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關鍵詞:知識產權保護;制度取向;經濟發展;影響變量

中圖分類號:G311 文獻標識碼:A 文章編號:1003－0751(2015)12－0034－05

2015年6月11日國務院了《關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》，把推進大眾創業、萬眾創新作為發展的動力之源、富民之道、公平之計和強國之策。從加快實施創新驅動發展戰略的要求來看，我國傳統的知識產權保護制度尚有諸多不足之處。為了形成有利于創業創新的良好氛圍，讓千萬個原創發明者獲得創新資源，進一步激發社會大眾創業激情，需要進一步完善我國的知識產權保護制度。本文通過討論技術創新、知識產權保護與經濟發展的內在關系，基于創新驅動視角提出完善我國知識產權保護制度的對策建議。

一、創新驅動及科技成果轉化語境中的知識產權保護

任何語言環境的產生都與特定的場域相互關聯，創新驅動不僅是政治精英、經濟精英的主流話語，也是科技精英基本的生存依據。我國政府之所以實施“大眾創業、萬眾創新”的戰略，既有國際環境的被動性推動，也有經濟結構內部調整的現實需求，同時，創新驅動的主流話語又促使國家知識產權保護制度的反思和實踐。1．“大科學”時代的科技創新形勢美國管理學家德魯克認為，科技知識是“知識社會”的核心，也是經濟和社會行為的基礎，同時又是經濟生產最關鍵的資源和最重要的生產要素。在普賴斯“大科學”語境下，當代科學呈現一種“大圖景”特點，具體表現在:科學技術研究高度復雜，研究實體規模化，研究手段網絡化，研究設備極為精良，研發投入持續擴大，研究群體大團隊化，研究路線復合化，研究成果逐漸集群化。這種“大科學”環境對國際技術貿易產生了直接影響。基于市場經濟的全球化導向，國與國之間的貨物貿易、技術貿易甚至人員交流等之間，形成相互滲透、相互依賴、相互促進和相互制約的關系。在“大科學”時代，創新被發達國家視為提高生產效率、增強國家競爭力并在全球經濟一體化的過程中提升話語權的重要手段，這也正是中國將自主創新作為主流話語并強力推進的一個重要原因。一方面，作為典型的后現代型國家，中國的科技創新始終是由政府政策牽引的一場持續不斷的運動，并由此引起社會經濟的結構性調整。在自主科技創新戰略實施過程中，國家和政府采用資金投入、行政命令、法律政策、榮譽賦予等組合手段進行推動，從而創造一種“人人創新”的多層次科技大場域。另一方面，在中國加入世界貿易組織(WTO)的協議文本中，中國向世界貿易組織申請了15年的產業保護期，15年的保護期屆滿之后，中國將面臨全面削減關稅、開放農產品市場、零售市場、電訊業、銀行業、證券業等對國計民生有重大影響的行業。可以預見的是，傳統行業必將面臨一場市場競爭的重新洗牌，沒有自主創新能力和知識產權保護的行業和企業，在新一輪的市場競爭中面臨被淘汰的命運。正是在這種場域體系和形勢下，企業成為科技創新的主體。受市場經濟和產業競爭的影響，大學和科研機構的科技創新也被視為一種“市場科學”，它已經遠遠超脫了經典的“默頓范式”的控制，并演變成一種“產業范式”。在此環境下，知識經濟學中的“知識創造價值”“技術產品市場化”“專利權利資產化”成為科技創新的特殊話語。2．創新驅動戰略下的知識流動和法律保護在肇始于1978年至今的中國改革開放過程中，盡管國家十分重視科技進步和創新要素的整合，但整體來看，自主創新能力低下導致國家的核心競爭力不強，仍然是中國科技創新的基本特點，科技創新仍然存在與經濟發展不相匹配的負面特征。從企業的科技創新階段性來看，這種負面特征在不同時期有著不同的特點。20世紀80年代改革開放之初，大量工業產品的制造和生產來自于對西方產品的“山寨拷貝”;在國家意識到“山寨產品”導致產品競爭力低下的前提下，20世紀90年代由政府倡導的大規模“技術引進”開始出現并一直持續至今;進入21世紀之后，在原有“技術引進”的理念下，中國企業開始進行市場產品的初級創新，并進一步發展到今天的“集成創新”。從整體上來看，中國科技創新的基本特點是:政府政策和資金驅動、民間和草根創新能力不足、精英科學家生產乏力、科技資源與成果產出關系匹配不適、創新方法碎片化等。早在大規模技術引進之前，出于西方國家知識產權的壓力和技術壁壘，中國開始進行知識產權法律制度的移植，先后制定并頒布了《著作權法》《專利法》《商標法》《反不正當競爭法》《促進科技成果轉化法》等一系列知識產權法律法規。但是，在西方文化和本土文化并非同質同源的情況下，從西方發達國家所移植過來的知識產權法律，不可避免地會與本土傳統文化發生摩擦，其原因在于西方基于市民社會的權利義務思維，與中國傳統法律文化的義務本位思維以及“無訟”思維等存在根本上的差別。因此，在中國知識產權被動移植和制度選擇的交替發展過程中，知識產權立法存在復雜的博弈情況，其中最為突出的博弈莫過于知識產權法律本身的技術復雜性和我國公民知識產權法律意識淡漠之間的碰撞和摩擦。知識產權保護是和科技創新相伴生的一種制度創新。知識產權的產權界定、處置權利、市場交易等制度性要素，對于知識產權本身作為一種商品在市場中自由流通，對于以知識產品促進科技創新和經濟發展，都具有十分重要的社會意義。在中國創新驅動的大背景下，尤其是大學和科研機構在取得一定基礎學科優勢和創新能力的基礎上，采取“萬眾創新”戰略，爭取使中國的科技成果具有一定的影響力，在大國崛起戰略過程中起著關鍵性的作用，有助于從根本上推動中國進入創新型國家和科技強國的行列。

二、知識產權保護制度對經濟發展影響分析

知識產權及其保護制度的存廢問題，是全球范圍內爭議最為激烈的研究課題之一，它不僅是法學、社會學、心理學等學科的重要論題，也是經濟學討論的重要內容之一。自20世紀50年代以來，研究者結合勞動、資本和技術對經濟增長貢獻討論科技進步對經濟發展的影響機制，同時也逐漸開始關注知識產權保護制度對經濟發展的影響作用。1．經濟發展及其影響變量自經濟學誕生之日起，經濟發展始終是其關注的重大問題，同時也是社會學、法學等學科從不同側面研究的重要內容之一。在經濟發展過程中，市場所擁有商品數量和種類的增多是國家經濟增長的依據，而市場上商品數量和種類的日益增多，所依賴的因素包括國家促進科技進步的制度建設、人們對于技術創新的態度及其思想意識取向等。經濟發展的影響變量是指對經濟發展產生不同效度影響的指標或因素。幾十年來國內外經濟學和法學學者通過實證分析、理論建模等方法對知識產權保護與經濟發展的關系進行了多方面分析。李姚礦等以經濟增長變量為因變量，把與經濟增長有關的11個因素作為解釋變量(包括資本、勞動、人力資源、知識資源的投入，以及產業結構、非公經濟發展水平等)，基于中國1978—2007年的數據資料，采用嶺回歸分析法對中國經濟發展的影響因素進行了實證調查和分析。該項研究表明，影響較大的關鍵因素是經濟結構和資本投入，而研發投入和制度因素對經濟發展的影響較小。Thompson和Rushing(1996年)對112個國家1970—1985年有關數據的研究表明，知識產權保護與一個國家的經濟發展水平有關，當一個國家的經濟發展水平達到某一程度時，知識產權保護對人均GDP增長的正向作用方才產生。綜觀國內外有關經濟發展的文獻，我們認為影響經濟發展的變量可以從資本投入、資源利用和技術創新三個方面進行考量，三個變量的具體要素及關系如圖1所示。圖1影響經濟發展的變量、要素及其關系創新系統理論是對技術創新和包括制度創新和文化創新在內的社會創新進行綜合分析的理論，制度創新是技術創新的變量之一，起到優化經濟結構的作用。圖1所表達的影響經濟發展的變量及其要素關系表明，資本投入、資源利用和技術創新形成一個開放性的循環系統，各種要素相互支撐、相互交織，共同對一個國家的經濟發展發揮作用。科技進步的功能在于擴展其他生產要素的作用，從而大幅度地提高生產率。制度創新是技術創新要素的二級變量之一，而知識產權保護制度創新則構成技術創新的三級變量。技術研發是技術創新的核心內生因素，不僅包括以促進科技進步為目的的前瞻性基礎研究，還包括以促進豐富社會產品和商品應用為目標的應用性開發。知識產權保護作為一種制度和規則，通過規范性體系對技術創新和成果轉化及擴散行為進行鼓勵、約束甚至懲罰，從而對經濟發展產生作用。在影響技術創新的諸因素中，文化創新是促進一個社會科技進步的環境因素，在一個沒有創新意識的社會中，整個社會將失去創新的活力和源泉。從制度創新的角度來講，盡管知識產權與經濟發展存在一定的關聯性，但采取較強的知識產權保護制度，并不必然產生促進經濟發展的效果。也就是說，知識產權保護對經濟發展既有正向的推動作用，亦有反向的阻礙作用。2．知識產權保護制度對經濟發展的雙向影響經濟學的研究成果表明，較強的知識產權保護制度對經濟發展的正向推動作用十分明顯。通常認為，技術創新的成本巨大，某一研發成果從實驗室的樣品，到生產車間的產品，再到市場上的商品，其資本投入的比例約為1∶10∶100。加強知識產權保護能夠激勵主體的技術創新能力，具體表現為企業通過一定時間的技術壟斷，在市場競爭中排除其他競爭對手，從而促進其利潤增長。知識產權是一種制度創新，與科技創新和技術進步之間形成一種共生互動的邏輯關系，兩者互相影響互相作用。Gould和Gruben(1996年)認為，知識產權保護制度是經濟發展的一個重要影響因素，在開放型經濟國家對經濟增長的正面影響更為顯著。Gancia和Bonfiglioli(2008年)認為，相對于封閉經濟體國家來說，開放經濟體國家知識產權保護制度促進經濟增長的效果更顯著。需要注意的是，知識產權保護制度在某些情況下對經濟發展具有反向阻礙作用。知識產權是國家為鼓勵發明而賦予發明人的一種壟斷權利，這種權利使知識產權的所有人或持有者在一定時期內獨占和控制知識產權，過度的知識產權制度保護會加劇市場壟斷，導致市場競爭失靈。當市場競爭的“無形之手”與這種“市場失靈”產生抵消效應時，國家經濟發展必然被延緩甚至倒退。Helpman(1993年)認為，對處于發展過程中的國家來說，采用較強的知識產權保護措施在短期內會加快創新速度，但在較長時期內則會降低創新速度，其原因是專利制度所賦予權利人的的壟斷權力，減損了某些發明者的創新能力，起到降低知識溢出的效果。馮象(2012年)通過分析中國存在的大量知識產權違法及法律意識缺失的社會現象，不僅否定知識產權保護和經濟發展之間的共生關系，而且認為“知識產權已經終結”。可見，知識產權保護制度的影響與經濟發展水平高度相關，但并不一定是正相關關系。綜上所述，在制度創新的語境下，知識產權保護制度對經濟發展水平的影響是雙向的。同樣充分的資本投入、合理的資源利用，如果采取高強度的知識產權保護措施，會產生不同的經濟發展效果。具體如圖2所示。基于前述的原因分析，經濟學家20世紀90年代末期提出了最優知識產權保護制度。最優知識產權保護制度要求一國根據本國綜合經濟發展水平，選擇適合本國發展的知識產權保護制度。知識產權制度通過規范性條款調整市場主體的經濟關系，在賦予創新主體以一定時期壟斷權力的基礎上，鼓勵創新活動和技術進步。內生增長理論雖然把“技術進步”內生于經濟系統中，卻“忽略了制度因素對經濟增長的影響”。在激勵國家創新能力的各種知識產權制度中，專利制度是對市場主體的創新能力最為顯著，因此近年來內生增長理論開始致力于將專利制度納入分析框架。20多年來，國內外學者從原始創新、模仿創新、社會福利、產品品種、法律意識、侵權行為、國外直接投資、專利長度、專利寬度等多個要素對最優知識產權保護進行了理論和實證研究。例如，寇宗來(2004年)的分析結論表明，由于壟斷定價所導致的社會福利凈損失以及專利知識被低效使用成本的存在，要求最優專利總保護度是有限的。又如，孫赫(2007年)通過建立“成本節約型”創新模型的研究發現，發展中國家知識產權保護的強弱，取決于創新研發效率的高低，如果創新研發效率較低，放松知識產權保護有利經濟發展。可見，對于發展中國家來說，如何設計最優的知識產權保護制度，從而促進本國的整體創新能力和經濟發展，是一個需要認真思考的重要命題。

