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篇1

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)保護(hù);制度取向;經(jīng)濟(jì)發(fā)展;影響變量

中圖分類號:G311 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1003－0751(2015)12－0034－05

2015年6月11日國務(wù)院了《關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》，把推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新作為發(fā)展的動力之源、富民之道、公平之計(jì)和強(qiáng)國之策。從加快實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的要求來看，我國傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度尚有諸多不足之處。為了形成有利于創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的良好氛圍，讓千萬個原創(chuàng)發(fā)明者獲得創(chuàng)新資源，進(jìn)一步激發(fā)社會大眾創(chuàng)業(yè)激情，需要進(jìn)一步完善我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。本文通過討論技術(shù)創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在關(guān)系，基于創(chuàng)新驅(qū)動視角提出完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的對策建議。

一、創(chuàng)新驅(qū)動及科技成果轉(zhuǎn)化語境中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

任何語言環(huán)境的產(chǎn)生都與特定的場域相互關(guān)聯(lián)，創(chuàng)新驅(qū)動不僅是政治精英、經(jīng)濟(jì)精英的主流話語，也是科技精英基本的生存依據(jù)。我國政府之所以實(shí)施“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的戰(zhàn)略，既有國際環(huán)境的被動性推動，也有經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)內(nèi)部調(diào)整的現(xiàn)實(shí)需求，同時，創(chuàng)新驅(qū)動的主流話語又促使國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的反思和實(shí)踐。1．“大科學(xué)”時代的科技創(chuàng)新形勢美國管理學(xué)家德魯克認(rèn)為，科技知識是“知識社會”的核心，也是經(jīng)濟(jì)和社會行為的基礎(chǔ)，同時又是經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)最關(guān)鍵的資源和最重要的生產(chǎn)要素。在普賴斯“大科學(xué)”語境下，當(dāng)代科學(xué)呈現(xiàn)一種“大圖景”特點(diǎn)，具體表現(xiàn)在:科學(xué)技術(shù)研究高度復(fù)雜，研究實(shí)體規(guī)模化，研究手段網(wǎng)絡(luò)化，研究設(shè)備極為精良，研發(fā)投入持續(xù)擴(kuò)大，研究群體大團(tuán)隊(duì)化，研究路線復(fù)合化，研究成果逐漸集群化。這種“大科學(xué)”環(huán)境對國際技術(shù)貿(mào)易產(chǎn)生了直接影響。基于市場經(jīng)濟(jì)的全球化導(dǎo)向，國與國之間的貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易甚至人員交流等之間，形成相互滲透、相互依賴、相互促進(jìn)和相互制約的關(guān)系。在“大科學(xué)”時代，創(chuàng)新被發(fā)達(dá)國家視為提高生產(chǎn)效率、增強(qiáng)國家競爭力并在全球經(jīng)濟(jì)一體化的過程中提升話語權(quán)的重要手段，這也正是中國將自主創(chuàng)新作為主流話語并強(qiáng)力推進(jìn)的一個重要原因。一方面，作為典型的后現(xiàn)代型國家，中國的科技創(chuàng)新始終是由政府政策牽引的一場持續(xù)不斷的運(yùn)動，并由此引起社會經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整。在自主科技創(chuàng)新戰(zhàn)略實(shí)施過程中，國家和政府采用資金投入、行政命令、法律政策、榮譽(yù)賦予等組合手段進(jìn)行推動，從而創(chuàng)造一種“人人創(chuàng)新”的多層次科技大場域。另一方面，在中國加入世界貿(mào)易組織(WTO)的協(xié)議文本中，中國向世界貿(mào)易組織申請了15年的產(chǎn)業(yè)保護(hù)期，15年的保護(hù)期屆滿之后，中國將面臨全面削減關(guān)稅、開放農(nóng)產(chǎn)品市場、零售市場、電訊業(yè)、銀行業(yè)、證券業(yè)等對國計(jì)民生有重大影響的行業(yè)。可以預(yù)見的是，傳統(tǒng)行業(yè)必將面臨一場市場競爭的重新洗牌，沒有自主創(chuàng)新能力和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行業(yè)和企業(yè)，在新一輪的市場競爭中面臨被淘汰的命運(yùn)。正是在這種場域體系和形勢下，企業(yè)成為科技創(chuàng)新的主體。受市場經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)競爭的影響，大學(xué)和科研機(jī)構(gòu)的科技創(chuàng)新也被視為一種“市場科學(xué)”，它已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超脫了經(jīng)典的“默頓范式”的控制，并演變成一種“產(chǎn)業(yè)范式”。在此環(huán)境下，知識經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“知識創(chuàng)造價值”“技術(shù)產(chǎn)品市場化”“專利權(quán)利資產(chǎn)化”成為科技創(chuàng)新的特殊話語。2．創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略下的知識流動和法律保護(hù)在肇始于1978年至今的中國改革開放過程中，盡管國家十分重視科技進(jìn)步和創(chuàng)新要素的整合，但整體來看，自主創(chuàng)新能力低下導(dǎo)致國家的核心競爭力不強(qiáng)，仍然是中國科技創(chuàng)新的基本特點(diǎn)，科技創(chuàng)新仍然存在與經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相匹配的負(fù)面特征。從企業(yè)的科技創(chuàng)新階段性來看，這種負(fù)面特征在不同時期有著不同的特點(diǎn)。20世紀(jì)80年代改革開放之初，大量工業(yè)產(chǎn)品的制造和生產(chǎn)來自于對西方產(chǎn)品的“山寨拷貝”;在國家意識到“山寨產(chǎn)品”導(dǎo)致產(chǎn)品競爭力低下的前提下，20世紀(jì)90年代由政府倡導(dǎo)的大規(guī)模“技術(shù)引進(jìn)”開始出現(xiàn)并一直持續(xù)至今;進(jìn)入21世紀(jì)之后，在原有“技術(shù)引進(jìn)”的理念下，中國企業(yè)開始進(jìn)行市場產(chǎn)品的初級創(chuàng)新，并進(jìn)一步發(fā)展到今天的“集成創(chuàng)新”。從整體上來看，中國科技創(chuàng)新的基本特點(diǎn)是:政府政策和資金驅(qū)動、民間和草根創(chuàng)新能力不足、精英科學(xué)家生產(chǎn)乏力、科技資源與成果產(chǎn)出關(guān)系匹配不適、創(chuàng)新方法碎片化等。早在大規(guī)模技術(shù)引進(jìn)之前，出于西方國家知識產(chǎn)權(quán)的壓力和技術(shù)壁壘，中國開始進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度的移植，先后制定并頒布了《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》等一系列知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)。但是，在西方文化和本土文化并非同質(zhì)同源的情況下，從西方發(fā)達(dá)國家所移植過來的知識產(chǎn)權(quán)法律，不可避免地會與本土傳統(tǒng)文化發(fā)生摩擦，其原因在于西方基于市民社會的權(quán)利義務(wù)思維，與中國傳統(tǒng)法律文化的義務(wù)本位思維以及“無訟”思維等存在根本上的差別。因此，在中國知識產(chǎn)權(quán)被動移植和制度選擇的交替發(fā)展過程中，知識產(chǎn)權(quán)立法存在復(fù)雜的博弈情況，其中最為突出的博弈莫過于知識產(chǎn)權(quán)法律本身的技術(shù)復(fù)雜性和我國公民知識產(chǎn)權(quán)法律意識淡漠之間的碰撞和摩擦。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是和科技創(chuàng)新相伴生的一種制度創(chuàng)新。知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)界定、處置權(quán)利、市場交易等制度性要素，對于知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種商品在市場中自由流通，對于以知識產(chǎn)品促進(jìn)科技創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，都具有十分重要的社會意義。在中國創(chuàng)新驅(qū)動的大背景下，尤其是大學(xué)和科研機(jī)構(gòu)在取得一定基礎(chǔ)學(xué)科優(yōu)勢和創(chuàng)新能力的基礎(chǔ)上，采取“萬眾創(chuàng)新”戰(zhàn)略，爭取使中國的科技成果具有一定的影響力，在大國崛起戰(zhàn)略過程中起著關(guān)鍵性的作用，有助于從根本上推動中國進(jìn)入創(chuàng)新型國家和科技強(qiáng)國的行列。

二、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響分析

知識產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)制度的存廢問題，是全球范圍內(nèi)爭議最為激烈的研究課題之一，它不僅是法學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)等學(xué)科的重要論題，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)討論的重要內(nèi)容之一。自20世紀(jì)50年代以來，研究者結(jié)合勞動、資本和技術(shù)對經(jīng)濟(jì)增長貢獻(xiàn)討論科技進(jìn)步對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響機(jī)制，同時也逐漸開始關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響作用。1．經(jīng)濟(jì)發(fā)展及其影響變量自經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生之日起，經(jīng)濟(jì)發(fā)展始終是其關(guān)注的重大問題，同時也是社會學(xué)、法學(xué)等學(xué)科從不同側(cè)面研究的重要內(nèi)容之一。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，市場所擁有商品數(shù)量和種類的增多是國家經(jīng)濟(jì)增長的依據(jù)，而市場上商品數(shù)量和種類的日益增多，所依賴的因素包括國家促進(jìn)科技進(jìn)步的制度建設(shè)、人們對于技術(shù)創(chuàng)新的態(tài)度及其思想意識取向等。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響變量是指對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生不同效度影響的指標(biāo)或因素。幾十年來國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)學(xué)者通過實(shí)證分析、理論建模等方法對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系進(jìn)行了多方面分析。李姚礦等以經(jīng)濟(jì)增長變量為因變量，把與經(jīng)濟(jì)增長有關(guān)的11個因素作為解釋變量(包括資本、勞動、人力資源、知識資源的投入，以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、非公經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等)，基于中國1978—2007年的數(shù)據(jù)資料，采用嶺回歸分析法對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響因素進(jìn)行了實(shí)證調(diào)查和分析。該項(xiàng)研究表明，影響較大的關(guān)鍵因素是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和資本投入，而研發(fā)投入和制度因素對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響較小。Thompson和Rushing(1996年)對112個國家1970—1985年有關(guān)數(shù)據(jù)的研究表明，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有關(guān)，當(dāng)一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平達(dá)到某一程度時，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對人均GDP增長的正向作用方才產(chǎn)生。綜觀國內(nèi)外有關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的文獻(xiàn)，我們認(rèn)為影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變量可以從資本投入、資源利用和技術(shù)創(chuàng)新三個方面進(jìn)行考量，三個變量的具體要素及關(guān)系如圖1所示。圖1影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變量、要素及其關(guān)系創(chuàng)新系統(tǒng)理論是對技術(shù)創(chuàng)新和包括制度創(chuàng)新和文化創(chuàng)新在內(nèi)的社會創(chuàng)新進(jìn)行綜合分析的理論，制度創(chuàng)新是技術(shù)創(chuàng)新的變量之一，起到優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的作用。圖1所表達(dá)的影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變量及其要素關(guān)系表明，資本投入、資源利用和技術(shù)創(chuàng)新形成一個開放性的循環(huán)系統(tǒng)，各種要素相互支撐、相互交織，共同對一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮作用。科技進(jìn)步的功能在于擴(kuò)展其他生產(chǎn)要素的作用，從而大幅度地提高生產(chǎn)率。制度創(chuàng)新是技術(shù)創(chuàng)新要素的二級變量之一，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度創(chuàng)新則構(gòu)成技術(shù)創(chuàng)新的三級變量。技術(shù)研發(fā)是技術(shù)創(chuàng)新的核心內(nèi)生因素，不僅包括以促進(jìn)科技進(jìn)步為目的的前瞻性基礎(chǔ)研究，還包括以促進(jìn)豐富社會產(chǎn)品和商品應(yīng)用為目標(biāo)的應(yīng)用性開發(fā)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為一種制度和規(guī)則，通過規(guī)范性體系對技術(shù)創(chuàng)新和成果轉(zhuǎn)化及擴(kuò)散行為進(jìn)行鼓勵、約束甚至懲罰，從而對經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生作用。在影響技術(shù)創(chuàng)新的諸因素中，文化創(chuàng)新是促進(jìn)一個社會科技進(jìn)步的環(huán)境因素，在一個沒有創(chuàng)新意識的社會中，整個社會將失去創(chuàng)新的活力和源泉。從制度創(chuàng)新的角度來講，盡管知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在一定的關(guān)聯(lián)性，但采取較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，并不必然產(chǎn)生促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效果。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展既有正向的推動作用，亦有反向的阻礙作用。2．知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的雙向影響經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果表明，較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正向推動作用十分明顯。通常認(rèn)為，技術(shù)創(chuàng)新的成本巨大，某一研發(fā)成果從實(shí)驗(yàn)室的樣品，到生產(chǎn)車間的產(chǎn)品，再到市場上的商品，其資本投入的比例約為1∶10∶100。加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能夠激勵主體的技術(shù)創(chuàng)新能力，具體表現(xiàn)為企業(yè)通過一定時間的技術(shù)壟斷，在市場競爭中排除其他競爭對手，從而促進(jìn)其利潤增長。知識產(chǎn)權(quán)是一種制度創(chuàng)新，與科技創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步之間形成一種共生互動的邏輯關(guān)系，兩者互相影響互相作用。Gould和Gruben(1996年)認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個重要影響因素，在開放型經(jīng)濟(jì)國家對經(jīng)濟(jì)增長的正面影響更為顯著。Gancia和Bonfiglioli(2008年)認(rèn)為，相對于封閉經(jīng)濟(jì)體國家來說，開放經(jīng)濟(jì)體國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的效果更顯著。需要注意的是，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度在某些情況下對經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有反向阻礙作用。知識產(chǎn)權(quán)是國家為鼓勵發(fā)明而賦予發(fā)明人的一種壟斷權(quán)利，這種權(quán)利使知識產(chǎn)權(quán)的所有人或持有者在一定時期內(nèi)獨(dú)占和控制知識產(chǎn)權(quán)，過度的知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)會加劇市場壟斷，導(dǎo)致市場競爭失靈。當(dāng)市場競爭的“無形之手”與這種“市場失靈”產(chǎn)生抵消效應(yīng)時，國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展必然被延緩甚至倒退。Helpman(1993年)認(rèn)為，對處于發(fā)展過程中的國家來說，采用較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施在短期內(nèi)會加快創(chuàng)新速度，但在較長時期內(nèi)則會降低創(chuàng)新速度，其原因是專利制度所賦予權(quán)利人的的壟斷權(quán)力，減損了某些發(fā)明者的創(chuàng)新能力，起到降低知識溢出的效果。馮象(2012年)通過分析中國存在的大量知識產(chǎn)權(quán)違法及法律意識缺失的社會現(xiàn)象，不僅否定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的共生關(guān)系，而且認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)終結(jié)”。可見，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的影響與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高度相關(guān)，但并不一定是正相關(guān)關(guān)系。綜上所述，在制度創(chuàng)新的語境下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的影響是雙向的。同樣充分的資本投入、合理的資源利用，如果采取高強(qiáng)度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，會產(chǎn)生不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展效果。具體如圖2所示。基于前述的原因分析，經(jīng)濟(jì)學(xué)家20世紀(jì)90年代末期提出了最優(yōu)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。最優(yōu)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度要求一國根據(jù)本國綜合經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，選擇適合本國發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。知識產(chǎn)權(quán)制度通過規(guī)范性條款調(diào)整市場主體的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在賦予創(chuàng)新主體以一定時期壟斷權(quán)力的基礎(chǔ)上，鼓勵創(chuàng)新活動和技術(shù)進(jìn)步。內(nèi)生增長理論雖然把“技術(shù)進(jìn)步”內(nèi)生于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中，卻“忽略了制度因素對經(jīng)濟(jì)增長的影響”。在激勵國家創(chuàng)新能力的各種知識產(chǎn)權(quán)制度中，專利制度是對市場主體的創(chuàng)新能力最為顯著，因此近年來內(nèi)生增長理論開始致力于將專利制度納入分析框架。20多年來，國內(nèi)外學(xué)者從原始創(chuàng)新、模仿創(chuàng)新、社會福利、產(chǎn)品品種、法律意識、侵權(quán)行為、國外直接投資、專利長度、專利寬度等多個要素對最優(yōu)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行了理論和實(shí)證研究。例如，寇宗來(2004年)的分析結(jié)論表明，由于壟斷定價所導(dǎo)致的社會福利凈損失以及專利知識被低效使用成本的存在，要求最優(yōu)專利總保護(hù)度是有限的。又如，孫赫(2007年)通過建立“成本節(jié)約型”創(chuàng)新模型的研究發(fā)現(xiàn)，發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)弱，取決于創(chuàng)新研發(fā)效率的高低，如果創(chuàng)新研發(fā)效率較低，放松知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利經(jīng)濟(jì)發(fā)展。可見，對于發(fā)展中國家來說，如何設(shè)計(jì)最優(yōu)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，從而促進(jìn)本國的整體創(chuàng)新能力和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是一個需要認(rèn)真思考的重要命題。

