導語：如何才能寫好一篇債權法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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債的關系在我們日常生活中是極其常見的，其覆蓋范圍極其廣泛，這也注定了關于債權法的立法以及體系構建充滿了各種的爭議點。關于債權法體系結構，從各國立法及學者的研究來看，主要有如下模式：

第一種模式分為（1）合意之債；（2）非合意之債，其中包括無因管理，不當得利和侵權行為。這種體系結構主要是考慮了債發生時的主觀因素，即當事人是否為合意，但是卻有重形式而缺乏法律制度的本質思考。

第二種模式分為（1）債權法總則，其中包括債的效力、類型、履行、擔保和保全等；（2）合同；（3）無因管理；（4）不當得利；（5）侵權行為。這種模式相對來說比較受到推崇，也考慮到了體系構建的邏輯性、合理性和均衡性，同時也保證了債權法的整體性，保證其不被分割。

第三種模式分為（1）債權法總則，其中包括債的一般規定、無因管理、不當得利；（2）合同；（3）侵權行為。這種模式把無因管理和不當得利放在債權法總則部分，使債權法總則失去了其應有的對債權法的整體統帥作用。

第四種模式分為（1）合同法，合同總則部分包括債的概念、合同的類型、合同的效力、合同的履行、擔保和保全、違約責任等內容。合同分則包括各種具體的合同類型、無因管理和不當得利；（2）侵權行為法，主要規定侵權行為法的歸責原則、侵權行為的構成要件、侵權行為的類型及具體侵權行為的責任承擔。這種模式把其他產生債的情形放在了各種具體的民法制度項下，比如物權法和親屬繼承法等里面，雖然體現了注重債權法的適用性的理念，但是忽略了法律制度的邏輯性，同時也破壞了債權法律的整體性，很少受到學界的認同。

對于債權法的體系構建，世界各國的債法體系都各有不同，我國理論界在這一方面也存在很多四個爭議點，具體包括是否設立債權法總則的問題，侵權責任法是否獨立成編的問題，債權法總則與合同法總則的關系問題，無因管理和不當得利的安排問題。

（一）是否設立債權法總則

關于債權法是否要設立總則這一問題，學界一直爭論不休，有支持的意見也有反對的意見。反對的理由主要認為債權法總則的設立目的是為了統領整個債權法部分，但目前來看債權法總則的內容主要還是適用于合同法，既然合同法已經設立了總則部分，再設立債權法總則就會有重疊的感覺，浪費了立法資源。但是我們可以看到的是，關于債的履行原則、債的保全等等規定并不僅限于適用在合同法，不能把其單獨規定在合同法中。同時，合同法作為一門部門法，其作用主要是為了解決因合同關系這一具體類型而產生的各種法律問題，具有其特殊性，讓合同法承擔過多的功能，是不妥當的。出于債權法總則的統領作用以及法律立體構建的邏輯性問題，應當設立債權法總則。

（二）侵權責任法是否獨立成編

侵權責任法具有雙重性，一方面它是一部私權救濟法，主要是對違反義務的行為進行懲戒，對受害后果進行補償救濟，以求公平正義的實現。同時侵權又是債的發生原因的一種，對于專門解決因侵權而形成的各種法律關系問題的侵權責任法來說，納入到債權法的范疇內也是有道理的。由于侵權責任法的雙重性，對于把侵權責任法放在什么位置可以有兩種選擇方式，一是把它作為一種權利救濟手段置于民事權利救濟制度的體系當中；二是把侵權責任法放在債權法的體系之內，作為債權法的一部分。因為權利救濟制度屬于民法總則的范疇，按照第一種選擇方式，侵權責任法就應該放在民法總則編權利救濟這一章，這種構建方式并不符合我們一貫的思考模式和邏輯思維方式，也不符合立法體系構建的邏輯性和均衡性。

（三）債權法總則和合同法總則的關系

傳統債法總則中關于債的效力、履行、擔保、保全等問題的規定，依次可以對照為合同法總則中關于合同的效力、履行、擔保、保全等規定，所以債權法總則和合同法總則具有重疊的部分這一點是毋庸置疑的。但是前邊我們提到過，債權法總則作為債權法的整體統領，是必須設立、不能刪掉的，那么是否可以相應的刪掉一些合同法總則的內容呢，我認為是否定的。雖然合同法總則中有部分內容跟債權法總則相重疊，但是合同法總則作為一部部門法的統領，對于具體的合同制度可以起到提綱挈領的作用，同時它可以與民法總則中的法律行為和制度相協調，并且可以彌補債權法總則中的一些漏洞和弊端。

（四）無因管理和不當得利的安排

學界有些理論認為可以把無因管理和不當得利放在合同法的規定里，因為二者的法條規定比較少，客觀上具有合同的效果，同時古羅馬法和法國民法典就是采用的這種構建模式。但是我認為，無因管理和不當得利跟合同和侵權一樣，都屬于債的產生原因，這幾者的關系應該是并列的而非包含關系，不能因為無因管理和不當得利涉及的法律規定比較少而將二者納入到合同法的范疇內，出于債權法的整體邏輯性，也應該把無因管理和不當得利獨立出來。另外，雖然無因管理和不當得利是債的發生原因，但其并非是所有民事權利和民事關系發生的共同原因，并非民事法律的一般規定，把無因管理和不當得利置于民法總則中是沒有理由，無因管理和不當得利理應劃入債權法的范疇內。

對于我國的債權法體系構建，理應考慮到法律結構安排的邏輯性、均衡性、協調性和實用性，同時保證債權法的整體性，不被分割。綜合考慮以上幾個因素，我認為我國的侵權法應該分為三編。

第一編為債權法總則，主要規定的是債權法的一般規定，包括債的發生、讓與、變更、效力、保全、消滅等等問題。這一編置于債權法的開篇位置，主要起到統領全篇的作用，基本囊括了所有債權法通用的一般性規定。

篇2

關鍵詞: 法律效力/“入庫規則”/代位權人優先受償

隨著《合同法》的施行，債權人代位權制度的存廢之爭漸緩。《合同法》成功引入了債權人代位權制度，但該制度在司法適用中出現了很多問題，引發了大量爭議。其中，有關“債權人代位權行使的法律效力”這一問題的爭議尤顯激烈、重要，因為它直接關系到債權人代位權制度的立法目的能否實現、功能得否完善發揮。

一、債權人代位權行使的法律效力之涵義

多數民法著述論及債權人代位權制度時，常在“債權人代位權的行使”這一章節，以“債權人代位權行使的法律效力”為題，論述有關因債權人代位權的行使而導致的債權人代位權法律關系主體權利、義務變動情況的內容。這些內容主要包括：代位權人能否優先受償；債務人對其被代位行使的財產權利的處分權限；次債務人的抗辯權限等。[1]

債權人代位權行使的法律效力所涉及到的法律問題，本質上是一個如何在債權人代位權法律關系主體之間重新配置權利義務的問題，具體體現為各債權人代位權法律關系主體分別享有什么權利、負擔什么義務的問題。從表象上看，也就是行使債權人代位權所得的財產如何在債權人代位權法律關系主體之間分配的問題。應當指出，債權人代位權法律關系的主體除全體債權人均行使代位權的情形外，應當包括四方：代位權人、未行使代位權的債權人、債務人和次債務人。