三、進一步完善我國知識產權保護制度的對策建議

南北貧富差距的逐漸擴大引起全球經濟發展的極度失衡，從而導致各國在知識產權保護問題上采用不同的制度選擇。我們認為，我國應當結合知識產權保護條約、國家經濟發展和創新能力的階段性特征，在不影響技術溢出效應的前提下，綜合考慮各種影響因素，優化知識產權保護的制度取向。第一，在制定知識產權制度時，可對中國參加的知識產權條約進行變通執行。自1980年以來，我國已經加入了30多個知識產權國際條約，但在全球經濟由發達國家控制的前提下，由發達國家起草的知識產權保護國際條約也由其主導和控制，因此知識產權保護國際條約一開始就成為國家利益斗爭的工具。盡管如此，這些知識產權條約并非絕對僵硬，對其進行變通執行仍然存在可能性，比如，《保護工業產權巴黎公約》旨在使工業產權在成員國間得到普遍保護，但在具體保護方式上仍以成員國國內立法為基礎，并沒有排除專利權效力的地域性。《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)盡管從保護范圍、權利執行、爭端解決等方面強調外國企業在知識產權保護方面享受國民待遇，但在發達國家控制了全球大部分的產業競爭和技術創新的前提下，國際貿易的主導權也被控制在發達國家手中，發展中國家在知識產權保護制度方面將不得不減損甚至犧牲本國利益。可見，包括TRIPS在內的國際知識產權公約(條約)在規定最低保護標準的同時，往往允許締約國采取較高的保護標準，這種彈性條款為各國采取有利于本國經濟發展的知識產權法律提供了可以變通執行的空間。我國在制定具體的知識產權制度時，應當在不違背國際條約宗旨和原則的基礎上，對相關知識產權條約采取變通執行措施。第二，在制定知識產權保護制度時，要結合國家經濟發展水平進行動態性的合理選擇。就經濟發展水平而言，中國目前GDP總量處于世界第二的水平，但與美國等發達國家相比，中國人均GDP仍然較低，技術創新中原始創新的比例也處于初級水平。加入WTO后所申請的產業保護期屆滿之后，中國將進一步開放市場。在此關鍵時期，國家倡導的“大眾創業、萬眾創新”成為經濟發展和創新驅動的關鍵詞。基于知識產權制度的雙向作用，我國要結合影響促進科技創新的各種要素，提出適當的專利保護長度和寬度，選擇合理的知識產權保護制度，采取強弱適度的知識產權保護的配套措施。第三，根據我國現階段整體創新能力，制定具體的知識產權保護制度。我國作為各項知識產權保護國際條約的簽約國，在履行國際條約過程中，應當結合國家整體科技創新現狀、企業國際競爭能力等因素制定合理的知識產權保護制度。據統計，中國國家創新指數排名在全球40個主要國家中升至第19位;高技術產業出口占制造業出口的比重居世界首位。這固然表明中國創新能力正在穩步上升，但是，中國國家創新指數綜合得分僅為65．2分，處于競爭最為激烈的第二梯隊，科技創新和技術進步的物質基礎仍然較差。在這種基礎薄弱的前提下，國家除了持續加大投入，繼續在提升綜合創新能力方面努力之外，應當制定與現階段國家經濟發展和科技進步水平一致的知識產權保護制度。第四，在制定具體知識產權制度時，結合各種具體影響變量綜合考慮。如前所述，結合中國目前的經濟發展水平和創新能力，過強的專利保護制度對科技創新會起到反向的阻礙作用。在最優知識產權保護制度選擇上，采用適度寬松的知識產權長度和寬度，是知識產權保護制度的正確選項。具體來說，可以考慮從企業所提供的產品類型、社會主體的法律意識、侵權行為的發生頻度等方面綜合考慮，提出適當的專利保護長度和寬度，同時結合引進國外直接投資、發達國家專利保護力度等要素，對我國專利法在國際條約框架下的彈性條款內進行修訂，而不應采取高出國際條約的標準進行專利保護。同時，知識的開放和傳遞與科技成果轉化相關，在專利適度保護的基礎上，制定促進成果轉化和技術擴散的法律法規，促進科技創新能力提升是必備的手段與措施。雖然我國《科學技術進步法》第20條將利用財政性資金科技項目所形成的知識產權授權由項目承擔者依法取得，但是，受制于國有資產監管處理權限和程序的限制，高校、科研院所等單位實際上無法對項目科技成果進行處置，這在一定程度上成為阻礙科技創新能力提升和經濟發展的重要因素。我國在新修訂的促進科技成果轉化法中，關于高校和科研院所的自主處置權、市場化的定價機制、獎勵激勵比例的提高、兼職創業等規定的實施，必然在一定程度上起到提高國家整體創新能力的作用。第五，在制定具體知識產權制度時，要充分考慮技術創新的知識溢出效應。技術創新的社會開放程度是促進經濟社會發展的重要因素。一般而言，研究開發主體對技術創新知識產權的主動保護有申請保護、技術保密和技術公布等選項。申請知識產權保護是指通過向國家知識產權管理機關申請專利、軟件著作權、商標等方法，以便在一定期限內保護其壟斷的權力。技術保密則是為免于泄露或被模仿，通過控制傳播方法對其技術方法、配方等進行保護，從而提高技術成果的獨占性，并獲得壟斷利潤。技術公布是一種與專利壟斷或技術保密相反的手段，技術主體通過對技術成果向社會的公開，使得任何公眾均可享有該項技術成果的使用權，從而阻止他人相同技術的專利申請被授權，保證其自由使用發明創新成果。創新主體通過各種主動保護手段強化其知識產權保護，但過度的保護措施必然弱化知識的溢出和擴散效應，國家制定具體知識產權保護制度時，不僅要對創新主體的合理行為進行鼓勵和支持，同時出于公共利益的平衡考慮，也要考慮適當的利益均衡因素。具體來說，對于利用財政性資金所形成的科技成果，我國可采用文獻公開、強制許可、區域限制等方式要求創新人員擴大其社會開放度。

參考文獻

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［4］黨國英．知識產權保護與經濟增長研究述評［J］．經濟論壇，2014，(5)．

［5］馮堯．技術進步、知識產權保護與經濟增長［D］．天津:南開大學，2012．

［6］寇宗來．專利知識的低效使用和最優專利設計［J］．世界經濟文匯，2004，(4)．

［7］孫赫．發展中國家知識產權保護的經濟效應研究———以外商直接投資為技術溢出途徑［J］．世界經濟研究，2007，(2)．

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知識產權保護是促進知識經濟發展的法律保障，但知識產權制度在激勵知識的創新與傳播的同時，也存在被“濫用”的現象。在全球經濟一體化、貿易自由化的背景下，知識產權制度的“濫用”不利于知識的傳播和利用，影響到知識經濟的進一步前行，從而限制了知識給人類帶來的最大福利。知識經濟下的知識產權保護要“適度”，發達國家與發展中國家不應“一刀切”地使用同一標準。

知識產權是衡量國家財富和國家競爭力的重要標志

科學技術的迅猛發展改變了世界經濟的價值形態和發展進程。人類社會正從傳統的以資本、勞動力、土地等為生產要素的工業經濟時代，走向新興的以知識為核心生產要素的知識經濟時代。

如果說“物權”是農業經濟和工業經濟社會的主導權利形態，那么對知識的擁有權和知識自身的權利特征一般是通過知識產權得以體現，知識產權無疑成了知識經濟時代的主導權利形態。隨著知識經濟的發展，“知識產品”交易總額在當今國際貿易中一直以遠遠超過同期貨物貿易的增長速度上升。在整個國際貨物貿易中，初級產品的比例也在不斷下降，高技術、高附加值的“知識產品”所占比重越來越大，知識產權在國際貿易中的地位日益重要。在全球一體化的國際背景下，知識產權是衡量一個國家財富的重要標志，也是衡量一個國家競爭能力的重要標志。

為克服知識產權制度的地域性與知識產品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經歷了一個從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護標準，相互保護對方的知識產權。一方面，許多國家為適應國際條約的規定，對本國的知識產權立法作了修訂；另一方面，納入知識產權“勢力范圍”的智力成果在不斷擴大。特別是知識產權制度被納入WTO以《知識產權協定》(TRIPS)確定下來后，各國知識產權制度相互借鑒和相互融合；WTO的國民待遇原則和爭端解決機制使各國的立法自受到限制，強化了知識產權保護的國際標準，建立了知識產權保護的統一實體與程序規范。

納入WTO框架下的知識產權制度，一直是發達國家與發展中國家沖突的重要議題

公平與公正具有相近的含義，所謂“公正”常指規則面前人人平等，而“公平”則是帶有倫理、道德評判的“平等”。納入WTO框架下的知識產權制度，在世界經濟一體化、自由化的現實實踐中，并沒有實現其理論上的崇高目標，卻一直是發達國家與發展中國家貿易沖突、爭論的重要議題，如知識產權協議某些條款本身的正當性，是否存在權利的“濫用”，發達國家與發展中國家應該有怎樣的權利和義務等等。

WTO《知識產權協定》(TRIPS)第7條“目標”規定：“知識產權的保護與權利行使，目的應在于促進技術的革新、轉讓與傳播，以有利于社會及經濟福利的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利，并促進權利與義務的平衡。”這就是說，以授予專有權的方式保護發明創造，維護權利人的權利并非是知識產權制度的終極目的，鼓勵和促進技術創新和維護公共利益才是協定的目的。雖然WTO建立在互惠基礎上，但TRIPS已被證明是收益不平衡的，發達國家利用其技術能力和專利體系獲得了大量利潤，而發展中國家卻負擔了巨額費用。支持TRIPS協議者認為，知識產權(IPRs)對提高研究開發(R&D)和激勵創新十分必要，但能表明通過引進保護知識產權而提高了發展中國家技術轉移、研究開發或創新的證據卻少得可憐。

為防止知識產權的濫用，TRIPS第8條第2款規定了如下原則：WTO成員“(1)可在其國內法律及條例的制定或修訂中，采取必要措施以保護公眾的健康與發展，以增加對其社會經濟與技術發展至關緊要之領域中的公益，只要該措施與本協議的規定一致；(2)可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿易行為或消極影響的行為，只要該措施與本協議的規定一致。”第40條具體列舉了可以明確禁止的在知識產權許可交易中發生的濫用知識產權的行為：(1)排他性返授條件；(2)阻止對許可效力提出質疑的條件；(3)強制性一攬子許可等。上述三種行為實質上是濫用市場支配力的行為表現，為反壟斷法所禁止。

知識產權國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實質”上的不平等。現實中依然存在許多引人深思的現象

知識產權的發展狀況是和一個國家經濟、科學技術、文化發展水平密切相關的，發展中國家在經濟實力和科技文化方面與發達國家差距較大，知識產權國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實質”上的不平等。現實中發生在發展中國家中的諸多現象，不能不引發人們的深思。

藥品專利與公共健康：公共衛生利益受到損害

實施TRIPS協議引發了一系列因素使發展中國數百萬人無法獲得藥物。在孕育WTO的烏拉圭多邊貿易談判之前，大約有50多個國家包括部分發達國家并不對藥品實施專利保護，很多國家把不保護看作以競爭性價格提高藥物獲得可能性的必要條件。TRIPS協議所要求的20年的專利保護期使制藥公司可以對受專利保護的藥品進行有效的生產、推廣以及壟斷定價。在保護期內，相同的非專利藥不允許進入市場，從而使患者無法獲得便宜的替代藥。根據WHO的估計，全球約有1/3的人口得不到必備藥品，這一數字可能還會增加。

經過激烈的討價還價，2003年8月30日，世貿組織總理事會在日內瓦通過關于實施專利藥品強制許可制度的最后協議。這對于解決發展中國家和地區獲取藥品的問題，包括受到艾滋病等傳染性疾病困擾的中國來說，都是一個利好消息。

發展中國家的知識，發達國家的產權：開采發展中國家的“智慧金礦”

隨著發達國家在發展中國家直接投資的增加和本地化戰略的實施，越來越多的跨國企業到發展中國家開設研發中心，吸引了發展中國家人力資源中含金量最高的群體并利用他們的聰明才智從事科研和開發，但研發成果的知識產權則歸屬受雇的公司。以我國為例，包括IBM、微軟、摩托羅拉、戴爾、英特爾、三星、朗訊、阿爾卡特和西門子在內的跨國巨頭已在中國建立了近200家研發機構。這些研發中心來自中國大陸的研發人員平均占95%，而且大多都是具有碩士、博士學歷的高端人才。尤其是在IT和通訊行業，我國正面臨著大規模的智力“水土流失”，我國每年培養的軟件相關專業的畢業生目前約有5萬人，其中進外企或出國的占50%；國有企業流出的軟件人員有44.7%流向外商獨資或合資企業。

生物專利和“生物盜取”：跨國公司侵占“財富”

在未有TRIPS協議之前，大多數國家把生物形態、生物資源和相關用途的知識，排除在注冊專利之外，而TRIPS協議則允許把一些生物形態、生命程序、植物品種注冊專利。這方便了跨國公司剝削地占用生物資源和傳統本土知識，甚至是明顯的“生物盜取”，而這些東西主要是屬于發展中國家的。在生物工程領域，美國擁有世界專利總量的59%。

技術轉變為市場壟斷優勢：專利包圍中小企業

許多跨國公司熱心于專利申請，卻不僅僅局限于保護自己的技術，這背離知識產權法的立法初衷，變成他們重要的商業策略，甚至是一個純粹的商業陰謀。首先，跨國公司數量龐大的專利技術，往往對同行業的小企業，形成專利包圍之勢，可以在特定市場上，壓制、排斥甚至消滅這些實力薄弱的競爭對手；其次，專利數量驚人，但有的專利可能束之高閣，取得這些專利只是為了防止被他人利用，對自己的產品構成替代性競爭；再次，跨國公司憑借收購、合資等方式，取得或控制他人的知識產權，將其打入冷宮，消滅既存的商業競爭。我國企業有不少著名商標，在中外合資后，被放棄使用而成歷史煙云，或者不被重點使用而變得默默無聞。久而久之，國內企業那些曾經名噪一時的商標，很難再與跨國公司的品牌分庭抗禮。

總之，知識產權保護不能被神圣化和絕對化，必須有一個合理與適度的界限。一個國家的知識產權政策遠不是純粹的保護知識產權所有人利益的問題，而是涉及到經濟、社會和政治等多個層面的政策問題。因此，無論是基于社會整體利益還是基于民族利益，都有必要強調和加強知識產權的合理保護，防止知識產權的濫用，避免損害他人利益和社會公共利益，使知識產權人的個體利益與社會的整體利益得以合理的平衡、協調。

知識經濟進一步凸現了知識產權的重要價值，對知識產權的保護卻是一把“雙刃劍”，體現著知識產權制度的“是非功過”，引起人們不斷的聯想和深思。

中外知識產權案件之爭背后隱藏著對全球市場的爭奪、防御與反防御、進攻與反進攻以及利潤分配的博弈與較量。開放環境下的全球性市場競爭以及發達國家和發展中國家利益的碰撞將是一場曠日持久、愈演愈烈的知識產權之爭。發達國家正在采取各種措施保護自身知識產權、強化知識產權強勢地位，鞏固和擴大自身在全球商業價值鏈上游的領導地位和高額利潤率，其令人擔心的結果可能會導致“富則愈富，窮則愈窮”的“馬太效應”，知識產權有可能誤變為拉大貧富差距的工具。

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雖然世界各國發展的進程參差不齊，但經濟增長卻始終是一個客觀存在的事實。在很長一段時間里，人們一直認為經濟增長的原因僅僅是人力資本和其他資源量增加的結果。近半個世紀來，一些新興產業的興起，尤其是九十年代開始信息產業帶動經濟持續高增長低通脹，人們逐漸意識到：技術創新是經濟增長的主要根源。技術創新導致了產業革命，并使人類的生活環境飛躍發展。早在1957年美國經濟學家索羅（R.M.Solow）則就在他的論文《技術進步與總生產函數》中對經濟增長中技術貢獻的量作出了令人信服的估計，這篇文獻在歷史上首次給出了一個測度技術進步在經濟增長中貢獻的規范方法。

然而，法學家和制度經濟學家們卻有更深刻的憂患和思考，認為創新在一般情況下是人類智慧的一種偶發性活動，它對經濟的刺激和帶動也可能只是局部的、間段的，如何使這些隨機的點串成線段、線段連成無限延伸的直線，也就是說使人類的技術創新成為一個持續的、不間段的活動，激勵技術創新的制度問題便被重視起來。一位諾貝爾經濟學獎獲得者指出：“先進技術是經濟增長的一個允許的來源，但它只是一個潛在的、必要的條件，本身不是充分條件。如果技術要得到高效和廣泛的利用，就是說，如果它自己的進步要受這種利用的刺激，必須作出制度和意識形態的調整，以實現正確利用人類知識中先進部分產生的創新。”發展經濟學權威劉易斯（W.ArthurLewis）也向我們提出了令人深思的問題，“為什么在某些社會可以看到這些因素正在有力地發揮作用，而在另一些社會卻不是這樣，或者在某些歷史階段這些因素在有力地發揮作用，而在另一些階段這種作用卻很小。什么環境最有利于這些因素的出現呢？”他把注意力轉向了制度的功能上。他認為，在制度和經濟增長之間存在著某種關系，其結果是限制或促進著經濟增長。事實上，對于制度與經濟發展之間的關系并不是從劉易斯那里開始研究的。在本世紀

