導語：如何才能寫好一篇債權人權益，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：債權人 權益治理權配置

財務管理是企業現代管理的重要內容，作為現代企業制度理論研究的重要課題，公司治理結構涉及到企業各個方面的利益，這其中的權益配置問題自然是企業財務管理研究的焦點問題。

企業作為市場主體，在日常的經營管理中受到投資者、管理者、債權人等諸多方面的關注，在市場經濟背景下企業也是一系列市場契約的組合體，其中的各個利益相關者都有權利積極參與治理，但是在參與管理的過程中，各個利益相關者由于所處的地位有所不同，也導致了他們各自的參與方式以及參與權利的大小有所區別，即權益配置是不同的。財務治理權關注的重點是公司財務的監管權、執行權以及決策權等。

一、債權人權益治理權配置現狀及存在的問題

在傳統的企業權益治理配置中，管理者的研究重點往往只是放在了經營者以及投資者上，對于債權人這一企業重要的利益主體所擁有的權益治理配置問題不夠重視，甚至是忽視。在這種情況下，企業債權人的治理權益必然會受到削弱，并進一步致使債權人的正當權益收到損害，在這一背景下，難以避免地會對整個社會的信用評價體系及資本市場的健康有序發展造成影響。因此，強調債權人權益配置問題具有很強的現實意義。

作為企業來講，其主要的債權人是銀行，因此在分析企業債權人權益治理權配置時可以通過銀行這一市場主體來進行研究。

在我國銀行不能夠直接投資于非金融類企業，對于銀行來講雖然是債權人，但是他們所擁有的權利只是按時收回債務本息，并且按照理論，銀行在借出資金之后跟企業之間形成債權債務關系，在這之后銀行便不能夠再干涉企業的日常管理和經營活動，只有在企業不能夠按時償還債務本息時銀行才能依據優先索償權來企業的資產進行索償。而且銀行在進行索償時也并不是對所有的資產都具有無限索償權益，在這種情況下，往往會使得損益的分配在債權人和股東之間不對等，這就造成了股東具有很強的動機進行高風險的投資項目，這正是基于企業財富在這一類投資活動中會從債權人轉移到股東，而相應的投資風險則會轉移給企業的債權人。

企業債權的屬性和性質也就造成了在企業權益配置中債權人的地位往往比較弱勢。能否順利實現企業債務在很大程度上是取決于債務人，即主動權掌握在企業自身手中，這就使得債權成為一種相對的要求權，債務人必須積極配合，債權人的債務權益才能夠得到有效保證，債務人如果對債務進行逃避勢必會嚴重影響債權人的債權利益。

同時，我國企業高負債現象十分普遍，正是由于銀行的高負債率也決定了必須重視債權人的治理權配置問題，在企業的財務治理權配置中不僅僅關注到經營者和投資者，還應當強調債權人的財務治理權配置地位。

二、強化債權人權益治理權配置地位的建議措施

首先，企業債權人積極結合企業的股權治理與債權治理。在當前情況下，企業債權人不能夠有效實現對公司財務的控制，難以有效保障自身的債權權益，在這一情況下，企業債權人可以同時通過獲取企業的股權及債權，以此來獲取企業的治理權利，并將企業的債權和股權結合使用，相互補充以此來強化自身的債權權益。同時企業債權人也可以采取表決權這一制度來獲取治理權益。

其次，企業債權人可以有限度地介入到企業自身的財務治理結構中。企業債權人要想實現在企業治理權益中的配置權限，需要將自己的局外人身份轉變為局內人，要想實現這一目標，企業債權人可以明確企業控制權的相機轉移制度，債權債務關系中債權人的權益，并在企業的監事會以及董事會重吸收債權人有效參與企業治理等方式來獲得。如果實現這一目標，企業債權人就可以得到以下權益：企業的重大財務決策的實施都需要經由企業債權人的同意，可以直接參與到企業的監事會或者董事會，企業債權人能夠有效參與企業的經營決策及經營管理。

再次，企業債權人可以適當參與企業人事管理。企業債權人可以通過建立股權關系基礎或者債權關系之上的人事結合。盡管在一般的情況下，企業債權人的兼職董事無法干預到企業的財務管理和日常經營，但是企業債權人的這些兼職董事在確保企業財務決策科學性、保障兩者之間關系有效性以及兩者之間信息溝通方面也能夠發揮不小的積極作用。

總的來講，強化債權人在權益治理權中的配置，可以提升企業的財務管理水平，有效保證債權人的合法權益，這就有利于整個市場中資本的流轉和良性循環，并降低社會交易成本，提升市場的信息體系建設水平，有助于市場的健康有序發展。

參考文獻：

[1]韓平.從企業財務治理權配置看債權人權益保護[J].工業會計，2002

[2]姚曉民，何存花.論企業財務治理權配置中的債權人地位[J].山西財經大學學報，2002

[3]余暢.《OECD公司治理原則》下高校財務治理結構探析[J].財會通訊，2009

[4]程愛娣.完善財務治理結構，促進公司治理發展[N].湖北經濟學院學報（人文社會科學版），2009

[5]貢迪.論利益相關者與財務治理[J].合作經濟與科技.2010

[6]孫斐，羅婷允.公司財務治理權配置的問題及改善措施探討[J].法制與社會，2006

篇2

關鍵詞：繳資本制；驗資程序；債權人；權益保護

一、在《新公司法》中，取消了注冊資本最低限額，也沒有規定認繳資本的繳納期限，理論上說，只要符合公司法規定的條件和程序，只要一元甚至零元的注冊資本就可以開辦公司。但是在注冊資本最低限額取消之后方便了投資創業者的同時問題也隨之出現了。

由于取消最低注冊資本三萬元的限額，很多符合條件的人開始注冊公司，據統計，我國去年新公司注冊數同比增長一倍，而增長的這一倍中又絕大多數是這種“侏儒公司”。由于此類公司從事的一般為小成本的經濟往來，所以資本積累較慢，回報不太豐厚，而公司發起人的資本儲備有限，加上新公司在最初的一段時間是爬坡期，所以破產幾率很高，而破產之后隨之而來的就是破產清算。由于注冊資本比較少，所以很容易出現債權人權利得不到保障的情況。這些公司資不抵債的情形我們可以把它分為兩類：（一）公司正常合法經營，債權人可以通過破產清算來主張權利，如遇經過法定程序被申請公司破產清算后依然不能還清債務則只能算正常的商業風險。（二）股東實施了不正當使用或濫用公司法律人格的行為所造成的不能償還債權人債務的情況。具體表現在股東不當使用控制權，濫用法人獨立人格，存在規避法律和逃避契約義務的違法行為，公司不能償還債權人債務，股東實施了不正當使用或濫用公司法律人格的行為與公司不能償還債權人之債有因果關系。此時怎么保護債權人權益就顯得尤為重要。如果還堅持有限責任公司責任有限的原則勢必對債權人不公且對不法行為實施者的股東過于放縱，這樣是違背我們設立有限公司是為了促進經濟發展的初衷的，所以此時我們需要深入追究公司股東的責任，也就是施行“法人人格否認制度”，英美國家又稱為“刺破法人面紗”。

所謂《法人人格否認制度》是指當公司濫用公司獨立人格及股東有限責任這兩項制度損害債權人利益，當公司以上行為符合法律規定的情形時，否認公司及其股東各自獨立的人格及股東的有限責任，令公司的股東對公司債權人承擔責任的法律措施。我國關于“法人人格否認制度”在2005年10月27日我國修訂的新《公司法》中正式確立。《公司法》第二十條這樣規定：“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”另外，新《公司法》第六十四條規定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。”所以，當債務人無法償還債權人債務而債權人又發現公司股東有違反法律法規或者公司章程，濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，且債務人無法償還債務與股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任有關系的，債權人可以舉證證明公司股東存在上述侵權行為，進而可以以訴訟方式對有關股東提訟來維護自己的合法權益。

二、已認繳而未實繳的注冊公司在以現有資本無力償還債權人債務的情況下，怎樣確定股東的出資義務和責任以保護債權人利益？

我國《破產法》33條規定：人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。《新公司法》沒有規定認繳資本的繳納期限，也就是說公司在何時投入資金均由股東自行在章程中約定，理論上股東可以在公司章程中約定是一年或者五年，五十年，甚至更久，這就會在市場活動中造成一種現象：股東出資不到位，也不到公司章程約定的認繳資本繳納期限，但公司已經無力償還債權人債務，此時債權人明知債務公司的股東有出資來償還自己債務的義務，只因其公司章程約定的認繳期限不到，而自己只能“望資興嘆”，這樣是不合理的，同樣是法律所不希望出現也不允許其出現的。所以債權人此時可以通過訴訟的途徑來主張自己的債權，而在此訴訟中債權人只能以公司為被告，而公司則根據其章程規定來對其股東分配責任，至于責任分配方式則是公司內部事務，債權人只用針對公司主張債權就可以了。但此時若公司股東以自己在公司章程中約定的認繳期限未到為由提起抗辯而拒不出資，而公司在法定期限內又沒有足夠能力償還債務，那么此時債權人便可以提訟來主張該公司破產，通過破產清算來清償自己的合法債權。而在公司在破產清算后該公司仍有債務沒有償還，此時股東便要履行自己在公司章程中約定的出資義務。如果公司股東在法定時間沒有履行自己的出資義務而導致債權人債權不能得到清償的，債權人此時可以直接對該股東在其出資義務范圍內主張權利。如果部分股東在其出資義務范圍內出資清償了公司債務，則出資股東可以依據《公司章程》的約定向其他股東主張權利，如果公司章程未約定的，可以以各股東股份比例來承擔公司債務，未出資或未足額出資的股東有義務在其應承擔的債務范圍內給超出其應承擔債務的債權人予以清償。

三、在取消驗資程序的情況下，如何確認股東出資的完全性和適當性？在核實股東已經出資的完全性和適當性時，是由哪一方承擔舉證責任？

新《公司法》不再要求注冊公司必須通過驗資程序提交驗資報告，這為設立公司者和繳納資本的股東提供了極大的方便而受到歡迎。但筆者認為，雖然在設立公司的法定程序上我們可以省去提交驗資報告這一步，但在公司接受股東出資或者股東繳納其應繳資本時最好還是通過驗資程序，其理由如下：一，確定股東繳納資本的時間，數額，增強股東權力來源的正當性；二，有利于公司資產管理和使用；三，增強公司資產信用，提振交易相對人的信心。所以公司章程可以約定股東繳納其應繳資本時由股東本人委托第三方機構進行驗資并提交驗資報告，或者可以由公司股東大會或者董事會選舉負責驗資的人員或小組專門負責驗資事宜，并在公司章程中依法約定公司驗資負責人和股東對出資真實性和適當性所應負的民事責任。

當公司對其債務履行不能，債權人又對公司股東出資的完全性有質疑時，按《公司法》解釋三第二十一條的規定，當事人之間對是否已履行出資義務發生爭議，原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。由此可知在核實股東已經出資的完全性和適當性時，我國采取的是不完全的舉證倒置原則。這樣既可以避免債權人濫用訴訟權又可以為維護債權人的權益提供方便，因為一般情況下債權人舉證證明股東出資是否完全和適當難度較大，而股東則相對容易。若股東提供證明后債權人仍對股東未經依法驗資的非貨幣出資的價值低于股東負有出資義務的數額，則可以向人民法院請求認定出資人未履行出資義務，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。

四、我們還應該通過哪些行政措施促進市場交易主體的知情權，以保障交易各方的合法利益，從而創造更加公平和諧的社會主義市場經濟環境？

取消注冊資本最低限額以及由公司內部簽訂的公司章程中約定注冊資本認繳期限可以極大地激發市場活力，提高社會閑置資本的利用率，進而促進我國市場經濟的發展，與此同時，我們也要把這些措施帶來的負面影響盡量降低。

首先，我們可以利用工商管理局的權威性和強制力來促進公司的信息公開力度，增強其公開信息的可信度。工商局可以建立企業檔案，在不涉及公司秘密的情況下公示所登記公司的基本情況，包括注冊資本，注冊資本認繳年限，納稅情況，工商檢查情況，平常所受投訴及處理情況等與企業經營狀況和信譽緊密相關的一些基本情況，供市場交易主體方便快捷的查詢，由這些基本情況來判斷該公司實力及其經營狀況進而判斷是否與其進行交易。當然這需要政府各部門的交流和合作才能匯總以上信息，不過在網絡化的今天，隨著市場的不斷發展及產生對企業透明化運作的需求的增長，相信公司基本信息公開會越做越好的。