三、進(jìn)一步完善我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的對策建議

南北貧富差距的逐漸擴(kuò)大引起全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的極度失衡，從而導(dǎo)致各國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上采用不同的制度選擇。我們認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條約、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和創(chuàng)新能力的階段性特征，在不影響技術(shù)溢出效應(yīng)的前提下，綜合考慮各種影響因素，優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度取向。第一，在制定知識產(chǎn)權(quán)制度時，可對中國參加的知識產(chǎn)權(quán)條約進(jìn)行變通執(zhí)行。自1980年以來，我國已經(jīng)加入了30多個知識產(chǎn)權(quán)國際條約，但在全球經(jīng)濟(jì)由發(fā)達(dá)國家控制的前提下，由發(fā)達(dá)國家起草的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際條約也由其主導(dǎo)和控制，因此知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際條約一開始就成為國家利益斗爭的工具。盡管如此，這些知識產(chǎn)權(quán)條約并非絕對僵硬，對其進(jìn)行變通執(zhí)行仍然存在可能性，比如，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》旨在使工業(yè)產(chǎn)權(quán)在成員國間得到普遍保護(hù)，但在具體保護(hù)方式上仍以成員國國內(nèi)立法為基礎(chǔ)，并沒有排除專利權(quán)效力的地域性。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS協(xié)議)盡管從保護(hù)范圍、權(quán)利執(zhí)行、爭端解決等方面強(qiáng)調(diào)外國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面享受國民待遇，但在發(fā)達(dá)國家控制了全球大部分的產(chǎn)業(yè)競爭和技術(shù)創(chuàng)新的前提下，國際貿(mào)易的主導(dǎo)權(quán)也被控制在發(fā)達(dá)國家手中，發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度方面將不得不減損甚至犧牲本國利益。可見，包括TRIPS在內(nèi)的國際知識產(chǎn)權(quán)公約(條約)在規(guī)定最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的同時，往往允許締約國采取較高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這種彈性條款為各國采取有利于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)法律提供了可以變通執(zhí)行的空間。我國在制定具體的知識產(chǎn)權(quán)制度時，應(yīng)當(dāng)在不違背國際條約宗旨和原則的基礎(chǔ)上，對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條約采取變通執(zhí)行措施。第二，在制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度時，要結(jié)合國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平進(jìn)行動態(tài)性的合理選擇。就經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而言，中國目前GDP總量處于世界第二的水平，但與美國等發(fā)達(dá)國家相比，中國人均GDP仍然較低，技術(shù)創(chuàng)新中原始創(chuàng)新的比例也處于初級水平。加入WTO后所申請的產(chǎn)業(yè)保護(hù)期屆滿之后，中國將進(jìn)一步開放市場。在此關(guān)鍵時期，國家倡導(dǎo)的“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和創(chuàng)新驅(qū)動的關(guān)鍵詞。基于知識產(chǎn)權(quán)制度的雙向作用，我國要結(jié)合影響促進(jìn)科技創(chuàng)新的各種要素，提出適當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)長度和寬度，選擇合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，采取強(qiáng)弱適度的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的配套措施。第三，根據(jù)我國現(xiàn)階段整體創(chuàng)新能力，制定具體的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。我國作為各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際條約的簽約國，在履行國際條約過程中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國家整體科技創(chuàng)新現(xiàn)狀、企業(yè)國際競爭能力等因素制定合理的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國國家創(chuàng)新指數(shù)排名在全球40個主要國家中升至第19位;高技術(shù)產(chǎn)業(yè)出口占制造業(yè)出口的比重居世界首位。這固然表明中國創(chuàng)新能力正在穩(wěn)步上升，但是，中國國家創(chuàng)新指數(shù)綜合得分僅為65．2分，處于競爭最為激烈的第二梯隊(duì)，科技創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步的物質(zhì)基礎(chǔ)仍然較差。在這種基礎(chǔ)薄弱的前提下，國家除了持續(xù)加大投入，繼續(xù)在提升綜合創(chuàng)新能力方面努力之外，應(yīng)當(dāng)制定與現(xiàn)階段國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步水平一致的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。第四，在制定具體知識產(chǎn)權(quán)制度時，結(jié)合各種具體影響變量綜合考慮。如前所述，結(jié)合中國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和創(chuàng)新能力，過強(qiáng)的專利保護(hù)制度對科技創(chuàng)新會起到反向的阻礙作用。在最優(yōu)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度選擇上，采用適度寬松的知識產(chǎn)權(quán)長度和寬度，是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的正確選項(xiàng)。具體來說，可以考慮從企業(yè)所提供的產(chǎn)品類型、社會主體的法律意識、侵權(quán)行為的發(fā)生頻度等方面綜合考慮，提出適當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)長度和寬度，同時結(jié)合引進(jìn)國外直接投資、發(fā)達(dá)國家專利保護(hù)力度等要素，對我國專利法在國際條約框架下的彈性條款內(nèi)進(jìn)行修訂，而不應(yīng)采取高出國際條約的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行專利保護(hù)。同時，知識的開放和傳遞與科技成果轉(zhuǎn)化相關(guān)，在專利適度保護(hù)的基礎(chǔ)上，制定促進(jìn)成果轉(zhuǎn)化和技術(shù)擴(kuò)散的法律法規(guī)，促進(jìn)科技創(chuàng)新能力提升是必備的手段與措施。雖然我國《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第20條將利用財(cái)政性資金科技項(xiàng)目所形成的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)由項(xiàng)目承擔(dān)者依法取得，但是，受制于國有資產(chǎn)監(jiān)管處理權(quán)限和程序的限制，高校、科研院所等單位實(shí)際上無法對項(xiàng)目科技成果進(jìn)行處置，這在一定程度上成為阻礙科技創(chuàng)新能力提升和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。我國在新修訂的促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法中，關(guān)于高校和科研院所的自主處置權(quán)、市場化的定價機(jī)制、獎勵激勵比例的提高、兼職創(chuàng)業(yè)等規(guī)定的實(shí)施，必然在一定程度上起到提高國家整體創(chuàng)新能力的作用。第五，在制定具體知識產(chǎn)權(quán)制度時，要充分考慮技術(shù)創(chuàng)新的知識溢出效應(yīng)。技術(shù)創(chuàng)新的社會開放程度是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要因素。一般而言，研究開發(fā)主體對技術(shù)創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)的主動保護(hù)有申請保護(hù)、技術(shù)保密和技術(shù)公布等選項(xiàng)。申請知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是指通過向國家知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)申請專利、軟件著作權(quán)、商標(biāo)等方法，以便在一定期限內(nèi)保護(hù)其壟斷的權(quán)力。技術(shù)保密則是為免于泄露或被模仿，通過控制傳播方法對其技術(shù)方法、配方等進(jìn)行保護(hù)，從而提高技術(shù)成果的獨(dú)占性，并獲得壟斷利潤。技術(shù)公布是一種與專利壟斷或技術(shù)保密相反的手段，技術(shù)主體通過對技術(shù)成果向社會的公開，使得任何公眾均可享有該項(xiàng)技術(shù)成果的使用權(quán)，從而阻止他人相同技術(shù)的專利申請被授權(quán)，保證其自由使用發(fā)明創(chuàng)新成果。創(chuàng)新主體通過各種主動保護(hù)手段強(qiáng)化其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但過度的保護(hù)措施必然弱化知識的溢出和擴(kuò)散效應(yīng)，國家制定具體知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度時，不僅要對創(chuàng)新主體的合理行為進(jìn)行鼓勵和支持，同時出于公共利益的平衡考慮，也要考慮適當(dāng)?shù)睦婢庖蛩亍＞唧w來說，對于利用財(cái)政性資金所形成的科技成果，我國可采用文獻(xiàn)公開、強(qiáng)制許可、區(qū)域限制等方式要求創(chuàng)新人員擴(kuò)大其社會開放度。

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篇2

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是促進(jìn)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律保障，但知識產(chǎn)權(quán)制度在激勵知識的創(chuàng)新與傳播的同時，也存在被“濫用”的現(xiàn)象。在全球經(jīng)濟(jì)一體化、貿(mào)易自由化的背景下，知識產(chǎn)權(quán)制度的“濫用”不利于知識的傳播和利用，影響到知識經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步前行，從而限制了知識給人類帶來的最大福利。知識經(jīng)濟(jì)下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要“適度”，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家不應(yīng)“一刀切”地使用同一標(biāo)準(zhǔn)。

知識產(chǎn)權(quán)是衡量國家財(cái)富和國家競爭力的重要標(biāo)志

科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展改變了世界經(jīng)濟(jì)的價值形態(tài)和發(fā)展進(jìn)程。人類社會正從傳統(tǒng)的以資本、勞動力、土地等為生產(chǎn)要素的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，走向新興的以知識為核心生產(chǎn)要素的知識經(jīng)濟(jì)時代。

如果說“物權(quán)”是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)和工業(yè)經(jīng)濟(jì)社會的主導(dǎo)權(quán)利形態(tài)，那么對知識的擁有權(quán)和知識自身的權(quán)利特征一般是通過知識產(chǎn)權(quán)得以體現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)無疑成了知識經(jīng)濟(jì)時代的主導(dǎo)權(quán)利形態(tài)。隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“知識產(chǎn)品”交易總額在當(dāng)今國際貿(mào)易中一直以遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過同期貨物貿(mào)易的增長速度上升。在整個國際貨物貿(mào)易中，初級產(chǎn)品的比例也在不斷下降，高技術(shù)、高附加值的“知識產(chǎn)品”所占比重越來越大，知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的地位日益重要。在全球一體化的國際背景下，知識產(chǎn)權(quán)是衡量一個國家財(cái)富的重要標(biāo)志，也是衡量一個國家競爭能力的重要標(biāo)志。

為克服知識產(chǎn)權(quán)制度的地域性與知識產(chǎn)品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經(jīng)歷了一個從雙邊安排到多邊條約的過程，使公約成員基于一定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，相互保護(hù)對方的知識產(chǎn)權(quán)。一方面，許多國家為適應(yīng)國際條約的規(guī)定，對本國的知識產(chǎn)權(quán)立法作了修訂；另一方面，納入知識產(chǎn)權(quán)“勢力范圍”的智力成果在不斷擴(kuò)大。特別是知識產(chǎn)權(quán)制度被納入WTO以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)確定下來后，各國知識產(chǎn)權(quán)制度相互借鑒和相互融合；WTO的國民待遇原則和爭端解決機(jī)制使各國的立法自受到限制，強(qiáng)化了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)，建立了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一實(shí)體與程序規(guī)范。

納入WTO框架下的知識產(chǎn)權(quán)制度，一直是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家沖突的重要議題

公平與公正具有相近的含義，所謂“公正”常指規(guī)則面前人人平等，而“公平”則是帶有倫理、道德評判的“平等”。納入WTO框架下的知識產(chǎn)權(quán)制度，在世界經(jīng)濟(jì)一體化、自由化的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，并沒有實(shí)現(xiàn)其理論上的崇高目標(biāo)，卻一直是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家貿(mào)易沖突、爭論的重要議題，如知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議某些條款本身的正當(dāng)性，是否存在權(quán)利的“濫用”，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家應(yīng)該有怎樣的權(quán)利和義務(wù)等等。

WTO《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)第7條“目標(biāo)”規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、轉(zhuǎn)讓與傳播，以有利于社會及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。”這就是說，以授予專有權(quán)的方式保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造，維護(hù)權(quán)利人的權(quán)利并非是知識產(chǎn)權(quán)制度的終極目的，鼓勵和促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和維護(hù)公共利益才是協(xié)定的目的。雖然WTO建立在互惠基礎(chǔ)上，但TRIPS已被證明是收益不平衡的，發(fā)達(dá)國家利用其技術(shù)能力和專利體系獲得了大量利潤，而發(fā)展中國家卻負(fù)擔(dān)了巨額費(fèi)用。支持TRIPS協(xié)議者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)(IPRs)對提高研究開發(fā)(R&D)和激勵創(chuàng)新十分必要，但能表明通過引進(jìn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)而提高了發(fā)展中國家技術(shù)轉(zhuǎn)移、研究開發(fā)或創(chuàng)新的證據(jù)卻少得可憐。

為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，TRIPS第8條第2款規(guī)定了如下原則：WTO成員“(1)可在其國內(nèi)法律及條例的制定或修訂中，采取必要措施以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展至關(guān)緊要之領(lǐng)域中的公益，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致；(2)可采取適當(dāng)措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或消極影響的行為，只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致。”第40條具體列舉了可以明確禁止的在知識產(chǎn)權(quán)許可交易中發(fā)生的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為：(1)排他性返授條件；(2)阻止對許可效力提出質(zhì)疑的條件；(3)強(qiáng)制性一攬子許可等。上述三種行為實(shí)質(zhì)上是濫用市場支配力的行為表現(xiàn)，為反壟斷法所禁止。

知識產(chǎn)權(quán)國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實(shí)質(zhì)”上的不平等。現(xiàn)實(shí)中依然存在許多引人深思的現(xiàn)象

知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展?fàn)顩r是和一個國家經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、文化發(fā)展水平密切相關(guān)的，發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)實(shí)力和科技文化方面與發(fā)達(dá)國家差距較大，知識產(chǎn)權(quán)國際公約在“形式”上的平等并未消除在“實(shí)質(zhì)”上的不平等。現(xiàn)實(shí)中發(fā)生在發(fā)展中國家中的諸多現(xiàn)象，不能不引發(fā)人們的深思。

藥品專利與公共健康：公共衛(wèi)生利益受到損害

實(shí)施TRIPS協(xié)議引發(fā)了一系列因素使發(fā)展中國數(shù)百萬人無法獲得藥物。在孕育WTO的烏拉圭多邊貿(mào)易談判之前，大約有50多個國家包括部分發(fā)達(dá)國家并不對藥品實(shí)施專利保護(hù)，很多國家把不保護(hù)看作以競爭性價格提高藥物獲得可能性的必要條件。TRIPS協(xié)議所要求的20年的專利保護(hù)期使制藥公司可以對受專利保護(hù)的藥品進(jìn)行有效的生產(chǎn)、推廣以及壟斷定價。在保護(hù)期內(nèi)，相同的非專利藥不允許進(jìn)入市場，從而使患者無法獲得便宜的替代藥。根據(jù)WHO的估計(jì)，全球約有1/3的人口得不到必備藥品，這一數(shù)字可能還會增加。

經(jīng)過激烈的討價還價，2003年8月30日，世貿(mào)組織總理事會在日內(nèi)瓦通過關(guān)于實(shí)施專利藥品強(qiáng)制許可制度的最后協(xié)議。這對于解決發(fā)展中國家和地區(qū)獲取藥品的問題，包括受到艾滋病等傳染性疾病困擾的中國來說，都是一個利好消息。

發(fā)展中國家的知識，發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)權(quán)：開采發(fā)展中國家的“智慧金礦”

隨著發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家直接投資的增加和本地化戰(zhàn)略的實(shí)施，越來越多的跨國企業(yè)到發(fā)展中國家開設(shè)研發(fā)中心，吸引了發(fā)展中國家人力資源中含金量最高的群體并利用他們的聰明才智從事科研和開發(fā)，但研發(fā)成果的知識產(chǎn)權(quán)則歸屬受雇的公司。以我國為例，包括IBM、微軟、摩托羅拉、戴爾、英特爾、三星、朗訊、阿爾卡特和西門子在內(nèi)的跨國巨頭已在中國建立了近200家研發(fā)機(jī)構(gòu)。這些研發(fā)中心來自中國大陸的研發(fā)人員平均占95%，而且大多都是具有碩士、博士學(xué)歷的高端人才。尤其是在IT和通訊行業(yè)，我國正面臨著大規(guī)模的智力“水土流失”，我國每年培養(yǎng)的軟件相關(guān)專業(yè)的畢業(yè)生目前約有5萬人，其中進(jìn)外企或出國的占50%；國有企業(yè)流出的軟件人員有44.7%流向外商獨(dú)資或合資企業(yè)。

生物專利和“生物盜取”：跨國公司侵占“財(cái)富”

在未有TRIPS協(xié)議之前，大多數(shù)國家把生物形態(tài)、生物資源和相關(guān)用途的知識，排除在注冊專利之外，而TRIPS協(xié)議則允許把一些生物形態(tài)、生命程序、植物品種注冊專利。這方便了跨國公司剝削地占用生物資源和傳統(tǒng)本土知識，甚至是明顯的“生物盜取”，而這些東西主要是屬于發(fā)展中國家的。在生物工程領(lǐng)域，美國擁有世界專利總量的59%。

技術(shù)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鰤艛鄡?yōu)勢：專利包圍中小企業(yè)

許多跨國公司熱心于專利申請，卻不僅僅局限于保護(hù)自己的技術(shù)，這背離知識產(chǎn)權(quán)法的立法初衷，變成他們重要的商業(yè)策略，甚至是一個純粹的商業(yè)陰謀。首先，跨國公司數(shù)量龐大的專利技術(shù)，往往對同行業(yè)的小企業(yè)，形成專利包圍之勢，可以在特定市場上，壓制、排斥甚至消滅這些實(shí)力薄弱的競爭對手；其次，專利數(shù)量驚人，但有的專利可能束之高閣，取得這些專利只是為了防止被他人利用，對自己的產(chǎn)品構(gòu)成替代性競爭；再次，跨國公司憑借收購、合資等方式，取得或控制他人的知識產(chǎn)權(quán)，將其打入冷宮，消滅既存的商業(yè)競爭。我國企業(yè)有不少著名商標(biāo)，在中外合資后，被放棄使用而成歷史煙云，或者不被重點(diǎn)使用而變得默默無聞。久而久之，國內(nèi)企業(yè)那些曾經(jīng)名噪一時的商標(biāo)，很難再與跨國公司的品牌分庭抗禮。

總之，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不能被神圣化和絕對化，必須有一個合理與適度的界限。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)政策遠(yuǎn)不是純粹的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的問題，而是涉及到經(jīng)濟(jì)、社會和政治等多個層面的政策問題。因此，無論是基于社會整體利益還是基于民族利益，都有必要強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的合理保護(hù)，防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，避免損害他人利益和社會公共利益，使知識產(chǎn)權(quán)人的個體利益與社會的整體利益得以合理的平衡、協(xié)調(diào)。

知識經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步凸現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的重要價值，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)卻是一把“雙刃劍”，體現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)制度的“是非功過”，引起人們不斷的聯(lián)想和深思。

中外知識產(chǎn)權(quán)案件之爭背后隱藏著對全球市場的爭奪、防御與反防御、進(jìn)攻與反進(jìn)攻以及利潤分配的博弈與較量。開放環(huán)境下的全球性市場競爭以及發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家利益的碰撞將是一場曠日持久、愈演愈烈的知識產(chǎn)權(quán)之爭。發(fā)達(dá)國家正在采取各種措施保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)、強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)勢地位，鞏固和擴(kuò)大自身在全球商業(yè)價值鏈上游的領(lǐng)導(dǎo)地位和高額利潤率，其令人擔(dān)心的結(jié)果可能會導(dǎo)致“富則愈富，窮則愈窮”的“馬太效應(yīng)”，知識產(chǎn)權(quán)有可能誤變?yōu)槔筘毟徊罹嗟墓ぞ摺?/p>

篇3

雖然世界各國發(fā)展的進(jìn)程參差不齊，但經(jīng)濟(jì)增長卻始終是一個客觀存在的事實(shí)。在很長一段時間里，人們一直認(rèn)為經(jīng)濟(jì)增長的原因僅僅是人力資本和其他資源量增加的結(jié)果。近半個世紀(jì)來，一些新興產(chǎn)業(yè)的興起，尤其是九十年代開始信息產(chǎn)業(yè)帶動經(jīng)濟(jì)持續(xù)高增長低通脹，人們逐漸意識到：技術(shù)創(chuàng)新是經(jīng)濟(jì)增長的主要根源。技術(shù)創(chuàng)新導(dǎo)致了產(chǎn)業(yè)革命，并使人類的生活環(huán)境飛躍發(fā)展。早在1957年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家索羅（R.M.Solow）則就在他的論文《技術(shù)進(jìn)步與總生產(chǎn)函數(shù)》中對經(jīng)濟(jì)增長中技術(shù)貢獻(xiàn)的量作出了令人信服的估計(jì)，這篇文獻(xiàn)在歷史上首次給出了一個測度技術(shù)進(jìn)步在經(jīng)濟(jì)增長中貢獻(xiàn)的規(guī)范方法。

然而，法學(xué)家和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家們卻有更深刻的憂患和思考，認(rèn)為創(chuàng)新在一般情況下是人類智慧的一種偶發(fā)性活動，它對經(jīng)濟(jì)的刺激和帶動也可能只是局部的、間段的，如何使這些隨機(jī)的點(diǎn)串成線段、線段連成無限延伸的直線，也就是說使人類的技術(shù)創(chuàng)新成為一個持續(xù)的、不間段的活動，激勵技術(shù)創(chuàng)新的制度問題便被重視起來。一位諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者指出：“先進(jìn)技術(shù)是經(jīng)濟(jì)增長的一個允許的來源，但它只是一個潛在的、必要的條件，本身不是充分條件。如果技術(shù)要得到高效和廣泛的利用，就是說，如果它自己的進(jìn)步要受這種利用的刺激，必須作出制度和意識形態(tài)的調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)正確利用人類知識中先進(jìn)部分產(chǎn)生的創(chuàng)新。”發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威劉易斯（W.ArthurLewis）也向我們提出了令人深思的問題，“為什么在某些社會可以看到這些因素正在有力地發(fā)揮作用，而在另一些社會卻不是這樣，或者在某些歷史階段這些因素在有力地發(fā)揮作用，而在另一些階段這種作用卻很小。什么環(huán)境最有利于這些因素的出現(xiàn)呢？”他把注意力轉(zhuǎn)向了制度的功能上。他認(rèn)為，在制度和經(jīng)濟(jì)增長之間存在著某種關(guān)系，其結(jié)果是限制或促進(jìn)著經(jīng)濟(jì)增長。事實(shí)上，對于制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系并不是從劉易斯那里開始研究的。在本世紀(jì)