二、債權人代位權行使的法律效力之學理爭議

（一）爭議問題之一：代位權人能否優先受償？

關于代位權人能否優先受償，學界存在肯定和否定兩種意見，其中持否定意見的學者之間又存在兩種不同見解。否定說之一為遵循“入庫規則”說。此種觀點認為，債權人代位權行使的效果應歸于債務人，行使債權人代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產，然后再依債的清償規則清償債權人的債權。這一規則被稱為“入庫原則”。[2]該觀點的理論基礎是債的相對性原理。否定說之二為債權人平均分配說。此種觀點認為，債權人代位權屬于債權的范疇，因債權人代位權的行使所獲得的財產應當在債務人的債權人之間平均分配。因此，在次債務人清償債務以后，該財產應當由法院保管，法院應當通知債務人的債權人申報債權，在確定了所有的債權人以后才能按債權的比例進行分配。該觀點的理論基礎是債權平等原理。肯定說，即代位權人優先受償說。此種觀點認為，誰行使債權人代位權，所獲得的財產就應當歸屬于誰。[3]該學說的主要理由有：與其他債權回收方式相比，行使債權人代位權既無須執行名義，也無須負擔第三人無資力的危險，是一種簡易、有力的債權回收方式；考慮到行使代位權的債權人在程序上所花費的金錢和勞力，為平衡其為全體債權人利益所為的犧牲，賦予其個人優先受償權也無不妥。[4]

上述各學說的根本分歧在于：代位權人到底為誰而行使債權人代位權？為債務人、全體債權人或者自己？遵循“入庫規則”說是一種傳統學說，其合理性在于：堅決遵循債的相對性原理，從而使得債權人代位權制度邏輯更清晰、嚴密；充分體現了債權人代位權制度保全債權的目的。然而，該學說給予債務人過高地位，造成了債權人和債務人之間的利益失衡。另外，該學說還會挫傷債權人行使代位權的積極性，不利于債權人代位權制度功能的發揮。“債權人平均分配說”無論是在理論上還是實際操作中都存在缺陷。在理論上，“債權人平均分配說”雖然堅持了債權平等原理，但也沒有給出突破債的相對性原理的理由。實際操作中，等待全體債權人申報債權，使得行使債權人代位權所得財產的歸屬久懸不決，造成債權人代位權的行使無效率。“代位權人優先受償說”是一種現代學說，反映了當前債權人代位權制度的發展趨勢，以效率的追求為理由突破了債的相對性原理和債權平等原理。該學說也造成了代位權人與未行使代位權的債權人之間、代位權人與次債務人之間的利益失衡。

（二）爭議問題之二：債務人對其被代位行使的財產權利的處分權應否受到限制？

學界存在兩種學說。否定說認為，債權人行使代位權并非強制執行，而是保存行為，既然債權人代位權行使的結果歸于債務人，則債務人對其財產權利的處分權不因債權人代位權行使而受到影響，債務人仍得處分。如果處分有害于債權時，債權人自可再次行使撤銷權。[5]肯定說認為，債權人代位權行使后，債務人的處分權如果不受限制，債務人仍可拋棄、讓與其權利，則債權人代位權制度等同虛設。[6]

學者對代位權人能否優先受償問題的態度決定了其對該問題的立場。持遵循“入庫規則”說的學者多數認為債務人的處分權不應受到限制，而主張“代位權人優先受償說”的學者多數主張債務人的處分權應當受到限制。否定說的理由在于：對債的相對性原理的堅持使得債權人代位權行使的效果首先應歸于債務人，從而使債務人行使處分權具有了可能性；法律對民事主體財產權的尊重，使得債務人行使處分權具備了正當性的依據。然而，持否定說的學者沒有意識到：正是債務人怠于行使其到期債權并危害到了債權人的利益，才使得債權人代位權的行使有了必要，才使債務人失去了對其被代位行使的財產權利的處分權。肯定說以債權人代位權制度存在的必要性論證了限制債務人處分權的必要性。

（三）爭議問題之三：次債務人能否主張債務人對債權人的抗辯權？

學界存在肯定、否定兩種學說。學者對代位權人能否優先受償問題的態度決定了其對該問題的立場。持遵循“入庫規則”說的學者，就該問題多持否定說；主張“代位權人優先受償說”的學者多主張肯定說。否定說認為，既然債權人代位權行使的結果歸于債務人，無論是從保護債務人的利益出發，還是從保護次債務人的利益看，讓次債務人主張債務人對債權人的抗辯權均無必要。肯定說認為，既然行使債權人代位權取得的財產將由代位權人優先受償，則債權人和債務人之債將與債務人和次債務人之債產生關聯性，作為履行義務一方的次債務人為保證其清償有效，應當有權主張債務人對債權人的抗辯權。

應當指出的是，上述三個問題是相互關聯的，其中代位權人能否優先受償問題最為關鍵，學者對它的態度決定了對另外兩個問題的立場。

三、債權人代位權行使的法律效力之立法評析

我國現行法律體系中，關于債權人代位權行使的法律效力之規定主要體現為：1999年12月29日施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第18、19、20條；1992年7月14日施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第300條。其中，《民訴法意見》第300條、《合同法解釋（一）》第20條確認了代位權人的優先受償權，《合同法解釋（一）》第18條確認了代位權人的訴訟費用優先受償權，《合同法解釋（一）》第19條確認了債務人和次債務人的抗辯權。

我國現行法律關于債權人代位權行使的法律后果之規定的成功之處在于：拋棄了傳統的遵循“入庫規則”學說，明確賦予代位權人優先受償權；為求平衡債權人代位權法律關系主體之間的利益，確立代位權人優先受償規則的同時，確認次債務人得主張債務人對債權人的抗辯權。不足之處有：缺少限制債務人對其被代位行使的財產權利的處分權的法律規范；關于債權人代位權行使的法律后果之規定，應采取法律規范的形式而不是司法解釋的形式。

四、債權人代位權行使的法律效力之我見

（一）基本立場

在代位權人能否優先受償問題上，筆者贊同“代位權人優先受償說”；在債務人對其被代位行使的財產權利的處分權應否受到限制、次債務人能否主張債務人對債權人的抗辯權這兩個問題上，筆者均支持肯定說。

（二）具體理由

如前文所講，債權人代位權行使的法律后果的三個學理爭議問題是相互關聯的，其中代位權人能否優先受償問題最為關鍵，學者對它的態度決定了其對另外兩個問題的立場。因此，下文著重闡述支持“代位權人優先受償說”的理由。

1．“代位權人優先受償說”符合債權人代位權制度功能的發展趨勢

法律不是一成不變的，它會隨著其調整對象的發展變化而進行相應的變動。債權人代位權制度設計的最初目的在于落實“債務人之總財產為全體債權人共同擔保”這一原則。隨著社會變遷，法律革新，債權人代位權之功能有兩大發展趨勢：一是由財產保全向債權回收發展；二是由金錢債權保全轉往特定債權保全發展。[7]因此，在債權人代位權行使的法律后果問題上堅持代位權人優先受償的觀點，正符合債權人代位權之債權回收功能的發展趨勢。