篇3

論文關鍵詞 公司法 公司債權人 利益保護

一、公司股東與公司債權人的利益在法律上實行差別保護

在公司的經濟活動中,公司股東和公司債權人是與公司關系最為密切的兩類利益主體。傳統公司法理論認為,公司股東和公司債權人對于公司是兩種性質不同、權利義務不同、法律地位不同主體。首先,公司股東是公司的所有者,是公司的內部成員,對公司享有所有者的權益,對公司享有資產受益、重大決策和選擇管理者的權利,公司應當重點保護股東的利益,公司以為股東創造最大利潤;而公司債權人顧名思義僅是公司的債權人,與公司除了具有契約上的債權權利義務關系外,不再對公司享有任何權利。其次,兩者在權利享有方面的比較。從我國目前關于債權人法律地位的實際情況來看,公司股東與公司債權人雖然都是作為公司的出資人存在的,但事實上兩者之間的享有權利是不平等的。舉例來說,我國的《破產法》中規定,企業作為債務人不能清償到期債務的,企業的債權人可以申請宣告債務人破產。從破產財產分配順序來看,債權人可以先于股東分配破產財產。但是從司法實踐來看,破產財產多數情況下是不足以償還債權人的。也就是說,我國應從公司法的角度出發,進一步加強債權人合法利益的保護。最后,兩者在責任風險承擔方面的比較。股東只以其出資額為限負擔有限的風險。而股東的有限責任在實踐的司法操作上并沒有消除公司股東的投資風險,只不過是對這種投資風險進行了再分配,將股東投資風險大部分轉移到公司外部,具體來說,轉嫁到公司的債權人的身上,由公司債權人實際的承擔,因此是公司債權人在與公司交易時承擔著無限的風險。

通過公司股東與債權人在這三方面的對比,我們不難發現,我國公司法對公司股東與公司債權人的利益在法律上實行差別保護。這是對債權人是極為不公平不平等的。在此,筆者試圖通過對我國《公司法》對債權人利益保護的現狀進行闡述的基礎上,對進一步完善公司法對公司債權人的利益的保護提出一些自己的制度設想。

二、我國《公司法》對債權人利益的保護

我國《公司法》第一條即明確規定:“為了適應建立現代企業制度的需要,規范公司的組織和行為,保護公司、股東和債權人的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義市場經濟的發展,根據憲法,制定本法。”從而把對公司債權人的保護納入到公司法的范圍中來,并規定了許多對公司債權人有利的制度。從我國目前公司法關于債權人利益的保護來看,主要體現在以下幾個方面:

(一)成立階段:在公司資本制度方面對公司債權人利益的保護

在實踐中,股東虛假出資現象較為普遍。股東虛假出資嚴重影響了公司注冊資本的確定和維持,損害了公司、足額出資股東和公司債權人的利益,給公司的正常經營和社會經濟秩序的穩定造成較為嚴重的破壞。

公司法中更多的是關注了公司債權人利益保護的事后救濟,忽略了對于公司股東虛假出資或其他未履行其出資義務行為的民事責任的追究。后來頒布了司法解釋規定“公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的,人民法院應當支持”。這一司法解釋確實彌補了《公司法》沒有規定“公司債權人追究虛假出資股東賠償責任”的漏洞,為公司債權人追究虛假出資股東的賠償責任提供了法律依據,但是對于該賠償責任的構成要件、責任的范圍、承擔責任的方式等都沒有規定。

(二)確立了公司法法人人格否認制度以保護公司債權人的利益

公司人格否認制度是指公司獨立人格和股東有限責任被股東濫用,為了更好地保護公司債權人和社會公共利益,阻止公司獨立人格被濫用,而否認公司的獨立人格及股東有限責任,直接追究濫用公司獨立人格的股東對公司債權人或公共利益承當責任。《公司法》第二十條第三款明文規定:“公司股東濫用公司法人地位和股東有限責任,逃避債務;嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。”可以說公司法二十條的規定對解決我國公司以往實踐中存在的濫用公司法人人格和股東有限責任,損害債權人利益的問題提供了毅力的法律依據,對于維護法人制度的健康發展和防止法人制度的價值目標被異化都具有重大的意義。

(三)運營階段:公司運營過程中對公司債權人利益的保護

我國《公司法》在公司運營中規定了很多保護債權人利益的制度。具體的表現在以下方面:

1.《公司法》規定了董事、監事、高級管理人員的忠實義務和勤勉義務和損害賠償責任,間接保護債權人的利益。雖然新公司法沒有直接規定公司董事、監事、高級管理人員違反忠實義務和勤勉義務對公司債權人承擔損害賠償責任,但在一百五十條規定,公司董事、監事、高級管理人員執行職務時違反法律、行政法規和公司章程的規定,給公司造成損害的,應當承擔損害賠償責任。通過對公司的賠償保護公司的利益,也就間接保護了公司債權人的利益,而且我們還可以通過司法實踐的不斷豐富和發展董事、監事、高級管理人員的忠實勤勉義務,使他們在為公司和股東盡責的同時,同時承擔起對債權人的義務。

2.《公司法》對“實際控制人”和“利用關聯關系的行為”進行了規制,間接保護公司債權人的利益。如《公司法》十六條規定了在公司為實際控制人提供擔保時,受實際控制人支配的股東不得參與表決;二十一條規定公司的控股股東、世紀控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益,否則給公司造成損失的應承擔賠償責任;一百二十五條對上市公司關聯交易表決的規定以及二百一十七條對“實際控制人”和“關聯關系”的范圍的界定,都有利于防止公司實際控制人和利用關聯關系損害公司利益的行為,從而保護公司的利益,也就間接保護了公司債權人的利益。

3.《公司法》規定了注冊會計師對公司的強制審計。《公司法》第一百六十五條規定:“公司應當在每一會計年度終了時編制

財務會計報告,并依法經注冊為會計師事務所審計。財務會計依照法律、法規和國務院財政部門的規定制作”,并在二百零三條規定了違反財務制度所應承擔的法律責任。從而借助于注冊會計師從外部對公司的財務狀況進行監督,在一定程度上起到了減少公司會計造假,以防止公司損害公司相對人的特別是債權人的信賴利益,進而保護債權人的利益。并在二百零三條規定了違反財務制度所應承擔的法律責任。

(四)公司清算階段對公司債權人利益的保護

公司因合并、分立、解散、破產等各種原因導致公司進入清算階段,在此階段《公司法》對債權人的保護主要體現為公司債權人對清算公司所享有的權利。從目前公司解散清算的規定來看,與債權人利益保護聯系密切的是《公司法》第一百八十四條、第一百八十六條及第一百八十七條。具體規定是:公司解散的,應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組,開始清算。逾期不成立清算組進行清算的,債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。清算組應當自成立之日起十日內通知債權人,并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,向清算組申報其債權。公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金,繳納所欠稅款,清償公司債務后的剩余財產,有限責任公司按照股東的出資比例分配,股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。清算期間,公司存續,但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前,不得分配給股東。

從實踐上來看,企業被吊銷營業執照后到其注銷登記工作完成之前這段時間里,其法人地位仍舊是存在的,也就是說企業仍舊可以以獨立法人的身份參加訴訟行為,同時我國的法律也規定必須在公司配合的情況下,債權人的清算權利才能夠實現,可以看出,目前的清算制度并不能有切實有效的對債權人利益進行保護,在立法上仍需進一步探討完善。

三、進一步完善我國公司法公司債權人權益保護制度的建議

(一)在公司法中引入債權人相機治理制度,保證債權人對公司運行的監督

在公司正常經營過程中權的行使,如何保證債權人的監督權的行使,在公司經營陷入困境或僵局時,為更好地保護債權人的利益,需要引入債權人相機治理制度, 即當公司償債困難時,公司的控制權就由公司管理層移轉到公司的債權人委員會的手中,由債權人委員會討論決策后出面干預公司的財務與經營,從而實現債權人財務相機治理,爭取讓公司重新回到正常的經營狀態,避免公司進入破產程序。這種制度的構想來源于日本的主銀行制度,日本公司的董事會成員主要來自企業內部,決策與執行都由內部人員承擔,監督和決策主要來自兩個方面,一是交叉持股的持股公司,另一個重要監督來自銀行。主銀行監督公司運轉的方式根據具體情況而定:在公司業績較好,企業運轉正常時,主銀行不進行干預,但在公司業績很差時,就顯示控制權力。由于主銀行對企業的資金密切關注,所以能及早發現財務問題,并采取行動,譬如事前通知相關企業采取對策,如果公司業績仍然惡化,主銀行就通過股東會、董事會更換經理人員。主銀行也可向相關企業派駐人員,包括董事等。借助于這些手段,主銀行就成了相關公司的一個重要而有效的監督者。

(二)完善人格否認制度的法律規定

公司人格的獨立和公司股東的有限責任是現代公司制度的基本原則和基石,“它既能使股東在生意興隆時坐享其成,又是能使股東在經營失敗時逃之夭夭的靈丹妙藥”。 此制度對公司的債權人保護具有重要的意義,但不夠細化和完善,筆者認為對此制度,首先應當細化法律規定,應當明確公司人格否認制度的實際操作流程,該實際操作規程應當包括保護公司人格否認實現中的訴訟參加主體,股東濫用事實的認定,訴訟程序的適用等。其次,對于一般的法人人格否認案件的舉證責任,應借鑒一人公司法人人格否認實行的舉證責任倒置歸責。但是該舉證應當由法官根據具體情況具體判斷,從而既有效的發揮了舉證的積極作用,又能有效的避免由于舉證困難而造成的債權人利益保護的被動。

(三)進一步完善對公司債權人保護的司法訴訟制度

篇4

首先，從理論基礎上看，破產債權由債權人會議行使審查權和確認權違背程序邏輯。

因債權人會議就債權是否存在、金額多少及性質歸屬一經作出有效決議，對全體債權人自然產生約束力。而且債權人會議作出決議后七日內，若無其他債權人就此提請人民法院裁定，則任何債權人均喪失復議權，因此，債權人會議所形成的有關債權的決議，遂取得了不可推翻的法律效力。由此所形成的局面則是“訴中之訴”的復雜態勢。在此訴訟格局中，債權人會議無疑處于裁判者地位。債權人會議行使司法權，不僅缺乏法律依據，而且與其程序地位中的內在規律相悖，背離了“任何人均不得成為自己案件的法官”的基本原理和訴訟原則。

其次，從立法邏輯上看，將破產債權的審查確認權賦予債權人會議存在難以克服的內在矛盾。

篇5

合并公司在作出合并決議后，應即依《公司法》第73條規定，向各債權人分別通知及公告。如合并債務公司未為通知及公告時，或對提出異議的債權人不為清償或提出相當擔保，除承擔行政責任外，私法上生何效力？我國 1993 年《公司法》曾規定，“不清償債務或不提供相應擔保的，公司不得合并”。依此，債權人異議權具有直接阻卻公司合并的效力。1994 年《公司登記管理條例》第 34 條第 2 款也規定：“公司合并、分立的，應當自合并、分立決議或者決定作出之日起 90 日后申請登記，提交合并協議和合并、分立決議或者決定以及公司在報紙上登載公司合并、分立公告至少三次的證明和債務清償或者債務擔保情況的說明。股份有限公司合并、分立的，還應當提交國務院授權部門或者省、自治區、直轄市人民政府的批準文件。”但在實踐中，該規定并未被嚴格執行，公司未向債權人清償債務或提供擔保的情況下仍可完成合并。鑒于這種立法過于嚴厲，且基本上未見先例，故 2005年《公司法》刪除了上述規定。這就意味著債權人提出公司合并異議后未獲清償債務且未獲提供擔保的情況下，仍不影響公司合并的正常進行。