二、三十年代，西方的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派就已經(jīng)開始用一些經(jīng)濟(jì)模型研究制度與經(jīng)濟(jì)之間的關(guān)系，到五十年代中至六十年代末是經(jīng)濟(jì)增長理論的黃金時期。劉易斯的研究結(jié)論是制度和經(jīng)濟(jì)增長之間存在著一致性，具體表現(xiàn)為“制度對增長的促進(jìn)取決于制度把努力與報(bào)酬聯(lián)系起來的程度，取決于制度為專業(yè)化和貿(mào)易所提供的范圍，以及制度允許尋求并抓住經(jīng)濟(jì)機(jī)會的自由。……制度可能是沿著有利于增長的方向變化，但也可能是沿著限制增長的方向變化。”劉易斯認(rèn)為，人們應(yīng)當(dāng)研究哪些制度有利于增長，哪些制度不利于創(chuàng)新或投資，然后，再進(jìn)入觀念的領(lǐng)域，提出什么原因使一個國家創(chuàng)立了有利于增長而不是制約增長的制度？

從嚴(yán)格意義上講，歷史上最早的創(chuàng)新激勵制度，是已有四百年歷史的專利制度，其標(biāo)志是1624年英國頒布的《壟斷法規(guī)》，它也是近代專利保護(hù)制度的起點(diǎn)。從法律上確定專利權(quán)這種無形資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，極大地推動了技術(shù)創(chuàng)新活動。可以這樣說，18世紀(jì)六十年代英國開始的產(chǎn)業(yè)革命，沒有專利制度是難以發(fā)生的。知識產(chǎn)權(quán)法是一系列保護(hù)知識資產(chǎn)的制度，它的目的在于通過賦予一定的人的某種權(quán)利或法律地位，保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，鼓勵生產(chǎn)知識資產(chǎn)，促進(jìn)科技、文化和藝術(shù)等事業(yè)的進(jìn)步。《中華人民共和國專利法》第一條規(guī)定專利法的目的是：“為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法。”《中華人民共和國著作權(quán)法》第一條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”可見兩法均以促進(jìn)文化、科學(xué)進(jìn)步、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的。微觀上，法律為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，提供了一種制度基礎(chǔ)，使權(quán)利人的智力勞動能得到回報(bào)、并取得經(jīng)濟(jì)效益的可能性，從而調(diào)動了人們從事創(chuàng)新活動以生產(chǎn)更多的知識資產(chǎn)并將它們提供給社會的積極性，使社會也同時受益。形成了一種良性循環(huán)機(jī)制。宏觀上，也就是從社會公眾利益的角度，經(jīng)濟(jì)增長取決于知識的增長，科技和文化的進(jìn)步將會提高一個國家的生產(chǎn)率，促進(jìn)一個國家生產(chǎn)的總量和人均值的增長，從而也促進(jìn)了一個國家的經(jīng)濟(jì)增長。

2美國奇跡―――一個案例

美國是充分運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度激勵國家經(jīng)濟(jì)增長最成功的國家之一。“從美國建國時起，它的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的體系一直是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決定性動力”。強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念作為全民的信條，并寫進(jìn)了美國憲法。高水平強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)制度，使美國的經(jīng)濟(jì)持續(xù)進(jìn)步和繁榮。而作為技術(shù)創(chuàng)新權(quán)利擁有者可以并做到了“把成果帶進(jìn)了銀行。”―一安全并升值。在Kodak和Polaroid快速成像照相訴訟中，近10億美元的判決不僅是美國授予權(quán)利力量的體現(xiàn)，也是執(zhí)行機(jī)構(gòu)力量的有力證據(jù)。正是這些專利、商標(biāo)和版權(quán)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力支持著全美的工業(yè)，同時也影響著全世界的工業(yè)。1996年，僅版權(quán)業(yè)對美國經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)約2784億美元，占GDP的365%.專利和商標(biāo)的貢獻(xiàn)也許更為巨大，幾乎每一樣?xùn)|西，從波音飛機(jī)到通用汽車，從生物技術(shù)到農(nóng)業(yè)產(chǎn)品。從IBM到微軟，以及各種藥物，如現(xiàn)在最時髦的Viagra（偉哥），都是建立美國專利保護(hù)的產(chǎn)品或方法之上。而名牌商標(biāo)的魅力對人們消費(fèi)的影響就更大了。

有一組數(shù)據(jù)可以說明，美國知識產(chǎn)權(quán)制度的良性循環(huán)。1997年財(cái)政年度，美國專利和商標(biāo)局受理專利申請237，045件，授權(quán)專利122，977件；受理商標(biāo)申請224，355件，注冊商標(biāo)97，294件。這些授權(quán)的數(shù)目是衡量它們在美國經(jīng)濟(jì)中的價值的重要指標(biāo)。

美國的創(chuàng)新能力是居于世界前列的，其知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)數(shù)總是獨(dú)占鰲頭，因此，它具有全球最龐大的經(jīng)濟(jì)就不足為奇了。

3數(shù)據(jù)分析

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【關(guān)鍵詞】中藥 知識產(chǎn)權(quán) 保護(hù)

一、我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀分析

中藥起源于我國，但我國一直疏于對中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，導(dǎo)致我國具有原創(chuàng)性自主知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的中藥在競爭中優(yōu)勢難以發(fā)揮。

（一）中藥專利保護(hù)

專利法以“公開+壟斷”的特殊機(jī)制，成為最為有效的技術(shù)成果保護(hù)方式。我國的專利法起步比較晚，直到1993年，新專利法才開始對藥品給予專利保護(hù)。此后，中藥專利的申請量有了突飛猛進(jìn)的增長趨勢。中藥專利保護(hù)有重要意義，專利保護(hù)對中藥而言是最全面最有效的保護(hù)方式。不但能夠保護(hù)中藥產(chǎn)品，還可以保護(hù)中藥產(chǎn)品的制作方法和新用途。中藥專利保護(hù)的持續(xù)期限較長。專利具有排他性，中藥企業(yè)在特定的時間內(nèi)對市場進(jìn)行壟斷。中藥專利保護(hù)屬于司法保護(hù)，保護(hù)力度強(qiáng)。我國目前對中藥的專利保護(hù)仍不夠重視，仍未出臺專門的保護(hù)中藥的專利法。被國外竊取中藥配方并搶先申請專利的事件屢見不鮮。

（二）中藥品種保護(hù)

品種保護(hù)具有中藥品種審批速度快、保密性強(qiáng)、執(zhí)行力強(qiáng)的優(yōu)勢。并且中藥品種保護(hù)的申請條件較低。中藥品種保護(hù)在期限上具有很強(qiáng)的優(yōu)勢，中藥的一級保護(hù)品種的保護(hù)期限實(shí)際上沒有限制，每次最長可達(dá)30年，必要時還可再申請延長。

但是中藥品種保護(hù)也有自身缺陷。中藥的品種保護(hù)與中藥的專利保護(hù)協(xié)調(diào)性差。《專利法》與《中藥品種保護(hù)條例》兩者之間的邊界不清晰。中藥的品種保護(hù)不具有有排他性。即使一家中藥企業(yè)研發(fā)出了新藥，其他企業(yè)如果通過正當(dāng)途徑獲得了相同的藥品，同樣可以獲得品種保護(hù)。中藥品種保護(hù)在地域上具有局限性。《中藥品種保護(hù)條例》屬于行政法規(guī)，保護(hù)強(qiáng)度較弱且僅在國內(nèi)有效。

（三）中藥商業(yè)秘密保護(hù)

商業(yè)秘密保護(hù)是中藥保護(hù)的傳統(tǒng)保護(hù)形式。結(jié)合中藥領(lǐng)域的技術(shù)特征來看，其中未公開的中藥配方、藥材的生產(chǎn)加工方法等均屬于中藥的技術(shù)信息。中藥的技術(shù)秘密是中藥企業(yè)最核心最重要的秘密，也是中藥商業(yè)秘密保護(hù)研究的核心問題。商業(yè)秘密保護(hù)的門檻低而且范圍廣。商業(yè)秘密的保護(hù)期沒有限制，可以認(rèn)為是永久性的。中藥的商業(yè)秘密保護(hù)是中藥專利保護(hù)的補(bǔ)充措施。而現(xiàn)實(shí)中，商業(yè)秘密的保護(hù)方式在我國中藥企業(yè)中運(yùn)用也十分廣泛。

商業(yè)秘密保護(hù)也存在劣勢。我國至今沒有一部專門針對中藥商業(yè)秘密的立法。我國中藥商業(yè)秘密缺乏保密制度保護(hù)，中藥藥方就面臨泄密的風(fēng)險(xiǎn)。中藥商業(yè)秘密保護(hù)與藥品上市監(jiān)管制度存在在沖突，藥品主管部門在審查過程中要求藥品上市申請者公布藥品技術(shù)的具體細(xì)節(jié)，這就會使中藥的商業(yè)秘密泄露。

二、對我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略的研究

（一）對我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

中藥專利保護(hù)。在立法方面，要積極制定《中藥專利法》。對中藥企業(yè)來說要提高自己的專利保護(hù)意識和維權(quán)意識。把握好中藥專利申請時機(jī)，避免過早或者過完帶來的利益損失。其次，在侵權(quán)行為發(fā)生的時候要積極維護(hù)自己的合法權(quán)利。

中藥品種保護(hù)。《中藥品種保護(hù)條例》應(yīng)當(dāng)對中藥品種保護(hù)制度重新定位，充分發(fā)揮其對中藥知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的輔助作用。中藥企業(yè)在申請延期保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)要求其提交能夠證明該中藥品種在研發(fā)方面確實(shí)取得進(jìn)步的相關(guān)資料。在審批中藥品種保護(hù)前，應(yīng)先進(jìn)行專利檢索，對已有藥品和新藥的相關(guān)情況進(jìn)項(xiàng)查詢。明確侵犯中藥品種保護(hù)的法律責(zé)任和后果，加大相關(guān)救濟(jì)力度。

中藥商業(yè)秘密保護(hù)。應(yīng)當(dāng)制定中藥商業(yè)秘密保護(hù)的專門法律，提高中藥商業(yè)秘密保護(hù)的可操作性。建立中藥商業(yè)秘密保護(hù)制度，包括商業(yè)秘密的保存方式、相關(guān)部門的職責(zé)、對相關(guān)技術(shù)人員的要求、獎懲管理、中藥商業(yè)秘密的內(nèi)容界定以及挽救措施。

（二）我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的策略

1、提高社會全體的中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識

加強(qiáng)高科技、貿(mào)易經(jīng)濟(jì)部門各級領(lǐng)導(dǎo)與管理人員的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，他們直接影響著中藥的生產(chǎn)和審批，影響著社會對中藥保護(hù)的關(guān)注度。其次要加強(qiáng)中藥生產(chǎn)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，知識產(chǎn)權(quán)制度是保障企業(yè)未來發(fā)展的重要支柱。最后，在中醫(yī)藥學(xué)院中設(shè)置中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)課程，同時加強(qiáng)企業(yè)中科研人員的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，將人才的道德素質(zhì)與職業(yè)精神納入人才的評價體系中。

2、政府要更加重視中醫(yī)藥的保護(hù)和開發(fā)

社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府可以充分發(fā)揮“另一只手”的作用，適當(dāng)加強(qiáng)市場的監(jiān)管。我國現(xiàn)有的中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則與中藥的基礎(chǔ)理論脫節(jié)以致難以與國際接軌，為維護(hù)我國正當(dāng)利益，應(yīng)加強(qiáng)與國外合作，積極探討醫(yī)藥的保護(hù)策略，以用于我國中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。在國際社會爭取建立統(tǒng)一醫(yī)藥保護(hù)的國際新秩序，促進(jìn)我國中藥保護(hù)與國際接軌的進(jìn)程。

3、建立我國的中藥專利審查數(shù)據(jù)庫

中藥起源于我國，但是專利標(biāo)準(zhǔn)還未真正實(shí)現(xiàn)“中國化”。一項(xiàng)“傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館“的實(shí)驗(yàn)正在印度進(jìn)行，該實(shí)驗(yàn)的目的就是將有藥用價值的和其他利用價值的植物，同時已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域植物的傳統(tǒng)知識進(jìn)行收集整理建檔，如此以來，世界范圍內(nèi)的專利部門都可以通過搜索該數(shù)據(jù)庫進(jìn)行查詢以便專進(jìn)行利審查對此，我國也可以借鑒，在中藥專利申請過程中進(jìn)行數(shù)據(jù)的審查，使全世界的專利管理部門都能夠查找、審查專利是否已經(jīng)普遍應(yīng)用過或是否存在在先權(quán)利。中國應(yīng)努力推動世界中醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫的建立，使中國傳統(tǒng)特色的中藥申請真正符合中國標(biāo)準(zhǔn)。

三、結(jié)論

中藥是中華民族在漫長的歷史中一項(xiàng)極大的創(chuàng)造，對中華民族的繁榮與發(fā)展發(fā)揮了極大的作用，并且對全世界醫(yī)學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。因此，要從專利保護(hù)、品種保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)等方面加強(qiáng)對中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，提高全社會的中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，積極發(fā)揮政府職能，逐步建立我國的中藥專利審查數(shù)據(jù)庫，將有利于我國中藥事業(yè)更快的融入國際社會，促進(jìn)其煥發(fā)活力、健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]丁曉h，潘勤，孫琳，梁毅.中藥企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)研究

[J].齊魯藥事.2012（5）.

[2]張華敏.印度傳統(tǒng)知識保護(hù)現(xiàn)狀及啟示[J].中醫(yī)中藥，

2008（32）.

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關(guān)鍵詞:傳統(tǒng)知識;知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

中圖分類號:DF523 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)08/09-0135-04

一、傳統(tǒng)知識的定義

傳統(tǒng)知識目前具有代表的定義主要是兩個:一個來自于《生物多樣性公約》(CBD),另一個則是世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)。CBD第8條(j)款并沒有直接使用傳統(tǒng)知識這一術(shù)語,而是將傳統(tǒng)知識描述為“土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護(hù)和持久使用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和做法”。但是,CBD執(zhí)行秘書曾指出,“傳統(tǒng)知識被用于描述一種由集體創(chuàng)造的代代相傳的知識,這個集體居住在與大自然密切聯(lián)系的環(huán)境中。它包括一種生物分類法體系。一套關(guān)于當(dāng)?shù)丨h(huán)境的觀察經(jīng)驗(yàn)和一系列資源利用的自我管理――在此基礎(chǔ)之上,‘創(chuàng)新’指的是土著與地方群落的一種特征,是以傳統(tǒng)活動作為過濾器而實(shí)現(xiàn)的創(chuàng)新。從此意義上說,它是一種傳統(tǒng)的研究與應(yīng)用方法,而不一定是特定知識的應(yīng)用。‘習(xí)慣’則是知識與革新的具體表現(xiàn)。”可見,CBD所指傳統(tǒng)知識主要側(cè)重的是與保持生物品種多樣性相關(guān)的那些土著和社區(qū)知識。[1]

WIPO作為聯(lián)合國負(fù)責(zé)在全世界范圍內(nèi)促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的專門機(jī)構(gòu),從專業(yè)角度看,是處理傳統(tǒng)知識立法保護(hù)的最適合的論壇。WIPO為傳統(tǒng)知識的定義作出了不懈的努力和實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。傳統(tǒng)知識作為一個專門術(shù)語被WIPO正式使用,開始于1999年11月1日-2日在日內(nèi)瓦舉行的“知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)知識”圓桌會議,以及1998、1999年間WIPO對南亞、非洲東南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地區(qū)的28個國家的九次實(shí)地調(diào)查活動。2000年9月,WIPO繼續(xù)沿用了這一稱謂,并成立“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間專門委員會”(IGC),到2005年6月,該委員會已經(jīng)先后舉行了八次會議。根據(jù)WIPO的相關(guān)文件,傳統(tǒng)知識是指“基于傳統(tǒng)之上的文學(xué)、藝術(shù)或者科學(xué)著作,表演、發(fā)明,科學(xué)發(fā)現(xiàn),設(shè)計(jì)、商標(biāo)、名稱和符號,未被透露的信息和所有其他一些在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域,由智力活動產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)之上的創(chuàng)新和創(chuàng)造”。定義中的“基于傳統(tǒng)”是指,知識體系、創(chuàng)造、創(chuàng)新以及文化表達(dá)方式一般是代代相傳的,為特定民族或其居住地域所固有的,并且隨著環(huán)境改變而不斷演進(jìn)。傳統(tǒng)知識的種類包括:農(nóng)業(yè)知識,科學(xué)知識,技術(shù)知識,生態(tài)知識,醫(yī)療知識(包括相關(guān)藥品和治療方法),有關(guān)生物多樣性的知識,民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)(包括音樂、舞蹈、歌曲、手工藝、設(shè)計(jì)、傳說和藝術(shù)等形式),語言的要素(如名稱、地理標(biāo)志及符號),以及其他可移動的文化財(cái)產(chǎn)。而那些工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)并非由于智力活動產(chǎn)生的事物應(yīng)當(dāng)被排除在傳統(tǒng)知識的范圍之外,例如,人類遺體,一般意義上的語言,以及廣義“遺產(chǎn)”的其他類似要素。[2]

與CBD相比較,WIPO使用的傳統(tǒng)知識這一概念的內(nèi)涵要廣泛得多。CBD側(cè)重了傳統(tǒng)知識的“土著”特征,而WIPO突破了一般把傳統(tǒng)知識與本土居民或地方社區(qū)相聯(lián)系的窠臼,具有更寬廣的視角;CBD所說的傳統(tǒng)知識與保持生物多樣化密切相關(guān),而WIPO定義的傳統(tǒng)知識不僅包括生物多樣性,而且還包括文化多樣性。

二、建立和完善傳統(tǒng)知識保護(hù)法律制度的嘗試

WIPO在幾次會議中,將完善傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的各種保護(hù)措施歸納為積極性保護(hù)措施和防御性保護(hù)措施,以區(qū)分不同種類的保護(hù)行為和保護(hù)策略。其中,積極性保護(hù)措施是指傳統(tǒng)知識持有人通過申請專利或訴諸其他特別權(quán)利對傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù);防御性保護(hù)措施則是指傳統(tǒng)知識持有人根據(jù)法律或法規(guī)的規(guī)定,阻止他人對傳統(tǒng)知識主張知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的保護(hù)。

對于許多國家和非政府組織而言,防御性保護(hù)措施是必不可少的。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)體系,特別是專利制度在某些方式上被認(rèn)為是存在缺陷的,而且在某種程度上助長了商業(yè)機(jī)構(gòu)不公平的開發(fā)傳統(tǒng)知識。此外,在實(shí)踐中,防御性保護(hù)措施可能比積極保護(hù)措施更有效。大多數(shù)常被討論的防御性保護(hù)措施基本是對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)的修改和完善。而有效的積極保護(hù)措施則更傾向于建立一個全新的制度,這就要求許多國家能夠非常積極地、全身心地投入到其中。倡導(dǎo)積極性保護(hù)措施的問題還在于缺乏現(xiàn)有樣本容量。盡管已經(jīng)有人提出不少措施,比如特別保護(hù)體制、全球生物集體管理組織、補(bǔ)償責(zé)任制度等等,但是還沒有一個得到實(shí)踐的有效性證明。

(一)防御性保護(hù)措施

國際論壇通過專利系統(tǒng)為傳統(tǒng)知識防御性保護(hù)措施提出了兩個重要的建議:第一個建議是要求專利申請人披露基因資源和傳統(tǒng)知識相關(guān)發(fā)明的來源。公開來源常被視為使專利制度與國家取得一致性的方式,同時支持者們也將其視為阻止傳統(tǒng)知識被不當(dāng)占有的一種方式。第二個建議是為專利審查員編寫信息已公開的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫,以便于識別不具有新穎性的在先技術(shù)。一旦傳統(tǒng)知識在文獻(xiàn)中公布,這些信息就不再具有新穎性,從而阻止這些知識被授予專利和生物剽竊。