二、三十年代，西方的制度經濟學派就已經開始用一些經濟模型研究制度與經濟之間的關系，到五十年代中至六十年代末是經濟增長理論的黃金時期。劉易斯的研究結論是制度和經濟增長之間存在著一致性，具體表現為“制度對增長的促進取決于制度把努力與報酬聯系起來的程度，取決于制度為專業化和貿易所提供的范圍，以及制度允許尋求并抓住經濟機會的自由。……制度可能是沿著有利于增長的方向變化，但也可能是沿著限制增長的方向變化。”劉易斯認為，人們應當研究哪些制度有利于增長，哪些制度不利于創新或投資，然后，再進入觀念的領域，提出什么原因使一個國家創立了有利于增長而不是制約增長的制度？

從嚴格意義上講，歷史上最早的創新激勵制度，是已有四百年歷史的專利制度，其標志是1624年英國頒布的《壟斷法規》，它也是近代專利保護制度的起點。從法律上確定專利權這種無形資產的產權，極大地推動了技術創新活動。可以這樣說，18世紀六十年代英國開始的產業革命，沒有專利制度是難以發生的。知識產權法是一系列保護知識資產的制度，它的目的在于通過賦予一定的人的某種權利或法律地位，保護權利人的權利，鼓勵生產知識資產，促進科技、文化和藝術等事業的進步。《中華人民共和國專利法》第一條規定專利法的目的是：“為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明的推廣應用，促進科學技術的發展，適應社會主義現代化建設的需要，特制定本法。”《中華人民共和國著作權法》第一條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”可見兩法均以促進文化、科學進步、社會經濟發展為目的。微觀上，法律為保護知識產權權利人的權利，提供了一種制度基礎，使權利人的智力勞動能得到回報、并取得經濟效益的可能性，從而調動了人們從事創新活動以生產更多的知識資產并將它們提供給社會的積極性，使社會也同時受益。形成了一種良性循環機制。宏觀上，也就是從社會公眾利益的角度，經濟增長取決于知識的增長，科技和文化的進步將會提高一個國家的生產率，促進一個國家生產的總量和人均值的增長，從而也促進了一個國家的經濟增長。

2美國奇跡―――一個案例

美國是充分運用知識產權制度激勵國家經濟增長最成功的國家之一。“從美國建國時起，它的保護知識產權的體系一直是經濟發展的決定性動力”。強有力的知識產權保護理念作為全民的信條，并寫進了美國憲法。高水平強有力的知識產權制度，使美國的經濟持續進步和繁榮。而作為技術創新權利擁有者可以并做到了“把成果帶進了銀行。”―一安全并升值。在Kodak和Polaroid快速成像照相訴訟中，近10億美元的判決不僅是美國授予權利力量的體現，也是執行機構力量的有力證據。正是這些專利、商標和版權的經濟實力支持著全美的工業，同時也影響著全世界的工業。1996年，僅版權業對美國經濟的貢獻約2784億美元，占GDP的365%.專利和商標的貢獻也許更為巨大，幾乎每一樣東西，從波音飛機到通用汽車，從生物技術到農業產品。從IBM到微軟，以及各種藥物，如現在最時髦的Viagra（偉哥），都是建立美國專利保護的產品或方法之上。而名牌商標的魅力對人們消費的影響就更大了。

有一組數據可以說明，美國知識產權制度的良性循環。1997年財政年度，美國專利和商標局受理專利申請237，045件，授權專利122，977件；受理商標申請224，355件，注冊商標97，294件。這些授權的數目是衡量它們在美國經濟中的價值的重要指標。

美國的創新能力是居于世界前列的，其知識產權授權數總是獨占鰲頭，因此，它具有全球最龐大的經濟就不足為奇了。

3數據分析

篇4

【關鍵詞】中藥 知識產權 保護

一、我國中藥知識產權保護的現狀分析

中藥起源于我國，但我國一直疏于對中藥的知識產權保護，導致我國具有原創性自主知識產權優勢的中藥在競爭中優勢難以發揮。

（一）中藥專利保護

專利法以“公開+壟斷”的特殊機制，成為最為有效的技術成果保護方式。我國的專利法起步比較晚，直到1993年，新專利法才開始對藥品給予專利保護。此后，中藥專利的申請量有了突飛猛進的增長趨勢。中藥專利保護有重要意義，專利保護對中藥而言是最全面最有效的保護方式。不但能夠保護中藥產品，還可以保護中藥產品的制作方法和新用途。中藥專利保護的持續期限較長。專利具有排他性，中藥企業在特定的時間內對市場進行壟斷。中藥專利保護屬于司法保護，保護力度強。我國目前對中藥的專利保護仍不夠重視，仍未出臺專門的保護中藥的專利法。被國外竊取中藥配方并搶先申請專利的事件屢見不鮮。

（二）中藥品種保護

品種保護具有中藥品種審批速度快、保密性強、執行力強的優勢。并且中藥品種保護的申請條件較低。中藥品種保護在期限上具有很強的優勢，中藥的一級保護品種的保護期限實際上沒有限制，每次最長可達30年，必要時還可再申請延長。

但是中藥品種保護也有自身缺陷。中藥的品種保護與中藥的專利保護協調性差。《專利法》與《中藥品種保護條例》兩者之間的邊界不清晰。中藥的品種保護不具有有排他性。即使一家中藥企業研發出了新藥，其他企業如果通過正當途徑獲得了相同的藥品，同樣可以獲得品種保護。中藥品種保護在地域上具有局限性。《中藥品種保護條例》屬于行政法規，保護強度較弱且僅在國內有效。

（三）中藥商業秘密保護

商業秘密保護是中藥保護的傳統保護形式。結合中藥領域的技術特征來看，其中未公開的中藥配方、藥材的生產加工方法等均屬于中藥的技術信息。中藥的技術秘密是中藥企業最核心最重要的秘密，也是中藥商業秘密保護研究的核心問題。商業秘密保護的門檻低而且范圍廣。商業秘密的保護期沒有限制，可以認為是永久性的。中藥的商業秘密保護是中藥專利保護的補充措施。而現實中，商業秘密的保護方式在我國中藥企業中運用也十分廣泛。

商業秘密保護也存在劣勢。我國至今沒有一部專門針對中藥商業秘密的立法。我國中藥商業秘密缺乏保密制度保護，中藥藥方就面臨泄密的風險。中藥商業秘密保護與藥品上市監管制度存在在沖突，藥品主管部門在審查過程中要求藥品上市申請者公布藥品技術的具體細節，這就會使中藥的商業秘密泄露。

二、對我國中藥知識產權保護策略的研究

（一）對我國中藥知識產權保護的建議

中藥專利保護。在立法方面，要積極制定《中藥專利法》。對中藥企業來說要提高自己的專利保護意識和維權意識。把握好中藥專利申請時機，避免過早或者過完帶來的利益損失。其次，在侵權行為發生的時候要積極維護自己的合法權利。

中藥品種保護。《中藥品種保護條例》應當對中藥品種保護制度重新定位，充分發揮其對中藥知識產權法律保護的輔助作用。中藥企業在申請延期保護時，應當要求其提交能夠證明該中藥品種在研發方面確實取得進步的相關資料。在審批中藥品種保護前，應先進行專利檢索，對已有藥品和新藥的相關情況進項查詢。明確侵犯中藥品種保護的法律責任和后果，加大相關救濟力度。

中藥商業秘密保護。應當制定中藥商業秘密保護的專門法律，提高中藥商業秘密保護的可操作性。建立中藥商業秘密保護制度，包括商業秘密的保存方式、相關部門的職責、對相關技術人員的要求、獎懲管理、中藥商業秘密的內容界定以及挽救措施。

（二）我國中藥知識產權保護的策略

1、提高社會全體的中藥知識產權保護意識

加強高科技、貿易經濟部門各級領導與管理人員的知識產權保護意識，他們直接影響著中藥的生產和審批，影響著社會對中藥保護的關注度。其次要加強中藥生產企業的知識產權保護意識，知識產權制度是保障企業未來發展的重要支柱。最后，在中醫藥學院中設置中藥知識產權保護課程，同時加強企業中科研人員的知識產權保護意識，將人才的道德素質與職業精神納入人才的評價體系中。

2、政府要更加重視中醫藥的保護和開發

社會主義市場經濟條件下，政府可以充分發揮“另一只手”的作用，適當加強市場的監管。我國現有的中藥知識產權保護規則與中藥的基礎理論脫節以致難以與國際接軌，為維護我國正當利益，應加強與國外合作，積極探討醫藥的保護策略，以用于我國中藥的知識產權保護。在國際社會爭取建立統一醫藥保護的國際新秩序，促進我國中藥保護與國際接軌的進程。

3、建立我國的中藥專利審查數據庫

中藥起源于我國，但是專利標準還未真正實現“中國化”。一項“傳統知識數字圖書館“的實驗正在印度進行，該實驗的目的就是將有藥用價值的和其他利用價值的植物，同時已經進入公共領域植物的傳統知識進行收集整理建檔，如此以來，世界范圍內的專利部門都可以通過搜索該數據庫進行查詢以便專進行利審查對此，我國也可以借鑒，在中藥專利申請過程中進行數據的審查，使全世界的專利管理部門都能夠查找、審查專利是否已經普遍應用過或是否存在在先權利。中國應努力推動世界中醫藥數據庫的建立，使中國傳統特色的中藥申請真正符合中國標準。

三、結論

中藥是中華民族在漫長的歷史中一項極大的創造，對中華民族的繁榮與發展發揮了極大的作用，并且對全世界醫學產生了深遠影響。因此，要從專利保護、品種保護、商業秘密保護等方面加強對中藥知識產權的保護，提高全社會的中藥知識產權保護意識，積極發揮政府職能，逐步建立我國的中藥專利審查數據庫，將有利于我國中藥事業更快的融入國際社會，促進其煥發活力、健康發展。

參考文獻：

[1]丁曉h，潘勤，孫琳，梁毅.中藥企業的商業秘密保護研究

[J].齊魯藥事.2012（5）.

[2]張華敏.印度傳統知識保護現狀及啟示[J].中醫中藥，

2008（32）.

篇5

關鍵詞:傳統知識;知識產權保護

中圖分類號:DF523 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)08/09-0135-04

一、傳統知識的定義

傳統知識目前具有代表的定義主要是兩個:一個來自于《生物多樣性公約》(CBD),另一個則是世界知識產權組織(WIPO)。CBD第8條(j)款并沒有直接使用傳統知識這一術語,而是將傳統知識描述為“土著和地方社區體現傳統生活方式而與生物多樣性的保護和持久使用相關的知識、創新和做法”。但是,CBD執行秘書曾指出,“傳統知識被用于描述一種由集體創造的代代相傳的知識,這個集體居住在與大自然密切聯系的環境中。它包括一種生物分類法體系。一套關于當地環境的觀察經驗和一系列資源利用的自我管理――在此基礎之上,‘創新’指的是土著與地方群落的一種特征,是以傳統活動作為過濾器而實現的創新。從此意義上說,它是一種傳統的研究與應用方法,而不一定是特定知識的應用。‘習慣’則是知識與革新的具體表現。”可見,CBD所指傳統知識主要側重的是與保持生物品種多樣性相關的那些土著和社區知識。[1]

WIPO作為聯合國負責在全世界范圍內促進知識產權發展的專門機構,從專業角度看,是處理傳統知識立法保護的最適合的論壇。WIPO為傳統知識的定義作出了不懈的努力和實質性的貢獻。傳統知識作為一個專門術語被WIPO正式使用,開始于1999年11月1日-2日在日內瓦舉行的“知識產權與傳統知識”圓桌會議,以及1998、1999年間WIPO對南亞、非洲東南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地區的28個國家的九次實地調查活動。2000年9月,WIPO繼續沿用了這一稱謂,并成立“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間專門委員會”(IGC),到2005年6月,該委員會已經先后舉行了八次會議。根據WIPO的相關文件,傳統知識是指“基于傳統之上的文學、藝術或者科學著作,表演、發明,科學發現,設計、商標、名稱和符號,未被透露的信息和所有其他一些在工業、科學、文學或藝術領域,由智力活動產生的基于傳統之上的創新和創造”。定義中的“基于傳統”是指,知識體系、創造、創新以及文化表達方式一般是代代相傳的,為特定民族或其居住地域所固有的,并且隨著環境改變而不斷演進。傳統知識的種類包括:農業知識,科學知識,技術知識,生態知識,醫療知識(包括相關藥品和治療方法),有關生物多樣性的知識,民間文學藝術表達(包括音樂、舞蹈、歌曲、手工藝、設計、傳說和藝術等形式),語言的要素(如名稱、地理標志及符號),以及其他可移動的文化財產。而那些工業、科學、文學、藝術領域內并非由于智力活動產生的事物應當被排除在傳統知識的范圍之外,例如,人類遺體,一般意義上的語言,以及廣義“遺產”的其他類似要素。[2]

與CBD相比較,WIPO使用的傳統知識這一概念的內涵要廣泛得多。CBD側重了傳統知識的“土著”特征,而WIPO突破了一般把傳統知識與本土居民或地方社區相聯系的窠臼,具有更寬廣的視角;CBD所說的傳統知識與保持生物多樣化密切相關,而WIPO定義的傳統知識不僅包括生物多樣性,而且還包括文化多樣性。

二、建立和完善傳統知識保護法律制度的嘗試

WIPO在幾次會議中,將完善傳統知識法律保護的各種保護措施歸納為積極性保護措施和防御性保護措施,以區分不同種類的保護行為和保護策略。其中,積極性保護措施是指傳統知識持有人通過申請專利或訴諸其他特別權利對傳統知識進行保護;防御性保護措施則是指傳統知識持有人根據法律或法規的規定,阻止他人對傳統知識主張知識產權等權利的保護。

對于許多國家和非政府組織而言,防御性保護措施是必不可少的。因為知識產權體系,特別是專利制度在某些方式上被認為是存在缺陷的,而且在某種程度上助長了商業機構不公平的開發傳統知識。此外,在實踐中,防御性保護措施可能比積極保護措施更有效。大多數常被討論的防御性保護措施基本是對現行知識產權的修改和完善。而有效的積極保護措施則更傾向于建立一個全新的制度,這就要求許多國家能夠非常積極地、全身心地投入到其中。倡導積極性保護措施的問題還在于缺乏現有樣本容量。盡管已經有人提出不少措施,比如特別保護體制、全球生物集體管理組織、補償責任制度等等,但是還沒有一個得到實踐的有效性證明。

