同，信托人是該合同的(C)。C.當事人

以下不屬于隱私權內容的是(B)。B.個人工作情報保密權

以下關于贈與合同的特點表述不正確的是(D)。D.贈與合同為雙務、有償合同

張某欠王某二千元債務，同時張為王修理汽車，王應向張支付修理費三手元，在此情況下，張和王之間的債務可以適用(B)。B.抵銷

招標方式訂立合同，其招標是合同的(C)。C.要約邀請

招標方式訂立合同，招標是合同的(C)。C.要約邀請

招標投標方式訂立合同，投標是合同的(A)。A.要約

注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應在期滿前(D)申請續展注冊。D.6個月內。

注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應在期滿前申請續展注冊，時間為期滿前(D)。D.6個月內

著作權受著作權法保護自(B)。B.作品完成創作之日超產生

著作權自(B)，并受著作權法保護。B.作品完成創作之日起產生

篇10

1.教育的內容有著明顯的區別。

中國傳統的法律教育是以教師在課堂上講授法學理論知識為核心，包括概念、原則、制度等，盡管在法律教學課堂，教師也會用引人案例的方式來授課，但最終仍然會用理論知識本身來解答案例，即傳統的法律教育要求學生先掌握法學的基本理論，然后通過案例把他們運用到實踐中去。這個過程是先有理論再有實踐，從一般到具體的過程。傳統教學始終認為不先掌握理論知識，就無從聯系實際，很少考慮學生實際操作能力的培養和社會的需求。診所法律教育則認為實踐是診所法律教育的核心，學生通過具體辦案，尋找法律問題，學習法律理論，并分析它，然后運用到案件當中，最終理解該法律理論。具體案例對學生有著全面的要求，除了要擁有扎實的理論功底，更要有運用這些知識的能力、技巧和方法等。

2.教育的環境差別很大。

中國傳統的法律教育主要是在課堂上接受老師的講授，或引人模擬法庭教學的方式，或到法庭旁聽案件進行現場法律教育。診所法律教育的教育環境是非常廣泛的，它是實踐性教育，可能在課堂上討論、在自己的辦公室里整理材料、思考問題、會見當事人等;也可能直接參與庭審活動，當人或任辯護人;還可能在校外取證，獲得案件所需要的物證、證人證言等。相比較而言，診所法律教育的環境廣泛，傳統法律教育的環境單一。

3.教育主體的主動性不同。

中國傳統的法律教育以在課堂上傳授法律知識為主，學生是傳統法律教育的接受者，而法律教師則是教育的主動者。診所法律教育中，學生是教育的主動者，他們要解決所接案件中所有的問題，接案、了解案件、取證、準備詞、辯護詞等各種法律文書、出庭、辯護、結案等，在這個過程中，學生要主動迎接各種挑戰，法律教師只是起到輔助的指導作用，不具有主動性。由此可以看出，兩種教育方式主動性主體不同，但主動地學習知識，帶著問題去學習，其效果要比被動去學習的效果好很多。

二、民法教學存在的問題

我國的民法學教育隨著社會主義市場經濟的完善有了長足的進步，但是在法律的課堂上總是有一種一成不變的規范體系約束著民法學的發展，這種規范體系試圖想解決每天都在變化的生活中所有的人身、財產問題，教師在課堂上也用這種理論體系去解決現實生活中的典型案例，但是學生到了社會上會發現，以前所學的典型案例很難運用到具體的案例中，使學生在理論和現實中無所適從。現在的民法學教學仍然以傳授系統的理論知識為主，并不以對學生實際操作能力的培養和社會的需求為教學目標，主要體現在:第一，民法學的開設主要是以部門法劃分的學科和民法基本法為標準，并不以訓練學生實際操作能力為主要標準來開設民法學;第二，民法學教師在課堂上主要是以傳授該課程的體系以及圍繞該體系的法律理論和相關法律條文、司法解釋為內囚2。‘3年7月中矗妻浮讓毛容;第三，隨著國際經濟一體化的進程，對民法學也有了新的挑戰，特別是涉及財產類的法律制度，例如物權、債權，也要開設一些比較法課程，拓寬學生的視野，增強創新能力，但是現在的民法學教學卻忽略了這些;第四，民法學教學也吸取了很多新的教學方式，例如案例教學、模擬法庭教學等，但是這些教學的方式往往也都是在理論知識的基礎上去討論，缺乏在真實環境中整體的教學環節，并不以培養學生成為法律職業者為目的。

三、診所法律教育與民法教學的有機結合

民法教學不僅僅要教給學生系統的民法理論知識，而且要使學生能夠自主地、熟練地運用這些知識，同時掌握民事法律職業者應該掌握的技能和素質，這些只有通過實踐教學環節才能獲得，診所法律教育模式能夠彌補傳統法學教育的不足。

1.診所法律教育在民法教學中應用的目標是要讓學生學會如何去學習民法并運用到實踐中去。

中國社會經濟正處在迅速發展時期，同時帶來了許多社會問題，因此民法條文的增長速度令人震驚，學生在學校不可能學完所有的民事法律制度，老師也不可能將所有的民法知識灌輸給學生。因此，教會學生如何去學習和使用法律才是法律教育最為重要的。診所法律教育有助于培養學生在處理民事案件過程中尋找相關民事法律，并分析、解釋、使用它，這些都是在自主學習的基礎上進行的，能夠很好地培養學生持續學習的能力。

2.診所法律教育在民法教學中的應用是通過互動式教學達到的。

診所法律教育要求民法課的學生從辦案實際出發，具體問題具體分析，民法教師有針對性地指導學生法律的理論知識和具體應用，同時注重對法律職業道德的教育和對公平正義的追求，以及要學生學會像律師一樣去思考問題，處理各方面的人際關系，注重學生對法律執業能力的培養，學生要學會自己思考問題、解決問題。這種教育方式始終將學生放在教學的主體地位，民法教師只在這種教育方式中起到輔助的作用。

3.診所法律教育在民法教學中的應用要求民法教師從法律援助中心選取既真實又適合學生的案例。

將案例作為教學內容，學生在老師的指導下進行學習，老師的指導貫穿于學生辦案的始終，但過程要由學生自己去經歷，無論是對法律知識的理解，還是對與人相處的藝術，學生都在此過程中親身感受，既達到了診所法律教育的教育目的，又援助了那些需要被社會援助的人。自2000年以來，越來越多的高等院校開設了診所法律教育的課程，其中以北大、清華等7所高校的法學院最具代表性，它們開創了診所法律教育的先河。實踐證明，診所法律教育給學生提供了一種新的教育模式，讓學生從被動的灌輸式學習轉變為主動的“我要學”狀態，學生對法律知識有了更深刻的理解。