1.披露來源制度

專利申請人的基因資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識強(qiáng)制性披露義務(wù)最早是由私人性的協(xié)會組織提出的。提出該制度能夠有效防止生物剽竊行為,而且有助于實(shí)現(xiàn)CBD公約的兩大目標(biāo):事先知情同意原則和公正、平等的惠益共享機(jī)制。現(xiàn)在已經(jīng)有不少國家在本國專利法中提出了公開來源的要求。Graham Dutfield教授將這些與披露義務(wù)相關(guān)的提議劃分為弱度、中度和強(qiáng)度等三種形式。弱度形式是說披露來源是值得倡導(dǎo)或者是所期望的方式,但不是必須,缺省披露并不導(dǎo)致駁回專利申請或被宣告無效。中度形式是說披露來源是義務(wù)性、強(qiáng)制性的。而強(qiáng)度形式則不僅僅要求公開來源,還要提供資源來源地的證明。[3]在中度保護(hù)和強(qiáng)度保護(hù)形式下,不提供必要的信息都將導(dǎo)致駁回專利申請或者宣告專利權(quán)無效。

印度是實(shí)行中度的披露來源制度的典型國家。2001年在西雅圖WTO部長會議中,印度提案要求修正TRIPS第29條規(guī)定,即申請專利時應(yīng)注明所引用的傳統(tǒng)知識以及生物材料的來源。2002年,印度對其1970年專利法進(jìn)行了第二次修正,其中第10章(說明書內(nèi)容)規(guī)定,專利申請人必須在其說明書中公開涉及的任何生物物質(zhì)的來源和地理起源。修正后的第25章(對專利授權(quán)的異議)規(guī)定,允許以“整個說明書沒有公開或不正確地提及發(fā)明所用生物材料的來源或地理起源”為由,對專利提出異議。印度的要求是基于CBD維護(hù)生物種源以及傳統(tǒng)知識權(quán)益的精神,其動機(jī)是鑒于美國等發(fā)達(dá)國家對于發(fā)展中國家的不斷剽竊。

適用強(qiáng)度的披露來源的制度規(guī)定,專利申請人則不僅僅要按照專利分類的要求進(jìn)行信息披露,而且要符合CBD事先知情同意和利益共享?xiàng)l款。實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的一個方法是建立資源來源地證明制度,以證明信息披露的真實(shí)性。提供證明的單位一般是遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的供給國的有權(quán)政府部門或者相關(guān)傳統(tǒng)社區(qū),如果專利申請者沒有遞交此種證明文件,專利申請就會被自動退回。目前,已有安第斯共同體和哥斯達(dá)黎加開始適用這樣的披露制度。

采取中度和強(qiáng)度形式的披露來源做法往往是發(fā)展中國家,而發(fā)達(dá)國家或者實(shí)行強(qiáng)度形式的披露(比如歐盟),或者沒有任何披露來源方面的要求(如美國)。發(fā)達(dá)國家的理由是中度和強(qiáng)度形式的披露要求似乎與TRIPS協(xié)議之間存在沖突。美國就認(rèn)為:因?yàn)槿绻蛔袷嘏兜囊髸?dǎo)致專利申請者的請求遭到拒絕,這實(shí)際已構(gòu)成了專利申請的另一個新條件,此條件并不包括在TRIPS第27條之內(nèi)。[4]而歐盟雖然認(rèn)為有必要作信息披露,但是又站在美國一方,反對將這種披露視為是否授予專利和確認(rèn)專利效力的先決條件。[5]

由于沒有發(fā)達(dá)國家的積極參與,只是少數(shù)發(fā)展中國家在本國國內(nèi)法中作強(qiáng)制性的傳統(tǒng)知識來源披露要求,并不能完全防范生物剽竊行為,也不可能充分實(shí)現(xiàn)CBD的惠益共享目標(biāo)。現(xiàn)在的披露來源制度對生物剽竊還不具有足夠的震懾力,要想擴(kuò)大其影響力,必須達(dá)成統(tǒng)一的國際法規(guī)范。

2.傳統(tǒng)知識的數(shù)據(jù)庫制度

傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫是由發(fā)展中國家開始倡導(dǎo)的又一旨在防止生物剽竊的防御性措施。由于傳統(tǒng)知識大多具有通過口頭方式,而不是文字記載方式傳遞的特性,因此,他人未經(jīng)該知識的擁有人許可,試圖獲取該知識的知識產(chǎn)權(quán)時,在缺乏任何文字記載的情況下,任何國家的專利審查員都不可能找到能質(zhì)疑一項(xiàng)基于傳統(tǒng)知識的專利申請新穎性或創(chuàng)造性的依據(jù)。對于受害當(dāng)事人(該知識的擁有人或代表他們的某人)來說,惟一的選擇是在國家法律允許的情況下,在專利授權(quán)過程中或授權(quán)后對該專利提出異議。楝樹案、“姜黃”案、“Basmati香米”案等大量“生物剽竊”案例表明,這樣的做法成本太高,而且是一種事后補(bǔ)救方法,不能夠及時阻止“生物盜竊”行為的發(fā)生。為解決這一問題,WIPO以及由印度、中國發(fā)起的許多發(fā)展中國家正在尋求開發(fā)傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。這些數(shù)據(jù)庫不僅詳細(xì)地記錄了大量已經(jīng)公開的傳統(tǒng)知識,而且還會詳細(xì)考慮國際分類標(biāo)準(zhǔn)(WIPO國際專利分類IPC體系),以便專利審查員在尚未授予專利之前就能進(jìn)行審查,防止已進(jìn)入公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識被授予專利。

(二)積極性保護(hù)措施

“遺傳資源、傳統(tǒng)知識與民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會”曾在2003年4月第五次會議提出考慮制定積極性保護(hù)措施,這些措施主要包括:“知識產(chǎn)權(quán)制度,包括傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系以及專門為保護(hù)傳統(tǒng)知識或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)創(chuàng)設(shè)的特別保護(hù)權(quán)利。運(yùn)用這些知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的目的主要有兩點(diǎn):一是阻止未經(jīng)授權(quán)的使用。二是當(dāng)未經(jīng)權(quán)利人允許的使用發(fā)生后,如何尋求合適的救濟(jì)措施。知識產(chǎn)權(quán)制度還可被用作與第三方進(jìn)行商業(yè)、研究和文化上交流、合作的基礎(chǔ),包括界定傳統(tǒng)知識的權(quán)益,分享傳統(tǒng)知識的利益;其他非知識產(chǎn)權(quán)法律工具,比如合同、環(huán)境保護(hù)以及土著社區(qū)利益保護(hù)方面的法律機(jī)制;技術(shù)工具,例如具備安全系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫,以阻止任何第三方未經(jīng)許可進(jìn)入或取得傳統(tǒng)知識。”[6]

此后,不少國家、機(jī)構(gòu)和學(xué)者積極倡導(dǎo)如何建立和完善積極的保護(hù)措施,比如特殊保護(hù)體制、全球生物集體管理組織、補(bǔ)償責(zé)任制度等。在這些倡導(dǎo)和建議當(dāng)中,探討得最多的便是特殊保護(hù)體制。

一個專門系統(tǒng)或特別機(jī)制就是為針對某類特別客體設(shè)立的自成體系的一種系統(tǒng)或制度。運(yùn)用特別保護(hù)制度來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),是對知識產(chǎn)權(quán)的一些特征進(jìn)行調(diào)整以便更加適應(yīng)調(diào)整對象的特殊性。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域建立特殊保護(hù)機(jī)制并非是從未出現(xiàn)過的新事物,《保護(hù)植物新品種國際條約》規(guī)定的植物新品種權(quán)和歐洲議會1996年通過的《數(shù)據(jù)庫指令》規(guī)定的數(shù)據(jù)庫保護(hù),已經(jīng)提供了特殊保護(hù)制度方面的成功范例。

三、建立以知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)為主的綜合保護(hù)模式

當(dāng)今知識產(chǎn)權(quán)體系不能為傳統(tǒng)知識客體提供全面的保護(hù),并且可獲保護(hù)的部分傳統(tǒng)知識也有保護(hù)期太短等制度性缺陷。為了建立和完善傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)法律制度,目前世界上不少國家的通常做法是在以下兩種措施中作出選擇:一是修改現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度,二是建立專門的保護(hù)制度。

贊成通過修改現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)傳統(tǒng)知識的,主要理由是部分傳統(tǒng)知識在目前的知識產(chǎn)權(quán)制度下可以得到保護(hù),只要擴(kuò)大現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)范圍就可以解決傳統(tǒng)知識的保護(hù)問題。而倘若在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)模式以外為傳統(tǒng)識另行創(chuàng)建一個專門制度,不僅容易造成法律之間的沖突,而且要承擔(dān)額外的立法負(fù)擔(dān)。[7]而且,這個特別保護(hù)制度在諸多方面具有難以解決的困難,如保護(hù)客體過于廣泛,權(quán)利主體難以界定,權(quán)利的獲得和保持采取何種程序和方式以及權(quán)利的時間期限設(shè)定等。[8]

主張建議專門制度保護(hù)傳統(tǒng)知識的主要理由是現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度同傳統(tǒng)知識互不相容,兩者無論在知識體系還是基本觀念方面都存在較大的差異,對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的修修補(bǔ)補(bǔ)無法滿足充分保護(hù)傳統(tǒng)知識的需求。[9]因此,有必要通過設(shè)定特別權(quán)利的形式為傳統(tǒng)知識客體提供更多和更全面的保護(hù)。WIPO報(bào)告也顯示很多傳統(tǒng)知識持有人希望能夠?yàn)閭鹘y(tǒng)知識提共一種特別保護(hù)。[10]

通過以上分析,可見目前對建立特別保護(hù)機(jī)制必要性尚存有爭論。對于這一問題,我們必須認(rèn)識到:當(dāng)今世界各國對是否保護(hù)傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)態(tài)度不一,因此,對于是否有必要建立一個新的特別保護(hù)制度存在爭議更是不可避免的。盡管各國之間存在很大的分歧,并不能阻礙一些國家、主要是發(fā)展中國家已經(jīng)開始了這方面的立法實(shí)踐。

筆者認(rèn)為,現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度的制度設(shè)計(jì)主要是針對現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和現(xiàn)代文明而設(shè)置的一種保護(hù)制度,不能完全適應(yīng)對傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。傳統(tǒng)知識本身的復(fù)雜性決定了對它的保護(hù)需要依賴綜合的手段,既需要知識產(chǎn)權(quán)法律制度的調(diào)整,也需要其他法律的保護(hù)和政策的扶持。

1.制定知識產(chǎn)權(quán)的特別法對傳統(tǒng)知識予以保護(hù)

我國在承認(rèn)部分傳統(tǒng)知識具有知識產(chǎn)權(quán)的前提下,應(yīng)制定知識產(chǎn)權(quán)的特別法對傳統(tǒng)知識予以保護(hù)。同時對我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律體系進(jìn)行必要的補(bǔ)充和修改,以加強(qiáng)對新創(chuàng)造的傳統(tǒng)知識的積極保護(hù)和對已有傳統(tǒng)知識的防御性保護(hù)。比如,制定中國民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)法、中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法等。通過國內(nèi)法明確規(guī)定傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍、傳統(tǒng)知識的權(quán)利主體、權(quán)利取得方式和保護(hù)期、許可使用與利益分享機(jī)制、侵權(quán)行為及法律責(zé)任等。

2.建立防止非法侵占傳統(tǒng)知識的體系和保護(hù)框架

該體系和保護(hù)框架包括傳統(tǒng)知識的文獻(xiàn)化、提交材料來源地證明和事先知情同意原則。(1)傳統(tǒng)知識文獻(xiàn)化。目前,一些發(fā)達(dá)國家和一些發(fā)展中國家已經(jīng)就傳統(tǒng)知識文獻(xiàn)化的重要性達(dá)成共識。傳統(tǒng)知識一旦在文獻(xiàn)中公布,未公開信息的新穎性就不再具備。在印度,已開始對文獻(xiàn)化的有關(guān)藥用和其他植物的利用(已經(jīng)落入公有領(lǐng)域)的傳統(tǒng)知識建立易于瀏覽的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫,這些數(shù)據(jù)庫可以使得全世界的專利局可檢索和審查到任何在先使用情況或者現(xiàn)有技術(shù),并且阻止這些專利的授權(quán)和生物剽竊,以便阻止其在一些國家通過生物剽竊獲得專利的行為。(2)材料來源地證明。傳統(tǒng)知識所有人在必要的時候有提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的資源來源地證明的義務(wù)。這一義務(wù)能夠?qū)μ峁┻@些材料的國家的權(quán)利給予保護(hù),以及在適用時,使CBD中的利益共享原則得以體現(xiàn)。(3)知情同意。當(dāng)對傳統(tǒng)知識的使用未經(jīng)發(fā)明人、持有人同意,或者當(dāng)該資源或有關(guān)知識的獲取是通過違反法律規(guī)定時,權(quán)利人有權(quán)禁止使用該傳統(tǒng)知識或要求對該使用支付賠償。比如,在未充分證明,表明傳統(tǒng)知識所有人知情同意,并愿意與申請人分享有關(guān)占有、支配、使用和從有關(guān)權(quán)利中獲得利益之前,國家法律不得授予任何個人和單位對任何土著遺產(chǎn)的內(nèi)容獲得專利、版權(quán)或其他形式的法律保護(hù)。

3.對不具備知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條件或不具備知識產(chǎn)權(quán)特性的傳統(tǒng)知識(比如已進(jìn)入公有領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識),采用政策性保護(hù):包括建立傳統(tǒng)知識保護(hù)基金;傳統(tǒng)知識文獻(xiàn)的搜集整理;傳統(tǒng)知識檔案的建立;絕活技藝的傳承;傳統(tǒng)知識生產(chǎn)企業(yè)稅收的優(yōu)惠等。

參考文獻(xiàn):

[1]UNEP Document:Traditional Knowledge and Biological Diversity.UNEP/CBD/TKBD/1/2,Para.85.

[2]WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Proterty and Traditional Knowledge(1998-1999),Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders,Geneva,April,2001,p.25;WIPO Document:WIPO/GRTKF/IC/3/9,Traditional Knowledge-Operation Terms and Definitions,Paragraph25,Geneva,May ,20,2002.

[3]Graham Dutfield:Intellectuall Property Biopenetic Resourees and Traditional Kmowedge,Eathscan, London,Sterling,VA,2004.p.111-114.

[4]See IP/C/W/257 dated June 11,13 2001;IP/C/W/341dated March 25,2002;IP/C/W/393 dated January 28,2003.

[5]IP/C/W/383 dated Ocbober 17,2002;WT/CET/W/223dated Februay 14,2003.

[6]WIPO Documents:WIPO/GRTKF/IC/5/12,Overview of Activities and Outcomes of the Intergovernmental Committee,Geneva,April,3,2003,para.21.

[7]Communication from Australia,Councel for Trade related Aspects of Intellectual Property Right,World Trade Oganization.October,2001.

[8]International Intellectual Property Institute,Is a Sui Generis System Necessary?Benefit Sharing Agreements.IPTF Luncheon,January14,2004,New York City,available at.

篇6

關(guān)鍵詞:科技成果;知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

Abstract:Intheprocessofscientificresearch,technologicalachievementinvolvesvariouscontents.UnderthecurrentsupervisionsystemoftechnologicalachievementinChina,technologicalachievementshouldbeprotectedinanappropriateway.Withouttheappropriateintellectualpropertyrightsprotection,thetechnologicalachievementwillnotbeprotected.

Keywords:technologicalachievement;intellectualpropertyrightsprotection

科技成果的概念在我國的科技管理體制下已經(jīng)存續(xù)了多年,在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識越來越強(qiáng)烈的當(dāng)今時代,由于科技成果的概念產(chǎn)生于我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代,其所包涵的內(nèi)容并非全部得到我國現(xiàn)行有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù),對于科學(xué)研究過程中產(chǎn)的科技成果,應(yīng)該在現(xiàn)行法律規(guī)定之下尋求合適的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式｡

一､我國科技成果的界定和分類

科技成果,是科學(xué)技術(shù)成果的簡稱,指對科學(xué)研究課題通過調(diào)查考察､實(shí)驗(yàn)研究､設(shè)計(jì)試驗(yàn)和辯證思維等活動,所取得的具有一定學(xué)術(shù)意義或?qū)嵱脙r值的創(chuàng)造性成果[1]的統(tǒng)稱,屬于科學(xué)技術(shù)這一特定范疇內(nèi)的智力成果｡科技成果的界定最早可以追溯到1961年4月22日國務(wù)院全體會議(第110次會議)通過并試行的《新產(chǎn)品新工藝技術(shù)鑒定暫行辦法》,從中可以看出當(dāng)時計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的科技成果主要是指技術(shù)上成熟､經(jīng)濟(jì)上合理的新產(chǎn)品､新工藝｡

此后,原國家科委于1978年11月頒布的《科學(xué)技術(shù)研究成果的管理辦法》中把科學(xué)技術(shù)研究成果分為三類:(1)科學(xué)成果即自然科學(xué)方面的具有創(chuàng)造性的理論研究成果;(2)技術(shù)成果指使生產(chǎn)多､快､好､省的新技術(shù)､新工藝､新產(chǎn)品､新方法;(3)重大科學(xué)技術(shù)研究項(xiàng)目的階段成果｡這是首次對科技成果進(jìn)行分類｡

在1984年2月頒布的《關(guān)于科學(xué)技術(shù)研究成果管理的規(guī)定》中又明確了管理的科技成果范圍是:(1)解決某一科學(xué)技術(shù)問題而取得的具有一定新穎性､先進(jìn)性和獨(dú)立應(yīng)用價值的應(yīng)用技術(shù)成果;(2)在重大科學(xué)技術(shù)研究進(jìn)行進(jìn)程中取得的有一定新穎性､先進(jìn)性和獨(dú)立應(yīng)用價值或?qū)W術(shù)意義的階段性科技成果;(3)消化､吸收引進(jìn)技術(shù)取得的科技成果;(4)科技成果應(yīng)用推廣過程中取得的新的科技成果;(5)為闡明自然的現(xiàn)象､特性或規(guī)律取得的具有一定學(xué)術(shù)意義的科學(xué)理論成果｡

而在1987年頒布的《中華人民共和國國家科學(xué)技術(shù)委員會科學(xué)技術(shù)成果鑒定辦法》中,將被鑒定的科技成果拓寬為科學(xué)理論成果､應(yīng)用技術(shù)成果以及軟科學(xué)研究成果;并且還規(guī)定了不要求一切科技成果都進(jìn)行鑒定,規(guī)定了三種視同鑒定的情況｡此種劃分已被沿用至今｡

原國家科委于1994年10月26日的《科學(xué)技術(shù)成果鑒定辦法》中還明確指出:“科技成果鑒定是評價科技成果質(zhì)量和水平的方法之一,國家鼓勵科技成果通過市場競爭,以及學(xué)術(shù)上的百家爭鳴等多種方式得到評價和認(rèn)可｡”并規(guī)定:“列入國家和省､自治區(qū)､直轄市以及國務(wù)院有關(guān)部門科技計(jì)劃(以下簡稱科技計(jì)劃)內(nèi)的應(yīng)用技術(shù)成果,以及少數(shù)科技計(jì)劃外的重大應(yīng)用技術(shù)成果,按照本辦法進(jìn)行鑒定｡”對下列科技成果不組織鑒定:(1)基礎(chǔ)理論研究成果;(2)軟科學(xué)研究成果;(3)已申請專利的應(yīng)用技術(shù)成果;(4)已轉(zhuǎn)讓實(shí)施的應(yīng)用技術(shù)成果;(5)企業(yè)､事業(yè)單位自行開發(fā)的一般應(yīng)用技術(shù)成果;(6)國家法律､法規(guī)規(guī)定,必須經(jīng)過法定的專門機(jī)構(gòu)審查確認(rèn)的科技成果｡也就是說,進(jìn)行科技成果鑒定的只是應(yīng)用技術(shù)成果,科技成果涵蓋的范圍超出了鑒定的范疇｡