2．“代位權人優先受償說”在大陸法系有著廣泛的學理基礎

在大陸法系國家民法典中，德國、瑞士因其強制執行法非常完備，民法典中沒有規定債權人代位權制度，而法國法系國家的民法典卻無一例外地確立了債權人代位權制度。“代位權人優先受償說”并非中國獨有，在日本、法國，無論是學界還是司法實務界均有主張此學說者。

首先應當指出，代位權人優先受償規則與債權平等原則并不矛盾。所謂的“債權平等”乃是從抽象的意義上說的，是指債權人在享有和行使債權的機會上的平等，每一個債權人都不能當然排斥其他債權人而享有和行使其債權。然而，法律在債權的實現上奉行的又是“先下手為強”的原則，即：對于已經通過債務人的履行行為或法院的強制執行等合法途徑而實現其債權的人，法律就應當保護其結果，使該債權人所獲得的利益不受其他債權人的追奪。[8]可見，代位權人優先受償規則與上述學界觀點所理解的債權平等原則并不矛盾。

應當進一步說明的問題是，優先受償的依據何在？或許，可以從“物權優先于債權規則”的確立中得到啟示。從立法上講，“物權優先于債權規則”是通過設置強行性法律規范的方式確立的。重要的是，“物權優先于債權規則”如何在學理上得以確立的？我國民法學界長期以來將“物權優先于債權”作為一個當然的理論予以接受，并未反思說明物權為什么能夠優先于債權。近年來，孟勤國教授在其《物權二元結構論》一書中對“物權優先于債權規則”提出異議。戴孟勇博士在其《物權的優先效力：反思與重構》一文中進一步指出了“物權優先于債權規則”的傳統學理依據的弊病：“物權是支配權，債權是請求權，故而物權優先于債權”，這樣的論證并不符合基本的邏輯學原理，因為在該推理過程中只有大前提和結論，而缺少小前提，故其結論在邏輯上難謂妥當。[9]學者多贊同這種看法，遂進一步思考確立“物權優先于債權規則”的學理依據。有學者認為，至于物權為什么優先于債權，可能更多地是從物權和債權本身的性質出發，放在更大的背景里面，考慮很多的價值因素（即利益衡量和價值判斷的因素）而得出的一個判斷。[10]

從“物權優先于債權規則”的確立中得到的啟示是：在現有的法律體系下確立代位權人優先受償規則至少有兩種方法。其一，效法“物權優先于債權規則”確立的方法，在立法上為代位權人優先受償規則設置新的強行性法律規范，同時明確合理的價值判斷（即對實質公平的追求以及提高代位權人行使代位權積極性的立法政策考量）作為代位權人優先受償規則的學理依據。其二，借助于已經確立的“物權優先于債權規則”，通過債權物權化的方式，使行使代位權的債權人的債權物權化，從而確立代位權人優先受償規則。

3．“代位權人優先受償說”是我國司法實踐的有益成果

我國《合同法》為建立保全制度、擔保制度和責任制度這一完整的債的擔保制度體系，同時為解決困擾經濟健康、快速發展的“三角債”問題，成功引入了債權人代位權制度。然而，新法施行之初，債權人代位權制度并未能有效發揮其功能，究其原因，系因對“入庫規則”的遵循，嚴重挫傷了債權人行使代位權的積極性。我國司法機關經過研究，果斷作出司法解釋，確認了代位權人的優先受償權。我國司法機關以犧牲法律邏輯上的完整性為代價，換取了法律的實用價值。縱觀以邏輯嚴密著稱的大陸法系的法律發展史，為追求公共利益、效率等價值而突破傳統法律原理的先例比比皆是，并且都取得了豐厚的回報。美國大法官霍姆斯也提出“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。”這一著名命題來指明：邏輯并不應當成為法律所要考慮的唯一因素。[11]由此，從中西法律理念以及法律史上考察，我國司法機關應實務之需而確立代位權人的優先受償權的司法解釋值得肯定，應當保留。

4．“代位權人優先受償說”的確立，有利于誠實信用原則在市場交易中的貫徹。

改革開放以來，在各項社會主義建設事業取得顯著成績的同時，也出現了大量見利忘義、違反誠實信用的交易行為，以消極不作為方式損害債權人利益就是這種行為的一種。代位權人優先受償規則可以作為對債務人惡意的懲罰措施，對債務人能起到教育作用，并能預防債權人利益真正受到損害。

5．次債務人得主張債務人對債權人的抗辯權規則的同步確立，使得“代位權人優先受償說”的確立更具說服力。

在法律移植的實踐中，經常會出現“水土不服”的現象，其原因是多方面的，其中忽略了該法律制度的相關配套制度的移植便是一個重要原因。由此可知，無論是進行法律移植還是創設法律制度，都應當考慮到該法律制度的相關配套制度的移植或創設。“代位權人優先受償說”的明顯不足在于，賦予債權人過高地位造成代位權人與次債務人之間的利益失衡。次債務人得主張債務人對債權人的抗辯權規則的同步確立，使得“代位權人優先受償說”的消極影響降至最低，從而使確立代位權人優先受償規則的理由更充分。

結論

通過考查債權人代位權行使的法律效力之含義，梳理、評析債權人代位權行使的法律效力之學理爭議以及現行法律規定，筆者認為，債權人代位權行使的法律效力為：對于代位權人而言，享有申請強制執行的權利、訴訟費用優先受償權和債權優先受償權；對于未行使代位權的債權人而言，享有請求債務人清償債務的權利；對于債務人而言，得向代位權人主張抗辯權，負有不得處分其被代位行使的財產權利的義務、向未行使代位權的債權人清償債務的義務；對于次債務人而言，得向代位權人主張抗辯權，包括債權人代位權成立條件不具備的抗辯權、債務人得向代位權人主張的抗辯權、次債務人得向債務人主張的抗辯權，負有向代位權人履行債務的義務。

注釋:

[1]參見江平主編.《民法學》.北京：中國政法大學出版社2000年版，第523至524頁；張廣興.《債法總論》.北京：法律出版社1997年版，第203至204頁；王利明、崔建遠.《合同法新論·總則》.北京：中國政法大學出版社2000年版，第386至387頁。

[2]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學出版社2003年版，第149頁。

[3]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學出版社2003年版，第150頁。

[4]參見李永軍.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581頁。

[5]參見李永軍.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582頁。

[6]參見王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中國人民大學出版社2003年版，第152頁。

[7]參見梁彗星主編.《民商法論叢》（總第17卷）. 香港：金橋文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101頁。

[8]參見崔建遠主編.《民法9人行》（第1卷）.香港：金橋文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315頁。

[9]參見崔建遠主編.《民法9人行》（第1卷）.香港：金橋文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290頁。

篇3

 

一、“廢”之觀點

 

認為債權總則不應在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權責任法的一般規定。若在以后的草案中進一步完善有關無因管理、不當得利的規定，債法的各類一般規定基本上就得以解決，因此沒有必要再設債權總則。

 

第二，債權總則的內容如債的效力、履行、擔保等與合同法總則同質化較高，不能進行明顯區分，故而債權總則的設立必然會導致法律條文的重復。

 