不過，值得注意的是，2005 年緊隨著《公司法》的修訂而修訂的《公司登記管理條例》第 39 條第 2 款仍規定：“公司合并、分立的，應當自公告之日起 45 日后申請登記，提交合并協議和合并、分立決議或者決定以及公司在報紙上登載公司合并、分立公告的有關證明和債務清償或者債務擔保情況的說明。法律、行政法規或者國務院決定規定公司合并、分立必須報經批準的，還應當提交有關批準文件。”

從表面上看，在公司合并中似乎合并中的公司仍應作此清償債務或提供擔保才能獲準變更登記，但實際上因該規定僅要求提交相關“債務清償或者債務擔保情況的說明”，故實踐中仍然不會構成為公司合并登記之要件之一。這在國家工商行政管理總局《關于印發和的通知》（工商企字[2009]83 號）上進一步得以明確，上述“情況說明”不再成為內資企業合并時向公司登記管理機關申請登記應當提交的材料。

在債權人異議權問題上，國外立法例有三種規范，一種是日韓立法例，當公司未踐履債權人保護程序時，債權人得于合并后六個月提起合并無效之訴以為救濟。第二種是瑞士立法例，其規定被合并公司之財產于債權人之債權未受清償或為安全擔保前，雖由存續或新設公司繼受，但須分別就合并公司財產及債權人債權管理。第三種是法國立法例，其規定債權人之異議應于合并案公布后三十日，向法院為之。但異議不影響合并及法院審查合并案之進行。如法院審查結果認為合并不影響債權之行使時，則駁回債權人異議之訴；反之，于必要時可要求債務人清償或為相當擔保，此時債權人不得再以異議對抗公司，而該債權人就提供債權擔保之債務公司財產，有排除其它債權人為主張之權利。

本文認為，在新《公司法》取消公司不履行債權人保護程序合并無效的程序后，即便確認該程序為公司合并的對抗要件1意義并不明顯，因為對于債權人來說意味著宣告公司合并相對無效，此時事實上已然合并的新公司之資產在觀念上的分離相當困難。經過合并后一個時期的運營，實在難以劃分原合并各方資產，以及新產生的利潤、虧損、債權、債務等應歸屬原合并一方。在此情形下，德國《公司改組法》第 25 條立法例可資借鑒，規定轉讓財產的公司的董事及監事，除該董事、監事在審查合并公司財產狀況和在訂立合并合同時已盡其注意義務者外，對于合并公司的股東或債權人因合并而遭受到的損害，應負連帶債務人之賠償責任。這樣既可通過擴大清償義務人的范圍來保證債權人利益的實現，又可在對債權人適度保護的前提下，提高公司合并的效率，保障善意第三人利益及社會利益在公司合并中的實現。

異議權行使的條件

對于債權人異議權行使的條件，我國《公司法》未作限制性規定，似應解釋為無條件地賦予債權人行使異議權。日本、韓國及我國臺灣地區均采納這一立法例。例如，日本《公司法》第 779 條第 1 款規定：“進行組織變更的股份有限公司的債權人，可向該股份有限公司，對組織變更陳述異議。”另一種立法模式是以德國、法國、意大利等歐洲大陸國家公司法為代表，以合并對其債權產生危害為異議權的

構成要件。例如，德國《公司改組法》第 22 條第 1 款規定：“參加合并的各權利人承擔人的債權人，在將合并登入其為其債權人的權利承擔人的住所地的登記簿依第19 條第 3 項視為公告之日后的 6 個月內，以書面方式申報其請求權，同時陳述原因和數額的，以其不能請求清償為限，應向其提供擔保。但債權人只有在使其債權的清償因合并而受到危害可信時，才享有此項權利。對在其時的登記進行公告時，應向債權人指明此項權利。”

篇6

關鍵詞：惡意；破產；金融債權；保全

中圖分類號：D922.291.91　文獻標志碼：A　文章編號：1009―6116(2012)01-0123-06

一、惡意破產的表現形式及其危害

(一)惡意破產的表現形式

所謂惡意破產，是指公司、企業法人違反《企業破產法》的相關規定，采取各種欺騙手段，虛假破產或非正常關閉，逃避債務的行為。其主要表現形式有五種。

1.虛假破產

所謂“虛假破產”，是指公司、法人企業利用現有法律、法規、政策的不完善，運用破產形式逃避應當承擔的債務，損害債權人尤其是金融企業的利益。其表現形式主要有三種：(1)破產前分立，即公司、企業法人在申請破產之前，通過轉移資產，先分立成若干獨立的法人，將原有資產逐步轉移出去，把大筆債務留在原公司、法人企業，然后再由原公司、法人企業申請破產。轉移資產的常用手段有虛假交易、關聯交易和虛列成本等。(2)非正常壓價出售財產，有些公司、企業法人為地方利益或集團利益考慮，在申請破產之前，將其價值較高的財產非正常壓價出售給關聯公司或集團內部其他公司、法人企業，從而逃避債務。(3)惡意串通，違法提供擔保，即在申請破產前對原來沒有財產擔保的部分關系債務提供財產擔保，從而將應屬于破產財產的資產排除在破產財產之外，使少數關系債權人優先受償，侵犯金融企業等債權人的利益，逃避債務。

2.向境外轉移資產和移民

一些外資企業、中外合資企業以及實際控股人有境外、海外關系的公司，往往在境內外同時開設公司，將中國境內公司的資產通過支付咨詢費、信息服務費等虛假交易轉移至國境外，然后在國內申請破產或者干脆不年檢而被吊銷營業執照，以逃避債務。還有一些公司股東通過海外移民方式，轉移資產。例如，浙江義烏和溫州的很多中小企業主用自己的實業做抵押，在國內銀行貸款然后去海外投資移民，或者直接將企業資產轉移到海外，尋機宣告破產。

3.真兼并，假破產

企業兼并是指一個企業通過有償購買另一個企業的產權，把被兼并企業并入本企業或企業集團中，使被兼并企業喪失法人資格或改變法人實體的經濟行為。兼并重組可以使企業把握時機，獲取競爭優勢，從而降低企業發展風險。為了能夠在兼并前甩掉債務包袱，在地方政府的支持下，有些公司、企業法人采用欺騙方式申請破產，通過法院裁定破產甩掉債務后，由其他公司、法人企業整體接受。這種逃債方式在上世紀90年代末開始的國有企業破產改制試點中普遍采用。其表現形式主要是，虛列職工安置費、所欠職工工資、保險費等費用將破產企業資產合法地轉移給收購的公司、企業。

4.否定抵押的效力

抵押，是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將財產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以抵押財產折價或者以拍賣、變賣抵押財產的價款優先受償。抵押貸款是金融企業尤其是商業銀行降低信貸風險、保全信貸資產安全的一種非常有效的法律行為，在保護債權金融企業利益方面發揮著日益重要的作用。然而，在破產案件審理中，一些法院常常以惡意抵押為理由，隨意撤銷金融企業尤其是四大國有商業銀行抵押貸款的效力，否認銀行的優先受償權，侵犯債權銀行的利益。

5.虛列破產費用及按需評估

破產費用太高，收費標準不統一，以至于破產財產不能清償破產費用和共益債務。評估機構迫于地方壓力，對破產財產的評估多從破產企業或其他接受企業的利益考慮，低估破產財產的價值甚至按需評估，使銀行債權清償落空。《企業破產法》規定，破產財產變價方案由管理人擬訂，并提交債權人會議討論，管理人由人民法院指定。目前絕大多數破產財產的變價評估是由法院指定的評估機構進行的。法院和其指定的評估機構由于受地方政府的干涉，往往導致對內低估，對外高估的現象。

(二)公司企業法人惡意破產的危害

1.嚴重損害了債權銀行利益，埋下了金融危機隱患

企業惡意破產的目的是逃避債務，其方法是利用破產的合法形式，即假破產真逃債。在企業惡意破產案件中，債權清償比例普遍較低，名義清償率平均不超過10％，其中絕大多數實際清償率為零。尤其在國有企業破產案件中，我國國有商業銀行和國有公司企業的特殊歷史關系，決定了破產企業所欠債務主要是銀行債權。據不完全統計，在國有破產企業債權中，國有商業銀行債權占破產總債權的80％以上。其他非國有企業破產案件中，銀行債權也占50％以上。因此，企業惡意破產行為損害的主要是商業銀行的利益，危害了金融資產安全，埋下了金融危機的巨大隱患。

2.助長了公司、企業不誠信經營的歪風邪氣

公平競爭和誠實信用是市場經濟的兩大基本原則。企業惡意破產違背了公平競爭原則，是不正當競爭的表現形式之一。同時，企業惡意破產使市場主體個個自危，也使債權人和債務人、銀行和企業、企業和企業之間相互猜疑、互不信任。誠實信用是現代法治社會的一項基本法律原則。公司、企業的聲譽是從信用中來的，誠信是企業生存的根本之一，也是生產者與消費者進行合作的一個前提。在一段時期內，雖然不守信帶來的利益可能會更大一些，但長遠來看，一個不守信的企業是沒有前途的。企業惡意破產，采取欺詐手段逃避債務，違背了誠實信用原則，擾亂了市場經濟秩序。

3.導致實體經濟空心化并增加了社會治安負擔

由于以破產方式終止企業法人資格時，債務人只負有以實有資產清償債務的責任，并免除其不能償還部分的清償義務。一部分債務人產生了利用虛假破產逃避債務的心理。他們使用欺詐手段從債權人處，包括從銀行等金融企業取得資產，不真正從事實體經營，而是有預謀地抽逃資金，在賬面上制造虧損，然后惡意破產。在司法實踐中經常看到這樣一種奇怪的現象：一方面企業虧損嚴重，債臺高筑、瀕臨破產；另一方面投資者和經營者卻可以從企業中獲得巨額收益。此外，企業惡意破產使大量閑散人員充斥社會，無所事事或一段時間內無所事事，甚至導致群體性上訪，增加了社會治安負擔。

二、企業惡意破產逃債的原因

1.地方保護主義嚴重

地方保護主義實質是局部利益和整體利益、地方利益和中央利益的沖突。這種利益沖突，導致了一些地方法院在審理破產案件中，置國家相關法律、法規、政策于不顧，自定章程、自行其是，違反《企業破產法》和其他法律、法規、政策的規定，不充分發揮債權人會議的作用，債權人會議的表決方式明顯違反了法律規定。一些地方政府甚至違反《擔保法》的規定，自行制定規章，擅自否定銀行貸款抵押權的效力。有些地方為了社會穩

定，迫于破產企業下崗職工安置費用的壓力，往往人為擴大職工的安置費用和破產費用，擴大金融等一般債權清償前的先行清償債權份額，甚至用地方性政策代替國家政策、法律，侵犯債權人尤其是債權銀行的利益。這種現象在上世紀90年代，全國進行的國有企業破產試點時期普遍存在，現階段又有發展之勢。

2.法律、法規不完善

目前，各地方法院審理破產案件主要依據《企業破產法》、《民事訴訟法》等相關法律法規。其中，法律法規存在局限性，與當前企業破產司法實踐不相適應。這些局限性集中表現為：第一，債權人會議權力不夠完善；第二，破產標準不明確、不具體，沒有規定破產預警制度；第三，法律責任不夠嚴格；第四，法律責任操作性不強，在司法實踐中無法追究破產企業管理者的法律責任。尤其是破產預警制度有利于及時揭示企業的財務狀況，有利于債權人及時掌握債務人的資產負債情況，并對債務人的經營狀況進行監督，規范企業破產行為，防止企業惡意破產，減少企業破產給債權人帶來的損失，最大程度地降低企業破產尤其是惡意破產逃債給社會帶來的沖擊。但是，我國《企業破產法》和《民事訴訟法》等都沒有規定破產預警制度，所以企業資產缺少必要的公示制度，債權人難以通過正常渠道了解企業資產負債的真實情況，也無法防止企業惡意破產逃避債務行為的發生。