最高人民法院于2004年12月16日公布的《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》則明確了技術(shù)成果的一般規(guī)定:“技術(shù)成果,是指利用科學(xué)技術(shù)知識､信息和經(jīng)驗(yàn)作出的涉及產(chǎn)品､工藝､材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案,包括專利､專利申請､技術(shù)秘密､計(jì)算機(jī)軟件､集成電路布圖設(shè)計(jì)､植物新品種等｡”對技術(shù)成果所包含的內(nèi)容進(jìn)行了較為具體的規(guī)定｡總的來看,科技成果是人類的智力勞動產(chǎn)物,與有形物有很大差別｡科技成果完成后,其內(nèi)涵價值基本確定｡

二､科技成果權(quán)的概念､性質(zhì)

由于立法規(guī)定的粗簡,人們對于科技成果權(quán)的性質(zhì)､內(nèi)容和特征,尤其是對于科技成果､科技成果權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)三者之間的關(guān)系缺乏正確認(rèn)識｡

科技成果權(quán)作為法律術(shù)語最早在我國1986年頒布的《民法通則》第118條規(guī)定中出現(xiàn):“公民､法人的著作權(quán)(版權(quán))､專利權(quán)､商標(biāo)專用權(quán)､發(fā)現(xiàn)權(quán)､發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)①受到剽竊､篡改､假冒等侵害的,有權(quán)要求停止侵害､消除影響､賠償損失｡”此后,在1993年10月1日實(shí)施的《科技進(jìn)步法》第60條規(guī)定中也提到了科技成果權(quán):“剽竊､篡改､假冒或者以其他方式侵害他人著作權(quán)､專利權(quán)､發(fā)明權(quán)､發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科學(xué)技術(shù)成果權(quán)的,非法竊取技術(shù)秘密的依照有關(guān)法律規(guī)定處理｡”從該條規(guī)定來看,“科技成果權(quán)”與技術(shù)秘密也屬不同的概念｡此外,在《民法通則》第五章民事權(quán)利中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的第97條第2款規(guī)定:“公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果,有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽(yù)證書､獎金或者其他獎勵｡”

作為《民法通則》知識產(chǎn)權(quán)這一節(jié)中的一個條款,可以理解為《民法通則》把科技成果當(dāng)作一種知識產(chǎn)權(quán),但是,現(xiàn)階段的知識產(chǎn)權(quán)法中并沒有針對科技成果制定專門的法律｡在制定《民法通則》時,我國尚處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,生產(chǎn)､科研和應(yīng)用等都依靠國家計(jì)劃,科技成果歸國家所有,科技成果無償使用,而知識產(chǎn)權(quán)源于“特權(quán)”,是法律授權(quán)獲得的一項(xiàng)民事權(quán)利,從而造成了作為知識產(chǎn)權(quán)的科技成果卻無法得到知識產(chǎn)權(quán)法的直接保護(hù),科技成果權(quán)與發(fā)現(xiàn)權(quán)､發(fā)明權(quán)一樣,實(shí)質(zhì)上是一種有權(quán)獲得精神獎勵和物質(zhì)獎勵的權(quán)利,與受專門法律保護(hù)的其他各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)不同,并不是一種智力成果專有使用權(quán),不具有其他知識產(chǎn)權(quán)的專有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)｡

科技成果的完成者可以依照《發(fā)明獎勵條例》､《自然科學(xué)獎勵條例》､《科技進(jìn)步獎勵條例》的要求申請科技成果的獎勵,科技成果的權(quán)利范圍不像專利權(quán)那樣與現(xiàn)有技術(shù)可以明確區(qū)分｡有專家在解釋我國科技獎勵制度時指出:“獲得自然科技獎勵的公民,將對其科學(xué)發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán),獲得技術(shù)發(fā)明獎的項(xiàng)目,將對其發(fā)明創(chuàng)造享有發(fā)明權(quán),獲得科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎的公民,就對其完成的科技成果享有科技成果權(quán)｡從權(quán)利性質(zhì)來講,發(fā)現(xiàn)權(quán)､發(fā)明權(quán)､科技成果權(quán)屬于精神權(quán)利｡”[23]

三､科技成果與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

通過科學(xué)研究活動取得的科技成果,不論成果價值多大,就目前有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門法律來看,均不能直接產(chǎn)生獨(dú)占權(quán)利,科技成果要想獲得法律保護(hù),必須通過獲得其他知識產(chǎn)權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)｡從一定意義上講,科技成果首先要通過某種途徑依法確認(rèn)才能產(chǎn)生相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán),也就是說,科技成果的知識產(chǎn)權(quán)屬性都有一個依法確認(rèn)的過程,不是科技成果自然產(chǎn)生的,更不是科技成果完成人所“聲稱”的｡科技成果是重要的無形資產(chǎn),但要用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)才能具備財(cái)產(chǎn)權(quán)特征,一項(xiàng)科技成果可以擁有多項(xiàng)具備財(cái)產(chǎn)權(quán)特征的知識產(chǎn)權(quán),但擁有科技成果不等于自動擁有了知識產(chǎn)權(quán)｡

知識產(chǎn)權(quán)是一類法定權(quán)利,它必須依法產(chǎn)生,任何人不能隨意宣布自己擁有某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán),不能宣布自己是某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人,所有知識產(chǎn)權(quán)都必須得到法律的授權(quán)才能得到確認(rèn)｡科技成果是產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)的源泉之一,知識產(chǎn)權(quán)是保護(hù)科技成果的手段,科技成果中符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條件的應(yīng)當(dāng)采取知識產(chǎn)權(quán)形式的保護(hù)｡知識產(chǎn)權(quán)本來就是工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代為保護(hù)和促進(jìn)技術(shù)成果產(chǎn)業(yè)化､商品化而誕生的一種新型權(quán)利,是人們對創(chuàng)造性智力活動依法享有的專有權(quán)利,其本質(zhì)是一種智力產(chǎn)品在市場交易中獲得的經(jīng)濟(jì)權(quán)利,其產(chǎn)生､行使和保護(hù)與市場緊密結(jié)合｡知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一般是根據(jù)先申請?jiān)瓌t來確定的,如專利權(quán)只授予先申請人,從而使其享有一定期限的獨(dú)占權(quán),法律上承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)這一權(quán)利從一開始就是為了有目的地保護(hù)權(quán)利人的獨(dú)占性｡

由于知識產(chǎn)權(quán)和科技成果權(quán)的客體均是科技成果,兩者存在著重合或交叉,但是,知識產(chǎn)權(quán)不等同于科技成果權(quán),科技成果廣泛存在于知識產(chǎn)權(quán)之中,或者說知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)那些需要保護(hù)的科技成果,兩者是包含､重疊和交叉但不是全部的關(guān)系｡至于科技成果應(yīng)該采取何種知識產(chǎn)權(quán)方式來加以保護(hù),則應(yīng)根據(jù)具體的科技成果類型來確定合適的保護(hù)方式,不管以何種方式來保護(hù)科技成果,各種權(quán)利的性質(zhì)､范圍和邊界是不相同的｡

科技成果獲得和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法｡依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法,對科技成果進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定,使其成果的權(quán)利人在一定的期限內(nèi)享有科技成果的獨(dú)占權(quán),并享受由此而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效益,是調(diào)動企業(yè)､個人乃至整個社會科技創(chuàng)新積極性的重要保證｡只有使科技成果取得專利或其他法律規(guī)定的權(quán)利得到保護(hù),才能最終形成自己獨(dú)特的市場競爭優(yōu)勢｡知識產(chǎn)權(quán)制度就是一種鼓勵創(chuàng)新､鼓勵科技成果轉(zhuǎn)化和利益的激勵機(jī)制,是一種成果權(quán)屬機(jī)制,其植根于市場經(jīng)濟(jì),以明確界定知識成果的產(chǎn)權(quán)并為之提供有效保護(hù)為其主要特征｡

從各國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)踐來看,科技成果若不申請專利,將得不到國際承認(rèn),而且國外法律中也沒有“科技成果權(quán)”這個概念｡知識產(chǎn)權(quán)的立法目的則是界定相關(guān)產(chǎn)權(quán),明確產(chǎn)權(quán)的范圍與歸屬,從而實(shí)現(xiàn)科技成果的產(chǎn)權(quán)化｡世界知識產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計(jì)表明:世界上90%~95%的發(fā)明能夠在專利文獻(xiàn)中查到,并且許多發(fā)明只能在專利文獻(xiàn)中查到,可以說,專利文獻(xiàn)幾乎記載了人類取得的每一項(xiàng)新技術(shù)成果,它融技術(shù)､法律､經(jīng)濟(jì)情報(bào)為一體,是世界上反映技術(shù)發(fā)展最迅速､最全面､最系統(tǒng)的信息資源｡[4]由此說明,其他國家､尤其是科技發(fā)達(dá)國家十分注重用專利來保護(hù)最新的科技成果｡在全球科技經(jīng)濟(jì)､法律體系等一體化趨勢日趨明顯的大環(huán)境下,我國現(xiàn)行的科技成果管理體制不具有保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的作用,對獲得的科技成果應(yīng)選擇合適的保護(hù)方式,沒有有效的保護(hù)手段科技成果將無法得到保護(hù)｡

從法律上看,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍是明確的,科技成果的范疇涉及科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)一切智力勞動成果,并非所有科技成果都可以獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),有些則不能取得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),如專利法中對科學(xué)發(fā)現(xiàn)､智力活動的規(guī)則和方法､疾病的診斷和治療方法､動物和植物品種､用原子核變換方法獲得的物質(zhì)等均不授予專利權(quán)①,而以上這些均可納入科技成果的范疇｡

隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍也將隨之?dāng)U大和增加,但采取何種保護(hù)方式應(yīng)由法律來規(guī)定｡由于新技術(shù)的進(jìn)步所帶來的新的技術(shù)成果,可以通過擴(kuò)大解釋現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)特別法律,將其納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制內(nèi)｡例如,對計(jì)算機(jī)程序的保護(hù)就是通過重新定義著作權(quán)法中的作品概念來實(shí)現(xiàn)的,也可以制定專門的法律加以保護(hù)｡我國現(xiàn)階段對計(jì)算機(jī)程序､集成電路布圖設(shè)計(jì)､商業(yè)秘密､植物新品種等的保護(hù),均有法律保障,這些成果廣義上都屬于科技成果的范疇｡隨著新技術(shù)的迅速發(fā)展,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新領(lǐng)域也將會進(jìn)一步得到拓展,面對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域新的客體､新問題,必須通過法律修正和新的立法使現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度得到豐富和發(fā)展,以適應(yīng)知識創(chuàng)新時代的需要｡

四､結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史和現(xiàn)狀表明,并非一切科技成果都可以成為法律的保護(hù)對象,在不同的歷史時期,知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象也不盡相同｡科技成果的范圍十分廣泛,能夠獲得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的只是其中符合法律要求､具有創(chuàng)造性和單一性的部分｡對具有創(chuàng)造性的科技成果能否授予知識產(chǎn)權(quán),還要取決于當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)條件､國家政策和科技發(fā)展水平｡對于列入某種知識產(chǎn)權(quán)專門法律保護(hù)范圍的科技成果要按照法定條件和程序,依法履行相關(guān)手續(xù)才能取得知識產(chǎn)權(quán)｡

參考文獻(xiàn):

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[2]段瑞春.關(guān)于科技進(jìn)步法的主要制度[J].中國科技論壇,1994(3):68.

篇7

論文摘要：本文在分析知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重要意義的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)分析了北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題，并針對問題提出了相關(guān)的建議。

在2006年I2月，北京市統(tǒng)計(jì)局與國家統(tǒng)計(jì)局北京調(diào)查總隊(duì)聯(lián)合正式《北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)》，從產(chǎn)業(yè)鏈的角度界定了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概念，即以創(chuàng)作、創(chuàng)造、創(chuàng)新為根本手段，以文化內(nèi)容和創(chuàng)意成果為核心價值，以知識產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)或消費(fèi)為交易特征，為社會公眾提供文化體驗(yàn)的具有內(nèi)在聯(lián)系的行業(yè)集群。”此定義強(qiáng)調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)的重要性。

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)之間具有密切關(guān)系。優(yōu)秀的文化創(chuàng)意，通過知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)和利用，創(chuàng)作成具有使用價值和交換價值的產(chǎn)品和服務(wù)，并通過市場機(jī)制進(jìn)行交易和消費(fèi)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品和服務(wù)的經(jīng)濟(jì)價值和社會價值。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)，知識產(chǎn)權(quán)的利用是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動力。

1、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心內(nèi)容是創(chuàng)新活動，其產(chǎn)品內(nèi)涵是一種設(shè)計(jì)、一種創(chuàng)意，產(chǎn)品價值主要體現(xiàn)在創(chuàng)意和創(chuàng)新環(huán)節(jié)的收益上，需要通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來保障創(chuàng)意主體、創(chuàng)意企業(yè)的合法收益。同時，文化創(chuàng)意產(chǎn)品往往以數(shù)字信息產(chǎn)品作為載體，與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品相比，數(shù)字信息產(chǎn)品更易復(fù)制，復(fù)制成本與開發(fā)成本相比接近干零。據(jù)國際唱片業(yè)協(xié)會IFPI中國區(qū)的一份資料顯示，網(wǎng)上傳播盜版音像制品給音像行業(yè)帶來了每年至少50億美元的損失。因此，發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)更需要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以保障創(chuàng)意主體的合法權(quán)益，激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)意、創(chuàng)新活動。

2、知識產(chǎn)權(quán)的利用是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動力。知識產(chǎn)權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以通過交易、許可、融資開發(fā)、合作等方式獲得收益，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的營利活動與知識產(chǎn)權(quán)利用緊密相關(guān)。文化創(chuàng)意中的諸多要素可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，商標(biāo)一旦成為馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)，就會產(chǎn)生獨(dú)立于相關(guān)商品和服務(wù)的價值，可以通過轉(zhuǎn)讓、許可生產(chǎn)等方法獲得利益;外觀設(shè)計(jì)專利可以用于轉(zhuǎn)讓、許可，也可以折抵投資與他人合作開發(fā);著作權(quán)的利用是文化創(chuàng)意價值實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)、等等。文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品創(chuàng)造成本高、投人大，但復(fù)制容易，復(fù)制成本很低，在復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)飛速發(fā)展的今天，這個特征就更加顯著。這一特性使得文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)成為很容易受到侵權(quán)傷害的產(chǎn)業(yè)，沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，創(chuàng)意主體的合法權(quán)益難以得到保護(hù);沒有收益，創(chuàng)意主體的創(chuàng)意動力會大大減少;而創(chuàng)意一旦喪失，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)則成為無源之水，發(fā)展難以為繼。

從本質(zhì)上講，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是以版權(quán)產(chǎn)業(yè)為核心的提供精神產(chǎn)品的生產(chǎn)和服務(wù)的產(chǎn)業(yè)。世界知識產(chǎn)權(quán)組織創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)司司長DimiterGantchev認(rèn)為，狹義的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，也就是版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)。過去6年間世界知識產(chǎn)權(quán)組織在35個國家研究其版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)在國內(nèi)生產(chǎn)總值一與就業(yè)中的貢獻(xiàn)率。從目前已經(jīng)出版的33個國家的研究結(jié)果看，這些國家的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)對其國內(nèi)生產(chǎn)總值貢獻(xiàn)率達(dá)5.6%，對其就業(yè)的貢獻(xiàn)率超過了9%o`}知識產(chǎn)權(quán)制度對于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)具體有專利權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)、商標(biāo)權(quán)保護(hù)、專門知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等模式。由于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)涉及的內(nèi)容極其廣泛，對它的保護(hù)依賴于以整個知識產(chǎn)權(quán)制度為基礎(chǔ)的綜合手段。

一、北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題

近年來，北京在加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面采取了諸多措施，建立了一套比較完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)服務(wù)體系，取得了較好的成效。2007年12月北京市知識產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)，市版權(quán)局、市工商局協(xié)辦，完成了《北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和促進(jìn)辦法》;北京積極完善文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的市場服務(wù)體系，北京產(chǎn)權(quán)交易所、國際版權(quán)中心及時項(xiàng)目，幫助企業(yè)尋找合作伙伴，促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，等等。這一系列知識產(chǎn)權(quán)措施，促進(jìn)了北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，2009年北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)全年實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)增加值1497.7億元，占GDP比重為12.6%ao‘但北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的整體水平與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的要求相比仍顯不足，存在以下一些問題，需要完善

1.法律法規(guī)體系不夠完善

我國知識產(chǎn)權(quán)體系的法律法規(guī)存在不完善的地方我國著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)隨產(chǎn)品的產(chǎn)生自動取得，但如果要保全著作權(quán)產(chǎn)生的證據(jù).作者就必須申請著作權(quán)登記，這就意味著作者要做多次著作權(quán)登記，這對創(chuàng)意企業(yè)資金和人力上都產(chǎn)生了不小的壓力;對表演者、錄音錄像制作者的保護(hù)不充分，保護(hù)范圍過窄，只有“復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播權(quán)”等四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利對于文化創(chuàng)意成果的法律保護(hù)仍然存在真空地帶，特別是廣告、建筑、時尚設(shè)計(jì)等行業(yè)由于設(shè)計(jì)作品同質(zhì)性強(qiáng)，對%r.竊、抄襲較難定義，相關(guān)法律法規(guī)在專利權(quán)、版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍，以及如何界定侵權(quán)等方面還留有空白。

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展給知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來新的挑戰(zhàn)。在信息經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)是信息傳遞的主要工具。但同時也給知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是與文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)息息相關(guān)的著作權(quán)保護(hù)帶來了挑戰(zhàn)。由于數(shù)字作品易復(fù)制、侵權(quán)較隱蔽的特點(diǎn)，著作權(quán)人很難發(fā)現(xiàn)作品被侵權(quán)，即使發(fā)現(xiàn)也難于追究責(zé)任。而數(shù)字環(huán)境下的使用取證很難，損失常常難以估量，維權(quán)成本很高，成效很低，使著作權(quán)人、使用者難以保護(hù)自己的合法權(quán)益。數(shù)字技術(shù)的發(fā)展把作品創(chuàng)作、傳播以及使用帶人了兩難的困境，也對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了更高要求。互聯(lián)網(wǎng)在北京的普及率很高，在軟件、計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)行業(yè)這種問題比較突出，在這方面北京仍有提高的余地。

2.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)、能力不足

對于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，北京市投資大、扶持優(yōu)惠政策多、政府支持力度大，但落實(shí)到與創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展最為直接相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策的制定與完善L尚有不足

北京文化創(chuàng)意企業(yè)規(guī)模普遍較小，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較弱。目前，北京己有各類文化創(chuàng)意企業(yè)5萬多家，其中規(guī)模以上企業(yè)近8000家。u大多數(shù)文化創(chuàng)意企業(yè)規(guī)模偏小，創(chuàng)意企業(yè)中的創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)常常只有幾個人，尤其是在時尚設(shè)計(jì)、廣告設(shè)計(jì)等行業(yè)顯得尤為突出。企業(yè)規(guī)模有限，人數(shù)較少，就會把精力大部分放在創(chuàng)意成果本身的制作和銷售，較少或沒有時問關(guān)注創(chuàng)意成果知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，開展知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的途徑和效果會受到資源制約的影響文化創(chuàng)意企業(yè)規(guī)模小，一方面自我創(chuàng)新的能力需要提高，另一方面對自身具有的專項(xiàng)技術(shù)及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識也不足，使企業(yè)開展知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的途徑和效果受到資源制約的影響，同時缺乏必要的維權(quán)與反侵權(quán)能力。文化創(chuàng)意企業(yè)在其創(chuàng)意的素材索取和作品創(chuàng)作、傳播過程中還不能全面考慮到尊重和保護(hù)相關(guān)方的知識產(chǎn)權(quán)問題。文化創(chuàng)意企業(yè)進(jìn)行創(chuàng)造時，沒有樹立“權(quán)利先于創(chuàng)造”的理念，從而使創(chuàng)造者蒙受損失。