第三，對設立債權總則的實際效用存疑。債權總則應該是為所有的債權提供共同適用規則的，但在侵權行為、無因管理和不當得利上，債的履行、擔保、移轉等一般性規定并未曾見過發生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認為債權總則有設立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨立統一。若民法典缺失債權總則，則合同法、侵權責任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內容，不利于總體上進行把握。而債權總則有助于維持具體債權制度的協調統一。①其次，完善財產權制度和民事權利體系的需要。物權法制度和債權法制度體現了財產的歸屬關系和流轉關系。從民事權利體系架構來說，債權編和物權編的大體設置應該等同，否則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規則很多都轉化為了債權總則，但相比合同法總則，債權總則有著更高抽象性的規定，不能用合同規則代替債權規則。從合同法與債法的相互關系來看，在功能上債權總則對合同法具有重要指導作用，在內容上合同也只是債的組成部分，應當適用民法關于債權總則的規定。總則其適用范圍不僅僅限制在合同法律關系，還應適用在侵權關系、無因管理、不當得利等。②

 

(三)反對觀點三

 

對于債權總則的實效功能批判，筆者認為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權總則對債編其他章節的指引作用，應當對比債權總則與物權總則的各自特點，然后判斷。為何物權總則對于物權編其他章節有著高度的適用性?物的定義，物權的產生(物權行為)，物權的效力，物權的權能，這些在總則出現的概念能夠完全的在其他章節的具體物權中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權的高度一致性。而物權的高度一致性我們可以從物權的性質——對世權角度進行理解，由于物權是對世權，是基于“法定”原則認可和創設的權利，因此其權利的特點、權利的性質、權利的發生存續終止、權利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權之間有區別，也可以看作基于對物權各個權能的分割和組合。而債權是對人權，其產生、存續、終止，其權利內容、效力都具有相當的“意定性”，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內容的多樣性。即使是針對合同債權本身的總結——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權之中。而侵權法與合同法相比，無論從產生原因、債權行為的生效要件上還是行使權利的內容都有本質的區別。因此，對于總結侵權法、合同法、無因管理和不當得利行為進行總結和抽象的債權總則，其難度之大，可見一斑。對比債權和物權，我們可以發現，因為二者本身就有較大的區別，故不能苛求債權總則和物權總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權的基本條文，再將原屬于侵權法、合同法總則抽出，寫入債權總則，以此解決債權總則的實用性。

 

三、對債權總則在《民法典》中存廢的思考

 

當下對于債權總則存廢的討論更多的是從立法技術、立法沿革角度進行討論，但從實用主義出發，我們需要的民法典債權編是易于適用，結構簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

篇4

第一條為規范公司債券的發行行為，保護投資者的合法權益和社會公共利益，根據《證券法》、《公司法》，制定本辦法。

第二條在中華人民共和國境內發行公司債券，適用本辦法。

本辦法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發行、約定在一年以上期限內還本付息的有價證券。

第三條申請發行公司債券，應當符合《證券法》、《公司法》和本辦法規定的條件，經中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）核準。

第四條申請發行公司債券，必須真實、準確、完整、及時、公平地披露或者提供信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

第五條公司應當誠實信用，維護債券持有人享有的法定權利和債券募集說明書約定的權利。

第六條中國證監會對公司債券發行的核準，不表明其對該債券的投資價值或者投資者的收益作出實質性判斷或者保證。公司債券的投資風險，由認購債券的投資者自行負責。

第二章發行條件

第七條發行公司債券，應當符合下列規定：

（一）公司的生產經營符合法律、行政法規和公司章程的規定，符合國家產業政策；

（二）公司內部控制制度健全，內部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；

（三）經資信評級機構評級，債券信用級別良好；

（四）公司最近一期末經審計的凈資產額應符合法律、行政法規和中國證監會的有關規定；

（五）最近三個會計年度實現的年均可分配利潤不少于公司債券一年的利息；

（六）本次發行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產額的百分之四十；金融類公司的累計公司債券余額按金融企業的有關規定計算。

第八條存在下列情形之一的，不得發行公司債券：

（一）最近三十六月內公司財務會計文件存在虛假記載，或公司存在其他重大違法行為；

（二）本次發行申請文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

（三）對已發行的公司債券或者其他債務有違約或者遲延支付本息的事實，仍處于繼續狀態；

（四）嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。

第九條公司債券每張面值一百元，發行價格由發行人與保薦人通過市場詢價確定。

第十條公司債券的信用評級，應當委托經中國證監會認定、具有從事證券服務業務資格的資信評級機構進行。

公司與資信評級機構應當約定，在債券有效存續期間，資信評級機構每年至少公告一次跟蹤評級報告。

第十一條為公司債券提供擔保的，應當符合下列規定：

（一）擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用；

（二）以保證方式提供擔保的，應當為連帶責任保證，且保證人資產質量良好；

（三）設定擔保的，擔保財產權屬應當清晰，尚未被設定擔保或者采取保全措施，且擔保財產的價值經有資格的資產評估機構評估不低于擔保金額；

（四）符合《物權法》、《擔保法》和其他有關法律、法規的規定。

第三章發行程序

第十二條申請發行公司債券，應當由公司董事會制定方案，由股東會或股東大會對下列事項做出決議：

（一）發行債券的數量；

（二）向公司股東配售的安排；

（三）債券期限；

（四）募集資金的用途；

（五）決議的有效期；

（六）對董事會的授權事項；

（七）其他需要明確的事項。

第十三條發行公司債券募集的資金，必須符合股東會或股東大會核準的用途，且符合國家產業政策。

第十四條發行公司債券，應當由保薦人保薦，并向中國證監會申報。

保薦人應當按照中國證監會的有關規定編制和報送募集說明書和發行申請文件。

第十五條公司全體董事、監事、高級管理人員應當在債券募集說明書上簽字，保證不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔個別和連帶的法律責任。

第十六條保薦人應當對債券募集說明書的內容進行盡職調查，并由相關責任人簽字，確認不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔相應的法律責任。

第十七條為債券發行出具專項文件的注冊會計師、資產評估人員、資信評級人員、律師及其所在機構，應當按照依法制定的業務規則、行業公認的業務標準和道德規范出具文件，并聲明對所出具文件的真實性、準確性和完整性承擔責任。

第十八條債券募集說明書所引用的審計報告、資產評估報告、資信評級報告，應當由有資格的證券服務機構出具，并由至少二名有從業資格的人員簽署。

債券募集說明書所引用的法律意見書，應當由律師事務所出具，并由至少二名經辦律師簽署。

第十九條債券募集說明書自最后簽署之日起六個月內有效。

債券募集說明書不得使用超過有效期的資產評估報告或者資信評級報告。

第二十條中國證監會依照下列程序審核發行公司債券的申請：

（一）收到申請文件后，五個工作日內決定是否受理；

（二）中國證監會受理后，對申請文件進行初審；

（三）發行審核委員會按照《中國證券監督管理委員會發行審核委員會辦法》規定的特別程序審核申請文件；

（四）中國證監會作出核準或者不予核準的決定。

第二十一條發行公司債券，可以申請一次核準，分期發行。自中國證監會核準發行之日起，公司應在六個月內首期發行，剩余數量應當在二十四個月內發行完畢。超過核準文件限定的時效未發行的，須重新經中國證監會核準后方可發行。