(一)防御性保護措施

國際論壇通過專利系統為傳統知識防御性保護措施提出了兩個重要的建議:第一個建議是要求專利申請人披露基因資源和傳統知識相關發明的來源。公開來源常被視為使專利制度與國家取得一致性的方式,同時支持者們也將其視為阻止傳統知識被不當占有的一種方式。第二個建議是為專利審查員編寫信息已公開的傳統知識數據庫,以便于識別不具有新穎性的在先技術。一旦傳統知識在文獻中公布,這些信息就不再具有新穎性,從而阻止這些知識被授予專利和生物剽竊。

1.披露來源制度

專利申請人的基因資源和相關傳統知識強制性披露義務最早是由私人性的協會組織提出的。提出該制度能夠有效防止生物剽竊行為,而且有助于實現CBD公約的兩大目標:事先知情同意原則和公正、平等的惠益共享機制。現在已經有不少國家在本國專利法中提出了公開來源的要求。Graham Dutfield教授將這些與披露義務相關的提議劃分為弱度、中度和強度等三種形式。弱度形式是說披露來源是值得倡導或者是所期望的方式,但不是必須,缺省披露并不導致駁回專利申請或被宣告無效。中度形式是說披露來源是義務性、強制性的。而強度形式則不僅僅要求公開來源,還要提供資源來源地的證明。[3]在中度保護和強度保護形式下,不提供必要的信息都將導致駁回專利申請或者宣告專利權無效。

印度是實行中度的披露來源制度的典型國家。2001年在西雅圖WTO部長會議中,印度提案要求修正TRIPS第29條規定,即申請專利時應注明所引用的傳統知識以及生物材料的來源。2002年,印度對其1970年專利法進行了第二次修正,其中第10章(說明書內容)規定,專利申請人必須在其說明書中公開涉及的任何生物物質的來源和地理起源。修正后的第25章(對專利授權的異議)規定,允許以“整個說明書沒有公開或不正確地提及發明所用生物材料的來源或地理起源”為由,對專利提出異議。印度的要求是基于CBD維護生物種源以及傳統知識權益的精神,其動機是鑒于美國等發達國家對于發展中國家的不斷剽竊。

適用強度的披露來源的制度規定,專利申請人則不僅僅要按照專利分類的要求進行信息披露,而且要符合CBD事先知情同意和利益共享條款。實現這一目標的一個方法是建立資源來源地證明制度,以證明信息披露的真實性。提供證明的單位一般是遺傳資源和相關傳統知識的供給國的有權政府部門或者相關傳統社區,如果專利申請者沒有遞交此種證明文件,專利申請就會被自動退回。目前,已有安第斯共同體和哥斯達黎加開始適用這樣的披露制度。

采取中度和強度形式的披露來源做法往往是發展中國家,而發達國家或者實行強度形式的披露(比如歐盟),或者沒有任何披露來源方面的要求(如美國)。發達國家的理由是中度和強度形式的披露要求似乎與TRIPS協議之間存在沖突。美國就認為:因為如果不遵守披露的要求會導致專利申請者的請求遭到拒絕,這實際已構成了專利申請的另一個新條件,此條件并不包括在TRIPS第27條之內。[4]而歐盟雖然認為有必要作信息披露,但是又站在美國一方,反對將這種披露視為是否授予專利和確認專利效力的先決條件。[5]

由于沒有發達國家的積極參與,只是少數發展中國家在本國國內法中作強制性的傳統知識來源披露要求,并不能完全防范生物剽竊行為,也不可能充分實現CBD的惠益共享目標。現在的披露來源制度對生物剽竊還不具有足夠的震懾力,要想擴大其影響力,必須達成統一的國際法規范。

2.傳統知識的數據庫制度

傳統知識數據庫是由發展中國家開始倡導的又一旨在防止生物剽竊的防御性措施。由于傳統知識大多具有通過口頭方式,而不是文字記載方式傳遞的特性,因此,他人未經該知識的擁有人許可,試圖獲取該知識的知識產權時,在缺乏任何文字記載的情況下,任何國家的專利審查員都不可能找到能質疑一項基于傳統知識的專利申請新穎性或創造性的依據。對于受害當事人(該知識的擁有人或代表他們的某人)來說,惟一的選擇是在國家法律允許的情況下,在專利授權過程中或授權后對該專利提出異議。楝樹案、“姜黃”案、“Basmati香米”案等大量“生物剽竊”案例表明,這樣的做法成本太高,而且是一種事后補救方法,不能夠及時阻止“生物盜竊”行為的發生。為解決這一問題,WIPO以及由印度、中國發起的許多發展中國家正在尋求開發傳統知識數據庫。這些數據庫不僅詳細地記錄了大量已經公開的傳統知識,而且還會詳細考慮國際分類標準(WIPO國際專利分類IPC體系),以便專利審查員在尚未授予專利之前就能進行審查,防止已進入公有領域的傳統知識被授予專利。

(二)積極性保護措施

“遺傳資源、傳統知識與民間文學藝術表達政府間委員會”曾在2003年4月第五次會議提出考慮制定積極性保護措施,這些措施主要包括:“知識產權制度,包括傳統的知識產權體系以及專門為保護傳統知識或民間文學藝術表達創設的特別保護權利。運用這些知識產權保護體制的目的主要有兩點:一是阻止未經授權的使用。二是當未經權利人允許的使用發生后,如何尋求合適的救濟措施。知識產權制度還可被用作與第三方進行商業、研究和文化上交流、合作的基礎,包括界定傳統知識的權益,分享傳統知識的利益;其他非知識產權法律工具,比如合同、環境保護以及土著社區利益保護方面的法律機制;技術工具,例如具備安全系統的數據庫,以阻止任何第三方未經許可進入或取得傳統知識。”[6]

此后,不少國家、機構和學者積極倡導如何建立和完善積極的保護措施,比如特殊保護體制、全球生物集體管理組織、補償責任制度等。在這些倡導和建議當中,探討得最多的便是特殊保護體制。

一個專門系統或特別機制就是為針對某類特別客體設立的自成體系的一種系統或制度。運用特別保護制度來保護知識產權,是對知識產權的一些特征進行調整以便更加適應調整對象的特殊性。在知識產權領域建立特殊保護機制并非是從未出現過的新事物,《保護植物新品種國際條約》規定的植物新品種權和歐洲議會1996年通過的《數據庫指令》規定的數據庫保護,已經提供了特殊保護制度方面的成功范例。

三、建立以知識產權制度保護為主的綜合保護模式

當今知識產權體系不能為傳統知識客體提供全面的保護,并且可獲保護的部分傳統知識也有保護期太短等制度性缺陷。為了建立和完善傳統知識的知識產權法律制度,目前世界上不少國家的通常做法是在以下兩種措施中作出選擇:一是修改現有知識產權制度,二是建立專門的保護制度。

贊成通過修改現有知識產權制度來保護傳統知識的,主要理由是部分傳統知識在目前的知識產權制度下可以得到保護,只要擴大現有知識產權制度的保護范圍就可以解決傳統知識的保護問題。而倘若在現行知識產權模式以外為傳統識另行創建一個專門制度,不僅容易造成法律之間的沖突,而且要承擔額外的立法負擔。[7]而且,這個特別保護制度在諸多方面具有難以解決的困難,如保護客體過于廣泛,權利主體難以界定,權利的獲得和保持采取何種程序和方式以及權利的時間期限設定等。[8]

主張建議專門制度保護傳統知識的主要理由是現行的知識產權制度同傳統知識互不相容,兩者無論在知識體系還是基本觀念方面都存在較大的差異,對現有知識產權的修修補補無法滿足充分保護傳統知識的需求。[9]因此,有必要通過設定特別權利的形式為傳統知識客體提供更多和更全面的保護。WIPO報告也顯示很多傳統知識持有人希望能夠為傳統知識提共一種特別保護。[10]

通過以上分析,可見目前對建立特別保護機制必要性尚存有爭論。對于這一問題,我們必須認識到:當今世界各國對是否保護傳統知識的知識產權態度不一,因此,對于是否有必要建立一個新的特別保護制度存在爭議更是不可避免的。盡管各國之間存在很大的分歧,并不能阻礙一些國家、主要是發展中國家已經開始了這方面的立法實踐。

筆者認為,現有的知識產權制度的制度設計主要是針對現代科學技術和現代文明而設置的一種保護制度,不能完全適應對傳統知識的知識產權保護。傳統知識本身的復雜性決定了對它的保護需要依賴綜合的手段,既需要知識產權法律制度的調整,也需要其他法律的保護和政策的扶持。

1.制定知識產權的特別法對傳統知識予以保護

我國在承認部分傳統知識具有知識產權的前提下,應制定知識產權的特別法對傳統知識予以保護。同時對我國現有的知識產權法律體系進行必要的補充和修改,以加強對新創造的傳統知識的積極保護和對已有傳統知識的防御性保護。比如,制定中國民間文學藝術作品保護法、中醫藥知識產權保護法等。通過國內法明確規定傳統知識產權的客體范圍、傳統知識的權利主體、權利取得方式和保護期、許可使用與利益分享機制、侵權行為及法律責任等。

2.建立防止非法侵占傳統知識的體系和保護框架

該體系和保護框架包括傳統知識的文獻化、提交材料來源地證明和事先知情同意原則。(1)傳統知識文獻化。目前,一些發達國家和一些發展中國家已經就傳統知識文獻化的重要性達成共識。傳統知識一旦在文獻中公布,未公開信息的新穎性就不再具備。在印度,已開始對文獻化的有關藥用和其他植物的利用(已經落入公有領域)的傳統知識建立易于瀏覽的計算機數據庫,這些數據庫可以使得全世界的專利局可檢索和審查到任何在先使用情況或者現有技術,并且阻止這些專利的授權和生物剽竊,以便阻止其在一些國家通過生物剽竊獲得專利的行為。(2)材料來源地證明。傳統知識所有人在必要的時候有提供知識產權保護涉及的資源來源地證明的義務。這一義務能夠對提供這些材料的國家的權利給予保護,以及在適用時,使CBD中的利益共享原則得以體現。(3)知情同意。當對傳統知識的使用未經發明人、持有人同意,或者當該資源或有關知識的獲取是通過違反法律規定時,權利人有權禁止使用該傳統知識或要求對該使用支付賠償。比如,在未充分證明,表明傳統知識所有人知情同意,并愿意與申請人分享有關占有、支配、使用和從有關權利中獲得利益之前,國家法律不得授予任何個人和單位對任何土著遺產的內容獲得專利、版權或其他形式的法律保護。

3.對不具備知識產權保護條件或不具備知識產權特性的傳統知識(比如已進入公有領域的傳統知識),采用政策性保護:包括建立傳統知識保護基金;傳統知識文獻的搜集整理;傳統知識檔案的建立;絕活技藝的傳承;傳統知識生產企業稅收的優惠等。

參考文獻:

[1]UNEP Document:Traditional Knowledge and Biological Diversity.UNEP/CBD/TKBD/1/2,Para.85.

[2]WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Proterty and Traditional Knowledge(1998-1999),Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders,Geneva,April,2001,p.25;WIPO Document:WIPO/GRTKF/IC/3/9,Traditional Knowledge-Operation Terms and Definitions,Paragraph25,Geneva,May ,20,2002.

[3]Graham Dutfield:Intellectuall Property Biopenetic Resourees and Traditional Kmowedge,Eathscan, London,Sterling,VA,2004.p.111-114.

[4]See IP/C/W/257 dated June 11,13 2001;IP/C/W/341dated March 25,2002;IP/C/W/393 dated January 28,2003.

[5]IP/C/W/383 dated Ocbober 17,2002;WT/CET/W/223dated Februay 14,2003.

[6]WIPO Documents:WIPO/GRTKF/IC/5/12,Overview of Activities and Outcomes of the Intergovernmental Committee,Geneva,April,3,2003,para.21.

[7]Communication from Australia,Councel for Trade related Aspects of Intellectual Property Right,World Trade Oganization.October,2001.

[8]International Intellectual Property Institute,Is a Sui Generis System Necessary?Benefit Sharing Agreements.IPTF Luncheon,January14,2004,New York City,available at.

篇6

關鍵詞:科技成果;知識產權保護

Abstract:Intheprocessofscientificresearch,technologicalachievementinvolvesvariouscontents.UnderthecurrentsupervisionsystemoftechnologicalachievementinChina,technologicalachievementshouldbeprotectedinanappropriateway.Withouttheappropriateintellectualpropertyrightsprotection,thetechnologicalachievementwillnotbeprotected.

Keywords:technologicalachievement;intellectualpropertyrightsprotection

科技成果的概念在我國的科技管理體制下已經存續了多年,在知識產權保護意識越來越強烈的當今時代,由于科技成果的概念產生于我國計劃經濟時代,其所包涵的內容并非全部得到我國現行有關知識產權法律的保護,對于科學研究過程中產的科技成果,應該在現行法律規定之下尋求合適的知識產權保護方式｡

一､我國科技成果的界定和分類

科技成果,是科學技術成果的簡稱,指對科學研究課題通過調查考察､實驗研究､設計試驗和辯證思維等活動,所取得的具有一定學術意義或實用價值的創造性成果[1]的統稱,屬于科學技術這一特定范疇內的智力成果｡科技成果的界定最早可以追溯到1961年4月22日國務院全體會議(第110次會議)通過并試行的《新產品新工藝技術鑒定暫行辦法》,從中可以看出當時計劃經濟體制下的科技成果主要是指技術上成熟､經濟上合理的新產品､新工藝｡

此后,原國家科委于1978年11月頒布的《科學技術研究成果的管理辦法》中把科學技術研究成果分為三類:(1)科學成果即自然科學方面的具有創造性的理論研究成果;(2)技術成果指使生產多､快､好､省的新技術､新工藝､新產品､新方法;(3)重大科學技術研究項目的階段成果｡這是首次對科技成果進行分類｡

在1984年2月頒布的《關于科學技術研究成果管理的規定》中又明確了管理的科技成果范圍是:(1)解決某一科學技術問題而取得的具有一定新穎性､先進性和獨立應用價值的應用技術成果;(2)在重大科學技術研究進行進程中取得的有一定新穎性､先進性和獨立應用價值或學術意義的階段性科技成果;(3)消化､吸收引進技術取得的科技成果;(4)科技成果應用推廣過程中取得的新的科技成果;(5)為闡明自然的現象､特性或規律取得的具有一定學術意義的科學理論成果｡

而在1987年頒布的《中華人民共和國國家科學技術委員會科學技術成果鑒定辦法》中,將被鑒定的科技成果拓寬為科學理論成果､應用技術成果以及軟科學研究成果;并且還規定了不要求一切科技成果都進行鑒定,規定了三種視同鑒定的情況｡此種劃分已被沿用至今｡