3.文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的不同行業(yè)遭到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形式不同，侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重

由于文化創(chuàng)意企業(yè)行業(yè)特征不同，其遭受知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形式也有所差異。如電腦軟件與互動休閑娛樂、電影電視、音樂行業(yè)中遭受侵權(quán)最多的“盜版與非法下載”，時尚設(shè)計(jì)企業(yè)為“商標(biāo)侵權(quán)”，手工藝行業(yè)中的“專利侵權(quán)”，廣告、建筑設(shè)計(jì)行業(yè)中則存在嚴(yán)重的“剽竊、抄襲”和“強(qiáng)占作品”現(xiàn)象等。在北京，“剽竊、抄襲”，“擅自復(fù)制”，“擅自使用”及“盜版與非法下載”等著作權(quán)侵權(quán)是文化創(chuàng)意企業(yè)主要的被侵權(quán)形式，在時尚設(shè)計(jì)、建筑設(shè)計(jì)、音樂、出版、計(jì)算機(jī)軟件等行業(yè)表現(xiàn)尤為突出。

4.知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)水平及市場監(jiān)管能力尚待提高

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)走向產(chǎn)業(yè)化的過程需要專業(yè)化的中介服務(wù)組織和政府提供相關(guān)的公共淚及務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的增強(qiáng)、能力的提高，除了政府相關(guān)部門的努力外，也需要借助社會中介的力量。北京市的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)基本上處在起步階段，需要各種中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供支持。與此相對應(yīng)的是，北京市的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)并不成熟，既缺乏專業(yè)人員，也很難提供中小企業(yè)需要的規(guī)范全面的服務(wù)。

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)工作涉及眾多行業(yè)，參與管理的部門比較多，如在北京，涉及知識產(chǎn)權(quán)局、北京市版權(quán)局、一〔商局等部門目前這種各職能部門條塊分割的管理體制，難以形成有效的溝通和協(xié)調(diào)，隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作國際化趨勢的發(fā)展，將不利于工作的開展。

二、相關(guān)建議

綜上所述，北京發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)必須盡快完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律意識，加大執(zhí)法力度，嚴(yán)厲打擊和制止盜版、侵權(quán)行為，為北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)I造規(guī)范、有序的法制環(huán)境。

1.建立健全符合國際通行規(guī)則，門類齊全的法律法規(guī)和政策體系

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)更多地依托商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，而在信息技術(shù)日新月異的今天，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作面臨著更多新的問題。針對新形勢下我國法律中的不明晰地帶，提請國家人大立法機(jī)構(gòu)制定和修訂有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，并在具有優(yōu)勢的領(lǐng)域參與有關(guān)國際規(guī)則的制定，為北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的國際化發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。

互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)方面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法現(xiàn)在基本在國家立法層面開展，北京市也可以考慮針對北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)制定地方性法規(guī)或指導(dǎo)意見。

2.采取多種形式，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識

月前北京文化創(chuàng)意企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識仍有不足，已成為制約企業(yè)發(fā)展的瓶頸。增強(qiáng)企業(yè)的品牌意識，加強(qiáng)其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，己成為中國企業(yè)加人WTO后謀求生存和發(fā)展的根本大計(jì)。通過多種形式加強(qiáng)宣傳和教育，增強(qiáng)全社會的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，促使文化創(chuàng)意主體自覺地將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作納人到企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略中去，對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效的保護(hù)，及時制止、制裁侵權(quán)行為，從而不斷激勵人們的創(chuàng)意活動，促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和自主創(chuàng)新戰(zhàn)略的實(shí)施，提升國際竟?fàn)幜Α?/p>

加強(qiáng)全民法律保護(hù)的意識，再好的政策和法規(guī)，如果沒有民眾的配合，任何事情都是辦不好的。因此，培養(yǎng)北京市民文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律意識，是解決目前北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面問題的根本出路。要積極、廣泛地宣傳并注意樹立全民的保護(hù)意識。通過組織開展《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》及相關(guān)法規(guī)的宣傳普及、實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)培訓(xùn)工作等多種形式加強(qiáng)宣傳和教育，逐步改變?nèi)藗冎R產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識普遍薄弱的現(xiàn)狀。只有市民自覺運(yùn)用法律的武器對文化創(chuàng)意進(jìn)行保護(hù)，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)才有真正的生存與延續(xù)的空間。

政府應(yīng)制定相關(guān)措施，注意促使文化創(chuàng)意企業(yè)將實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略納人到企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略中去，鼓勵企業(yè)將知識產(chǎn)權(quán)管理作為企業(yè)管理的重點(diǎn)工作，支持有條件的企業(yè)成立專門的知識產(chǎn)權(quán)部門，增強(qiáng)其商標(biāo)、專利等申請的積極性。

3.注意結(jié)合北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域，進(jìn)一步明確需要重點(diǎn)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行業(yè)，并針對不同行業(yè)的特點(diǎn)確定需要重點(diǎn)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行業(yè)

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)包含很多類別，結(jié)合北京實(shí)際特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)加強(qiáng)以下行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。近年來，我國出版業(yè)市場需求強(qiáng)勁，出版業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)出持續(xù)增長的勢頭。北京是出版資源聚集之地，因此，要進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，加大打擊盜版和非法出版的力度，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)時代的內(nèi)容傳播，保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，為出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供良好的市場環(huán)境。隨著信息技術(shù)的發(fā)展和人們生活工作方式、休閑娛樂觀念的不斷改變，游戲、動漫產(chǎn)品的需求市場越來越廣闊，并逐漸發(fā)展成為新的產(chǎn)業(yè)方向。為此，需要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，規(guī)范行業(yè)發(fā)展秩序，激勵網(wǎng)絡(luò)游戲、動漫產(chǎn)品的自主開發(fā)，提高國產(chǎn)游戲、動漫產(chǎn)品的市場占有率。

隨著人們生活水平的不斷提高，人們對文化的需求日益增長，影視創(chuàng)作活動也因此呈現(xiàn)活躍發(fā)展之勢，加之信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，影視業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題也越來越嚴(yán)重。針對新的發(fā)展環(huán)境，制定更完善的影視相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)，加強(qiáng)打擊侵權(quán)行為的執(zhí)行力度，鼓勵影視制作業(yè)的發(fā)展。工業(yè)設(shè)計(jì)是創(chuàng)新的體現(xiàn)，包含了大量的知識產(chǎn)權(quán)，需要高度重視知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù);設(shè)計(jì)產(chǎn)品應(yīng)及時申請專利，以保障企業(yè)獲得充分的利潤;激勵工業(yè)領(lǐng)域的自主創(chuàng)新活動，提升工業(yè)技術(shù)競爭力和市場競爭力。軟件設(shè)計(jì)，軟件設(shè)計(jì)作為軟件工程中關(guān)鍵的創(chuàng)造性活動，需要有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)制度對其加以保護(hù)，防止侵權(quán)行為的發(fā)生，以便為軟件市場的良好運(yùn)行提供制度保障。

4.逐步完善行政部門間的協(xié)調(diào)配合，提高行政執(zhí)法效率

針對北京文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)多頭管理的現(xiàn)狀，應(yīng)該有效整合現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)管理部門的管理職能，盡快實(shí)行知識產(chǎn)權(quán)工作的歸口管理，將專利、商標(biāo)、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)工作合為一體，提高知識產(chǎn)權(quán)管理工作的效能，同時也利于與國外知識產(chǎn)權(quán)工作機(jī)構(gòu)的對日交流和合作，更有效地處理涉外知識產(chǎn)權(quán)事宜。

在國家知識產(chǎn)權(quán)制度框架下，進(jìn)一步理順知識產(chǎn)權(quán)管理體制，改變知識產(chǎn)權(quán)局、工商局、版權(quán)局等各職能部門條塊分割的現(xiàn)狀，提高知識產(chǎn)權(quán)管理效率;結(jié)合出臺的《北京市促進(jìn)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的若干政策》，研究制定北京市專利管理的地方性法規(guī)、政策措施，以及文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和促進(jìn)辦法;加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法監(jiān)督力度，切實(shí)保護(hù)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)所有者的利益。

篇8

關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)集群；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為法律保護(hù)制度已成為產(chǎn)業(yè)集群獲得競爭優(yōu)勢的重要手段。自主知識產(chǎn)權(quán)的擁有量已成為衡量國家、產(chǎn)業(yè)集群綜合實(shí)力和可持續(xù)發(fā)展的重要標(biāo)志。但由于大部分產(chǎn)業(yè)集群內(nèi)的企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)制度的重要性認(rèn)識不夠，缺乏相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，制約著整個產(chǎn)業(yè)集群的可持續(xù)發(fā)展，影響著產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展和創(chuàng)新。面對日益激烈的全球化競爭，產(chǎn)業(yè)集群必須采取適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)時代要求的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施，實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略，提升產(chǎn)業(yè)集群的創(chuàng)新力和競爭力。

1產(chǎn)業(yè)集群理論綜述

20世紀(jì)后半期以來，經(jīng)濟(jì)全球化和信息革命顯著改變了人們的生產(chǎn)方式，以中小型企業(yè)聚集為主要特征的產(chǎn)業(yè)集群日益成為人們關(guān)注的對象。產(chǎn)業(yè)集群在區(qū)域經(jīng)濟(jì)中扮演著越來越重要的角色，它已經(jīng)成為區(qū)域發(fā)展的新模式，同時也是區(qū)域創(chuàng)新的重要動力來源。依托產(chǎn)業(yè)集群提高區(qū)域競爭力和區(qū)域創(chuàng)新能力的案例在世界的很多地方得到了實(shí)踐，比如：“第三意大利”、美國的硅谷和128號公路附近的信息技術(shù)集群，丹麥的家具集群、巴西的陶瓷集群、印度班加羅爾的軟件集群等等。在我國產(chǎn)業(yè)集群主要分布在浙江、廣東、江蘇和福建等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的省份。

近幾年來，產(chǎn)業(yè)集群已成為我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要產(chǎn)業(yè)組織形式和載體。目前，東部沿海省市產(chǎn)業(yè)集群已占到本區(qū)域工業(yè)增加值的50％以上，中西部地區(qū)產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展迅速，東北地區(qū)裝備制造業(yè)集群優(yōu)勢日益顯現(xiàn)。遼寧省本溪市產(chǎn)業(yè)集群取得了快速發(fā)展，有代表性的重點(diǎn)工業(yè)產(chǎn)業(yè)集群有生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集群、鋼鐵深加工產(chǎn)業(yè)集群等。

2產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在問題

產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展迅速，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了促進(jìn)作用，但由于產(chǎn)業(yè)集群普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，存在諸多問題，影響和制約產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展。

(1)產(chǎn)業(yè)集群對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律制度認(rèn)識不深、貫徹不夠

國家的法律、法規(guī)和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策是完善和齊全的，如《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等，國務(wù)院、省政府先后頒布實(shí)施了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》和《遼寧省知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供了法律依據(jù)和政策支持。但產(chǎn)業(yè)集群中的企業(yè)普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的意識，不熟悉計(jì)算機(jī)軟件、未公開信息等知識產(chǎn)權(quán)新主題，甚至對于知識產(chǎn)權(quán)的概念都是陌生的。不少企業(yè)把本單位掌握的技術(shù)，獨(dú)家引進(jìn)的專有技術(shù)理解為“自主知識產(chǎn)權(quán)”，企業(yè)不懂得運(yùn)用法律武器來保護(hù)自己的智力成果，更不用說利用知識產(chǎn)權(quán)獲得超額利潤。

(2)產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)不健全，管理人才緊缺

產(chǎn)業(yè)集群中的諸多企業(yè)，設(shè)置專門機(jī)構(gòu)和配備專職人員的所占比例較低，實(shí)踐中，大部分企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)是由企業(yè)的科技開發(fā)部門甚至行政管理部門兼任。下面一組數(shù)據(jù)可以說明問題：截止2009年末，本溪市鋼鐵深加工制品產(chǎn)業(yè)擁有各類人才總量為6886人，占職工總數(shù)的40．5％。其中經(jīng)營管理人才255人，占職工總數(shù)的1．5％；工程技術(shù)人才1059人，占職工總數(shù)的6．2％；管理崗位人才663人，占職工總數(shù)的3．9％；技能型人才49o9人，占職工總數(shù)的28．88％。可見，管理人才奇缺，從事知識產(chǎn)權(quán)管理工作的更是微乎其微。產(chǎn)業(yè)集群中沒有專門的管理機(jī)構(gòu)，缺乏專門管理人才，就不能依法保護(hù)產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)，更談不上運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略來促進(jìn)產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展。

(3)產(chǎn)業(yè)集群的科學(xué)研究與試驗(yàn)發(fā)展(R&D)經(jīng)費(fèi)投入低，自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量不高

科學(xué)研究與試驗(yàn)發(fā)展(R&D)經(jīng)費(fèi)投入的高低是衡量一個國家或企業(yè)知識創(chuàng)新和自主創(chuàng)新能力的投入水平。我國大多數(shù)的產(chǎn)業(yè)集群的(R&D)經(jīng)費(fèi)投入明顯不足，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)自主創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的要求。產(chǎn)業(yè)集群中企業(yè)擁有核心技術(shù)和關(guān)鍵領(lǐng)域的自主知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量偏少，質(zhì)量偏低。大多數(shù)企業(yè)沒有自主知識產(chǎn)權(quán)，就靠購買專利技術(shù)和商標(biāo)許可使用來維持企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營，這樣的企業(yè)不僅要付高額的使用費(fèi)，而且企業(yè)的生產(chǎn)沒有生命力，受制于他人專利技術(shù)的限制，企業(yè)沒有發(fā)展前途，甚至是死路一條。

(4)產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)擁有量少，技術(shù)含量低

產(chǎn)業(yè)集群缺乏創(chuàng)新能力、缺乏品牌、缺少自有技術(shù)，尤其是缺少自有知識產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)容是不少產(chǎn)業(yè)集群的一個不容輕視的缺陷。自主知識產(chǎn)權(quán)核心技術(shù)的缺失，使中國不少產(chǎn)業(yè)集群存在技術(shù)空心化的危險(xiǎn)。作為全球最大的玩具生產(chǎn)基地，廣東所生產(chǎn)的芭比玩具在美國市場賣9．9美元，自己僅得加工費(fèi)0．35美元；作為信息產(chǎn)業(yè)大省，廣東組裝的電腦，只獲得不到3％的利潤，而擁有電腦芯片制造技術(shù)的國外公司，稅后利潤卻高達(dá)20％。大量事實(shí)證明，知識產(chǎn)權(quán)擁有量的多少是衡量一個企業(yè)經(jīng)濟(jì)競爭實(shí)力的重要標(biāo)志，而我國企業(yè)在這方面已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方發(fā)達(dá)國家。

3產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要對策

面對知識經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)全球化的新形式，產(chǎn)業(yè)集群如何通過實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段來開拓市場、占領(lǐng)市場、求得生存和發(fā)展，這是目前亟待解決的重大問題。

(1)明確產(chǎn)業(yè)集群中知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的定位

產(chǎn)業(yè)集群自主創(chuàng)新能力薄弱已經(jīng)成為制約企業(yè)發(fā)展的重要因素。要擺脫這種現(xiàn)狀必須堅(jiān)持創(chuàng)新，創(chuàng)新的關(guān)鍵在于技術(shù)創(chuàng)新，就產(chǎn)業(yè)集群而言，應(yīng)結(jié)合自己的集群生產(chǎn)重點(diǎn)和產(chǎn)品特色，明確符合產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營機(jī)制，加快將創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化為知識效益的速度。產(chǎn)業(yè)集群中屬于高新技術(shù)行業(yè)的，對其而言，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的專利技術(shù)是發(fā)展之本。在技術(shù)上領(lǐng)先的應(yīng)向跨國公司學(xué)習(xí)，通過專利戰(zhàn)略取得國際市場，當(dāng)技術(shù)不占優(yōu)勢的企業(yè)和其他企業(yè)或者研究機(jī)構(gòu)合作時，應(yīng)確定哪一方將擁有該項(xiàng)研究成果的知識產(chǎn)權(quán)并采取妥善措施保護(hù)知識權(quán)。同時，要重視與專利有關(guān)的技術(shù)合同的管理。

(2)加大產(chǎn)業(yè)集群科學(xué)研究與試驗(yàn)發(fā)展(R&D)經(jīng)費(fèi)投入，提高自主知識權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量

各級地方政府要重視全社會對產(chǎn)業(yè)集群科學(xué)研究與試驗(yàn)發(fā)展(R&D)經(jīng)費(fèi)的投入。全社會科學(xué)研究與試驗(yàn)發(fā)展(R&D)經(jīng)費(fèi)占地方各級政府的國內(nèi)生產(chǎn)總值(GDP)的比重不應(yīng)低于5％。為了鼓勵產(chǎn)業(yè)集群自主創(chuàng)新，各級政府應(yīng)加大專項(xiàng)資金投入，培育中小企業(yè)產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展。2009年，本溪市共有19個民營企業(yè)技術(shù)改造項(xiàng)目列入省技術(shù)改造貸款財(cái)政貼息計(jì)劃，爭取省貼息資金5316萬元。此外，市政府每年還拿出1000萬元資金用于技術(shù)改造項(xiàng)目的貼息，2009年，共有22個民營企業(yè)項(xiàng)目獲得市政府的貸款貼息資金扶持。通過加大企業(yè)科學(xué)研究與試驗(yàn)發(fā)展(R&D)經(jīng)費(fèi)投人，可以提高企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量。

(3)實(shí)施產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，全面開展知識產(chǎn)權(quán)的管理

產(chǎn)業(yè)集群知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是指產(chǎn)業(yè)集群為了獲取并保持市場競爭優(yōu)勢，運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度所提供的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段和信息，謀取最佳經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的總體性謀劃。知識產(chǎn)權(quán)的管理工作可以從以下幾個方面開展：

(1)地方政府充當(dāng)產(chǎn)業(yè)集群實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的“倡導(dǎo)者”印度班加羅爾軟件產(chǎn)業(yè)集群模式對我國的產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展有很好的借鑒作用。我們從班加羅爾軟件產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展也許能得到啟發(fā)。班加羅爾軟件產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展得益于印度政府的大力支持，因此，地方政府重要的作用是發(fā)揮政府的資源、信息和組織優(yōu)勢，建立政府主導(dǎo)型的專業(yè)化服務(wù)機(jī)構(gòu)，從而使政府間接進(jìn)入到促進(jìn)產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展的過程中。本溪市為了支持產(chǎn)業(yè)集群的發(fā)展，市委、市政府相繼出臺了《關(guān)于加快醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展若干政策的決定》、《關(guān)于本溪市主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)園區(qū)體制機(jī)制創(chuàng)新發(fā)展的暫行規(guī)定》、《本溪市人民政府加快本溪鋼材加工產(chǎn)業(yè)園發(fā)展優(yōu)惠政策》等一系列優(yōu)惠政策，鼓勵扶持醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集群、鋼鐵深加工產(chǎn)業(yè)集群和工業(yè)園區(qū)發(fā)展。同時鼓勵、支持和引導(dǎo)中小企業(yè)加大技術(shù)創(chuàng)新力度，加快產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級。