3.企業融資成本高，民間高利貸倒閉

在國家控制通貨膨脹、流動性不斷收緊的背景下，目前企業實際的貸款利息已經達到了15％～20％，但是一個正常企業的利潤一般在10％左右。也就是說，企業所有的營業利潤也不夠償還銀行的貸款利息。高昂的貸款利息使中小企業融資成本不斷攀高，最終導致了企業資金鏈斷裂，資不抵債，只好采取非正常手段惡意破產，逃避債務。同時，公司、企業，尤其是私營中小企業從銀行等金融企業貸款更加困難，于是轉向民間高利貸市場融資。規模龐大的民間高利貸為中小企業提供了融資渠道。民間借貸利率一般月息3～6分，有的則高達1角，甚至1角5分，年利率高達180％。最近幾年尤其是2010年下半年以來，民間高利貸在浙江、江蘇、福建、河南、內蒙古等省區發展活躍，并且有愈演愈烈之勢。公司、企業從民間借高利貸無異于飲鴆止渴，背上了沉重的債務包袱，最終資不抵債，只好停工、倒閉、破產，企業主只好惡意破產――“跑路”。

4.銀行抽貸、停貸、延貸

受宏觀調控影響，公司、企業效益下降，或者有些企業盲目擴張，資金鏈斷裂，銀行為保全資產，抽貸、停貸或延遲發放貸款，形成惡性循環，最終使企業倒閉并惡意破產。這種情況下企業惡意破產的流程是：企業欠某個銀行貸款，銀行承諾先還錢然后再貸，因為該企業沒有相應的現金，只好先借短期民間高利貸還給銀行，但是還款后銀行違背承諾不再貸款，企業背上沉重的高利貸包袱而倒閉，最終為了報復金融企業而惡意破產逃債。此種情況下，盡管該銀行的資產保全了，但是其他銀行卻遭受了嚴重損失。并且，銀行向該企業集團的互保企業和關聯企業下發追還貸款通知，停止放貸。

5.地方政府強令貸款

為了保增長和維護社會穩定，地方政府出面，通過不同形式，力壓銀行放松信貸控制，以促進地方經濟發展。這部分貸款投放常常缺乏必要的風險控制。我國國有商業銀行和地方商業銀行的體制特點決定了我國地方政府對商業銀行的干擾在所難免，盲目貸款、指令性貸款、關系貸款等現象普遍存在。由于民間融資渠道的限制，公司、企業的資金來源主要靠銀行貸款。銀行信貸制度不合理，受地方政府干擾，資金投放缺乏必要的風險控制，企業吃銀行，銀行虧國家成為我國經濟生活中難以根除的弊端。公司、企業一旦破產，由于債務清償率普遍低，銀行所受的損失自然也就最大。我國銀行業救濟實體經濟或者過分遷就地方政府，大開信貸閘門，曾經形成多次風險。另外，我國的房貸風險也進一步加大。

三、保全金融債權的構想

1.建立企業破產預警制度

破產預警制度，是指企業資產負債率達到一定百分比時，由國家規定的相關機構給予企業警告的制度。它的優點一方面在于督促企業誠實合法經營，提高經營效益，預防債務人惡意破產而給債權人帶來更大的損失；另一方面，它提醒債權人采取積極措施處分債權。由于我國沒有破產預警制度，致使絕大多數破產企業資產負債率普遍很高，一般為165％左右，少數破產企業資產負債率競高達300％以上。因而，在我國建立破產預警制度非常必要。

公司企業是否因資不抵債嚴重虧損不能清償到期債務而瀕臨破產，會在其財務報表中反映出來。企業財務指數在其破產前的兩三年內就開始變化。因此，在一段時間內，完全有可能預測企業是否有破產的可能。所以，在我國建立企業破產預警制度以防止惡意破產逃避債務是完全可行的。根據企業資產負債率、現金比率、安全邊際率及凈收益率等指標的不同，可以將企業破產警情劃分為無警、輕警和重警三個等級。輕警是指破產預警期，主要是針對那些虧損嚴重但未達到破產界限的企業；重警一般包括整頓期和清算期，主要針對資不抵債不能清償到期債務達到破產標準的企業。處于輕警的企業應由政府及時提出黃牌警告，加大對企業的財務監控。對于重警企業，在債權人與債務人達成“和解”的前提下，對企業采取政策扶持、重整等措施，以防企業破產，從而降低破產成本并保留原有的就業機會。經過整頓后，如企業還無扭虧機會，則依法進行破產清算。

2.申請更換不能勝任職務的破產管理人

債權清償比例的大小，取決于兩個因素，即破產財產的清償順序和破產財產的總價值。其中，破產財產的清償順序是由《企業破產法》明確規定的，無法更改。因此，破產案件中，債權的清償情況實際上取決于破產財產的總價值。債權人最為關心的也是破產財產的價值。根據《企業破產法》的規定，銀行貸款等普通債權位于破產清償順序的最后一位，破產財產價值的減少或者評估過低，受到損害最大的就是銀行等普通債權人的利益。人民法院受理破產案件后，債務人的財產由管理人接管，破產管理人由人民法院選任。一般情況下，破產管理人能夠在債權人和債務人之間保持中立。但是，正因為管理人處于中立地位，在破產程序中沒有自己的利益，因此缺少使破產財產價值最大化的動力，這反而對債權人及其他破產案件當事人的利益不利。也就是說，中立地位可能會導致管理人忽視甚至嚴重損害債權人利益。這種情況下，銀行等普通債權人應及時申請人民法院更換破產財產管理人，以保護破產財產的價值，使金融債權得到最大清償。

3.積極參與破產費用和共益債務的審查

破產費用是指為破產程序的進行以及為全體債權人的共同利益而在破產申請的受理、破產財產的管理、變價和分配過程中產生的各項費用。《企業破產法》第41條規定，破產費用包括：(1)破產案件的訴訟費用；(2)管理、變價和分配債務人財產的費用；(3)破產管理人執行職務的費用、

報酬和聘用工作人員的費用。上述各項費用中，破產案件的訴訟費用按國家規定的統一標準繳納，其他破產費用由法院和破產管理人根據具體情況確定，因而具有很大的主觀隨意性。審理破產案件的法官和破產管理人不是這些費用的實際承擔人。因此，無論是法院還是破產管理人，都缺乏降低、節約破產費用的動力。有時甚至會發生相反的情況，即不僅不考慮如何降低、節約破產費用，反而加大一些支出。共益債務，是指人民法院受理破產申請后為全體債權人的利益而由債務人財產負擔的債務的總稱。《企業破產法》規定，共益債務包括因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務、債務人財產受無因管理所產生的債務等相關債務。《破產法》第43條的規定，破產費用和共益債務“由債務人的財產隨時清償”。從形式上看，破產費用和共益債務是用債務人的財產償還，實際上是用債權人的財產償還，因為債務人的財產最終是要向債權人分配的。因此，為了保證銀行貸款等金融債權得到足夠清償，債權銀行等金融企業應積極參與對破產費用的審查。

4.完善《企業破產法》

(1)破產案件實行異地管轄

《企業破產法》第3條規定，破產案件由債務人住所地人民法院管轄。所謂債務人住所地，根據司法解釋，是指企業主要辦事機構所在地。因此，當企業的注冊地與主要辦事機構所在地不一致時，應當以后者為準。債務人無辦事機構的，由其注冊地人民法院管轄。這種管轄規定不利于克服地方保護主義。公司、企業常常在地方相關部門的保護下惡意破產逃避債務。因此，我國破產立法應該借鑒美國的經驗。在美國，破產案件由獨立于州法院的聯邦專門法院審理。我國的破產案件應當由最高人民法院統一受理，然后由最高人民法院指定其他法院異地管轄。破產案件實行異地管轄有利于克服地方保護主義，使法院排除地方干擾，公平、公正地審理破產案件，保護銀行等普通債權人的權利，保障金融資產的安全。

(2)賦予債權人會議否決破產的權力

我國的企業破產案件，絕大多數是由債務企業和其上級主管部門申請或者實際上是由地方政府決定破產的。《企業破產法》沒有賦予債權人會議對債務人申請破產提出異議的權利，客觀上為企業惡意破產逃債提供了法律上的條件。另一方面，我國破產企業所欠的債務主要是對銀行的債務。因此，《破產法》應該明確規定，對于由債務人申請破產的案件，債權人會議有是否同意的權力，對于主要債權人是銀行的，企業破產應經債權銀行總行同意，未經債權銀行總行同意而實行先破產后申報、壞賬核銷的，債權銀行有權不予核銷。

(3)完善破產障礙制度

破產障礙，是指具有破產原因的企業，因出現法定阻礙破產的事由不得申請破產或者中止破產程序的情形，包括破產和解、整頓、國家支持等。對于關系國計民生的重要產業企業和可能影響社會安定的國家大型企業，國家應給予支持，向其傾斜政策，給予財政幫助和稅收優惠，代為清償或免除其債務，以防止其破產給社會治安和金融安全帶來的沖擊。

(4)嚴格界定破產法律責任

破產民事責任，是指《企業破產法》規定的特定主體對其違反破產法的行為應當承擔的民事法律后果。我國《企業破產法》僅僅規定了企業董事、監事、高級管理人或者破產管理人違反忠實、勤勉等相關義務應負的民事法律責任，而且該相關規定不具備可操作性。司法實踐中，有些公司企業該申請破產而不申請，致使債權人尤其是銀行等金融企業債權人的損失進一步擴大，嚴重要亂了市場經濟秩序，損害了債權人利益。因此，破產法應規定，債務人已知或者應知破產原因，而不及時向法院申請破產的，債務人的董事、監事、高級管理人員應該對因此而擴大的損失向債權人承擔連帶賠償責任。

破產刑事責任，是指相關人員在企業破產過程中，其行為觸犯了《刑法》而應受到的刑事制裁，是最嚴厲的一種責任。《刑法修正案(六)》規定了欺詐破產罪。該罪是指破產關系人隱匿、轉移、壓價變賣、毀壞破產財產或者銷毀破產賬簿或者設置虛構的債權、債務或者對原來沒有財產抵押的債權設置抵押，意圖逃避債務的行為。由于可操作性不強，所以在司法實踐中，公安司法機關基本上沒有適用過破產欺詐罪。因此，為了嚴厲打擊破產犯罪行為，最高法院應盡快出臺關于該罪的司法解釋。另外，破產法還應該規定以下兩個罪：(1)破產，指破產財產的管理人、監督人、債權人或者債權人代表等利用職務之便接受或者預約接受破產關系人財產的行為；(2)破產行賄罪，是指破產關系人給予或者預約給予破產財產的管理人、監督人、債權人財物而謀取不正當利益的行為。

注釋：

①《中國經濟網》報道：一條向海外轉移資產的移民鏈條已經存在多時，義烏和溫州很多老板名下的公司基本都已是空殼子。據不完全統計，浙江全省l 000萬元注冊資本以上的企業主，已有24％的辦完國外移民手續，正在辦理的有32％。

②財產轉讓給關聯企業或者接受的企業時，評估價值很低，甚至是財產實際價值的三分之一；對外清償債權時，財產評估價值很高。

③《新京報》(2011―10―12)報道：2011年9月，溫州市就有26位企業主“跑路”，2011年10月以前累計已有80多家企業老板“跑路”。其中，影響最大的是溫州市信泰集團董事長胡福林“跑路”事件。

④1992～1999年為配合地方政府大上項目，我國銀行業在這個階段形成的壞賬高達4萬億，工農中建交五大行的財務嚴重資不抵債，最終由中央政府通過財政發債、外儲注入、財務重組等手段予以買單；2008年以來，為了克服次貸危機對我國經濟的影響，國有各商業銀行在政府的壓力下，大量放貸，導致物價上漲，現在看來當時4萬億救市有點過了頭，并可能使銀行貸款形成巨大風險。

參考文獻：

[1]李蕾，沈瑋青，溫州老板“跑路”背后的借貸困局[N]，新京報，2011―10―08.

[2]易憲容，中國房貸風險不容低估[N]，環球時報，2011―09―08.

[3]陳萍，試析建立企業破產預警制度[J]，陜西行政學院，陜西省經濟管理干部學院學報，2005(2)：46―48.