原國家科委于1994年10月26日的《科學技術成果鑒定辦法》中還明確指出:“科技成果鑒定是評價科技成果質量和水平的方法之一,國家鼓勵科技成果通過市場競爭,以及學術上的百家爭鳴等多種方式得到評價和認可｡”并規定:“列入國家和省､自治區､直轄市以及國務院有關部門科技計劃(以下簡稱科技計劃)內的應用技術成果,以及少數科技計劃外的重大應用技術成果,按照本辦法進行鑒定｡”對下列科技成果不組織鑒定:(1)基礎理論研究成果;(2)軟科學研究成果;(3)已申請專利的應用技術成果;(4)已轉讓實施的應用技術成果;(5)企業､事業單位自行開發的一般應用技術成果;(6)國家法律､法規規定,必須經過法定的專門機構審查確認的科技成果｡也就是說,進行科技成果鑒定的只是應用技術成果,科技成果涵蓋的范圍超出了鑒定的范疇｡

最高人民法院于2004年12月16日公布的《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》則明確了技術成果的一般規定:“技術成果,是指利用科學技術知識､信息和經驗作出的涉及產品､工藝､材料及其改進等的技術方案,包括專利､專利申請､技術秘密､計算機軟件､集成電路布圖設計､植物新品種等｡”對技術成果所包含的內容進行了較為具體的規定｡總的來看,科技成果是人類的智力勞動產物,與有形物有很大差別｡科技成果完成后,其內涵價值基本確定｡

二､科技成果權的概念､性質

由于立法規定的粗簡,人們對于科技成果權的性質､內容和特征,尤其是對于科技成果､科技成果權與知識產權三者之間的關系缺乏正確認識｡

科技成果權作為法律術語最早在我國1986年頒布的《民法通則》第118條規定中出現:“公民､法人的著作權(版權)､專利權､商標專用權､發現權､發明權和其他科技成果權①受到剽竊､篡改､假冒等侵害的,有權要求停止侵害､消除影響､賠償損失｡”此后,在1993年10月1日實施的《科技進步法》第60條規定中也提到了科技成果權:“剽竊､篡改､假冒或者以其他方式侵害他人著作權､專利權､發明權､發現權和其他科學技術成果權的,非法竊取技術秘密的依照有關法律規定處理｡”從該條規定來看,“科技成果權”與技術秘密也屬不同的概念｡此外,在《民法通則》第五章民事權利中關于知識產權的第97條第2款規定:“公民對自己的發明或者其他科技成果,有權申請領取榮譽證書､獎金或者其他獎勵｡”

作為《民法通則》知識產權這一節中的一個條款,可以理解為《民法通則》把科技成果當作一種知識產權,但是,現階段的知識產權法中并沒有針對科技成果制定專門的法律｡在制定《民法通則》時,我國尚處在計劃經濟體制,生產､科研和應用等都依靠國家計劃,科技成果歸國家所有,科技成果無償使用,而知識產權源于“特權”,是法律授權獲得的一項民事權利,從而造成了作為知識產權的科技成果卻無法得到知識產權法的直接保護,科技成果權與發現權､發明權一樣,實質上是一種有權獲得精神獎勵和物質獎勵的權利,與受專門法律保護的其他各項知識產權不同,并不是一種智力成果專有使用權,不具有其他知識產權的專有財產性質｡

科技成果的完成者可以依照《發明獎勵條例》､《自然科學獎勵條例》､《科技進步獎勵條例》的要求申請科技成果的獎勵,科技成果的權利范圍不像專利權那樣與現有技術可以明確區分｡有專家在解釋我國科技獎勵制度時指出:“獲得自然科技獎勵的公民,將對其科學發現享有發現權,獲得技術發明獎的項目,將對其發明創造享有發明權,獲得科學技術進步獎的公民,就對其完成的科技成果享有科技成果權｡從權利性質來講,發現權､發明權､科技成果權屬于精神權利｡”[23]

三､科技成果與知識產權保護

通過科學研究活動取得的科技成果,不論成果價值多大,就目前有關知識產權保護的專門法律來看,均不能直接產生獨占權利,科技成果要想獲得法律保護,必須通過獲得其他知識產權的方式進行保護｡從一定意義上講,科技成果首先要通過某種途徑依法確認才能產生相關的知識產權,也就是說,科技成果的知識產權屬性都有一個依法確認的過程,不是科技成果自然產生的,更不是科技成果完成人所“聲稱”的｡科技成果是重要的無形資產,但要用知識產權來保護才能具備財產權特征,一項科技成果可以擁有多項具備財產權特征的知識產權,但擁有科技成果不等于自動擁有了知識產權｡

知識產權是一類法定權利,它必須依法產生,任何人不能隨意宣布自己擁有某項知識產權,不能宣布自己是某項知識產權的權利人,所有知識產權都必須得到法律的授權才能得到確認｡科技成果是產生知識產權的源泉之一,知識產權是保護科技成果的手段,科技成果中符合知識產權保護條件的應當采取知識產權形式的保護｡知識產權本來就是工業經濟時代為保護和促進技術成果產業化､商品化而誕生的一種新型權利,是人們對創造性智力活動依法享有的專有權利,其本質是一種智力產品在市場交易中獲得的經濟權利,其產生､行使和保護與市場緊密結合｡知識產權保護一般是根據先申請原則來確定的,如專利權只授予先申請人,從而使其享有一定期限的獨占權,法律上承認知識產權這一權利從一開始就是為了有目的地保護權利人的獨占性｡

由于知識產權和科技成果權的客體均是科技成果,兩者存在著重合或交叉,但是,知識產權不等同于科技成果權,科技成果廣泛存在于知識產權之中,或者說知識產權保護那些需要保護的科技成果,兩者是包含､重疊和交叉但不是全部的關系｡至于科技成果應該采取何種知識產權方式來加以保護,則應根據具體的科技成果類型來確定合適的保護方式,不管以何種方式來保護科技成果,各種權利的性質､范圍和邊界是不相同的｡

科技成果獲得和保護知識產權的法律依據是知識產權法｡依據知識產權法,對科技成果進行產權界定,使其成果的權利人在一定的期限內享有科技成果的獨占權,并享受由此而產生的經濟效益,是調動企業､個人乃至整個社會科技創新積極性的重要保證｡只有使科技成果取得專利或其他法律規定的權利得到保護,才能最終形成自己獨特的市場競爭優勢｡知識產權制度就是一種鼓勵創新､鼓勵科技成果轉化和利益的激勵機制,是一種成果權屬機制,其植根于市場經濟,以明確界定知識成果的產權并為之提供有效保護為其主要特征｡

從各國知識產權保護實踐來看,科技成果若不申請專利,將得不到國際承認,而且國外法律中也沒有“科技成果權”這個概念｡知識產權的立法目的則是界定相關產權,明確產權的范圍與歸屬,從而實現科技成果的產權化｡世界知識產權組織的統計表明:世界上90%~95%的發明能夠在專利文獻中查到,并且許多發明只能在專利文獻中查到,可以說,專利文獻幾乎記載了人類取得的每一項新技術成果,它融技術､法律､經濟情報為一體,是世界上反映技術發展最迅速､最全面､最系統的信息資源｡[4]由此說明,其他國家､尤其是科技發達國家十分注重用專利來保護最新的科技成果｡在全球科技經濟､法律體系等一體化趨勢日趨明顯的大環境下,我國現行的科技成果管理體制不具有保護知識產權的作用,對獲得的科技成果應選擇合適的保護方式,沒有有效的保護手段科技成果將無法得到保護｡

從法律上看,知識產權保護的范圍是明確的,科技成果的范疇涉及科學技術領域內一切智力勞動成果,并非所有科技成果都可以獲得知識產權保護,有些則不能取得知識產權保護,如專利法中對科學發現､智力活動的規則和方法､疾病的診斷和治療方法､動物和植物品種､用原子核變換方法獲得的物質等均不授予專利權①,而以上這些均可納入科技成果的范疇｡

隨著科學技術的進步和發展,知識產權的保護范圍也將隨之擴大和增加,但采取何種保護方式應由法律來規定｡由于新技術的進步所帶來的新的技術成果,可以通過擴大解釋現有的知識產權特別法律,將其納入現行知識產權保護體制內｡例如,對計算機程序的保護就是通過重新定義著作權法中的作品概念來實現的,也可以制定專門的法律加以保護｡我國現階段對計算機程序､集成電路布圖設計､商業秘密､植物新品種等的保護,均有法律保障,這些成果廣義上都屬于科技成果的范疇｡隨著新技術的迅速發展,知識產權保護的新領域也將會進一步得到拓展,面對知識產權領域新的客體､新問題,必須通過法律修正和新的立法使現有知識產權制度得到豐富和發展,以適應知識創新時代的需要｡

四､結論

知識產權制度的歷史和現狀表明,并非一切科技成果都可以成為法律的保護對象,在不同的歷史時期,知識產權的保護對象也不盡相同｡科技成果的范圍十分廣泛,能夠獲得知識產權保護的只是其中符合法律要求､具有創造性和單一性的部分｡對具有創造性的科技成果能否授予知識產權,還要取決于當時的社會經濟條件､國家政策和科技發展水平｡對于列入某種知識產權專門法律保護范圍的科技成果要按照法定條件和程序,依法履行相關手續才能取得知識產權｡

參考文獻:

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篇7

論文摘要：本文在分析知識產權保護對文化創意產業發展具有重要意義的基礎上，重點分析了北京市文化創意產業知識產權保護存在的問題，并針對問題提出了相關的建議。

在2006年I2月，北京市統計局與國家統計局北京調查總隊聯合正式《北京市文化創意產業分類標準》，從產業鏈的角度界定了文化創意產業的概念，即以創作、創造、創新為根本手段，以文化內容和創意成果為核心價值，以知識產權實現或消費為交易特征，為社會公眾提供文化體驗的具有內在聯系的行業集群。”此定義強調了知識產權的重要性。

文化創意產業與知識產權之間具有密切關系。優秀的文化創意，通過知識產權的開發和利用，創作成具有使用價值和交換價值的產品和服務，并通過市場機制進行交易和消費，實現產品和服務的經濟價值和社會價值。知識產權保護是文化創意產業產生和存在的基礎，知識產權的利用是文化創意產業發展的動力。

1、知識產權保護是文化創意產業產生和存在的基礎。文化創意產業的核心內容是創新活動，其產品內涵是一種設計、一種創意，產品價值主要體現在創意和創新環節的收益上，需要通過知識產權保護來保障創意主體、創意企業的合法收益。同時，文化創意產品往往以數字信息產品作為載體，與傳統產業的產品相比，數字信息產品更易復制，復制成本與開發成本相比接近干零。據國際唱片業協會IFPI中國區的一份資料顯示，網上傳播盜版音像制品給音像行業帶來了每年至少50億美元的損失。因此，發展文化創意產業更需要加強知識產權保護，以保障創意主體的合法權益，激發企業的創意、創新活動。

2、知識產權的利用是文化創意產業發展的動力。知識產權是一種財產權，可以通過交易、許可、融資開發、合作等方式獲得收益，文化創意產業的營利活動與知識產權利用緊密相關。文化創意中的諸多要素可以成為知識產權的客體，商標一旦成為馳名商標或著名商標，就會產生獨立于相關商品和服務的價值，可以通過轉讓、許可生產等方法獲得利益;外觀設計專利可以用于轉讓、許可，也可以折抵投資與他人合作開發;著作權的利用是文化創意價值實現的基礎、等等。文化創意產業的產品創造成本高、投人大，但復制容易，復制成本很低，在復制和網絡傳播技術飛速發展的今天，這個特征就更加顯著。這一特性使得文化創意產業成為很容易受到侵權傷害的產業，沒有知識產權保護，創意主體的合法權益難以得到保護;沒有收益，創意主體的創意動力會大大減少;而創意一旦喪失，文化創意產業則成為無源之水，發展難以為繼。

從本質上講，文化創意產業是以版權產業為核心的提供精神產品的生產和服務的產業。世界知識產權組織創意產業司司長DimiterGantchev認為，狹義的創意產業，也就是版權相關產業。過去6年間世界知識產權組織在35個國家研究其版權相關產業在國內生產總值一與就業中的貢獻率。從目前已經出版的33個國家的研究結果看，這些國家的創意產業對其國內生產總值貢獻率達5.6%，對其就業的貢獻率超過了9%o`}知識產權制度對于文化創意產業具體有專利權保護、著作權保護、商業秘密保護、商標權保護、專門知識產權保護等模式。由于文化創意產業涉及的內容極其廣泛，對它的保護依賴于以整個知識產權制度為基礎的綜合手段。

一、北京文化創意產業的知識產權保護存在的問題

近年來，北京在加強知識產權保護方面采取了諸多措施，建立了一套比較完善的知識產權保護服務體系，取得了較好的成效。2007年12月北京市知識產權局負責，市版權局、市工商局協辦，完成了《北京市文化創意產業知識產權保護和促進辦法》;北京積極完善文化創意產業的市場服務體系，北京產權交易所、國際版權中心及時項目，幫助企業尋找合作伙伴，促進文化創意產業化發展，等等。這一系列知識產權措施，促進了北京文化創意產業的進一步發展，2009年北京文化創意產業全年實現產業增加值1497.7億元，占GDP比重為12.6%ao‘但北京文化創意產業知識產權保護的整體水平與文化創意產業發展的要求相比仍顯不足，存在以下一些問題，需要完善

1.法律法規體系不夠完善

我國知識產權體系的法律法規存在不完善的地方我國著作權法規定，著作權隨產品的產生自動取得，但如果要保全著作權產生的證據.作者就必須申請著作權登記，這就意味著作者要做多次著作權登記，這對創意企業資金和人力上都產生了不小的壓力;對表演者、錄音錄像制作者的保護不充分，保護范圍過窄，只有“復制權、發行權、出租權和通過信息網絡向公眾傳播權”等四項經濟權利對于文化創意成果的法律保護仍然存在真空地帶，特別是廣告、建筑、時尚設計等行業由于設計作品同質性強，對%r.竊、抄襲較難定義，相關法律法規在專利權、版權保護的內容與范圍，以及如何界定侵權等方面還留有空白。

互聯網的發展給知識產權保護帶來新的挑戰。在信息經濟時代，互聯網是信息傳遞的主要工具。但同時也給知識產權保護，尤其是與文化創意產業息息相關的著作權保護帶來了挑戰。由于數字作品易復制、侵權較隱蔽的特點，著作權人很難發現作品被侵權，即使發現也難于追究責任。而數字環境下的使用取證很難，損失常常難以估量，維權成本很高，成效很低，使著作權人、使用者難以保護自己的合法權益。數字技術的發展把作品創作、傳播以及使用帶人了兩難的困境，也對知識產權保護提出了更高要求。互聯網在北京的普及率很高，在軟件、計算機和網絡行業這種問題比較突出，在這方面北京仍有提高的余地。