首期發行數量應當不少于總發行數量的50%，剩余各期發行的數量由公司自行確定，每期發行完畢后五個工作日內報中國證監會備案。

第二十二條公司應當在發行公司債券前的二至五個工作日內，將經中國證監會核準的債券募集說明書摘要刊登在至少一種中國證監會指定的報刊，同時將其全文刊登在中國證監會指定的互聯網網站。

第四章債券持有人權益保護

第二十三條公司應當為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協議；在債券存續期限內，由債券受托管理人依照協議的約定維護債券持有人的利益。

公司應當在債券募集說明書中約定，投資者認購本期債券視作同意債券受托管理協議。

第二十四條債券受托管理人由本次發行的保薦人或者其他經中國證監會認可的機構擔任。為本次發行提供擔保的機構不得擔任本次債券發行的受托管理人。

債券受托管理人應當為債券持有人的最大利益行事，不得與債券持有人存在利益沖突。

第二十五條債券受托管理人應當履行下列職責：

（一）持續關注公司和保證人的資信狀況，出現可能影響債券持有人重大權益的事項時，召集債券持有人會議；

（二）公司為債券設定擔保的，債券受托管理協議應當約定擔保財產為信托財產，債券受托管理人應在債券發行前取得擔保的權利證明或其他有關文件，并在擔保期間妥善保管；

（三）在債券持續期內勤勉處理債券持有人與公司之間的談判或者訴訟事務；

（四）預計公司不能償還債務時，要求公司追加擔保，或者依法申請法定機關采取財產保全措施；

（五）公司不能償還債務時，受托參與整頓、和解、重組或者破產的法律程序；

（六）債券受托管理協議約定的其他重要義務。

第二十六條公司應當與債券受托管理人制定債券持有人會議規則，約定債券持有人通過債券持有人會議行使權利的范圍、程序和其他重要事項。

公司應當在債券募集說明書中約定，投資者認購本期債券視作同意債券持有人會議規則。

第二十七條存在下列情況的，應當召開債券持有人會議：

（一）擬變更債券募集說明書的約定；

（二）擬變更債券受托管理人；

（三）公司不能按期支付本息；

（四）公司減資、合并、分立、解散或者申請破產；

（五）保證人或者擔保物發生重大變化；

（六）發生對債券持有人權益有重大影響的事項。

第五章監督管理

第二十八條公司違反本辦法規定，存在不履行信息披露義務，或者不按照約定召集債券持有人會議，損害債券持有人權益等行為的，中國證監會可以責令整改；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監管談話、認定為不適當人選等行政監管措施，記入誠信檔案并公布。

第二十九條保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的發行保薦書，保薦人或其相關人員偽造或變造簽字、蓋章，或者不履行其他法定職責的，依照《證券法》和保薦制度的有關規定處理。

第三十條為公司債券發行出具審計報告、法律意見、資產評估報告、資信評級報告及其他專項文件的證券服務機構和人員，在其出具的專項文件中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，依照《證券法》和中國證監會的有關規定處理。

第三十一條債券受托管理人違反本辦法規定，未能履行債券受托管理協議約定的職責，損害債券持有人權益的，中國證監會可以責令整改；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監管談話、認定為不適當人選等行政監管措施，記入誠信檔案并公布。

篇5

 

日本民法將債權分為指名債權和指示債權。指名債權即債權人特定且債權的成立、轉讓不以證書制作及交付為必要的債權。 指名債權作為債權的原始形態，重視債的人身性，即雙方當事人的地位，這實質上造成了指名債權讓與的困難。隨企業合并、營業轉讓等經濟現象出現，羅馬法以來的債權讓與之禁止觀念逐步被各國立法打破。德國民法典、法國民法典、瑞士債務法及日本民法典中都對債權讓與制度作出相應規定，且設置配套制度保障受讓人及第三人安全。我國合同法第79條也事實承認了債權讓與效力。但指名債權的可讓與性、讓與行為的性質等問題尚存疑問，隨著我國市場經濟的發展、交易形式的自由化與多樣化，指名債權讓與在實際應用中的各種問題仍需從制度本源上做進一步探討。

 

一、從“債權內容的變更”到“債權本身的概括性移轉”

 

一直以來，在羅馬法下債權是聯結債權人和債務人的法鎖，任何一端變化，債權都喪失同一性，即債權及其主體不可分，因此債權讓與是不被承認的。然而，隨著羅馬經濟交易的發展，債權讓與成為必要。而前述的債權作為特定人之間的法鎖的觀念束縛了債權讓與，因此需要從別的途徑予以考察。例如“出于自身利益的債權催收訴訟委托”。 這一方式類似與“債的保全”思想，債權本身仍殘留在讓與一方，受讓人只能取得可行使債權的獨立權利，這一方法雖然在實質上達到了與債權讓與同一的目的，即實現事實上的債權的買賣、抵押，但受讓人并非債權關系的當事人，所取得的權利也并非債權而是對債權加以作用的第三人權利。此外，以替換債權人為內容的契約的“更改”也是實現債權讓與的主要形式，通過原債權人與債務人之間的合意對契約內容進行修改，以此將受讓人獲得債權關系當事人的地位。按照這一邏輯，債權讓與同標的、履行時間等一般債權內容的改變具有一致的性質，受讓人在債權讓與實現的過程中并不具有主動性。

 

為解決上述困境，近代各國一般將羅馬法中的“cessio”制度理解為“債權本身的移轉”加以繼承。債權完整地作為獨立財產確認下來，使債權最終獲得了真正意義上的讓與性。換言之，債權所具有的請求債務人給付的權能本身作為債權的實質意義，這種給付請求權本身可以看做一種“財產性價值”，在當事人之間流通，用其進行擔保或清償，或者作為債權回收的手段。這樣，經濟的價值不需要回歸到物權的形式上來，通過從債權到債權的持續性移動也可以達成。資本主義經濟社會下債權的優越性正是以此確立的。 由實物交易到觀念交易，資本流通的便捷性和靈活性實現了飛躍，債權讓與不僅在理論上將債的當事人從債權債務關系中解放，更在現實意義上實現了資本的多樣化交易，極大促進了貿易的進行。從“債權內容的變更”到“債權本身的移轉”，這一過程是在學理觀念中完成的，但其對于指名債權讓與的實務發展則具有決定性意義，債權本身的讓與性為基礎，將來債權、債權的連續讓與等靈活的經濟操作才得以在學理上有所支撐。

 

二、指名債權讓與性質對交易安全的內在維護

 

(一)以準物權性切斷原因行為影響

 

對于讓與行為的性質，各國存在不同的立法模式，如不要因的準物權契約說、要因的買賣契約說、契約說等等 ，日本民法采用不要因的準物權契約說，對債權讓與的負擔行為與處分行為作出明確區分。債權讓與契約的簽訂作為終局性的、以債權移轉為目的的行為，則直接產生引起債權轉移的法律效果，即處分行為。 對于這一行為過程的區分，學界多對其持肯定態度。 處分行為具有無因性和獨立性，不受原因行為不成立、無效或被撤銷的影響，這一性質對于債權讓與制度構建而言具有重大意義，作為指名債權證券化的理論依據，為債權的資本化流通提供可行性基礎。

 