篇7

關鍵詞：新《預算法》；地方政府債務；化解風險

中圖分類號：F81 文獻標識碼：A

收錄日期：2016年3月14日

一、引言

改革開放以來，尤其是在實行社會主義市場經濟之后，我國地方性政府債務問題逐漸凸顯，2008年金融危機又導致我國地方政府債務不斷膨脹，已經成為制約地方經濟健康發展的一大隱患。新《預算法》在諸多方面對我國地方政府舉債的問題進行了規范，其能否順利施行對化解我國目前嚴峻的地方政府債務風險具有重要的現實意義。

二、地方性政府債務狀況

（一）債務規模大。建國之后，我國先后經歷了從允許發行地方債――嚴格控制發債――債務大規模膨脹的過程。國家審計署針對各級地方政府債務的審計結果顯示，截至2013年6月底，各級地方政府債務余額總計17.89萬億元。

（二）風險隱患較大。由于我國地方政府債務規模大，使得地方政府債務形勢更加嚴峻。一旦出現償債危機，會嚴重削弱地方政府的公信力，甚至可能會對造社會穩定造成威脅。而2015年財政部所推出的“地方債置換”政策雖然對緩解地方債務風險起到一定的作用，但同時也說明地方債務風險已到了不得不控制的關頭。

三、我國地方性債務問題成因分析

（一）法律法規因素。涉及地方政府債務方面的法律不夠健全是導致我國地方債務問題十分嚴重的一個重要原因。就原《預算法》而言，其雖然禁止地方政府通過公開、透明的市場化方式舉債，卻沒有明確規定不能以其他形式進行舉債，出于“法無禁止皆可為”的法律觀念，地方政府往往采取變相手段來進行舉債。

（二）財政管理體制因素

1、地方政府財權事權不對等。1994年分稅制改革以后，地方政府的財政收入大幅減少。然而，地方政府所承擔的職能卻并沒有因此而減少；相反，隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展和城市化的不斷推進，地方政府所承擔的發展地區經濟的責任不斷增大。這種由于財權事權不對等所導致財政收支的缺口使得地方政府不得不通過各種預算外途徑融資。

2、轉移支付制度不合理。作為1994年財稅體制改革的一個配套措施，轉移支付制度建立的初衷是為了彌補地方政府財政收支的缺口，以使地方政府具有足夠的資金來發展地方經濟，管理地方公共事務。然而，現行的轉移支付制度卻沒有發揮其應有的作用，其最大的問題就是由中央政府主導決策權的專項轉移支付太多，而由地方政府自主支配的一般轉移支付太少，導致地方政府缺乏自，因此更傾向于使用用途不受限制的債務資金。

（三）債務管理體制因素。首先，許多地方政府債務并沒有納入預算管理之內，因此使得中央政府很難監管，久而久之，這部分債務也越積越多，以致構成地方政府的一大風險隱患；其次，債務信息作為一種重要的會計信息，直接影響著社會公眾對地方政府的評價。然而，與國外相比，我國政府的債務信息披露很難令人滿意。

（四）宏觀調控因素。2008年的金融危機波及了世界上大部分國家，我國也未能幸免于難。為了拉動內需，確保我國經濟平穩增長，中央政府實施宏觀調控，推出4萬億元人民幣經濟刺激計劃。在這個計劃的資金分配方案中，大部分資金由地方政府籌集。在該經濟刺激計劃的帶動下，大規模的基礎設施建設在全國各地如雨后春筍，以期拉動投資、就業的增長。但無奈的是地方政府自身的財力十分有限，只能紛紛大舉借債。

四、新《預算法》對化解地方債務風險產生積極影響

（一）開“舉債正門”，關“舉債偏門”。基于對我國地方政府債務問題的原因分析不難看出，地方政府債務泛濫在很大程度上是由于我國沒有打開“舉債正門”，同時也沒有關閉“舉債偏門”，于是在其他各種政策以及體制缺陷的誘導下，最終導致了地方政府債務泛濫。新《預算法》明確規定：經國務院批準的省、自治區、直轄市可以在國務院所規定的限額內，通過發行地方政府債券以籌措建設投資的部分資金。這會在一定程度上增加地方政府的“財權”，從而降低長期以來困擾地方政府的財權事權不對稱的問題。此外，新《預算法》還規定任何地方政府及所屬部門均不得在法律規定的范圍之外發債，也不得給任何單位和個人提供任何擔保。若違反有關規定，中央政府將對相關責任人進行責任追究和處罰，這在法律層面對地方政府的一系列變相舉債行為敲響了警鐘。

（二）“疏”的同時進行“限”。綜合考慮地方發展需要、化解地方政府債務風險等多方面的因素，新預算法在疏通舉債正道的同時，也從以下幾個方面確立了地方政府舉債的基本規則：一是對發債主體進行限制，新《預算法》明確規定只有省級地方政府才具有發債的權利，其他層級的地方政府均不能隨意發債；二是對發債規模進行限制，新《預算法》規定地方政府發債的規模必須控制在國務院規定的限額內；三是對發債方式進行控制，新《預算法》規定地方政府發債時只能采取發行地方政府債券的形式；四是對發債用途進行限制，新《預算法》規定發債取得的資金只能用于公益性資本支出而不能用于經常性支出。這些規定在對地方政府在舉借債務開閘的同時，也給地方政府套上了法律的“緊箍咒”，以把債務風險控制在合理的范圍之內。

（三）優化轉移支付結構。新《預算法》首次規定財政轉移支付制度，為進一步完善分稅制、建立事權與支出責任相適應制度奠定了法制基礎，有利于優化轉移支付結構，提高轉移支付資金分配的科學性、減少中央部門對地方事權的不適當干預。轉移支付可以在更大程度上為地方政府所自主支配，更有助于彌補地方政府財政收支的缺口，在一定程度上緩解地方政府財權事權不對稱而大規模舉借外債的需求。

（四）增強預算透明度。新《預算法》要求中央和地方政府的預算收入和預算支出必須公開，將所有預算收入和支出全部納入預算之中。當然，地方政府的債務也不例外，也要求被納入預算管理中。新《預算法》要求政府預算公開的一個重要內容就是地方政府債務的公開。

五、對化解地方政府債務風險的建議

從上文不難看出，新《預算法》對地方政府債務問題做出了新的規范，對化解地方政府債務風險產生了積極影響。因此，筆者從以下幾個方面來促進《預算法》的順利實施，為化解地方政府債務風險創造有利環境：

（一）加緊修訂《預算法實施條例》，增強新《預算法》可操作性。新《預算法》可以說是我國的一部“經濟憲法”，其重要性和權威性毋庸置疑。然而，我國目前實施的《預算法實施條例》仍然是1995年11月2日的，與目前的新《預算法》顯然缺乏匹配性。因此，新《預算法》的操作缺乏具體的實施條例給予指導。這就需要我國立法機關加緊修訂《預算法實施條例》，提高《預算法》的可執行性。

（二）加快轉變政府職能，降低新《預算法》施行阻力。首先，正因為我國地方政府對經濟過度干預，一方面通過大規模的基礎設施建設推動當地經濟發展，同時還利用優惠的財稅政策和投資環境吸引生產要素的流入，以致同時造成了地方財政收入的減少以及財政支出的增加。這“一減一增”使得地方政府不得不大規模舉借債務以彌補財政收支的差距，不僅有利于地方政府在舉債方面遵循新《預算法》的各項規定，同時還可以逐漸“消化”以前期間所累積的債務存量，逐漸擺脫基數龐大的債務的困擾，從而使地方政府主觀上盡可能地認可與接受新《預算法》；其次，正是以GDP增長為核心的執政理念引發地區間的經濟競爭，間接引發地方債務規模膨脹。因此，為使新《預算法》能得到順利施行，必須改變目前的唯GDP的傳統思想，中央政府在考核地方官員的政績時，應把地方政府的債務作為一個考核指標，從源頭上遏制地方政府違規舉債的動機，從而最大限度地降低新《預算法》的施行阻力。

（三）加強政府會計信息系統建設，提高新《預算法》監管力度。由于歷史原因，除一些大概、非詳細的數據在一些新聞或政府研究報告中可以看到外，目前我國地方政府債務狀況信息基本處于隱蔽狀態。新《預算法》的一個重要內容就是公開預算輸入和預算支出，地方債務信息當然也不例外。有效的信息披露機制，能夠降低財政風險，為公眾投資地方政府債券提供信息參考。因此，我國需要加快進行政府會計改革，不斷健全以權責發生制為基礎的會計核算和報告制度，將現在游離于會計核算和報告體制之外的負債推入到財政監督的軌道中去，提高新《預算法》的監管能力，使地方政府在舉債時不得不遵循新《預算法》的規定。

主要參考文獻：

[1]馬金華，宋曉丹.地方政府債務：過去、現在和未來.中央財經大學學報，2014.8.

篇8

（一）公司合并的涵義

公司合并，顧名思義，就是指由兩個或兩個以上公司依據公司法等相關法律的規定，訂立合并契約，履行法定和約定的合并義務，歸并為一個公司的法律行為。在日益繁榮又紛繁復雜的市場經濟活動中，許多經營者試圖通過公司合并優化和調整公司的產業結構，或解決公司當前所面臨的經營困境，也有為了達到資源的優化配置，成為行業之首等諸多目標。可見公司合并能夠給公司帶來更多發展空間，同時，我們也要關注公司合并將引起公司資產、組織機構以及各種法律關系的變化，勢必會影響到相關利害關系人的經濟利益，公司債權人就是其中之一。下文僅圍繞債權人的權益保護展開討論。

（二）公司合并中的??權人

1.公司合并中債權人的權利

縱觀各國法律，公司合并中債權人的權利應該包括：債權人對繼受債權債務公司的債權請求權，這是公司合并所要保護債權人的一項基本權利，另外還有一些特殊權利：首先是債權人對公司合并的知情權，它是債權人行使其他特殊權利的前提條件，必須予以保護。其次是債權人的質疑權，它是債權人對公司合并事宜不予認同，有權在一定期限內公開表示反對的權利，目的是為了防止公司合并對其權利構成侵害。我國公司法并未對債權人的質疑權有明確規定。對于在規定期限內沒有提出擔保或清償的債權人，也很難推斷其是贊成公司的合并。最后一道保護債權人權利的防線是債權人權利受損后的救濟請求權。這是債權人在權利受損之后的一種補救措施，債權人可以直接向合并企業主張，也可以通過司法審判來維護自身的權益。

2.公司合并中債權人的法律地位

債權人在公司合并中的法律地位問題也是當前公司立法的一個價值取向問題，因此討論債權人的法律地位是解決如何保護債權人利益問題的前提。公司合并和債權人利益保護之間可能存在一定沖突：一方面，如果過重的保護債權人利益，設計一套嚴苛、復雜的債權人保護程序，這會嚴重影響公司合并的進程，導致公司合并運行成本過高，甚至會使合并公司事宜前功盡棄；公司法隸屬于商法，主要調整商事經濟法律關系，符合經濟運行和發展的績效機制是它的準則，當然也要兼顧公司債權人的合法權益。因此，我們應當秉承“公司合并以效率為先，兼顧債權人利益”這一原則來設計我們的公司合并法律制度，一來可以減少制度運行的成本，二來也對債權人的合法利益給予了一定的保護。

二、我國公司債權人保護存在的問題

（一）債權人知情權不明確

公司合并制度包括實體法和程序法兩個方面，實體法方面規定的各主體享有的權利是需要通過程序法律制度設計來實現的。我國公司法在程序制度上的設計傾向于促進公司合并進程的順利進行，提高公司合并的效率，而對于債權人知情權的保護和實現則并沒有明確體現。對于公告的內容是公司合并協議，還是資產負債表和財產清單，亦或僅僅對公司合并一事予以公開，這一系列程序制度都沒有在現行 《公司法》中直接規定或能通過相關規定來推定的。

（二）債權人事前質疑權缺失

我國公司法中沒有規定債權人的質疑權制度，只是確立了債權人可以主張“請求擔保或清償”的權利。在一定程度上可以說這是一種對債權人事后消極的保護制度，而對于在公司合并前發現合并可能侵犯債權人權益的情形未給予權利人及時有效的質疑渠道和解決途徑，從而導致了債權人的利益在公司合并中被先天性的壓縮減少，可見，通過事后提供擔保或清償，仍無法彌補債權人的損失，因此，在享有充分知情權基礎上還要設立質疑權制度來保護債權人權益。