2.知識產權保護意識不強、能力不足

對于文化創意產業，北京市投資大、扶持優惠政策多、政府支持力度大，但落實到與創意產業發展最為直接相關的知識產權政策的制定與完善L尚有不足

北京文化創意企業規模普遍較小，知識產權保護意識較弱。目前，北京己有各類文化創意企業5萬多家，其中規模以上企業近8000家。u大多數文化創意企業規模偏小，創意企業中的創作團隊常常只有幾個人，尤其是在時尚設計、廣告設計等行業顯得尤為突出。企業規模有限，人數較少，就會把精力大部分放在創意成果本身的制作和銷售，較少或沒有時問關注創意成果知識產權的保護，開展知識產權法律保護的途徑和效果會受到資源制約的影響文化創意企業規模小，一方面自我創新的能力需要提高，另一方面對自身具有的專項技術及知識產權保護的意識也不足，使企業開展知識產權法律保護的途徑和效果受到資源制約的影響，同時缺乏必要的維權與反侵權能力。文化創意企業在其創意的素材索取和作品創作、傳播過程中還不能全面考慮到尊重和保護相關方的知識產權問題。文化創意企業進行創造時，沒有樹立“權利先于創造”的理念，從而使創造者蒙受損失。

3.文化創意產業的不同行業遭到知識產權侵權形式不同，侵權現象嚴重

由于文化創意企業行業特征不同，其遭受知識產權侵權形式也有所差異。如電腦軟件與互動休閑娛樂、電影電視、音樂行業中遭受侵權最多的“盜版與非法下載”，時尚設計企業為“商標侵權”，手工藝行業中的“專利侵權”，廣告、建筑設計行業中則存在嚴重的“剽竊、抄襲”和“強占作品”現象等。在北京，“剽竊、抄襲”，“擅自復制”，“擅自使用”及“盜版與非法下載”等著作權侵權是文化創意企業主要的被侵權形式，在時尚設計、建筑設計、音樂、出版、計算機軟件等行業表現尤為突出。

4.知識產權服務水平及市場監管能力尚待提高

文化創意產業走向產業化的過程需要專業化的中介服務組織和政府提供相關的公共淚及務。知識產權保護意識的增強、能力的提高，除了政府相關部門的努力外，也需要借助社會中介的力量。北京市的文化創意產業基本上處在起步階段，需要各種中介服務機構提供支持。與此相對應的是，北京市的中介服務機構并不成熟，既缺乏專業人員，也很難提供中小企業需要的規范全面的服務。

文化創意產業的知識產權工作涉及眾多行業，參與管理的部門比較多，如在北京，涉及知識產權局、北京市版權局、一〔商局等部門目前這種各職能部門條塊分割的管理體制，難以形成有效的溝通和協調，隨著知識產權保護工作國際化趨勢的發展，將不利于工作的開展。

二、相關建議

綜上所述，北京發展文化創意產業必須盡快完善知識產權保護相關法律法規，增強知識產權保護的法律意識，加大執法力度，嚴厲打擊和制止盜版、侵權行為，為北京文化創意產業發展營造規范、有序的法制環境。

1.建立健全符合國際通行規則，門類齊全的法律法規和政策體系

文化創意產業更多地依托商標權、著作權、專利權等知識產權，而在信息技術日新月異的今天，知識產權保護工作面臨著更多新的問題。針對新形勢下我國法律中的不明晰地帶，提請國家人大立法機構制定和修訂有關法律法規和規章，并在具有優勢的領域參與有關國際規則的制定，為北京文化創意產業的國際化發展奠定良好基礎。

互聯網絡方面的知識產權保護立法現在基本在國家立法層面開展，北京市也可以考慮針對北京文化創意產業的特點制定地方性法規或指導意見。

2.采取多種形式，增強知識產權保護意識

月前北京文化創意企業的知識產權保護意識仍有不足，已成為制約企業發展的瓶頸。增強企業的品牌意識，加強其知識產權保護，己成為中國企業加人WTO后謀求生存和發展的根本大計。通過多種形式加強宣傳和教育，增強全社會的知識產權保護意識，促使文化創意主體自覺地將知識產權保護工作納人到企業發展戰略中去，對知識產權進行有效的保護，及時制止、制裁侵權行為，從而不斷激勵人們的創意活動，促進文化創意產業的發展和自主創新戰略的實施，提升國際竟爭力。

加強全民法律保護的意識，再好的政策和法規，如果沒有民眾的配合，任何事情都是辦不好的。因此，培養北京市民文化創意產業知識產權保護的法律意識，是解決目前北京文化創意產業知識產權保護方面問題的根本出路。要積極、廣泛地宣傳并注意樹立全民的保護意識。通過組織開展《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》及相關法規的宣傳普及、實施知識產權培訓工作等多種形式加強宣傳和教育，逐步改變人們知識產權保護意識普遍薄弱的現狀。只有市民自覺運用法律的武器對文化創意進行保護，文化創意產業才有真正的生存與延續的空間。

政府應制定相關措施，注意促使文化創意企業將實施知識產權戰略納人到企業發展戰略中去，鼓勵企業將知識產權管理作為企業管理的重點工作，支持有條件的企業成立專門的知識產權部門，增強其商標、專利等申請的積極性。

3.注意結合北京文化創意產業發展的重點領域，進一步明確需要重點加強知識產權保護的行業，并針對不同行業的特點確定需要重點進行知識產權保護的行業

文化創意產業包含很多類別，結合北京實際特點，應當重點加強以下行業的知識產權保護。近年來，我國出版業市場需求強勁，出版業的發展呈現出持續增長的勢頭。北京是出版資源聚集之地，因此，要進一步加強知識產權保護，加大打擊盜版和非法出版的力度，保護網絡時代的內容傳播，保護著作權人的合法權益，為出版產業發展提供良好的市場環境。隨著信息技術的發展和人們生活工作方式、休閑娛樂觀念的不斷改變，游戲、動漫產品的需求市場越來越廣闊，并逐漸發展成為新的產業方向。為此，需要加強知識產權保護，規范行業發展秩序，激勵網絡游戲、動漫產品的自主開發，提高國產游戲、動漫產品的市場占有率。

隨著人們生活水平的不斷提高，人們對文化的需求日益增長，影視創作活動也因此呈現活躍發展之勢，加之信息網絡技術的發展，影視業知識產權保護問題也越來越嚴重。針對新的發展環境，制定更完善的影視相關知識產權保護法規，加強打擊侵權行為的執行力度，鼓勵影視制作業的發展。工業設計是創新的體現，包含了大量的知識產權，需要高度重視知識產權的保護;設計產品應及時申請專利，以保障企業獲得充分的利潤;激勵工業領域的自主創新活動，提升工業技術競爭力和市場競爭力。軟件設計，軟件設計作為軟件工程中關鍵的創造性活動，需要有相應的知識產權制度對其加以保護，防止侵權行為的發生，以便為軟件市場的良好運行提供制度保障。

4.逐步完善行政部門間的協調配合，提高行政執法效率

針對北京文化創意產業知識產權多頭管理的現狀，應該有效整合現有知識產權相關管理部門的管理職能，盡快實行知識產權工作的歸口管理，將專利、商標、版權等知識產權工作合為一體，提高知識產權管理工作的效能，同時也利于與國外知識產權工作機構的對日交流和合作，更有效地處理涉外知識產權事宜。

在國家知識產權制度框架下，進一步理順知識產權管理體制，改變知識產權局、工商局、版權局等各職能部門條塊分割的現狀，提高知識產權管理效率;結合出臺的《北京市促進文化創意產業的若干政策》，研究制定北京市專利管理的地方性法規、政策措施，以及文化創意產業知識產權保護和促進辦法;加大知識產權保護的執法監督力度，切實保護文化創意產業知識產權所有者的利益。

篇8

關鍵詞：產業集群；知識產權保護；知識產權戰略

知識產權保護作為法律保護制度已成為產業集群獲得競爭優勢的重要手段。自主知識產權的擁有量已成為衡量國家、產業集群綜合實力和可持續發展的重要標志。但由于大部分產業集群內的企業對知識產權制度的重要性認識不夠，缺乏相應的知識產權保護措施，制約著整個產業集群的可持續發展，影響著產業集群的發展和創新。面對日益激烈的全球化競爭，產業集群必須采取適應知識經濟時代要求的知識產權保護措施，實施知識產權發展戰略，提升產業集群的創新力和競爭力。

1產業集群理論綜述

20世紀后半期以來，經濟全球化和信息革命顯著改變了人們的生產方式，以中小型企業聚集為主要特征的產業集群日益成為人們關注的對象。產業集群在區域經濟中扮演著越來越重要的角色，它已經成為區域發展的新模式，同時也是區域創新的重要動力來源。依托產業集群提高區域競爭力和區域創新能力的案例在世界的很多地方得到了實踐，比如：“第三意大利”、美國的硅谷和128號公路附近的信息技術集群，丹麥的家具集群、巴西的陶瓷集群、印度班加羅爾的軟件集群等等。在我國產業集群主要分布在浙江、廣東、江蘇和福建等經濟發達的省份。

近幾年來，產業集群已成為我國區域經濟發展的重要產業組織形式和載體。目前，東部沿海省市產業集群已占到本區域工業增加值的50％以上，中西部地區產業集群發展迅速，東北地區裝備制造業集群優勢日益顯現。遼寧省本溪市產業集群取得了快速發展，有代表性的重點工業產業集群有生物醫藥產業集群、鋼鐵深加工產業集群等。

2產業集群發展中知識產權保護存在問題

產業集群發展迅速，對經濟發展起到了促進作用，但由于產業集群普遍缺乏知識產權保護意識，存在諸多問題，影響和制約產業集群的發展。

(1)產業集群對知識產權保護的法律制度認識不深、貫徹不夠

國家的法律、法規和有關知識產權保護的政策是完善和齊全的，如《中華人民共和國科學技術進步法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等，國務院、省政府先后頒布實施了《國家知識產權戰略綱要》和《遼寧省知識產權戰略綱要》。為企業知識產權保護提供了法律依據和政策支持。但產業集群中的企業普遍缺乏知識產權法律保護的意識，不熟悉計算機軟件、未公開信息等知識產權新主題，甚至對于知識產權的概念都是陌生的。不少企業把本單位掌握的技術，獨家引進的專有技術理解為“自主知識產權”，企業不懂得運用法律武器來保護自己的智力成果，更不用說利用知識產權獲得超額利潤。

(2)產業集群知識產權管理機構不健全，管理人才緊缺

產業集群中的諸多企業，設置專門機構和配備專職人員的所占比例較低，實踐中，大部分企業的知識產權管理機構是由企業的科技開發部門甚至行政管理部門兼任。下面一組數據可以說明問題：截止2009年末，本溪市鋼鐵深加工制品產業擁有各類人才總量為6886人，占職工總數的40．5％。其中經營管理人才255人，占職工總數的1．5％；工程技術人才1059人，占職工總數的6．2％；管理崗位人才663人，占職工總數的3．9％；技能型人才49o9人，占職工總數的28．88％。可見，管理人才奇缺，從事知識產權管理工作的更是微乎其微。產業集群中沒有專門的管理機構，缺乏專門管理人才，就不能依法保護產業集群知識產權，更談不上運用知識產權戰略來促進產業集群的發展。

(3)產業集群的科學研究與試驗發展(R&D)經費投入低，自主知識產權的數量和質量不高

科學研究與試驗發展(R&D)經費投入的高低是衡量一個國家或企業知識創新和自主創新能力的投入水平。我國大多數的產業集群的(R&D)經費投入明顯不足，遠遠不能適應自主創新和知識產權發展的要求。產業集群中企業擁有核心技術和關鍵領域的自主知識產權數量偏少，質量偏低。大多數企業沒有自主知識產權，就靠購買專利技術和商標許可使用來維持企業的生產和經營，這樣的企業不僅要付高額的使用費，而且企業的生產沒有生命力，受制于他人專利技術的限制，企業沒有發展前途，甚至是死路一條。

(4)產業集群知識產權擁有量少，技術含量低

產業集群缺乏創新能力、缺乏品牌、缺少自有技術，尤其是缺少自有知識產權的核心內容是不少產業集群的一個不容輕視的缺陷。自主知識產權核心技術的缺失，使中國不少產業集群存在技術空心化的危險。作為全球最大的玩具生產基地，廣東所生產的芭比玩具在美國市場賣9．9美元，自己僅得加工費0．35美元；作為信息產業大省，廣東組裝的電腦，只獲得不到3％的利潤，而擁有電腦芯片制造技術的國外公司，稅后利潤卻高達20％。大量事實證明，知識產權擁有量的多少是衡量一個企業經濟競爭實力的重要標志，而我國企業在這方面已經遠遠落后于西方發達國家。

3產業集群發展中知識產權保護的主要對策

面對知識經濟和經濟全球化的新形式，產業集群如何通過實施知識產權保護手段來開拓市場、占領市場、求得生存和發展，這是目前亟待解決的重大問題。

(1)明確產業集群中知識產權戰略的定位

產業集群自主創新能力薄弱已經成為制約企業發展的重要因素。要擺脫這種現狀必須堅持創新，創新的關鍵在于技術創新，就產業集群而言，應結合自己的集群生產重點和產品特色，明確符合產業集群發展的知識產權戰略，加強知識產權運營機制，加快將創新成果轉化為知識效益的速度。產業集群中屬于高新技術行業的，對其而言，擁有自主知識產權的專利技術是發展之本。在技術上領先的應向跨國公司學習，通過專利戰略取得國際市場，當技術不占優勢的企業和其他企業或者研究機構合作時，應確定哪一方將擁有該項研究成果的知識產權并采取妥善措施保護知識權。同時，要重視與專利有關的技術合同的管理。

(2)加大產業集群科學研究與試驗發展(R&D)經費投入，提高自主知識權的數量和質量

各級地方政府要重視全社會對產業集群科學研究與試驗發展(R&D)經費的投入。全社會科學研究與試驗發展(R&D)經費占地方各級政府的國內生產總值(GDP)的比重不應低于5％。為了鼓勵產業集群自主創新，各級政府應加大專項資金投入，培育中小企業產業集群發展。2009年，本溪市共有19個民營企業技術改造項目列入省技術改造貸款財政貼息計劃，爭取省貼息資金5316萬元。此外，市政府每年還拿出1000萬元資金用于技術改造項目的貼息，2009年，共有22個民營企業項目獲得市政府的貸款貼息資金扶持。通過加大企業科學研究與試驗發展(R&D)經費投人，可以提高企業自主知識產權的數量和質量。

(3)實施產業集群知識產權戰略，全面開展知識產權的管理

產業集群知識產權戰略是指產業集群為了獲取并保持市場競爭優勢，運用知識產權制度所提供的知識產權保護手段和信息，謀取最佳經濟效益和社會效益的總體性謀劃。知識產權的管理工作可以從以下幾個方面開展：