由于債權讓與的準物權性，日本裁判中對于讓與人責任一般參照買賣、贈與等等的擔保責任處理，作為標的物瑕疵考慮。以債權買賣為例，作為讓與對象的債權本身存在與否與債權買賣效力的關系，對應于有體物買賣和有體物存在與否的關系。由此可得出以下結論：其一，由于處分行為適用標的物的特定化原則，即標的物必須是特定的，買賣契約締結時債權完全不存在的情況下，買賣因原始不能而無效;第二，作為買賣對象的債權在買賣契約締結后，由于歸責于賣方的事由而消滅的情況下，應以履行不能為由追究賣方的損害賠償責任;第三，債權的消滅若是由不得歸因于賣方的事由而導致，則按危險負擔處理。從準物權行為的基本原理出發，便彌補了現代經濟社會中頻發的金錢債權融資、債權加速回收等問題的法律規定的缺失，為其提供了法律依據及運作規則。

 

不過，債權讓與具有區別于物權變動的本質內容。基于債權讓與作為處分行為的性質，債務人在債權讓與過程中處于被動地位。債權的讓與不等于債權的實現。債權的價值也不在于債權的歸屬而在于債權的實現。因此，債權變動區別于排他的物權變動，僅有對人效力而不具有對世效力。而債權作為一個財產成為交易客體的情況下，必須考慮其排他性。因此，僅僅承認債權的財產化及其交易的可能性是不能滿足經濟的要求的。債權讓與的意義——即債權價值的實現——還要求：第一，債權切實存在，也即使債權成立的契約有效且清償等效力不消滅;第二，連續讓與的情況下，要求中間的讓渡行為無瑕疵，也即所有讓與人均為真實的債權人;第三，債務人資力充足。債權的實質價值，根據債務人的一般財產確定。如果債務人的資產為零或者存在過多的具有優先效力的債權的情況下，債權無論標的額多少也一樣沒有經濟的價值。因此，債務人對抗要件和第三人對抗要件的設置有其必要性，事實上起到公示的效果，是對物權轉讓的公示(登記)原則的彌補。后文會對通知及債權證書交付作進一步說明。

 

(二)以同一性保障債權的平穩讓渡

 

既然將債權中債權人、債務人的色彩抹消，而將其作為一個客觀的、成為給付內容的財產來考慮，債務人的變更本身尚不應該達到喪失債權同一性的本質的變更的程度。債權在轉讓時，沒有額外轉讓從屬權利行為的必要，并且，如果具備了對主債權的讓與的對抗要件，從權利的移轉原則上不需要其他對抗要件。

 

債權讓與的這一性質，是其與“債權人交替的更改”在效果上的基本區別。其一，作為更改的基本原則，伴隨舊債務的擔保和抗辯權等全部消滅。為維護交易關系的穩定，對于既存債權，當事人變更時大都不追求這樣重大的變動效果，且常見的擔保的消滅對債權人來說非常不利;其二，債權人交替的更改制度中，必須通過原債權人、債務人即新債權人三者的合意才得以實現，債權讓與基于其同一性，債權內容一擴移轉，因對債務人來說并無不利而僅依雙方當事人參與成立，適應高效的資源流轉需求。因此，日本實務中債權讓與被廣泛使用，債權人交替的更改制度處于閑置狀態。德國民法對更改未作規定，僅依契約自由原則承認其有效。瑞士債務法第116條雖有規定，但限制了更改的適用范圍，逐漸不承認舊債務的消滅以起到警示效果。我國《合同法》第五章概括地規定了合同的變更和轉讓，并未明確區分債權人交替的變更和債權讓與，這會造成實務中法律適用的混亂，例如，三方當事人簽訂具有債權人交替的更改的外觀的合同，則法律應如何適用尚存疑問，若依變更制度，附隨與債權的從權利則不當發生移轉的效果。由此觀之，法律的選擇適用對當事人的利益產生實質影響，明確債權人交替的變更制度在我國的存廢、厘清兩種制度的適用順序，具有必要意義。

 

(三)契約性對通知及證書交付的內在要求

 

債權讓與必須依契約為之。因此，根據遺囑繼承，寄付行為等單獨行為，繼承、損害賠償人的代位、清償人的法定代位等規定，或者法院的裁判等的移轉以及從債權的伴隨移轉不是債權讓與問題，但其在一定程度上可以準用債權讓與的相關規定。債權讓與契約是債權人與受讓人(新債權人)之間的諾成的、不要式的契約。債權讓與依雙方當事人意思表示生效，債務人不是這一契約的當事人，且不須其他證書的確認，因而契約性也被理解為私人性，并不當然產生任何對外效力。而債權讓與的契約性導致其與第三方(例如債務人或其他第三人)之間的法律關系的被動特征直接影響債權的實現，因此，在債權讓與的契約性視域下，交易的安全需要被著重考量。基于此，日本債權讓與制度的運用中，通知的到達以及債權證書的交付作為債權讓與的對抗要件加以規定，對讓與契約的契約性進行維護和補充，以充實雙方契約對債務人及第三人的約束效力。

 

三、交易安全基礎上的指名債權讓與性的修正

 

(一)以向債務人通知或債務人承諾作為債務人對抗要件

 

在債權讓與主要涉及的三方主體中，一方面，由于前文有關債權讓與區別于一般物權變動的特殊性質，受讓人權益的實現直接依賴于債務人;另一方面，由于債權讓與，債務人負擔了二重讓與、履行遲延等危險，除債務人對這一危險有所預測外，立法應盡量保證債務人免受此風險。 通知規則的設置則恰好彌補讓與契約的二元結構的缺失，即通過契約以外的方式體現債務人的參與性，避免債務人的地位因此遭受不利 ，以維持讓與人、受讓人、債務人之間的平衡，確保指名債權讓與性的實現。

 

日本民法規定，讓與人向債務人通知或債務人進行承諾的情況下，債權讓與得以對債務人生效，否則受讓人無法就債權的取得對抗債務人。即，對債務人的通知不是債權讓與契約的生效要件，而是其對抗要件。日本民法這一理論承襲自法國民法。法國法系對物權的讓與和債權的讓與都持“意思主義”，因此對通知的性質都采用“對抗要件主義”觀點。從債權的財產性來看，通知的目的是公示債權的排他性歸屬，因此立法上采用對抗要件主義更為妥當。對于這一理論下“對抗要件”的理解，與其說是“請求要件”不如說是“請求資格”。 受讓人只有當具備該要件之時才具有請求債務人履行義務的資格，此時債務人依然可以拒絕清償。

 

(二)以附確定日期的通知和承諾作為第三人對抗要件

 

日本民法第467條對債權讓與的債務人對抗要件和第三人對抗要件作出區分規定，該條第二款規定，通知和承諾只有具備附確定日期的證書才得的對抗債務人以外的第三人。作為債務人對抗要件的通知的法律性質為“觀念的通知”，類推適用意思表示的相關規定。根據日本民法第97條規定，通知的生效時間按照一般原則采用到達主義的觀點。也即是說通知根據其到達時刻而發生效力。但問題是，到達而生效的通知應以哪一時刻為基準發揮其作為對抗要件的效力。日本實務中債權多重讓與的案件頻發，對于通知或承諾作為對抗要件發揮效力的時刻的判斷是確認多重讓與情形下各通知和承諾效力優劣的關鍵。根據日本最高裁判所第一小法庭在1974年3月7日的判決中，“鑒于民法第467條的對抗要件制度的設置，債權發生二重讓與的情況下，受讓人相互之間的優劣不應取決于通知或承諾中所附的確定日期的先后，而應按照通知到達的時刻以及債務人承諾的時刻的先后決定”。但是，關于這一判例日本學界眾說紛紜，應采用到達時說亦或所附日期說、通知與承諾并存時如何確定二者先后等等問題都給司法造成了操作的混亂。因此，僅僅依照第467條中兩款的規定并不能完全解決債權讓與的不安定性因素。