（三）債權人要求提供擔保或清償債務的規定過于原則

按照現行法律的規定，在公司合并進程中，債權人對公司合并表示異議的法律后果是，各合并公司就應當對其債權人的債權予以清償或提供擔保。按照該規定會存在如下問題，債權人異議成立了，公司就要對其債務進行償還，這很可能導致公司資產大量減少而產生嚴重的財務危機，其結果可能會發生合并不能或即使合并了，合并之后成立的公司也無法正常運營。所以對債權人行使這兩項權利有必要規定一定的條件，然而現行公司法沒有具體規定。這些問題都應當由法律明確下來。否則，這不僅對各債權人高效行使權利是不利的，同時也會侵害到合并公司的利益，影響了公司合并的效果。

（四）債權人權利受損的民事責任制度未建立

依據《公司法》：公司合并或分立的，不履行對債權人的通知、公告義務，應由公司登記機關責令改正并對公司處以―萬元以上十萬元以下罰款。可見我國法律針對公司合并中不履行債權人保護義務的，只規定了行政責任，而且承擔的違法成本也較低，而對于合并公司未履行通知、公告義務致債權人遭受損失的民事賠償并未規定。另外，當合并公司不履行清償債務或提供擔保而致使債權人權益受損的，也沒有規定由誰來承擔相應的民事賠償責任。民事賠償的目的是讓一方當事人通過支付自己的財產來彌補因其不當行為給對方當事人造成的損害。

三、完善公司合并中債權人保護的建議

（一）完善債權人的知情權

由于債權人無法像公司股東那樣享有表決權和信息獲取權，債權人對于公司的運行狀況、負債情況缺乏及時對稱的信息，使得債權人在合并過程中處于天然的弱勢地位。在公司合并中涉及利益的債權人主要包括合并方和被合并方的債權人，根據債權的相對性，應當由債權的一方通知另外一方即要求合并方和被合并方各自對自己的債權人進行通知和公告，對于公告途徑必須明確規定固定的報紙、期刊或網絡媒體，并讓債權人知曉。

（二）設立債權人在公司合并中的質疑權

公司合并中現存的主要問題是由于《公司法》摒棄了原先注重“公平”的“同意主義”而采取過分注重“效率”的“通知主義”造成的。實際上兩者各有優缺，采取“同意主義”的，過分注重債權人權益保護，卻忽略了經濟發展是需要追求效率的重要課題；采取“通知主義”雖提高了公司合并的效率，卻又置債權人權益于不利地位。因而設立債權人質疑權有助于中和這兩個制度的優劣。債權人在接到公司合并通知和公告時，有權對公司合并決議提出質疑，并要求其提供有關公司合并的合理條件證明，如果證明不了，則需要滿足債權人所提出的債務擔保或清償的請求，否則公司合并事宜不能啟動，必要時，債權人有權請求法院判決不允公司進行合并。“質疑權”能對公司的合并行為予以監督，而且也能真正實現債權人在第一時間保護自己債權的目的。

（三）健全債權人行使提供擔保或清償債務的權利

公司法取消了公司不提供擔保或清償債務不得合并的規定，因此為了加強對債權人權益的保護，應該從以下幾個方面完善相關規定：首先，可以針對債權是否到期，要求公司承擔不同的責任。對未到期的債權，債權人可以要求提供擔保，不能主張提前清償，因為這會損害到債務人的期限利益，但是，如果公司因合并而注銷，其資產甚少，而合并之后繼受債權債務的公司又不提供擔保的，未到期債權人是可以主張清償債務的，這應當在公司法中作出明確規定；已到期的債權人，對公司合并持有異議的，自然可以要求公司清償債務，以免合并后公司資產減少，債務增加而損害到自己的利益。

（四）構建債權人權利受損的民事責任制度

針對我國公司法中公司合并不履行通知、公告義務并未規定合并公司的民事責任問題，我們可以參照《證券法》第69條關于違反信息披露義務的公司應當對投資人承擔民事責任的規定。合并公司在合并過程中沒有履行法定通知或公告義務的，債權人可以根據股東會、董事會決議中作出違法決議的合并公司各方股東、董事與合并公司一起承擔連帶賠償責任；合并公司各方的監事不能證明自己沒有過錯的，也要和合并公司各方一起承擔連帶的民事賠償責任；合并公司各方的董事、高級管理人員沒有履行清償、擔保義務而給債權人帶來損失的，應當與合并公司一起承擔連帶賠償責任。通過構建上述民事責任制度，適度擴大債權人權益損害賠償責任主體，明確各主體承擔責任的歸責原則，可以很大程度上有效保護債權人權益。

篇9

    根據《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》的規定,債權人會議一般包括以下內容:宣布債權人會議職權和其他有關事項;宣布債權人資格審查結果;指定并宣布債權人會議主席;安排債務人法定代表人或者負責人接受債權人詢問;由清算組通報債務人的生產經營、財產、債務情況并作清算工作報告和提出財產處理方案及分配方案;討論并審查債權的證明材料、債權的財產擔保情況及數額、討論通過和解協議、審閱清算組的清算報告、討論通過破產財產的處理方案與分配方案等。

    討論內容應當記明筆錄。債權人對人民法院或者清算組登記的債權提出異議的,人民法院應當及時審查并作出裁定;根據討論情況,由出席會議的有表決權的債權人的過半數通過債權人會議的決議,并且其所代表的債權額,必須占無財產擔保債權總額的半數以上,但是通過和解協議草案的決議,必須占無財產擔保債權總額的三分之二以上。債權人會議的決議,對于全體債權人均有約束力。債權人認為債權人會議的決議違反法律規定的,可以在債權人會議作出決議后7日內提請法院裁定。

    其中后三項議程內的工作在本次債權人會議上無法完成的,交由下次債權人會議繼續進行。

篇10

[關鍵詞]：債權人會議、破產程序參與權、制度重構

一、債權人會議的性質

債權人會議的性質是一個非常復雜的問題，它不僅與各國關于債權人會議的不同立法例連在一起，而且與債權人會議的職權及其與破產程序中的其他機構的關系連在一起，債權人會議的定性問題直接決定著其在破產程序中的程序地位。

就各國立法體例來看，關于債權人會議的立法例主要有以下情形：（1）既規定債權人會議作為全體債權人的議事機構，又設立類似債權人委員會的常設機構代表全體債權人行使對破產程序的參與權和監督權。德、日、英、美等國采此體例。（2）不認可由全體債權人組成的債權人會議，僅設立由部分債權人組成的債權人委員會，意大利采此體例。（3）不設立由債權人組成的任何機構，而是從律師、會計師、審計師等社會專業性組織中選定所謂的債權人代表，由其代表債權人參與破產程序。如法國1995年新破產法的一大變化就是放棄傳統的債權人會議這一組織機構，采用債權人代表的立法方式（注：按照傳統的法國法，破產宣告前的債權人集合在一個強制的、自動的組合內，該組合擔任保護他們利益的任務。1995年后，改采債權人代表制度。見沈達明等：《比較破產法初論》，對外貿易教育出版社1993年版，第248頁以下。）。而債權人代表則是從每一個上訴管轄區內的受托清理人名單中選任的。〔1〕（P241）只設立債權人會議制度，并不設立諸如債權人委員會或者破產檢查人的常設組織。我國即采此體例。

與各國立法體例相關的債權人會議的職權的差異，也是影響債權人會議性質的重要因素。比如，1907年的法國商法典在規定破產程序開始前的債權人必須申報債權并接受審查程序的同時，授予組成審查大會的債權人審查各自的債權的權利，1935年法才開始將此程序改為純司法性的程序。〔1〕（P251）而我國現行企業破產法仍規定債權人會議有“審查債權證明材料，確認債權有無財產擔保及其數額”的帶有司法性質的職權。在設立破產檢查人的立法例下，債權人對破產程序進行監督的權利已從債權人會議的職權中分離出來，而由破產檢查人專職享有，我國現行法并未設立相應的職位，因而其監督權只能由債權人會議和人民法院分別享有。再者，債權人會議與專司處理破產事務的破產管理人之間的關系等在一定程度上也影響著債權人會議的性質。上述諸多方面的差異直接決定了債權人會議性質的多樣性。

關于債權人會議性質的討論，破產法理論界主要有以下學說：

（1）債權人團體的機關說。這是日本學界的傳統學說。該說基于破產債權人對破產程序進行中的諸多事項比如破產財產的增加、破產費用和財團債務的減少、破產財產的拍賣能否獲得善價等具有共同利益，主張全體債權人構成破產債權人團體，債權人會議則是該團體的機關。該說甚至主張，債權人團體是一個法人，債權人會議是該法人的機關。〔2〕（P112）

（2）事實上的集合體說。這是日本學界當前的通說。〔3〕（P75）主張債權人會議是由法院召集的臨時性集合組織。該說不承認“債權人團體的機關說”，認為，債權人之間的利益存在不相一致的地方，另方面法律也未規定債權人會議的法主體性地位。

（3）自治團體說。這是我國臺灣和大陸部分學者的主張。〔4〕（P146）依照該說，債權人會議并非法人組織，而是非法人性質的特殊社團組織，是表達債權人共同意志的一種自治性團體。

不難看出，破產程序中的各債權人在利益上既有一致的一面，也有差異的一面，但其一致性則是主要的。這種差異性和一致性的統一決定了債權人會議性質的多樣性。上列幾種學說正是對債權人會議的多樣性特征從不同的側面進行的描述。在設立債權人會議的國家，“債權人團體的機關說”突出了全體債權人利益一致性的一面，并將建立在這種一致性基礎上的債權人的聯合描述為一種團體，從而將這種團體利益一致性賴以形成和表達的組織形式定性為團體的機關。但無論全體債權人的集合體抑或是作為該集合體機關的債權人會議本身均欠缺在破產程序中取得權利主體或者訴訟主體的條件，相應地債權人會議作為一個團體的機關的權能也是欠缺的。

“事實上的集合體說”看到了作為“債權人團體的機關說”藉以建立的債權人共同利益在破產分配之前的不現實的一面，從而指出了債權人會議作為團體機關的條件缺陷，但卻走到了另一個極端，僅僅刻畫了債權人從事活動的形式，忽視了債權人會議之間的連續性和互相聯系的一面，且將其監督會議決議執行的職能置之不顧。實際上弱化了債權人會議的程序地位。應該說，“事實上的集合體說”只有在法定不設立債權人會議的國家方有其存在的余地。

“自治團體說”本著債權人自治自助主義的思想，將債權人會議定性為自治組織，符合債權人形成聯合的本意以及破產程序中突出債權人地位的內在要求。事實上，要想使破產程序不脫離保護債權人利益這一主旨，必須強化債權人集體相對獨立地參與破產程序并監督程序進行的作用，這是由債權人在破產程序中的切身利害關系決定的。然而，債權人會議既為自治團體，當既有決議職能，又有執行職能，實際上，債權人會議并不具有執行的權利，它既不能自己直接執行其通過的決議，一般也不能對破產管理人發號施令，一方面，債權人會議的權利范圍是由法律規定的，另一方面，即便是破產管理人由債權人會議選舉產生的立法體例下，破產管理人對債權人會議決議的執行也是基于法律的規定。因而，債權人會議的自治團體的性質也是有欠缺的（注：我國臺灣破產法至今尚不賦予債權人以召集或者申請召集債權人會議的權利，在此立法例下，難謂債權人會議為自治團體。）。

基于以上分析，我們認為，債權人會議的性質應是對內協調和形成全體債權人的共同意思，對外通過對破產程序的參與和監督來實現全體債權人的破產參與權的機構。此一定性，既決定了債權人會議實現其破產參與權的方式，又決定了債權人會議職權的內容，前者諸如議決、聽取報告、監督決議執行、提出相關申請等，后者諸如集會權、決議權、選舉和撤換破產管理人權、申請終結和解整頓權、監督權等。

二、債權人會議的組成

債權人會議由出席人員和列席人員組成。關于出席人員，我國《企業破產法》第13條規定，所有債權人均為債權人會議成員。包括無財產擔保的債權人、有財產擔保的債權人和代替債務人清償債務后的保證人等。鑒于我國破產法對未如期申報債權的債權人剝奪其參加破產程序的權利（見該法第9條），因而，實際參加債權人會議的債權人應當符合以下條件：（1）其債權須在破產案件受理前成立；（2）已于法定期間內申報和登記；（3）經審查，人民法院已確認其債權人資格。