(1)地方政府充當產業集群實施知識產權戰略的“倡導者”印度班加羅爾軟件產業集群模式對我國的產業集群發展有很好的借鑒作用。我們從班加羅爾軟件產業集群發展也許能得到啟發。班加羅爾軟件產業集群的發展得益于印度政府的大力支持，因此，地方政府重要的作用是發揮政府的資源、信息和組織優勢，建立政府主導型的專業化服務機構，從而使政府間接進入到促進產業集群發展的過程中。本溪市為了支持產業集群的發展，市委、市政府相繼出臺了《關于加快醫藥產業發展若干政策的決定》、《關于本溪市主導產業園區體制機制創新發展的暫行規定》、《本溪市人民政府加快本溪鋼材加工產業園發展優惠政策》等一系列優惠政策，鼓勵扶持醫藥產業集群、鋼鐵深加工產業集群和工業園區發展。同時鼓勵、支持和引導中小企業加大技術創新力度，加快產業、產品結構升級。

(2)產業集群應建立專門的知識產權管理機構和工作部門各級政府構建三個層面的知識產權管理機構和管理部門：第一層面：知識產權局專設企業知識產權保護處，負責全市企業的知識產權的管理和指導工作；第二層面：各產業集群分別成立知識產權保護協會，對侵害所屬企業知識產權的行為采取聯合對抗的行動，利用企業群體的力量加強對企業知識產權的管理；第三層面：產業集群中的企業設立知識產權管理機構。企業知識產權管理機構隸屬于企業決策層負責，主要從事本企業的知識產權戰略的相關工作。對內負責和技術、市場部門協調，制定知識產權戰略并責具體工作的實施如專利商標的申請、知識產權文獻的檢索分析培訓員工的知識產權意識等；對外則主要負責監控他人的侵權行配合進行調查取證、訴訟等工作。

篇9

差止請求是隨著社會生活的發展，侵權行為形式的多樣化，繼損害賠償之后出現的一種新的救濟方式。如果說有關損害賠償請求權的運用已經漸趨定型化、與社會生活相切合的話，有關差止請求權的行使還仍處于變動不居而與社會生活相磨合的狀態。其原因除社會發展本身的經濟因素外，還有差止請求權內在的問題。而這種古已有之的救濟方式之所以在現代社會的公害領域異軍突起也正是應了這二者的關系。（注：其實，早在羅馬法時代就有差止請求權這種權利救濟方式，只不過當時它以禁令方式存在而主要適用于物權保護中，用于占有和準占有的爭訴，請參看張企泰譯《法學總論》「羅馬查士丁尼著，商務印書館，1995年2月，第232 —236頁。）

信息時代的到來、科技對生產力的沖擊，使智慧財產的價值倍增，知識產權的保護自然受到了前所未有的重視。事后救濟方式——損害賠償的發展自不必說，要求加強事前救濟、防范性救濟的呼聲越來越高，而差止請求權也正是適應了這種需要，于知識產權保護中占據了顯要的位置。本文在考察日本立法、判例、學說的有關規定、原則和觀點之后，總結在此領域日本已取得的成就，發掘其尚待突破的問題，希望能對我國的立法和實踐有所借鑒。

一 日本工業產權保護中的差止請求權

工業產權中的差止請求權是指在專利權、獨占實施權等權利被侵害或有被侵害之虞的情況下專利權人、獨占實施權人等除可要求停止侵害、預防侵害發生外，還可以進而要求將構成侵權行為的侵權物廢棄、拆除用于侵權的設備以及要求進行其它必要的預防行為。前者是停止侵害、預防侵害請求權，后者是廢棄、拆除請求權。廣義的差止請求權包括二者，狹義的僅指前者。（注：小島庸和：《工業所有權と差止請求權》法學書院，昭和61年11月30日，第16頁。）也有學者認為停止侵害請求權和預防侵害請求權是差止請求權，廢棄請求權與拆除請求權合稱為廢棄請求權。（注：增井和夫田村善之：《特許判例ガイド》，有斐閣，1996年3 月10日，第256頁。）

（一）工業產權中差止請求權的存在依據

差止請求權在法律規定上的依據主要是日本專利法第100條、 實用新型法第27條、外觀設計法第37條、商標法第36條以及反不正當競爭法第3條。

差止請求權在理論上的依據在于，在權利的積極保護方面——排他保護方面，工業產權雖然以無體財產為標的，卻是一種物權性的權利，同樣應適用物權的保護方法。在權利的消極保護方面——義務保護方面，依反不正當競爭法第3條的規定，保護的是“營業”上的利益，這種營業上的利益是否構成排他性的權利存在著爭議。有工業所有權（企業權）說，即認為它屬于支配企業總體的工業所有權或企業權；有人格權說，即承認企業經營活動中的人格權；有不可侵犯性說，認為物權請求權的根據是不可侵犯性，應該承認對所有的權利的妨礙排除請求權。這三種學說都存在解釋上的難點，而承認營業上的利益是一種排他權利會不適當地限制經營自由。（注：增井和夫田村善之：《特許判例ガイド》，有斐閣，1996年3月10日，第17頁。）就此四宮和夫提出的違法性觀點受到了廣泛的關注。它認為不從權利角度出發，而應從有法律保護價值的事實關系、利益出發，特別是從獲得顧客的可能性角度出發來尋求其理論構成，從侵權行為或侵害狀態的違法性中找尋差止請求權的依據。也即法對違法進行反擊，要求盡快消除這種違法狀態，因此必須認可受違法行為侵害或處于違法狀態之下，或有被侵害之虞的人的權利請求，來要求違法行為實施者、違法狀態控制者進行消除或預防。（注：四宮和夫：《不正競爭と權利保護手段》法律時報第31卷第2號第19頁。）

（二）工業產權中差止請求權的主體

專利權人、商標權人以及獨占實施權人可行使差止請求權。已經將權利許可給他人獨占實施的專利權人在契約設定的范圍內不能再自行實施專利，是否也因此喪失差止請求權？日本判例認為，即使是從專利法第100 條的條文字面上也很難作出專利權人已經因此而喪失差止請求權的解釋。專利權人設定獨占實施權的關系正象所有人將所有物交由第三人使用、收益一樣，至多只不過是設定了權利限制。專利權人不喪失差止請求權正象所有人不喪失物上請求權一樣，即使在獨占實施權設定的范圍內亦如此。（注：《判例時報》第377號第 63頁。）

專利、商標的共有權人可獨立行使請求權，而不必經其它共有權人的同意。（注：參看日本專利法第73條、第77條；實用新型法第18條、第26條；外觀設計法第36條、第26條；商標法第35、第30條。）這視為共有人的一種保存行為。

普通實施權人是否可以行使差止請求權？法律明文規定了獨占實施權人與專利權人等受同樣的法律保護，卻沒有明文規定普通實施權人是否也受同樣的保護，而將這一問題交由判例和學說加以解釋。現實生活中，侵權人不經專利權人、普通實施權人的同意實施專利的情況下，是否構成對普通實施權人的侵權？這一問題與對普通實施權的性質的認識緊密相關。其一、認為普通實施權為物權的情況下，不問這種物權是否具有排他性，因其為專利的利用權，只要妨礙了專利的利用即構成對它的侵權，即物權說。（注：永田菊四郎：《工業所有權法詳論》有信堂，1960年，第515頁。）其二、認為普通實施權為債權的情況下，又分為三種學說：第一種學說認為既為債權，就不具有對世性，根據債權的相對性原理，第三人的行為不構成對普通實施權的侵權，即債權相對性說；（注：清瀨一郎：《特許法原理》嚴松堂，1929年，第97頁。）第二種學說認為，雖然普通實施權為債權，不具有排他性，但同樣具有權利的共有性質——不可侵犯性，因此，侵犯了普通實施權也構成侵權，即不可侵犯性說；（注：末弘嚴太郎：《工業所有權法》（法學全集）日本評論社，1939年，第77頁。）第三種學說認為，普通實施權為債權，具有不可侵犯性，決定是否構成侵權，要看是否對普通實施權造成了侵害，也即違法性說。（注：豐崎光衛：《工業所有權法》新版，法律學全集，有斐閣，1980年，第212頁。）目前違法性說為通說。這一觀點也曾為日本判例采納，在東京地方法院昭和36年11月2 日作出的判決中，就援用了這一理論根據。認為依現行法，普通實施權因具有債權性而不具有排他性，所以問題的關鍵在于，不論是何種情況，是否可以確認行為已經侵害了權利這一點。權利具有不可侵犯性，對權利造成抽象的不利影響尚不能說第三人的行為完全構成權利侵害。但即使是債權的情況下，債權人以外的第三人也可以對抗，而且，如果依具體情況判斷構成了對債權的侵權時，就必須確認第三人侵害了債權。第三人只是使用外觀設計并不構成侵權，只有在其妨礙普通實施權人實施外觀設計時才構成侵權。（注：《下級裁判所民事判例集》第12卷第11號，法曹會，第2808頁。）

在進行普通實施許可時，第三人未經許可使用專利等情況下，專利權人的利益并不會受到侵害，因為他只需從普通實施權人處收取使用費即可。（注：日本學者大都這樣認為，細加考察的話，事實未必如此。因第三人的未經許可使用會影響工業產權人將專利等再次許可他人實施，最終也會損害他的利益，因此，從長遠來看，工業產權人也并非完全沒有請求保護的經濟動力。但現實情況錯綜復雜，專利等智力成果的開發潛力、普通實施許可的權利設定范圍以及使用費的數額等都會影響專利權人等的判斷，但是否可以將這一考慮完全忽略，筆者存在疑問。）若不承認普通實施權人的差止請求權，則勢必造成第三人獲取不正當利益，同時普通實施權人的利益也會因此受到損害卻又無法尋求保護。在這種利益格局下應如何調整各方面的關系，即使法律未作具體規定，司法和學界也必須解決這一問題。日本有人提出一種折衷的方法，認為首先考慮專利權人等的差止請求權，在其怠于行使的情況下，可以由實施權人代位行使。但也有人主張只有獨占實施權人才有代位權。（注：小島庸和：《工業所有權と差止請求權》，法學書院，昭和61年11月30日，第92頁。）在法律沒有具體規定的情況下，判例和學說所做的解釋不同，影響對個案的具體處理，今后，司法與學界是否能找到相對統一的認識從而反映于立法之中，尚不可知。

（三）工業產權中差止請求權的具體內容

差止請求權的具體內容包括停止侵害請求權、預防侵害請求權、廢棄拆除請求權。下面分別對這幾種請求權的構成要件及有關問題進行探討。

1.停止侵害請求權的構成要件

工業產權具有排他性，是一種排他的利用權，因此，無正當理由侵害他人的專利權等權利時，法律要求必須停止侵害的進行。其主要構成要件有：1、侵害行為客觀存在。直接侵害權利的行為，如未經許可實施專利、（注：日本專利法第68條。）未經許可使用他人注冊的商標（注：日本商標法第25條。）等當然構成侵權行為，但雖不直接侵犯權利，卻是極有危險轉化為侵權行為的預備行為，也視為侵害行為。如在專利中，專利為產品發明時，生產僅供專利產品使用的產品的行為；專利為方法發明時，生產僅供實施發明所用的產品的行為。（注：日本專利法第101條。）2、實施行為沒有正當的理由。正當理由如有獨占實施權、普通實施權；（注：日本專利法第77、第 78條。）僅在科學實驗、研究中使用專利等專利權排他效力所不及的范圍內實施（注：日本專利法第69條。）以及經專利權人同意后進行制造、銷售等。

關于停止侵害請求權的行使是否需要侵權人主觀具有故意或過失，通說認為，因為差止請求權屬于一種物權性的請求權，因此不以此為構成要件。（注：青山一《特許法》，法學書院，1995年3月10日，第 48頁。）

2.預防侵害請求權的構成要件

預防侵害請求權是在侵害尚沒有現實發生，但侵害發生的可能性極高，而針對有實施侵害行為之虞的人請求進行侵害預防的權利。在討論其具體構成要件之前，我們先看一個典型案例。（注：《判例タイムズ》，第323號，第270頁。）

原告為x，他是一種切斷裝置專利的專利權共有人之一。被告為y，在昭和45年3月，他制造了一臺切斷裝置，并于昭和47年9月賣于i.x認為該裝置侵害自己的專利權，故而向大阪地方法院起訴，要求被告停止進行該裝置的制造和銷售。

被告辯稱，自己生產切斷裝置只不過是試作一臺，之所以將其賣于i也是因為i執意要買而糾纏不休的結果，除此之外，再也不會生產和銷售切斷裝置及類似產品，也沒有將來預備生產的意思。

法院判決認可了原告的權利請求，認為：1、與專利的權利請求書的記載對照后，發現被告生產的產品具備了權利請求范圍記載的發明的全部構成要素；2、雖然沒有直接證據表明y在制造和銷售這種切斷裝置，但至少y已經制造了一臺賣于他人。y以制造各種粉碎機為業，具備大量生產侵權產品的技術和設備。而且從綜合辯論的全過程來看，即使象y所主張的現在不制造和銷售切斷裝置，將來也有可能進行制造和銷售，因此，有必要認可原告的訴訟請求。

是否認可預防侵害請求權的關鍵在于是否確實存在侵害之虞，學說和判例各采不同的判斷標準。學說的標準為客觀說，判例的標準為主觀說。上述案例采用了判例一貫適用的主觀說，認為只要有生產和銷售侵權產品的意圖時，即有侵權意圖時就構成有侵害之虞。例如，就是否構成侵權、是否介入了權利請求范圍進行爭訴，即認定有侵害之虞，只要沒有特別情況表明沒有這種可能，如全部庫存品都已不存在、沒有將來生產、銷售的意圖。（注：《判例タイムズ》，第223號，第200 頁。）本案中，被告具有大量生產裝置的技術和設備，又對是否構成侵權進行了爭訴，法院認為有構成侵害之虞。但是學說認為主觀說缺乏確實性，有可能因此而害及公益。就象本案中的情況一樣，被告僅僅生產了一臺裝置，而他所具備的技術和設施又不單純是為生產侵權產品存在的；在審理過程中，被告就是否構成侵權進行了爭辯，但也并不能因此而肯定侵權意圖的存在，因為就是否構成侵權作出法律判斷與侵權的意思并非同一。學說采用客觀說，認為客觀上非常明顯（注：吉藤幸朔：《特許法概說》第六版，有斐閣，1982年，第318頁。）；客觀上可行預期的狀態（注：兼子一染野義信：《工業所有權法》，日本評論社，1969年，第251頁。）；存在具體事實的情況下即可判斷存在侵害之虞。因此，以銷售為目的持有侵權產品；為準備銷售而產品目錄；現在處于準備生產狀態；因是應季產品而現在未進行生產，但季節一到便確可進行生產等情況下，可判斷有侵害之虞而應該認可預防侵害請求權。