 

(四)以債權證書交付作為輔助保障

 

指名債權的讓與，依原債權人與受讓人間不要式的契約生效，即使存在債權證書，其交付也非法律上的要件。但是，受讓人如果沒有收到債權證書等債權存在的證明資料，行使債權實際上有諸多不便之處。德國民法及瑞士債務法中，債權的讓與人必須向受讓人作債權實行的必要報告并交付證明其占有債權的證書，作為讓與人的義務予以規定。日本民法也持同樣主張。這種義務的性質，可以視為是從債權讓與的原因行為中衍生的，與債權的賣方和贈與方的義務相似，然而，將其看做債權讓與契約的附隨義務似乎更為妥當。

 

隨著經濟進步，債權流動性逐步增強，若將債權證書交付視為債權讓與原因行為的衍生則會出現諸多不便。其一，指名債權的證券化是經濟社會發展的必然趨勢，證券化則必然導致原因行為與處分行為的分離。原因行為本身不具備讓與性，其強調債權關系中雙方當事人的信賴關系，而為實現債權讓與，立法設計自然從對當事人雙方的關注過渡為對債權一般性的關注，在這一背景下，若將債權證書交付義務視為原因行為的衍生，實則切斷了證書交付義務的連續性、轉讓性，反而強調了原債權人與債務人之間關系的特殊性，與立法思路相悖;其二，將債權證書交付義務視為原因行為的衍生實際上難以實現促進移轉規范化、保護受讓人權益的效果。原因行為種類多樣，買賣、贈與等不同的原因行為導致其衍生的讓與人一方的義務不盡相同，其各自立法欠缺明確性，也難以作出規定，容易導致適用的混亂與疏漏。例如，贈與合同下法律未明文規定贈與方負交付證明文書的義務，當贈與標的為一般物時，由于僅存在雙方贈與關系，贈與方不負此義務也并不影響贈與關系的穩定。但基于贈與這一原因行為的債權轉讓中，贈與標的為債權，贈與關系此時對第三人有直接影響，在這種情況下債權證書的交付便具有了必要性。其三，將債權證書交付義務作為原因行為的衍生難以滿足債權的再度讓與的需要。基于指名債權的流通性趨勢，再度讓與成為制度設計中不可忽視的問題。債權多次讓與過程中，若將債權證書交付義務作為原因行為的衍生，則事實上切斷了與之相對應的受讓人所持權利的連貫性。例如，債權初次讓與的讓與人未履行債權證書交付義務，且受讓人并未主張該權利，此時該債權繼續轉讓給次受讓人。在這種情況下，債權證書交付義務的性質直接決定了次受讓人是否具有代原受讓人向原讓與人主張交付債權證書的代位權。由于原因關系具有相對性，僅對讓與人和受讓人本身發生效力，基于原因行為的權利義務自然具有相對性即非讓與性。而若將其作為轉讓契約下的附隨義務，則該義務不具有人身特定性，次受讓人可依據一般債權債務關系中債權人的代位權向原讓與人主張交付債權證書。在此情形下，債權轉讓的權利義務鏈條得以保持完整性，債權人利益得到完整保護。

 

四、禁止讓與的意思表示對交易安全的讓步

 

《日本民法典》第466條第二款規定：“前款規定，不適用于當事人有反對意思表示情形。但是，不得以其意思表示對抗善意第三人。”換言之，若當事人作出反對的意思表示——基于合同形成的債權通過合同為之，基于單方行為形成的債權通過單方行為為之——則可以剝奪債權的讓與性。出于民法意思自治的原則，該意思表示可在債權成立前或成立后作出，禁止向一定范圍以外的人轉讓的限制或期間上的限制的也視為有效。但是，由于原則上債權具有讓與性，為了不使第三人受到難以預測的損害才通過，但書規定了禁止讓與特約不得對抗善意第三人。 因此，基于特別的意思表示而設定債權的非讓與性的個別情況，是“債權的財產性”和“創設債權的交易關系的特殊性”相調和的結果，維護了具體債權的特殊性和交易安全。

 

(一)禁止讓與特約的效力

 

對于禁止讓與特約的效力，存在物權效力說和債權效力說，前者為日本學界通說，也為判例所肯定。 根據物權效力說，禁止讓與特約從物權的層面剝奪了債權的讓與性，這就導致違反特約而為讓與的情況下，不僅讓與人(債權人)對債務人承擔債務不履行的責任，對特約持惡意的受讓人也不發生債權移轉的效力，即違反特約的讓與無效。不過，對于對特約的存在持善意的受讓人，不得基于特約對抗之。而債權效力說認為，根據禁止讓與特約，債權僅在債權人和債務人之間相對地失去讓與性。其結果是，即使違反特約讓與依然有效，但債務人可以基于受讓人對特約持惡意態度而進行對抗。

 

然而，物權效力說由于其存在的種種弊端，為部分學者所批判。 筆者支持這種觀點。首先，經濟社會的變遷是債權具有財產化傾向，債權原本的讓與性應作為其本質屬性而受到重視，從這一角度出發，賦予禁止讓與特約過強的效力是與立法本意相違背的。其次，由于債權的讓與性被視為原則，承認特約的物權效力實際上產生了對第三人的利益的不當侵害。第三，原債權人與債務人的特約及原債權人與受讓人的合約均為合法契約，因此，部分學者主張的將契約自由原則作為物權效力說的理由是站不住腳的。第四，債權效力說下，債務人基于受讓人的惡意同樣可以對其進行對抗，也即承認對惡意第三人的抗辯權，在這一點上，債權效力說相比于物權效力說也并不缺乏穩定性和妥當性，同樣體現了對公序良俗的考慮和尊重。第五，禁止讓與特約一般為規避以下幾種情況：1.規避新債權人確認手續等繁瑣化;2.確保原債權人、債務人之間的抵消權利益;3.抵制以受讓債權交易為業的機構活動。而面對當今經濟發展對債權的財產化和流動性的要求，這些方面的考慮完全可以退居其次。第六，由于日本民法通說承認債權讓與的準物權性，且這一觀念符合債權讓與制度的發展方向，那么，如果再承認與之相反的禁止讓與特約的物權效力，實際上形成了理論上的矛盾。換言之，若原債權人違背特約而為債權讓與，依據讓與的處分行為的性質，債權在讓與契約生效的同時發生移轉的效果，而在特約的物權效力說之下，即使債權讓與契約生效，債權的轉讓效果也被特約所切斷，不發生移轉效果，這說明了物權效力說與債權讓與制度的相互矛盾。因此，采用債權效力說在理論和實踐角度均具有優越性，應為立法所采用。