債權人會議的出席人員享有請求召開債權人會議以及參加會議和在會議上發言、詢問、表決的權利，但有財產擔保的債權人因為對擔保財產可不依破產清算程序受清償且大多能夠得到滿足，故除非其放棄優先受償權，則與破產分配與和解利益關系不大，不享有表決權。（注：但其優先受償權的行使受到限制或者債權人會議的決議可能對其利益產生消極影響的應當除外。）實務中，是否放棄優先受償權，取決于表決權對其程序利益的重要程度，通常，有財產擔保的債權人放棄優先受償權對債權清償來說是不利的，它會使債權失去清償的財產保障，且會使債權受償的時間推遲、數額減少，但當債務人的生死存亡或者是否進入破產清算對該債權人利害攸關時，比如，破產債務人系該債權人的直接的競爭對手或者至為親密的合作伙伴，〔5〕（P36—37）債權人就會做出不同尋常的選擇。

債權人既可以親自出席債權人會議，也可以委托人出席債權人會議。債權人出席會議與否，法律不應加以限制。債權人委托人代為出席的，應向法院或債權人會議主席提交由委托人簽名蓋章的授權委托書（注：詳見：《最高人民法院關于貫徹實施〈企業破產法〉（試行）若干問題的意見》（以下簡稱《破產法意見》，第23—27條。），關于人的資格，法律并無特別規定，委托其他債權人或者債權人以外的一般人均無不可。人代為出席的，其權利的行使應與債權人的地位相同，享有債權人應有的發言、表決等權利。

債權人會議的列席人員系指不屬會議正式成員并且不享有表決權的會議參加人員。依照我國立法，債務人為全民企業的，其上級主管部門可以派員列席債權人會議；清算組成員應當列席債權人會議；債務人的法定代表人必須列席債權人會議并有義務回答債權人的詢問，拒絕列席的，人民法院可以比照《民事訴訟法》第100條的規定拘傳（注：至于對列席后拒絕回答詢問的行為如何處理，我國現行立法尚無明文。于此情形，我國臺灣破產法第153條明定，有說明或者答復義務之人，無故不為說明或答復，或為虛偽之陳述者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罰金。）。依照我國《公司法》第196條規定，清算中的公司因資不抵債而申請破產的，其清算人或者委托人應當列席會議。其他有必要列席會議的人員可由法院依法確定并通知。

債權人會議設會議主席，我國的會議主席由人民法院于第一次會議召開時從有表決權的債權人中指定并宣布。至于以后的債權人會議主席是否得由會議另行改選或者會議主席得否辭卻其主席職務及在何種情況下可辭卻其職務，我國現行立法尚無明文。依學理解釋，債權人會議另行選舉會議主席以及主席得辭卻其職務均無不可，但另行選舉的會議主席應經人民法院認可。除第一次債權人會議由人民法院主持外，以后的債權人會議由會議主席主持，但人民法院均應參加會議，以便監督、指導、了解和掌握有關會議的情況。所謂主持，一般包括指揮會議的開會和閉會、指揮會議的討論和發言及其它日程安排、維持會議進行過程中的正常秩序等。

三、債權人會議的召集及會議日程

債權人會議的召開，以保障債權人共同利益的實現及債權人破產程序參與權的行使為目的，以方便破產程序的公正、順利進行為必要。基于此，我國立法規定，債權人會議的召集權歸屬于人民法院和會議主席（注：第一次債權人會議以外的債權人會議是否由會議主席召集，稍顯模糊，《破產法意見》第25條用詞為“債權人會議主席召開債權人會議”。），召集依據或基于法律規定、或基于法院和會議主席的職權、抑或基于清算組或一定比例的債權人的要求。企業破產法第14條規定，第一次債權人會議由人民法院召集并主持，應當在債權申報期限屆滿后15日內召開，具體期日由人民法院在通知和公告中確定，以后的債權人會議可在人民法院或會議主席認為必要時召開，也可應清算組要求或占無財產擔保債權總額的1／4以上的債權人要求時召開，由債權人會議主席主持。會議主席召集債權人會議，應在發出通知前三天報告人民法院。召集債權人會議，召集人應在開會前7日（外地應為20日）將會議的時間、地點、內容、目的等事項通知債權人。可以看出，我國立法將會議的召集權人限定在人民法院和債權人會議主席，并對第一次會議的召集時間、召集方法和通知事項都作出了規定。

關于出席債權人會議的最低人數，有些國家的立法做了規定，如英國破產法要求債權人人數在3人以上時，3人出席即符合法定人數，債權人為2人時，2人均須出席。〔6〕（P347）加拿大破產法作了類似的規定。〔7〕（P137）我國立法并未明確。但從債權人會議的表決規則以人數和債權額占總債權額的多數可決來解釋，應以兩人以上為已足。基于出席債權人會議系債權人享有的權利而非義務，故其不出席會議時，不得強制其參加，并不得視其為放棄債權，也不得因其未出席會議而做出損害其利益的決議。

依照有關司法解釋，人民法院召集第一次債權人會議時，應當宣布債權人資格審查結果，宣布債權人會議的職權及其它有關事項，并通報債務人的生產、經營、財產、債務的基本情況（破產法意見第24條）。可知，法院應當在第一次會議召開前，完成債權人資格的審查工作，因為此時債權申報的期限已經屆滿；且因在第一次會議上須通報債務人的基本情況，法院也須在此之前完成對債務人經營和財務等情況的調查和審查工作。至于以后的會議議程則以事先確定和通知的為準，不外乎圍繞會議的職權展開。

四、債權人會議的職權和議決規則

我國《企業破產法》第15條規定：“債權人會議的職權是：（1）審查有關債權的證明材料，確認債權有無財產擔保及其數額；（2）討論通過和解協議草案；（3）討論通過破產財產的處理和分配方案。”除此之外，債權人會議還有聽取債務人企業整頓情況的報告的權利（該法第20條），監督破產清算組活動的權利（破產法意見第53條），申請終結整頓的權利（破產法意見第37條）等。可見我國立法在債權人會議的決議權方面規定得較為充分，但在具體參與權的行使以及對程序進行的制約和監督方面稍顯薄弱。比如，破產管理人的選任及是否設置常設的破產監查人方面，還有對營業的是否繼續和破產財產管理的指示方面，立法并未給予債權人會議表示其意志的機會。

應當指出，前述規定將審查債權的證明材料甚至將確認債權性質和數額這一帶有準司法性質的職權賦予債權人會議，其原由可能是基于債權人會議更能相互監督和制約，保證正確確認債權。然而，此項職權的行使卻非同小可，審查債權的證明材料事關債權的真偽存廢；確認債權的性質關涉債權的優先與否；而債權的數額多寡又直接決定著債權的最終分配比例。所以，國外立法大多規定了由法院主持并由債權人會議參與的債權調查和確認程序，而債權的最終確認權一概歸屬于法院。比如，日本及我國臺灣“破產法”就要求由法院來指揮債權的調查，債權人可以相互間對對方的債權提出異議，并且異議不必附有理由，法院消除異議的方法通常以訴訟程序進行，以裁定方式確定。債權人提起異議訴訟的費用也依照民事訴訟法的規定辦理，即破產財團因異議訴訟的勝訴而獲得利益的，則主張異議訴訟的債權人可以財團債權人身份請求訴訟費用的償還。調查確認后的債權應記載于債權表上，此項確定破產債權的債權表的記錄，對全體債權人具有與確定判決同樣的效力即既判力（終審判決效力）。由于債權表的記錄具有與確定判決同樣的效力，所以，對其效力和記錄內容有爭議時，應準用確定判決的原則，即提起再審之訴。相應地，記錄上有計算、書寫等錯誤的，可以準用更正判決之方法更正債權表。

比較起來，我國立法的上述規定自然就產生了如下疑問：（1）債權人會議以何種方法確認其成員債權的存在及其性質和數額？協商抑或表決？產生爭執如何處理？其確認的效力如何？（2）如以表決方式確認各債權人的債權，則債權人于其債權得到確認之前能否取得表決資格？毫無疑問，債權人的表決權應依其所代表的債權額進行計算，而其代表的債權額又有賴于債權人會議的確認，當會議成員出席會議時，其債權存在與否、性質如何以及數額多少等事項均未得到會議確認，是先認可其資格和債權額取得表決權呢？還是先承認其投票權而后對其債權人資格和債權額表決確認呢？顯而易見，任何一種做法都會使這一職權的行使陷入兩難境地。從法理上講，審查債權證明材料，確認債權存在與否及其數額多少的職權，直接關系到債權人實體權利的存廢，當然應由超越于各債權人之上的權威機構行使，在我國應以人民法院為當。正因為如此，破產法意見第30條對此作了補充規定，從而將債權確認的權利最終收歸法院。該條規定，“行使表決權的債權人所代表的債權額，按債權人會議確定的債權額計算。對債權人會議確定的債權額有爭議的，由人民法院審查后裁定（注：以裁定方式確定有異議的債權額的大小是否妥當，似可研究。），并按裁定所確認的債權額計算。”如此說來，對于有疑義的債權，其確定權歸屬于法院當無疑問，而對于無疑義的債權則留給債權人會議確認似無什么問題。然則，該條解釋仍未解決債權人會議的確認方式問題，就像前面提出的，是先確認其債權額而賦予其債權人資格呢？抑或是先認可其債權人資格和表決權進而確認其債權額？這種規定上的兩難矛盾在司法解釋上仍有體現，破產法意見第24條規定的“人民法院召集第一次債權人會議時，應當宣布債權人資格審查結果”，即隱含著由法院最終負責債權人資格的最終審查和確認。還應強調，為便于充分地實現債權人的破產程序參與權，應當承認和強化債權人會議的聽取報告權、選任常設的監督機構以及決定營業的繼續或停止、指示破產財產的管理方法等職權，因為聽取必要的報告是債權人行使議決權的必要條件；選任常設的監督機構是由債權人會議的性質所決定的，實踐中應依破產程序的繁簡程度或者債權人人數的多少由債權人會議決定是否設置破產監查人；而營業的繼續與否及破產財產的管理方法與債權人的切身利益休戚相關，理應允許債權人共同商討，以達集思廣益的目的。

關于債權人會議的議決規則，立法例上有三類：其一，以同意的債權人所代表的債權額的多數或者絕對多數可決。如《德國破產法》第94條規定，“債權人會議以絕對多數票作決議。選舉債權人委員會成員相對多數票視為足夠”。“投票票數以債權款額計算，票數相等時按債權人人數決定”。其二，以人數和債權額雙重多數為標準，如英國破產法要求以人數的多數和債權額的3／4以上為成立條件，但主要適用于通過和解等特殊事項；〔6〕（P348）日本破產法要求出席會議的有表決權的債權人過半數，以出席會議的債權人所代表的債權額的過半數通過方為可決；但作為例外，在債權額已過半數而人數未過半數因而無法形成決議時，法院可認可決議案的成立（注：其原因主要在于顧及大債權人的利益，同時可能兼及日本破產實務中債權人會議出席率較低的實際。據介紹，“日本第一次債權人集會時，出席人約占申告債權人人數的10％，以后每開一次其出席人數就急速減少”。〔3〕（P78）。）。其三，以出席會議的人數的多數同意為已足。如法國1985年以前的立法。

我國破產立法采用人數和債權額雙重標準，因為單采人數標準，雖能保障多數債權人的利益卻未必符合少數大額債權人利益；而單采債權額標準則又反過來可能損害多數小額債權人的利益。因而采取了與前述第二種立法例相似的做法，將債權人會議的議決事項分為一般決議事項和特殊決議事項（即討論通過和解協議草案）兩種情況，分別設定不同的議決規則：“債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人的過半數通過，并且其所代表的債權額，必須占無財產擔保債權總額的半數以上，但是通過和解協議草案的決議，必須占無財產擔保債權總額的2／3以上”（企業破產法第16條）。