(2)產(chǎn)業(yè)集群應(yīng)建立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)和工作部門各級政府構(gòu)建三個層面的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)和管理部門：第一層面：知識產(chǎn)權(quán)局專設(shè)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)處，負(fù)責(zé)全市企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的管理和指導(dǎo)工作；第二層面：各產(chǎn)業(yè)集群分別成立知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會，對侵害所屬企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的行為采取聯(lián)合對抗的行動，利用企業(yè)群體的力量加強(qiáng)對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的管理；第三層面：產(chǎn)業(yè)集群中的企業(yè)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)隸屬于企業(yè)決策層負(fù)責(zé)，主要從事本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的相關(guān)工作。對內(nèi)負(fù)責(zé)和技術(shù)、市場部門協(xié)調(diào)，制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略并責(zé)具體工作的實(shí)施如專利商標(biāo)的申請、知識產(chǎn)權(quán)文獻(xiàn)的檢索分析培訓(xùn)員工的知識產(chǎn)權(quán)意識等；對外則主要負(fù)責(zé)監(jiān)控他人的侵權(quán)行配合進(jìn)行調(diào)查取證、訴訟等工作。

篇9

差止請求是隨著社會生活的發(fā)展，侵權(quán)行為形式的多樣化，繼損害賠償之后出現(xiàn)的一種新的救濟(jì)方式。如果說有關(guān)損害賠償請求權(quán)的運(yùn)用已經(jīng)漸趨定型化、與社會生活相切合的話，有關(guān)差止請求權(quán)的行使還仍處于變動不居而與社會生活相磨合的狀態(tài)。其原因除社會發(fā)展本身的經(jīng)濟(jì)因素外，還有差止請求權(quán)內(nèi)在的問題。而這種古已有之的救濟(jì)方式之所以在現(xiàn)代社會的公害領(lǐng)域異軍突起也正是應(yīng)了這二者的關(guān)系。（注：其實(shí)，早在羅馬法時代就有差止請求權(quán)這種權(quán)利救濟(jì)方式，只不過當(dāng)時它以禁令方式存在而主要適用于物權(quán)保護(hù)中，用于占有和準(zhǔn)占有的爭訴，請參看張企泰譯《法學(xué)總論》「羅馬查士丁尼著，商務(wù)印書館，1995年2月，第232 —236頁。）

信息時代的到來、科技對生產(chǎn)力的沖擊，使智慧財(cái)產(chǎn)的價值倍增，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)自然受到了前所未有的重視。事后救濟(jì)方式——損害賠償?shù)陌l(fā)展自不必說，要求加強(qiáng)事前救濟(jì)、防范性救濟(jì)的呼聲越來越高，而差止請求權(quán)也正是適應(yīng)了這種需要，于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中占據(jù)了顯要的位置。本文在考察日本立法、判例、學(xué)說的有關(guān)規(guī)定、原則和觀點(diǎn)之后，總結(jié)在此領(lǐng)域日本已取得的成就，發(fā)掘其尚待突破的問題，希望能對我國的立法和實(shí)踐有所借鑒。

一 日本工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的差止請求權(quán)

工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的差止請求權(quán)是指在專利權(quán)、獨(dú)占實(shí)施權(quán)等權(quán)利被侵害或有被侵害之虞的情況下專利權(quán)人、獨(dú)占實(shí)施權(quán)人等除可要求停止侵害、預(yù)防侵害發(fā)生外，還可以進(jìn)而要求將構(gòu)成侵權(quán)行為的侵權(quán)物廢棄、拆除用于侵權(quán)的設(shè)備以及要求進(jìn)行其它必要的預(yù)防行為。前者是停止侵害、預(yù)防侵害請求權(quán)，后者是廢棄、拆除請求權(quán)。廣義的差止請求權(quán)包括二者，狹義的僅指前者。（注：小島庸和：《工業(yè)所有權(quán)と差止請求權(quán)》法學(xué)書院，昭和61年11月30日，第16頁。）也有學(xué)者認(rèn)為停止侵害請求權(quán)和預(yù)防侵害請求權(quán)是差止請求權(quán)，廢棄請求權(quán)與拆除請求權(quán)合稱為廢棄請求權(quán)。（注：增井和夫田村善之：《特許判例ガイド》，有斐閣，1996年3 月10日，第256頁。）

（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)中差止請求權(quán)的存在依據(jù)

差止請求權(quán)在法律規(guī)定上的依據(jù)主要是日本專利法第100條、 實(shí)用新型法第27條、外觀設(shè)計(jì)法第37條、商標(biāo)法第36條以及反不正當(dāng)競爭法第3條。

差止請求權(quán)在理論上的依據(jù)在于，在權(quán)利的積極保護(hù)方面——排他保護(hù)方面，工業(yè)產(chǎn)權(quán)雖然以無體財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，卻是一種物權(quán)性的權(quán)利，同樣應(yīng)適用物權(quán)的保護(hù)方法。在權(quán)利的消極保護(hù)方面——義務(wù)保護(hù)方面，依反不正當(dāng)競爭法第3條的規(guī)定，保護(hù)的是“營業(yè)”上的利益，這種營業(yè)上的利益是否構(gòu)成排他性的權(quán)利存在著爭議。有工業(yè)所有權(quán)（企業(yè)權(quán)）說，即認(rèn)為它屬于支配企業(yè)總體的工業(yè)所有權(quán)或企業(yè)權(quán)；有人格權(quán)說，即承認(rèn)企業(yè)經(jīng)營活動中的人格權(quán)；有不可侵犯性說，認(rèn)為物權(quán)請求權(quán)的根據(jù)是不可侵犯性，應(yīng)該承認(rèn)對所有的權(quán)利的妨礙排除請求權(quán)。這三種學(xué)說都存在解釋上的難點(diǎn)，而承認(rèn)營業(yè)上的利益是一種排他權(quán)利會不適當(dāng)?shù)叵拗平?jīng)營自由。（注：增井和夫田村善之：《特許判例ガイド》，有斐閣，1996年3月10日，第17頁。）就此四宮和夫提出的違法性觀點(diǎn)受到了廣泛的關(guān)注。它認(rèn)為不從權(quán)利角度出發(fā)，而應(yīng)從有法律保護(hù)價值的事實(shí)關(guān)系、利益出發(fā)，特別是從獲得顧客的可能性角度出發(fā)來尋求其理論構(gòu)成，從侵權(quán)行為或侵害狀態(tài)的違法性中找尋差止請求權(quán)的依據(jù)。也即法對違法進(jìn)行反擊，要求盡快消除這種違法狀態(tài)，因此必須認(rèn)可受違法行為侵害或處于違法狀態(tài)之下，或有被侵害之虞的人的權(quán)利請求，來要求違法行為實(shí)施者、違法狀態(tài)控制者進(jìn)行消除或預(yù)防。（注：四宮和夫：《不正競爭と權(quán)利保護(hù)手段》法律時報(bào)第31卷第2號第19頁。）

（二）工業(yè)產(chǎn)權(quán)中差止請求權(quán)的主體

專利權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人以及獨(dú)占實(shí)施權(quán)人可行使差止請求權(quán)。已經(jīng)將權(quán)利許可給他人獨(dú)占實(shí)施的專利權(quán)人在契約設(shè)定的范圍內(nèi)不能再自行實(shí)施專利，是否也因此喪失差止請求權(quán)？日本判例認(rèn)為，即使是從專利法第100 條的條文字面上也很難作出專利權(quán)人已經(jīng)因此而喪失差止請求權(quán)的解釋。專利權(quán)人設(shè)定獨(dú)占實(shí)施權(quán)的關(guān)系正象所有人將所有物交由第三人使用、收益一樣，至多只不過是設(shè)定了權(quán)利限制。專利權(quán)人不喪失差止請求權(quán)正象所有人不喪失物上請求權(quán)一樣，即使在獨(dú)占實(shí)施權(quán)設(shè)定的范圍內(nèi)亦如此。（注：《判例時報(bào)》第377號第 63頁。）

專利、商標(biāo)的共有權(quán)人可獨(dú)立行使請求權(quán)，而不必經(jīng)其它共有權(quán)人的同意。（注：參看日本專利法第73條、第77條；實(shí)用新型法第18條、第26條；外觀設(shè)計(jì)法第36條、第26條；商標(biāo)法第35、第30條。）這視為共有人的一種保存行為。

普通實(shí)施權(quán)人是否可以行使差止請求權(quán)？法律明文規(guī)定了獨(dú)占實(shí)施權(quán)人與專利權(quán)人等受同樣的法律保護(hù)，卻沒有明文規(guī)定普通實(shí)施權(quán)人是否也受同樣的保護(hù)，而將這一問題交由判例和學(xué)說加以解釋。現(xiàn)實(shí)生活中，侵權(quán)人不經(jīng)專利權(quán)人、普通實(shí)施權(quán)人的同意實(shí)施專利的情況下，是否構(gòu)成對普通實(shí)施權(quán)人的侵權(quán)？這一問題與對普通實(shí)施權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識緊密相關(guān)。其一、認(rèn)為普通實(shí)施權(quán)為物權(quán)的情況下，不問這種物權(quán)是否具有排他性，因其為專利的利用權(quán)，只要妨礙了專利的利用即構(gòu)成對它的侵權(quán)，即物權(quán)說。（注：永田菊四郎：《工業(yè)所有權(quán)法詳論》有信堂，1960年，第515頁。）其二、認(rèn)為普通實(shí)施權(quán)為債權(quán)的情況下，又分為三種學(xué)說：第一種學(xué)說認(rèn)為既為債權(quán)，就不具有對世性，根據(jù)債權(quán)的相對性原理，第三人的行為不構(gòu)成對普通實(shí)施權(quán)的侵權(quán)，即債權(quán)相對性說；（注：清瀨一郎：《特許法原理》嚴(yán)松堂，1929年，第97頁。）第二種學(xué)說認(rèn)為，雖然普通實(shí)施權(quán)為債權(quán)，不具有排他性，但同樣具有權(quán)利的共有性質(zhì)——不可侵犯性，因此，侵犯了普通實(shí)施權(quán)也構(gòu)成侵權(quán)，即不可侵犯性說；（注：末弘嚴(yán)太郎：《工業(yè)所有權(quán)法》（法學(xué)全集）日本評論社，1939年，第77頁。）第三種學(xué)說認(rèn)為，普通實(shí)施權(quán)為債權(quán)，具有不可侵犯性，決定是否構(gòu)成侵權(quán)，要看是否對普通實(shí)施權(quán)造成了侵害，也即違法性說。（注：豐崎光衛(wèi)：《工業(yè)所有權(quán)法》新版，法律學(xué)全集，有斐閣，1980年，第212頁。）目前違法性說為通說。這一觀點(diǎn)也曾為日本判例采納，在東京地方法院昭和36年11月2 日作出的判決中，就援用了這一理論根據(jù)。認(rèn)為依現(xiàn)行法，普通實(shí)施權(quán)因具有債權(quán)性而不具有排他性，所以問題的關(guān)鍵在于，不論是何種情況，是否可以確認(rèn)行為已經(jīng)侵害了權(quán)利這一點(diǎn)。權(quán)利具有不可侵犯性，對權(quán)利造成抽象的不利影響尚不能說第三人的行為完全構(gòu)成權(quán)利侵害。但即使是債權(quán)的情況下，債權(quán)人以外的第三人也可以對抗，而且，如果依具體情況判斷構(gòu)成了對債權(quán)的侵權(quán)時，就必須確認(rèn)第三人侵害了債權(quán)。第三人只是使用外觀設(shè)計(jì)并不構(gòu)成侵權(quán)，只有在其妨礙普通實(shí)施權(quán)人實(shí)施外觀設(shè)計(jì)時才構(gòu)成侵權(quán)。（注：《下級裁判所民事判例集》第12卷第11號，法曹會，第2808頁。）

在進(jìn)行普通實(shí)施許可時，第三人未經(jīng)許可使用專利等情況下，專利權(quán)人的利益并不會受到侵害，因?yàn)樗恍鑿钠胀▽?shí)施權(quán)人處收取使用費(fèi)即可。（注：日本學(xué)者大都這樣認(rèn)為，細(xì)加考察的話，事實(shí)未必如此。因第三人的未經(jīng)許可使用會影響工業(yè)產(chǎn)權(quán)人將專利等再次許可他人實(shí)施，最終也會損害他的利益，因此，從長遠(yuǎn)來看，工業(yè)產(chǎn)權(quán)人也并非完全沒有請求保護(hù)的經(jīng)濟(jì)動力。但現(xiàn)實(shí)情況錯綜復(fù)雜，專利等智力成果的開發(fā)潛力、普通實(shí)施許可的權(quán)利設(shè)定范圍以及使用費(fèi)的數(shù)額等都會影響專利權(quán)人等的判斷，但是否可以將這一考慮完全忽略，筆者存在疑問。）若不承認(rèn)普通實(shí)施權(quán)人的差止請求權(quán)，則勢必造成第三人獲取不正當(dāng)利益，同時普通實(shí)施權(quán)人的利益也會因此受到損害卻又無法尋求保護(hù)。在這種利益格局下應(yīng)如何調(diào)整各方面的關(guān)系，即使法律未作具體規(guī)定，司法和學(xué)界也必須解決這一問題。日本有人提出一種折衷的方法，認(rèn)為首先考慮專利權(quán)人等的差止請求權(quán)，在其怠于行使的情況下，可以由實(shí)施權(quán)人代位行使。但也有人主張只有獨(dú)占實(shí)施權(quán)人才有代位權(quán)。（注：小島庸和：《工業(yè)所有權(quán)と差止請求權(quán)》，法學(xué)書院，昭和61年11月30日，第92頁。）在法律沒有具體規(guī)定的情況下，判例和學(xué)說所做的解釋不同，影響對個案的具體處理，今后，司法與學(xué)界是否能找到相對統(tǒng)一的認(rèn)識從而反映于立法之中，尚不可知。

（三）工業(yè)產(chǎn)權(quán)中差止請求權(quán)的具體內(nèi)容

差止請求權(quán)的具體內(nèi)容包括停止侵害請求權(quán)、預(yù)防侵害請求權(quán)、廢棄拆除請求權(quán)。下面分別對這幾種請求權(quán)的構(gòu)成要件及有關(guān)問題進(jìn)行探討。

1.停止侵害請求權(quán)的構(gòu)成要件

工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有排他性，是一種排他的利用權(quán)，因此，無正當(dāng)理由侵害他人的專利權(quán)等權(quán)利時，法律要求必須停止侵害的進(jìn)行。其主要構(gòu)成要件有：1、侵害行為客觀存在。直接侵害權(quán)利的行為，如未經(jīng)許可實(shí)施專利、（注：日本專利法第68條。）未經(jīng)許可使用他人注冊的商標(biāo)（注：日本商標(biāo)法第25條。）等當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)行為，但雖不直接侵犯權(quán)利，卻是極有危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為的預(yù)備行為，也視為侵害行為。如在專利中，專利為產(chǎn)品發(fā)明時，生產(chǎn)僅供專利產(chǎn)品使用的產(chǎn)品的行為；專利為方法發(fā)明時，生產(chǎn)僅供實(shí)施發(fā)明所用的產(chǎn)品的行為。（注：日本專利法第101條。）2、實(shí)施行為沒有正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｕ?dāng)理由如有獨(dú)占實(shí)施權(quán)、普通實(shí)施權(quán)；（注：日本專利法第77、第 78條。）僅在科學(xué)實(shí)驗(yàn)、研究中使用專利等專利權(quán)排他效力所不及的范圍內(nèi)實(shí)施（注：日本專利法第69條。）以及經(jīng)專利權(quán)人同意后進(jìn)行制造、銷售等。

關(guān)于停止侵害請求權(quán)的行使是否需要侵權(quán)人主觀具有故意或過失，通說認(rèn)為，因?yàn)椴钪拐埱髾?quán)屬于一種物權(quán)性的請求權(quán)，因此不以此為構(gòu)成要件。（注：青山一《特許法》，法學(xué)書院，1995年3月10日，第 48頁。）

2.預(yù)防侵害請求權(quán)的構(gòu)成要件

預(yù)防侵害請求權(quán)是在侵害尚沒有現(xiàn)實(shí)發(fā)生，但侵害發(fā)生的可能性極高，而針對有實(shí)施侵害行為之虞的人請求進(jìn)行侵害預(yù)防的權(quán)利。在討論其具體構(gòu)成要件之前，我們先看一個典型案例。（注：《判例タイムズ》，第323號，第270頁。）

原告為x，他是一種切斷裝置專利的專利權(quán)共有人之一。被告為y，在昭和45年3月，他制造了一臺切斷裝置，并于昭和47年9月賣于i.x認(rèn)為該裝置侵害自己的專利權(quán)，故而向大阪地方法院起訴，要求被告停止進(jìn)行該裝置的制造和銷售。

被告辯稱，自己生產(chǎn)切斷裝置只不過是試作一臺，之所以將其賣于i也是因?yàn)閕執(zhí)意要買而糾纏不休的結(jié)果，除此之外，再也不會生產(chǎn)和銷售切斷裝置及類似產(chǎn)品，也沒有將來預(yù)備生產(chǎn)的意思。

法院判決認(rèn)可了原告的權(quán)利請求，認(rèn)為：1、與專利的權(quán)利請求書的記載對照后，發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)的產(chǎn)品具備了權(quán)利請求范圍記載的發(fā)明的全部構(gòu)成要素；2、雖然沒有直接證據(jù)表明y在制造和銷售這種切斷裝置，但至少y已經(jīng)制造了一臺賣于他人。y以制造各種粉碎機(jī)為業(yè)，具備大量生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)和設(shè)備。而且從綜合辯論的全過程來看，即使象y所主張的現(xiàn)在不制造和銷售切斷裝置，將來也有可能進(jìn)行制造和銷售，因此，有必要認(rèn)可原告的訴訟請求。

是否認(rèn)可預(yù)防侵害請求權(quán)的關(guān)鍵在于是否確實(shí)存在侵害之虞，學(xué)說和判例各采不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)為客觀說，判例的標(biāo)準(zhǔn)為主觀說。上述案例采用了判例一貫適用的主觀說，認(rèn)為只要有生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品的意圖時，即有侵權(quán)意圖時就構(gòu)成有侵害之虞。例如，就是否構(gòu)成侵權(quán)、是否介入了權(quán)利請求范圍進(jìn)行爭訴，即認(rèn)定有侵害之虞，只要沒有特別情況表明沒有這種可能，如全部庫存品都已不存在、沒有將來生產(chǎn)、銷售的意圖。（注：《判例タイムズ》，第223號，第200 頁。）本案中，被告具有大量生產(chǎn)裝置的技術(shù)和設(shè)備，又對是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行了爭訴，法院認(rèn)為有構(gòu)成侵害之虞。但是學(xué)說認(rèn)為主觀說缺乏確實(shí)性，有可能因此而害及公益。就象本案中的情況一樣，被告僅僅生產(chǎn)了一臺裝置，而他所具備的技術(shù)和設(shè)施又不單純是為生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品存在的；在審理過程中，被告就是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行了爭辯，但也并不能因此而肯定侵權(quán)意圖的存在，因?yàn)榫褪欠駱?gòu)成侵權(quán)作出法律判斷與侵權(quán)的意思并非同一。學(xué)說采用客觀說，認(rèn)為客觀上非常明顯（注：吉藤幸朔：《特許法概說》第六版，有斐閣，1982年，第318頁。）；客觀上可行預(yù)期的狀態(tài)（注：兼子一染野義信：《工業(yè)所有權(quán)法》，日本評論社，1969年，第251頁。）；存在具體事實(shí)的情況下即可判斷存在侵害之虞。因此，以銷售為目的持有侵權(quán)產(chǎn)品；為準(zhǔn)備銷售而產(chǎn)品目錄；現(xiàn)在處于準(zhǔn)備生產(chǎn)狀態(tài)；因是應(yīng)季產(chǎn)品而現(xiàn)在未進(jìn)行生產(chǎn)，但季節(jié)一到便確可進(jìn)行生產(chǎn)等情況下，可判斷有侵害之虞而應(yīng)該認(rèn)可預(yù)防侵害請求權(quán)。