有侵害之虞進而要求對行為加以預防是法律對侵害的一種設想和擬制，因其缺乏現實性因此在認定過程中需要謹慎從事，學說的態度能否影響判例，而使判例傾向于客觀說還受日本對知識產權的保護政策左右，強調知識產權人的專有權、利用權會使判例的態度依舊；重視經營的自由、擴張公有領域的范圍會使司法在這一問題上采取更保守的態度。

關于從侵害準備過程的哪一階段開始認可差止請求的問題，學說和判例都傾向于越早效果越好。在昭和63年7月10日，東京地方法院作出判決的一則案例中，法院認可了對于尚在有效性試驗階段除草劑的制造和銷售的差止請求。被告委托一協會進行農藥的試驗和注冊申請，但尚未注冊，更沒有進行銷售。在此階段，認定了被告的農藥與原告的專利相沖突，原告請求禁止進行農藥的制造和銷售，同時禁止被告委托他人對農藥試驗和進行注冊申請。法院認為，此時已經有必要對將來可能發生的侵害進行預防，因而認可了原告的訴訟請求。（注：《無體財產權關系民事·行政裁判例集》，第19卷第2號第 231頁。）

3.廢棄拆除請求權的范圍

廢棄拆除請求權必須與停止侵害請求權或排除妨礙請求權附隨行使，而其自身不能獨立存在。（注：同前引增井和夫著書，第256頁。）問題的關鍵在于如何劃定廢棄拆除請求權的對象范圍。東京地方法院于昭和63年12月9日作出的一則判決認為，侵權產品只是一個整體裝置的一部分時，可以認可對整體裝置制造和銷售的差止請求，但不能要求被告進行整部機器的廢棄，可以要求被告廢棄構成侵權的部件，而不能承認對裝置其它部分的廢棄請求。（注：《判例時報》，第1295號第121頁。）

（四）反不正當競爭法中的差止請求權

前述問題都是以法律的積極保護——排他保護為前提的，工業產權中也存在一種義務的保護，而這是由反不正當競爭法來完成的，采取的主要保護方法即為差止保護。條文的主要規定集中在反不正當競爭法第3條中。這一條第一款規定了“因不正當競爭而受到營業上的利益的侵害或有受侵害之虞者，可以要求侵害者或有侵害之虞者停止侵害或對侵害的發生加以預防。”而可視為侵害營業上的利益的行為規定在第2 條中，但是在具體判斷是否構成對營業上的利益的威脅時，存在著難點，也往往造成認識上的分歧。日本有一發生在大阪的典型案例。（注：《判例時報》，第 733號第84頁以下。）原告為從昭和13 年在東京新橋經營旅館業的“第一ホテル”，昭和46年初，它欲在大阪開設連鎖旅店，名為“大阪第一ホテル”，并在報紙等媒介中作了廣泛報道。被告為從昭和 11年起在大阪站前經營旅館業的“大阪大一ホテル”，有時也用“大一ホテル”之名。被告要求原告不得使用“第一ホテル”或“大阪第一ホテル”的營業標志。為此原告起訴至法院，要求確認被告就上述名稱的使用沒有差止請求權。法院判決認可了原告的訴訟請求。

法院判決的主要理由在于，“第一ホテル”是全國知名的一流旅館，而“大一ホテル”至多只是在關西地區存在一定的知名度；二者的經營設施和經營規模存在很大的差距，經營特征各異，在各自的名稱之后附加一些通稱、略稱之后，很容易就能將二者區別開來；原告開設連鎖店的事實又經廣泛報道，已經被公眾知曉，所以，不會僅僅因為相類似的名稱的使用而造成營業上的混同或誤認，因此，也不構成對被告營業利益的不當侵害或不當威脅，兩名稱的使用不構成不正當競爭。

從這一案例中可以看出：第一，是否構成不正當競爭要綜合各種具體情況作出妥當的判斷，上述案例中，若不是原告的知名度和經營規模遠在被告之上，判決也許會是另外一種結果；第二，差止請求權除可以通過訴訟、經法院行使外，還可以直接針對侵害人或有可能造成侵害的人提出。上述案例中，被告直接要求原告不許使用自己認為會造成不正當競爭的營業名稱；第三，在被行使差止請求之后，被請求人可以對抗這種請求而要求法院確認請求人沒有差止的權利。上述案例中，原告正是為了對抗被告的權利濫用而要求法院在否定被告無權的同時保護自己的名稱使用權。

（五）工業產權侵害差止中的假處分

以專利權等工業產權為依據的侵害差止的假處分是指專利權等遭受現實的侵害，若至本訴判決確定為止對其放任不管的話，會破壞專利權等的壟斷性，有權利人不能享受權利的本來內容的危險，在這種情況下，為消除此種危險，進行確定債權人暫時地位的假處分，對債務人暫時課以與本訴判決相同內容的不作為義務，即所謂的滿足性處分。（注：牧野利秋：《特別事情を理由とする假處分の取消》《特許爭訴の諸問題》發明協會，昭和61年10月2日，第763頁。）假處分可以分為兩種，一為就訴訟標的物進的假處分（民事訴訟法第755條）， 與假扣押相類似；一為確定暫時性地位的假處分（民事訴訟法第760條）。（注：荻原貞正：《假處分判決と執行の對象》《特許爭訴の諸問題》發明協會，昭和61年10月2日，第752頁。）假處分是民事保全措施的一種，它是為防止權利關系爭議中債權人受到巨大損害而在存在急迫危險的情況下應需發出的一種命令。（注：參看《日本民事保全法》，第23 條第2款。）

假處分在戰前作為執行的保全措施存在，但并沒有占據顯要的位置。戰后日本經濟發展節奏的加快刺激了假處分的適用，使得其適用領域擴大、適用的形式多樣化。尤其是前述第二種假處分于專利請求案件中廣泛適用，并逐漸定型化，因其立即發生差止的效果而對專利權人等極具吸引力。但因其對債務人的影響極大，因此，適用時需要極為慎重而設定嚴格的構成要件。

要件之一，首先是被保全權利存在，即認定專利權人等有差止請求權。具體認定標準上文已作論述。要件之二為有進行假處分的必要性。必要性的首先一點體現在，有金錢賠償無法彌補的損害發生的可能性。判例認為，象對于商號等進行侵害的情況下，不僅會招致財產上的損失，也會極大地影響作為商品交易主體人格方面的信用，而這是金錢補償所無法彌補的損害。（注：《下級裁判所民事判例集》，第4卷第10 號第1476頁。）而在專利權侵權案件中，由于無法估價損害賠償金額而認可假處分請求的案例也存在。法院認為債務人在國內相當多的地方進行產品銷售，造成自己的營業額上升，卻使請求權人受到價格和市場需求方面的壓力。損害的存在容易認定，但是損害賠償金額的舉證和估價相當困難，因此，否定金錢損害賠償的可能性而認可假處分的請求。（注：《下級裁判所民事判例集》，第17卷第9號第989頁。）

在某些情況下，法院不但要拒絕認可假處分的請求，還可根據具體情況將已經發出的假處分令取消。學者將其總括為對債務人造成異常損害。具體體現在：1、債務人繼續進行經營極端困難或不可能；2、不但債務人的經營會出現困難或不可能繼續，同時會發生從業人員失業的社會性損害；3、在債務人經營受阻的同時，債權人專利權等權利無效的可能性極高；4、債權人已經轉讓了權利（實用新型專利權）等。（注：牧野利秋：《特別事情を理由とする假處分の取消》《特許爭訴の諸問題》發明協會，昭和61年10月2日，第782頁。）

是否有必要進行假處分，要對請求人和被請求人之間的利益進行充分對比、衡量，考慮現實條件，當事人的資力和競爭狀況。例如，在名古屋地方法院于昭和60年 5月20日作出的判決中，認為請求權人在尚未實施專利而且也未就實施專利作出準備的情況下，沒有進行假處分的必要性。（注：《無體財產權關系民事·行政裁判例集》，第17卷第2 號第239頁。）

二 日本著作權保護中的差止請求權

篇10

【關鍵詞】科研;知識產權;保護;有效措施

0.引言

隨著知識經濟的迅猛發展、經濟全球化進程的加快，科研知識產權已經成為決定一個國家和地區經濟發展的重要因素。由于科研項目承擔單位和有關管理部門缺乏對科研知識產權的足夠重視，造成大量的科研成果沒有形成自主知識產權，這對我國科技發展及參與國際競爭都十分不利。因此，改變這種情況已成為當務之急。本文就加強科研知識產權保護的有效措施談談粗淺建議。

1.影響科研知識產權保護的因素

1.1科研評價體系不健全

知識產權保護與科技創新應該是相互促進的。長期以來在計劃經濟體制下我們的科研導向是榮譽和地位的導向，由于這樣的導向使研究人員的科研觀念形成狹隘地“以人為本”，不考慮科研對國家的經濟貢獻，而是以論文的數量或者是所謂的質量為主要指標來評價科研人員，科研成果轉化與否和研究者本人及單位無關，在這種情況下不可能重視知識產權工作。

1.2科研體制改革落后

目前，各種科研經費仍采用計劃經濟的政府撥款模式，各種“計劃、工程”名目繁多，沒有實行真正的科研基金制，造成科研資源分配形式上的合理掩蓋了事實上的不合理。如果不從根本上改變科研管理體制，使科技管理體制與經濟發展相適應，我們的知識產權工作是得不到真正意義上的加強的。所以科技體制改革要盡快與經濟發展相適應，這樣才能真正加強知識產權保護。

1.3管理體制嚴重脫節

在管理體制方面，各個環節脫節。科研在立項前缺乏知識產權研究分析，重申請，輕轉化，授權后如何管理沒有規章制度。目前甚至申請費、維護費都由課題組來出，這是很不合適的。屬于研究所的職務發明，研究所是專利的權利所有人，讓課題組以科研經費的形式來出申請費、維持費是不合適的。

1.4知識產權流失

近年來，我們重視知識產權保護，但是有些科研人員的觀點就是保護我自己，而不是尊重別人的知識產權。如果要形成一個良好的知識產權保護的氛圍，不但要保護自己的知識產權，同時要尊重別人的知識產權。這方面一些科研人員區分不清楚或故意混淆職務發明和非職務發明的界限，把職務發明自己私自轉化了，這種現象普遍存在。由于我國知識產權保護工作起步較晚，廣大科技人員尚缺乏這方面的知識。有的科研管理人員囿于成果管理工作的影響，對待專利技術也采取先推廣，經過多次試驗，廣泛驗證，待成果完全成熟后才去申請專利。另一方面，我國目前的職稱評定制度對科研人員發表多少文章、取得了多少成果有一定的要求。因此有的科研人員在取得了一項發明創造后，不是立即去申請專利，而是熱衷于發表文章，從而喪失了搶先專利注冊，保護發明的機會。另外在人員流動、對外合作、技術合同審查等方面，由于科研人手不夠或者是意識不強，存在著大量知識產權流失的現象。

1.5缺少利益保障機制

沒有利益的保障機制，對侵權行為聽之任之，也是造成知識產權保護工作不力的原因之一。因為跟科研人員的利益不掛鉤，即便發現侵權了也可以不去關心或者是給領導報告，不主動收集證據，糾正侵權行為。僅僅靠知識產權管理部門是遠遠不夠的。

2.加強科研知識產權保護的有效措施

2.1規范科研檔案管理

科研檔案不僅是國家的寶貴資源，也是科研成果的重要組成部分和載體。因此防范知識產權流失，一定要強化和規范科研檔案管理工作。按照科研檔案規范化管理的要求，科研檔案必須實行集中統一管理，專人負責，確保完整、準確、系統、安全。要把科研檔案工作作為科研工作的內容之一納入科研管理程序中，并做到建檔工作與科研工作實行四同步管理，即：下達任務與提出科研文件材料的歸檔要求同步；檢查計劃進度與檢查科研文件材料的形成情況同步；驗收鑒定科研成果與驗收鑒定科研檔案材料同步；成果的登記、評獎以及科研人員提職考核與檔案部門出據的課題歸檔情況證明材料同步。課題組應按照科研程序和科研文件材料的歸檔范圍做好科研課題文件材料的形成、積累工作，按照科研檔案管理的具體要求及時進行整理和移交歸檔。課題申請成果鑒定前，向檔案管理部門提交科技成果鑒定申請表，檔案管理部門依據申請表進行科研檔案驗收，會同科研管理部門對檔案的完整性、準確性進行審查，提出審查意見。科技成果管理部門據此辦理成果鑒定手續。

2.2及時評價科研成果

科研成果多采用鑒定和認定兩種方法進行評價。實用新技術、新產品一般通過專家鑒定；新品種須先通過省（市）品種審定再進行成果認定；成果評價方法的選擇要充分考慮成果特點、應用前景和保護知識產權的需要。由于科研成果必須具備“新穎性”，授予專利權和新品種權都遵循“申請在先”的原則，因此在科研項目完成時，要及時對科研成果進行評價，防止因為評價（鑒定或申請專利權等）不及時而喪失科研成果的知識產權。對有必要申請專利保護或新品種保護的成果要及早辦理申請手續。可以采取先申請專利后或進行成果鑒定、產品定型、展覽、展銷等。

2.3健全相關法律法規

知識產權保護最終要依靠知識產權保護制度來實現。目前我國已基本形成了以專利、商標、版權為三大支柱的知識產權保護法律框架，主要有專利法、商標法、著作權法、計算機軟件保護條例、反不正當競爭法等。科研單位應充分利用這些法律法規有效地保護自己的科研成果。一定要加強科研成果的專利保護意識。在實施科研過程中，及時對研究成果申請專利的必要性和可行性進行審查，必須申請專利的項目要及時申請專利，對能開拓國際市場的項目要及時辦理涉外專利申請手續。科研成果以產品形式投放市場的，應及時辦理商標注冊手續，專利產品注冊商標相當于給科研成果上了雙保險，非專利產品注冊商標也能保護成果不被侵權。在合作研究、成果開發轉讓等活動中要簽訂保護知識產權協議書，以防發生知識產權糾紛或造成知識產權流失。對科技檔案、階段性研究成果、非專利技術等具有商業價值的科研成果視為單位的商業秘密，主要依據反不正當競爭法予以保護。

3.總結語

總而言之，科研所要結合專業特色優勢，努力爭取社會資本參與，把資源優勢轉化為技術和產業優勢。同時要加強與社會企業的科研合作，從源頭上解決科研與實際脫離的現象。研究實際生產中提出的問題，這是我們培育和發展自主知識產權產業的一個重要策略。同時，科技成果保護、轉化中涉及到一系列的法律、貿易和技術問題，不可能要求所有科技人員去全部掌握，科研單位應設立專職機構或人員完成此項工作。這些專職人員一方面要具有相關的專業技術知識，另一方面還應接受系統的經濟法，如專利法、技術合同法、經濟合同法等的培訓。因此，科研院所的知識產權保護應該突出“提高認識、防范為主”的原則，把知識產權保護貫穿到科研檔案管理管理、科研成果評價以及成果轉化等過程中，避免和減少知識產權的流失。

【參考文獻】