可見，無論何種決議，均應有出席會議人數和所代表的債權數額兩方面的最低要求，而在人數方面則只以出席人數的過半數為已足。需要指出的是，人數的計算應以出席會議的債權人人數為準，債權人未親自出席而有人出席的，視為債權人已出席，一個債權人或者人數家債權人的，按的總人數計算，而一家債權人享有數項債權的，則僅能以一家債權人計算。因為和解協議草案的通過關系到債權的實現程度和實現期限，法律規定了更為嚴格的條件，即債權額需達到無財產擔保債權總額的2／3以上通過，此做法與我國臺灣破產法的相關規定相似，但與日本只需達到出席會議的債權人所代表的債權額的多數通過的做法明顯不同。比較起來，日本的做法更容易形成決議，因為債權人參加會議系其享有的權利而非承擔的義務，于眾多債權人不出席會議的場合，仍要求達到無財產擔保債權總額的絕對多數比例顯得過于機械。關于債權人會議的第三項職權，由于破產財產的分配和處理方案在特定情況下可能并無太多的選擇余地，故而“清算組提出破產財產的分配方案，經債權人會議多次討論仍不能通過的，人民法院應根據具體情況及時做出裁定”（見破產法意見第31條）。再者，此處的“半數以上”、“2／3以上”均包括本數，“過半數”則不包括本數。

鑒于債權人會議系債權人借以實現其破產參與權的會議體機關，因而，依據企業破產法第16條第2款，債權人會議的任何一項決議，一旦為會議所通過，對所有債權人不論其出席會議與否，參加表決與否，表決贊成與否，均具有約束力。

德、日立法，即使債權人會議以合法的人數和債權額的成立要件通過的決議，倘違反債權人的共同利益時（比如不能給破產財團帶來利益的繼續營業、不當的低額變賣財產等），仍規定法院有禁止執行債權人會議決議的權利。《德國破產法》第99條規定：“應破產管理人或被否決的債權人在債權人會議上提出的申請，對債權人會議上所做的違背債權人共同利益的決議，法院必須禁止其執行。”《日本破產法》第184條第1款規定：“債權人會議的決議違反破產債權人的一般利益時，法院可以根據破產管理人、監察委員或破產債權人的申請或者依職權，禁止該決議的執行。”我國臺灣“破產法”也作了與日本相似的規定。從法理上講，無論債權人會議的決議違反法律規定，還是違反債權人的共同利益甚或是違反少數利害關系人的合法權益而未給予合理救濟的，法院都應當或者依職權、或者依據有關利害關系人的申請裁定禁止決議的執行。然而，實務中何種決議違反債權人的共同利益或少數債權人的合法利益，尚難以通過立法確定其標準，只能交由法院以自由裁量權定之。故而，我國現行立法只規定，“債權人如果認為決議違反法律規定的，可于決議作出后7日內提請人民法院裁定”，也即只就容易判斷的違法決議始得由債權人提請法院裁定，并就提請裁定的期間作了限定（注：有學者指出，對違法決議提請裁定不應受到期間的限制，得于程序進行中的任何期間提出。此說不無道理。詳見〔3〕（P156）。）。

債權人會議的決議通過后，并不能當然發生法律效力。依我國立法，債務人企業與債權人會議達成的和解協議須經人民法院認可并公告后，始能生效；破產清算組提出的破產財產分配方案經債權人會議討論通過后，尚需報經人民法院裁定后才能執行。

五、建立我國的破產監督人制度

1.破產程序的公正、效益目標與監督人制度

破產作為一種特殊的訴訟程序（注：對于破產程序的性質，學界主要有三種學說：訴訟程序說、非訟程序說、特殊訴訟程序說。我們認為，前兩種學說有以偏概全之嫌，第三種學說雖道出了破產程序的特殊性，但過于強調破產程序的訴訟特性。實際上，破產程序具有清算和執行兩種要素，個中或許伴隨有大量的債權確定即訴訟內容，但不以訴訟內容為主，因而破產程序實則為兼有訴訟、執行和清算三大要素的特殊程序，僅用“特殊程序”一詞表述又顯得過于模糊，故此處仍借用“特殊訴訟程序”一詞。……），是在債務人不能清償到期債務時，以將債務人所有的財產公平清償給所有債權人為目的的審判上的程序。其最終目的就是保證全體債權人公平受償，保障破產財產的公平分配。這既與債權的平等性特征相吻合，又與破產程序開始的特定前提相適應。債的平等性特征“特指債權人之間的債權除具有優先受償權（如有擔保物權或法定優先權）者外，不考慮其發生時間的先后、金額之多寡、債權發生之原因，都應當平等地接受清償”。〔8〕（P15）破產程序開始的前提又大多發生于債務人資產負債率超過其安全系數之時，而此時維護債權神圣的唯一出路和最終途徑就在于謀求債權的公平清償。

公正本是個抽象的概念，但其價值在程序設計中卻可以通過具體的制度來體現。基于破產程序的特殊性，多數國家的破產法都確立了便于債權公正清償的特殊機構，即債權人會議、破產管理人以及破產監督人（注：該制度在不同國家立法例中有不同的稱謂，美國、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國稱為債權人委員會；日本、韓國稱為檢查委員或檢查人；我國臺灣破產法稱為監查人。）。債權人會議便于使所有的債權人充分發表對破產處理的意見，保證破產分配顧及多數債權人利益；獨立的破產管理人能圍繞破產程序進行的目的超越于各利害關系人之上，自主地進行破產財產的處理、變價和分配；破產監督人在國外立法例中則多是代表債權人會議，借以表達債權人的共同意志、議決破產程序中的有關重要事項，并對破產程序進行監督的常設機構。此三種特殊機構既互相獨立，又互相配合，共同維系著破產程序的公正進行。

目前，我國的破產法沒有關于破產程序中常設監督機構的規定，影響了破產程序中機構構成的完整性和系統性，有可能妨礙程序公正目標的實現。

公正目標是破產程序所追求的首要價值目標，但不是唯一目標。效益目標也應成為破產程序的重要價值追求。效益反映的是投入與產出、成本與收益的比例關系。具體到破產程序而言，要求破產案件的處理在充分顧及公正的前提下，盡可能減少程序成本的開支和盡可能提高程序進行的速率。破產程序的成本主要包括破產費用以及其它人力、物力、時間的耗費等，但從更廣泛的意義上來說，還包括對社會產生的一系列消極影響，比如，除前述費用外，“企業的資產中，專有設備、無形資產、滯銷產成品、半成品等，其價值或隨著企業的破產而消失，或被迫以極低的價格出售，這些消失的財產價值或降價出售的損失也是企業的破產成本。又如，負債企業可能不只一個債權人，在破產后的索賠過程中，債權人之間的爭執會推遲資產清理，使企業存貸和固定資產發生物質損耗或無形損耗，這也使破產成本上升。由于債權人考慮到企業的破產可能性和破產成本的大小，因此，再放貸時就要求對這種風險進行補償，即提高借款利率。這樣，所有者的報酬就可能減少，從而導致企業價值的降低”。〔9〕而破產程序的收益則僅僅包括：通過破產程序實現的利害關系人的正當經濟利益和挽回的經濟損失，防止惡性的搶先執行可能產生的破產財產的價值貶損以及法院通過破產程序的審理和監督實現的對社會經濟秩序的維護，不致使經濟交往鏈條遭致嚴重破壞等。

2.破產程序的日常性監督與破產監督人制度

破產程序兼有清算和執行的特征，因而，破產程序往往有眾多利害關系人的參與。比如，有不依破產程序而通過破產清算組取回不屬于破產財產的取回權人；有不依破產程序直接針對破產財團中的特定財產行使擔保物權的別除權人；有以破產財團為求償對象的得隨時受償的共益債權或財團債權人；還有享有法定優先權的稅款和工資、勞保費用的權利歸屬主體，以及為數不少的一般破產債權人。以債務人通常所剩無幾的財產來滿足上述眾多利害關系人的權利請求，其利益關系的沖突與繁雜程度可想而知，加之破產案件的處理耗費較長時日，所以僅靠法院對破產程序的公正與效率的監督難免有所疏忽。為防止各利害關系人及清算機構濫用權力，從而優化各利害關系人間的利益關系，破產監督人制度的設置應是非常必要的。

依我國目前的法律規定，破產程序的監督主要由法院負責，同時也由債權人會議分擔部分監督職能。但這種監督機制的設置存有缺陷。首先，法院肩負著繁重的審判任務，只能對重大的或有爭議的破產清算事務作出決定，并主要通過此種方式實施監督；而破產清算又有大量非法律事務滲透其中，要使法院對具體的法律和非法律事務實施詳盡周到的監督恐為法院力所不及。其次，債權人會議的監督也存有先天缺陷：（1）債權人會議是會議體機構，無法對破產清算實施日常性監督；（2）召開債權人會議耗時、費資，頻繁召開債權人會議既不經濟，又不利于破產程序的迅速進行；（3）我國的債權人會議主要代表一般破產債權人的利益，即只有一般破產債權人方有表決權。因而自所有利害關系人角度言之，債權人會議的監督難免失之偏頗；（4）依現行法律規定，債權人會議并無監督職責（注：依《企業破產法》第15條規定，債權人會議只有討論通過和解協議草案等三項職權。），只是最高人民法院《關于貫徹執行企業破產法（試行）若干問題的意見》第53條關于“清算組應當列席債權人會議并受債權人會議監督。清算組的決定違背債權人利益的，債權人可申請人民法院撤銷”這一司法解釋才使司法實務中的債權人會議取得了監督破產清算組的權力。此一做法且不論其是否有充分的法律依據，債權人會議作為會議體之機構行使監督權之局限性本身并不能加以克服。

3.破產監督人的設置及其職權

破產案件的處理有繁簡難易之分，具體到特定的案件，未必都設破產監督人。借鑒傳統立法例，我國破產監督人的設定宜采債權人會議意定制度，即由債權人會議根據案件處理的繁簡程度、時間長短等決定。原則上，不論是否進行和解和整頓，債權人會議應在第一次會議上決定破產監督人的設置，但也可于破產程序進行中隨時決定設置。

破產監督人的人數，也由債權人會議決定，一人或數人均無不可。但設數人組成破產監督人時，就其人員構成，基于我國參加債權人會議并行使權利的利害關系人范圍的局限性，可考慮由債權人會議選出的代表和人民法院選任的律師、會計師等專業人員共同組成。對于不稱職或不適于擔任破產監督人的，由債權人會議和人民法院撤換。債權人會議選任的監督人應經法院認可，債權人會議認為法院選任的監督人人選不適格的，可申請法院撤換。如果承認破產監督人得由債權人代表以外的人員充任，則我國破產監督人的性質就可定性為公正、中立地監督破產管理和清算事務的機構。其任務除了著重維護位居多數的一般債權人的利益外，還需兼顧諸如別除權人、取回權人、抵消權人以及工資和稅款等權利主體的合法利益。

參酌國外立法例，我國破產監督人的職權一般應當包括：（1）調查破產財產和破產程序進行的有關狀況；（2）為開展監督業務得向臨時破產接管人、破產管理人及其輔助人員、破產人及其他有關人員詢問有關情況；（3）要求臨時破產接管人、破產管理人提交有關報告和文件，并就報告和文件作必要的說明；（4）監督債權人履行和解協議；（5）提請召開債權人會議，出席債權人會議并就有關監督事務陳述意見；（6）申請解任臨時破產接管人或破產管理人的職務；（7）依法審查同意相關的處分財產的行為，具體包括的行為應由立法作出明確的列舉；（8）提請法院阻止臨時破產接管人、破產管理人的決定和債權人會議決議的執行；（9）為監督破產程序的公正進行所必須享有的其他職權。

[參考文獻]

〔1〕沈達明，比較破產法初論〔M〕。北京：對外貿易教育出版社，1993。

〔2〕〔日〕石川明，日本破產法〔M〕。何勤華譯。上海：上海社會科學出版社，1995。

〔3〕〔日〕伊藤真，破產法〔M〕。劉榮軍等譯，北京：中國社會科學出版社，1995。

〔4〕陳計男，破產法論〔M〕。臺北：三民書局，1992。

〔5〕王欣新等，律師新業務〔M〕。北京：中國人民大學出版社，1990。

〔6〕KennethSmithandDenisKeenan，MercantileLaw，Pitman，1982。

〔7〕鄒海林，破產程序和破產法實體制度比較研究〔M〕。北京：法律出版社，1995。