有侵害之虞進(jìn)而要求對行為加以預(yù)防是法律對侵害的一種設(shè)想和擬制，因其缺乏現(xiàn)實(shí)性因此在認(rèn)定過程中需要謹(jǐn)慎從事，學(xué)說的態(tài)度能否影響判例，而使判例傾向于客觀說還受日本對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)政策左右，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)、利用權(quán)會使判例的態(tài)度依舊；重視經(jīng)營的自由、擴(kuò)張公有領(lǐng)域的范圍會使司法在這一問題上采取更保守的態(tài)度。

關(guān)于從侵害準(zhǔn)備過程的哪一階段開始認(rèn)可差止請求的問題，學(xué)說和判例都傾向于越早效果越好。在昭和63年7月10日，東京地方法院作出判決的一則案例中，法院認(rèn)可了對于尚在有效性試驗(yàn)階段除草劑的制造和銷售的差止請求。被告委托一協(xié)會進(jìn)行農(nóng)藥的試驗(yàn)和注冊申請，但尚未注冊，更沒有進(jìn)行銷售。在此階段，認(rèn)定了被告的農(nóng)藥與原告的專利相沖突，原告請求禁止進(jìn)行農(nóng)藥的制造和銷售，同時禁止被告委托他人對農(nóng)藥試驗(yàn)和進(jìn)行注冊申請。法院認(rèn)為，此時已經(jīng)有必要對將來可能發(fā)生的侵害進(jìn)行預(yù)防，因而認(rèn)可了原告的訴訟請求。（注：《無體財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系民事·行政裁判例集》，第19卷第2號第 231頁。）

3.廢棄拆除請求權(quán)的范圍

廢棄拆除請求權(quán)必須與停止侵害請求權(quán)或排除妨礙請求權(quán)附隨行使，而其自身不能獨(dú)立存在。（注：同前引增井和夫著書，第256頁。）問題的關(guān)鍵在于如何劃定廢棄拆除請求權(quán)的對象范圍。東京地方法院于昭和63年12月9日作出的一則判決認(rèn)為，侵權(quán)產(chǎn)品只是一個整體裝置的一部分時，可以認(rèn)可對整體裝置制造和銷售的差止請求，但不能要求被告進(jìn)行整部機(jī)器的廢棄，可以要求被告廢棄構(gòu)成侵權(quán)的部件，而不能承認(rèn)對裝置其它部分的廢棄請求。（注：《判例時報(bào)》，第1295號第121頁。）

（四）反不正當(dāng)競爭法中的差止請求權(quán)

前述問題都是以法律的積極保護(hù)——排他保護(hù)為前提的，工業(yè)產(chǎn)權(quán)中也存在一種義務(wù)的保護(hù)，而這是由反不正當(dāng)競爭法來完成的，采取的主要保護(hù)方法即為差止保護(hù)。條文的主要規(guī)定集中在反不正當(dāng)競爭法第3條中。這一條第一款規(guī)定了“因不正當(dāng)競爭而受到營業(yè)上的利益的侵害或有受侵害之虞者，可以要求侵害者或有侵害之虞者停止侵害或?qū)η趾Φ陌l(fā)生加以預(yù)防。”而可視為侵害營業(yè)上的利益的行為規(guī)定在第2 條中，但是在具體判斷是否構(gòu)成對營業(yè)上的利益的威脅時，存在著難點(diǎn)，也往往造成認(rèn)識上的分歧。日本有一發(fā)生在大阪的典型案例。（注：《判例時報(bào)》，第 733號第84頁以下。）原告為從昭和13 年在東京新橋經(jīng)營旅館業(yè)的“第一ホテル”，昭和46年初，它欲在大阪開設(shè)連鎖旅店，名為“大阪第一ホテル”，并在報(bào)紙等媒介中作了廣泛報(bào)道。被告為從昭和 11年起在大阪站前經(jīng)營旅館業(yè)的“大阪大一ホテル”，有時也用“大一ホテル”之名。被告要求原告不得使用“第一ホテル”或“大阪第一ホテル”的營業(yè)標(biāo)志。為此原告起訴至法院，要求確認(rèn)被告就上述名稱的使用沒有差止請求權(quán)。法院判決認(rèn)可了原告的訴訟請求。

法院判決的主要理由在于，“第一ホテル”是全國知名的一流旅館，而“大一ホテル”至多只是在關(guān)西地區(qū)存在一定的知名度；二者的經(jīng)營設(shè)施和經(jīng)營規(guī)模存在很大的差距，經(jīng)營特征各異，在各自的名稱之后附加一些通稱、略稱之后，很容易就能將二者區(qū)別開來；原告開設(shè)連鎖店的事實(shí)又經(jīng)廣泛報(bào)道，已經(jīng)被公眾知曉，所以，不會僅僅因?yàn)橄囝愃频拿Q的使用而造成營業(yè)上的混同或誤認(rèn)，因此，也不構(gòu)成對被告營業(yè)利益的不當(dāng)侵害或不當(dāng)威脅，兩名稱的使用不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

從這一案例中可以看出：第一，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭要綜合各種具體情況作出妥當(dāng)?shù)呐袛啵鲜霭咐校舨皇窃娴闹群徒?jīng)營規(guī)模遠(yuǎn)在被告之上，判決也許會是另外一種結(jié)果；第二，差止請求權(quán)除可以通過訴訟、經(jīng)法院行使外，還可以直接針對侵害人或有可能造成侵害的人提出。上述案例中，被告直接要求原告不許使用自己認(rèn)為會造成不正當(dāng)競爭的營業(yè)名稱；第三，在被行使差止請求之后，被請求人可以對抗這種請求而要求法院確認(rèn)請求人沒有差止的權(quán)利。上述案例中，原告正是為了對抗被告的權(quán)利濫用而要求法院在否定被告無權(quán)的同時保護(hù)自己的名稱使用權(quán)。

（五）工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵害差止中的假處分

以專利權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)為依據(jù)的侵害差止的假處分是指專利權(quán)等遭受現(xiàn)實(shí)的侵害，若至本訴判決確定為止對其放任不管的話，會破壞專利權(quán)等的壟斷性，有權(quán)利人不能享受權(quán)利的本來內(nèi)容的危險(xiǎn)，在這種情況下，為消除此種危險(xiǎn)，進(jìn)行確定債權(quán)人暫時地位的假處分，對債務(wù)人暫時課以與本訴判決相同內(nèi)容的不作為義務(wù)，即所謂的滿足性處分。（注：牧野利秋：《特別事情を理由とする假處分の取消》《特許爭訴の諸問題》發(fā)明協(xié)會，昭和61年10月2日，第763頁。）假處分可以分為兩種，一為就訴訟標(biāo)的物進(jìn)的假處分（民事訴訟法第755條）， 與假扣押相類似；一為確定暫時性地位的假處分（民事訴訟法第760條）。（注：荻原貞正：《假處分判決と執(zhí)行の對象》《特許爭訴の諸問題》發(fā)明協(xié)會，昭和61年10月2日，第752頁。）假處分是民事保全措施的一種，它是為防止權(quán)利關(guān)系爭議中債權(quán)人受到巨大損害而在存在急迫危險(xiǎn)的情況下應(yīng)需發(fā)出的一種命令。（注：參看《日本民事保全法》，第23 條第2款。）

假處分在戰(zhàn)前作為執(zhí)行的保全措施存在，但并沒有占據(jù)顯要的位置。戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展節(jié)奏的加快刺激了假處分的適用，使得其適用領(lǐng)域擴(kuò)大、適用的形式多樣化。尤其是前述第二種假處分于專利請求案件中廣泛適用，并逐漸定型化，因其立即發(fā)生差止的效果而對專利權(quán)人等極具吸引力。但因其對債務(wù)人的影響極大，因此，適用時需要極為慎重而設(shè)定嚴(yán)格的構(gòu)成要件。

要件之一，首先是被保全權(quán)利存在，即認(rèn)定專利權(quán)人等有差止請求權(quán)。具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上文已作論述。要件之二為有進(jìn)行假處分的必要性。必要性的首先一點(diǎn)體現(xiàn)在，有金錢賠償無法彌補(bǔ)的損害發(fā)生的可能性。判例認(rèn)為，象對于商號等進(jìn)行侵害的情況下，不僅會招致財(cái)產(chǎn)上的損失，也會極大地影響作為商品交易主體人格方面的信用，而這是金錢補(bǔ)償所無法彌補(bǔ)的損害。（注：《下級裁判所民事判例集》，第4卷第10 號第1476頁。）而在專利權(quán)侵權(quán)案件中，由于無法估價損害賠償金額而認(rèn)可假處分請求的案例也存在。法院認(rèn)為債務(wù)人在國內(nèi)相當(dāng)多的地方進(jìn)行產(chǎn)品銷售，造成自己的營業(yè)額上升，卻使請求權(quán)人受到價格和市場需求方面的壓力。損害的存在容易認(rèn)定，但是損害賠償金額的舉證和估價相當(dāng)困難，因此，否定金錢損害賠償?shù)目赡苄远J(rèn)可假處分的請求。（注：《下級裁判所民事判例集》，第17卷第9號第989頁。）

在某些情況下，法院不但要拒絕認(rèn)可假處分的請求，還可根據(jù)具體情況將已經(jīng)發(fā)出的假處分令取消。學(xué)者將其總括為對債務(wù)人造成異常損害。具體體現(xiàn)在：1、債務(wù)人繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營極端困難或不可能；2、不但債務(wù)人的經(jīng)營會出現(xiàn)困難或不可能繼續(xù)，同時會發(fā)生從業(yè)人員失業(yè)的社會性損害；3、在債務(wù)人經(jīng)營受阻的同時，債權(quán)人專利權(quán)等權(quán)利無效的可能性極高；4、債權(quán)人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了權(quán)利（實(shí)用新型專利權(quán)）等。（注：牧野利秋：《特別事情を理由とする假處分の取消》《特許爭訴の諸問題》發(fā)明協(xié)會，昭和61年10月2日，第782頁。）

是否有必要進(jìn)行假處分，要對請求人和被請求人之間的利益進(jìn)行充分對比、衡量，考慮現(xiàn)實(shí)條件，當(dāng)事人的資力和競爭狀況。例如，在名古屋地方法院于昭和60年 5月20日作出的判決中，認(rèn)為請求權(quán)人在尚未實(shí)施專利而且也未就實(shí)施專利作出準(zhǔn)備的情況下，沒有進(jìn)行假處分的必要性。（注：《無體財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系民事·行政裁判例集》，第17卷第2 號第239頁。）

二 日本著作權(quán)保護(hù)中的差止請求權(quán)

篇10

【關(guān)鍵詞】科研;知識產(chǎn)權(quán);保護(hù);有效措施

0.引言

隨著知識經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，科研知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為決定一個國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。由于科研項(xiàng)目承擔(dān)單位和有關(guān)管理部門缺乏對科研知識產(chǎn)權(quán)的足夠重視，造成大量的科研成果沒有形成自主知識產(chǎn)權(quán)，這對我國科技發(fā)展及參與國際競爭都十分不利。因此，改變這種情況已成為當(dāng)務(wù)之急。本文就加強(qiáng)科研知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效措施談?wù)劥譁\建議。

1.影響科研知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的因素

1.1科研評價體系不健全

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與科技創(chuàng)新應(yīng)該是相互促進(jìn)的。長期以來在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下我們的科研導(dǎo)向是榮譽(yù)和地位的導(dǎo)向，由于這樣的導(dǎo)向使研究人員的科研觀念形成狹隘地“以人為本”，不考慮科研對國家的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)，而是以論文的數(shù)量或者是所謂的質(zhì)量為主要指標(biāo)來評價科研人員，科研成果轉(zhuǎn)化與否和研究者本人及單位無關(guān)，在這種情況下不可能重視知識產(chǎn)權(quán)工作。

1.2科研體制改革落后

目前，各種科研經(jīng)費(fèi)仍采用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的政府撥款模式，各種“計(jì)劃、工程”名目繁多，沒有實(shí)行真正的科研基金制，造成科研資源分配形式上的合理掩蓋了事實(shí)上的不合理。如果不從根本上改變科研管理體制，使科技管理體制與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，我們的知識產(chǎn)權(quán)工作是得不到真正意義上的加強(qiáng)的。所以科技體制改革要盡快與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)，這樣才能真正加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

1.3管理體制嚴(yán)重脫節(jié)

在管理體制方面，各個環(huán)節(jié)脫節(jié)。科研在立項(xiàng)前缺乏知識產(chǎn)權(quán)研究分析，重申請，輕轉(zhuǎn)化，授權(quán)后如何管理沒有規(guī)章制度。目前甚至申請費(fèi)、維護(hù)費(fèi)都由課題組來出，這是很不合適的。屬于研究所的職務(wù)發(fā)明，研究所是專利的權(quán)利所有人，讓課題組以科研經(jīng)費(fèi)的形式來出申請費(fèi)、維持費(fèi)是不合適的。

1.4知識產(chǎn)權(quán)流失

近年來，我們重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是有些科研人員的觀點(diǎn)就是保護(hù)我自己，而不是尊重別人的知識產(chǎn)權(quán)。如果要形成一個良好的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的氛圍，不但要保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，同時要尊重別人的知識產(chǎn)權(quán)。這方面一些科研人員區(qū)分不清楚或故意混淆職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明的界限，把職務(wù)發(fā)明自己私自轉(zhuǎn)化了，這種現(xiàn)象普遍存在。由于我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作起步較晚，廣大科技人員尚缺乏這方面的知識。有的科研管理人員囿于成果管理工作的影響，對待專利技術(shù)也采取先推廣，經(jīng)過多次試驗(yàn)，廣泛驗(yàn)證，待成果完全成熟后才去申請專利。另一方面，我國目前的職稱評定制度對科研人員發(fā)表多少文章、取得了多少成果有一定的要求。因此有的科研人員在取得了一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造后，不是立即去申請專利，而是熱衷于發(fā)表文章，從而喪失了搶先專利注冊，保護(hù)發(fā)明的機(jī)會。另外在人員流動、對外合作、技術(shù)合同審查等方面，由于科研人手不夠或者是意識不強(qiáng)，存在著大量知識產(chǎn)權(quán)流失的現(xiàn)象。

1.5缺少利益保障機(jī)制

沒有利益的保障機(jī)制，對侵權(quán)行為聽之任之，也是造成知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作不力的原因之一。因?yàn)楦蒲腥藛T的利益不掛鉤，即便發(fā)現(xiàn)侵權(quán)了也可以不去關(guān)心或者是給領(lǐng)導(dǎo)報(bào)告，不主動收集證據(jù)，糾正侵權(quán)行為。僅僅靠知識產(chǎn)權(quán)管理部門是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

2.加強(qiáng)科研知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有效措施

2.1規(guī)范科研檔案管理

科研檔案不僅是國家的寶貴資源，也是科研成果的重要組成部分和載體。因此防范知識產(chǎn)權(quán)流失，一定要強(qiáng)化和規(guī)范科研檔案管理工作。按照科研檔案規(guī)范化管理的要求，科研檔案必須實(shí)行集中統(tǒng)一管理，專人負(fù)責(zé)，確保完整、準(zhǔn)確、系統(tǒng)、安全。要把科研檔案工作作為科研工作的內(nèi)容之一納入科研管理程序中，并做到建檔工作與科研工作實(shí)行四同步管理，即：下達(dá)任務(wù)與提出科研文件材料的歸檔要求同步；檢查計(jì)劃進(jìn)度與檢查科研文件材料的形成情況同步；驗(yàn)收鑒定科研成果與驗(yàn)收鑒定科研檔案材料同步；成果的登記、評獎以及科研人員提職考核與檔案部門出據(jù)的課題歸檔情況證明材料同步。課題組應(yīng)按照科研程序和科研文件材料的歸檔范圍做好科研課題文件材料的形成、積累工作，按照科研檔案管理的具體要求及時進(jìn)行整理和移交歸檔。課題申請成果鑒定前，向檔案管理部門提交科技成果鑒定申請表，檔案管理部門依據(jù)申請表進(jìn)行科研檔案驗(yàn)收，會同科研管理部門對檔案的完整性、準(zhǔn)確性進(jìn)行審查，提出審查意見。科技成果管理部門據(jù)此辦理成果鑒定手續(xù)。

2.2及時評價科研成果

科研成果多采用鑒定和認(rèn)定兩種方法進(jìn)行評價。實(shí)用新技術(shù)、新產(chǎn)品一般通過專家鑒定；新品種須先通過省（市）品種審定再進(jìn)行成果認(rèn)定；成果評價方法的選擇要充分考慮成果特點(diǎn)、應(yīng)用前景和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的需要。由于科研成果必須具備“新穎性”，授予專利權(quán)和新品種權(quán)都遵循“申請?jiān)谙取钡脑瓌t，因此在科研項(xiàng)目完成時，要及時對科研成果進(jìn)行評價，防止因?yàn)樵u價（鑒定或申請專利權(quán)等）不及時而喪失科研成果的知識產(chǎn)權(quán)。對有必要申請專利保護(hù)或新品種保護(hù)的成果要及早辦理申請手續(xù)。可以采取先申請專利后或進(jìn)行成果鑒定、產(chǎn)品定型、展覽、展銷等。

2.3健全相關(guān)法律法規(guī)

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最終要依靠知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度來實(shí)現(xiàn)。目前我國已基本形成了以專利、商標(biāo)、版權(quán)為三大支柱的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律框架，主要有專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例、反不正當(dāng)競爭法等。科研單位應(yīng)充分利用這些法律法規(guī)有效地保護(hù)自己的科研成果。一定要加強(qiáng)科研成果的專利保護(hù)意識。在實(shí)施科研過程中，及時對研究成果申請專利的必要性和可行性進(jìn)行審查，必須申請專利的項(xiàng)目要及時申請專利，對能開拓國際市場的項(xiàng)目要及時辦理涉外專利申請手續(xù)。科研成果以產(chǎn)品形式投放市場的，應(yīng)及時辦理商標(biāo)注冊手續(xù)，專利產(chǎn)品注冊商標(biāo)相當(dāng)于給科研成果上了雙保險(xiǎn)，非專利產(chǎn)品注冊商標(biāo)也能保護(hù)成果不被侵權(quán)。在合作研究、成果開發(fā)轉(zhuǎn)讓等活動中要簽訂保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議書，以防發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛或造成知識產(chǎn)權(quán)流失。對科技檔案、階段性研究成果、非專利技術(shù)等具有商業(yè)價值的科研成果視為單位的商業(yè)秘密，主要依據(jù)反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。

3.總結(jié)語

總而言之，科研所要結(jié)合專業(yè)特色優(yōu)勢，努力爭取社會資本參與，把資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為技術(shù)和產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢。同時要加強(qiáng)與社會企業(yè)的科研合作，從源頭上解決科研與實(shí)際脫離的現(xiàn)象。研究實(shí)際生產(chǎn)中提出的問題，這是我們培育和發(fā)展自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的一個重要策略。同時，科技成果保護(hù)、轉(zhuǎn)化中涉及到一系列的法律、貿(mào)易和技術(shù)問題，不可能要求所有科技人員去全部掌握，科研單位應(yīng)設(shè)立專職機(jī)構(gòu)或人員完成此項(xiàng)工作。這些專職人員一方面要具有相關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識，另一方面還應(yīng)接受系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法，如專利法、技術(shù)合同法、經(jīng)濟(jì)合同法等的培訓(xùn)。因此，科研院所的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該突出“提高認(rèn)識、防范為主”的原則，把知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)貫穿到科研檔案管理管理、科研成果評價以及成果轉(zhuǎn)化等過程中，避免和減少知識產(chǎn)權(quán)的流失。

【參考文獻(xiàn)】