 

(二)受讓人的主觀情形

 

存在特約的情況下，債權的非讓與性也不是絕對的，對該特約持善意的第三人受讓時債權發生移轉。這是因為，考慮特約對第三人的效力時，應該對該特約所追求的效力與第三人的利益進行比較衡量來決定。由此觀之，對惡意第三人自然可以對抗，并且根據判例，具有重大過失的第三人視為惡意第三人，同樣可基于特約對抗之。而如果債權證書中記載了禁止讓與的事項的情況下，推定第三人為惡意。

 

(三)債務人的承諾

 

如前述，禁止讓與特約主要出于保護債務人的利益的要求。對于債務人來說，既然可以憑特約對抗受讓人，同樣也可以不對抗并對債權的讓與進行承諾。基于債權效力說，若受讓人為善意，即使違反禁止讓與特約債權讓與仍然自始有效，因此基于債務人承諾，債權讓與無疑是有效的，且不存在物權效力說下承諾的溯及力問題。此時，債務人的承諾應視為對惡意或善意重過失的受讓人的抗辯權的放棄。

 

五、結語

 

日本自明治29年民法修訂以來，對于指名債權讓與的制度進行了深入探究，其理論體系的構建及具體規則的解釋已趨于成熟。隨著我國社會主義市場經濟的發展，債權讓與制度的優勢逐步顯現，不僅存在在一般的借貸、買賣及債權回收中，還在企業的不良債權的回收處理中起到重要作用。同時，金融實務中也迫切要求以資金融通為目的的債權讓與和債權流動化作為新的金融交易的手段。而債權的讓與性則為一系列經濟需求提供了保障。但值得重視的是，債權讓與的內在屬性同樣為交易安全的維護埋下伏筆，債權讓與的準物權性、同一性極大阻卻了對第三人信賴利益的侵害。而通知、債務人承諾、債權證書交付等第三人對抗要件制度又進一步彌補了債權相對于純粹物權行為的對世性缺憾，使交易安全得到最大化維系。

 

作者簡介：

篇6

第一條 為規范全國銀行間債券市場債券交易行為，防范交易風險，維護交易各方合法權益，促進全國銀行間債券市場健康發展，根據國家有關法律法規，制定本辦法。

第二條 本辦法所指全國銀行間債券市場債券交易（以下稱債券交易）是指以商業銀行等金融機構為主的機構投資者之間以詢價方式進行的債券交易行為。

第三條 債券交易品種包括回購和現券買賣兩種。

回購是交易雙方進行的以債券為權利質押的一種短期資金融通業務，指資金融入方（正回購方）在將債券出質給資金融出方（逆回購方）融入資金的同時，雙方約定在將來某一日期由正回購方按約定回購利率計算的資金額向逆回購方返還資金，逆回購方向正回購方返還原出質債券的融資行為。

現券買賣是指交易雙方以約定的價格轉讓債券所有權的交易行為。

第四條 本辦法所稱債券是指經中國人民銀行批準可用于在全國銀行間債券市場進行交易的政府債券、中央銀行債券和金融債券等記賬式債券。

第五條 債券交易應遵循公平、誠信、自律的原則。

第六條 中央國債登記結算有限責任公司（簡稱中央結算公司）為中國人民銀行指定的辦理債券的登記、托管與結算機構。

第七條 中國人民銀行是全國銀行間債券市場的主管部門。中國人民銀行各分支機構對轄內金融機構的債券交易活動進行日常監督。

第二章 參與者與中介服務機構

第八條 下列機構可成為全國銀行間債券市場參與者，從事債券交易業務：

（一）在中國境內具有法人資格的商業銀行及其授權分支機構；

（二）在中國境內具有法人資格的非銀行金融機構和非金融機構

（三）經中國人民銀行批準經營人民幣業務的外國銀行分行。

第九條 上述機構進入全國銀行間債券市場，應簽署債券回購主協議。

第十條 金融機構可直接進行債券交易和結算，也可委托結算人進行債券交易和結算；非金融機構應委托結算人進行債券交易和結算。

第十一條 結算人系指經中國人民銀行批準其他參與者辦理債券交易、結算等業務的金融機構。其有關規定由中國人民銀行另行制定。

第十二條 雙邊報價商系指經中國人民銀行批準的，在進行債券交易時同時連續報出現券買、賣雙邊價格，承擔維持市場流動性等有關義務的金融機構，雙邊報價商有關規定由中國人民銀行另行制定。

第十三條 全國銀行間同業拆借中心（簡稱同業中心）為參與者的報價、交易提供中介及信息服務，中央結算公司為參與者提供托管、結算和信息服務。

經中國人民銀行授權，同業中心和中央結算公司可披露市場有關信息。

第十四條 債券交易的資金清算銀行為參與者提供資金清算服務。

第三章 債券交易

第十五條 債券交易以詢價方式進行，自主談判，逐筆成交。

第十六條 進行債券交易，應訂立書面形式的合同。合同應對交易日期、交易方向、債券品種、債券數量、交易價格或利率、賬戶與結算方式、交割金額和交割時間等要素作出明確的約定，其書面形式包括同業中心交易系統生成的成交單、電報、電傳、傳真、合同書和信件等。

債券回購主協議和上述書面形式的回購合同構成回購交易的完整合同。

第十七條 以債券為質押進行回購交易，應辦理登記；回購合同在辦理質押登記后生效。

第十八條 合同一經成立，交易雙方應全面履行合同規定的義務，不得擅自變更或解除合同。

第十九條 債券交易現券買賣價格或回購利率由交易雙方自行確定。

第二十條 參與者進行債券交易不得在合同約定的價款或利息之外收取未經批準的其他費用。

第二十一條 回購期間，交易雙方不得動用質押的債券。

第二十二條 回購期限最長為365天。回購到期應按照合同約定全額返還回購項下的資金，并解除質押關系，不得以任何方式展期。

第二十三條 參與者不得從事借券、租券等融券業務。

第二十四條 金融機構應每季定期以書面形式向人民銀行當地分支行報告其在全國銀行間債券市場的活動情況。

第二十五條 同業中心和中央結算公司應定期向中國人民銀行報告債券交易、交割有關情況。

第四章 托管與結算

第二十六條 參與者應在中央結算公司開立債券托管賬戶，并將持有的債券托管于其賬戶。

第二十七條 債券托管賬戶按功能實行分類管理，其管理規定另行制定。

第二十八條 債券交易的債券結算通過中央結算公司的中央債券簿記系統進行。

第二十九條 債券交易的資金結算以轉賬方式進行。

商業銀行應通過其準備金存款賬戶和人民銀行資金劃撥清算系統進行債券交易的資金結算，商業銀行與其他參與者、其他參與者之間債券交易的資金結算途徑由雙方自行商定。

第三十條 債券交易結算方式包括券款對付、見款付券、見券付款和純券過戶四種。具體方式由交易雙方協商選擇。

第三十一條 交易雙方應按合同約定及時發送債券和資金的交割指令，在約定交割日有用于交割的足額債券和資金，不得買空或賣空。

第三十二條 中央結算公司應按照交易雙方發送的諸要素相匹配的指令按時辦理債券交割。

資金清算銀行應及時為參與者辦理債券交易的資金劃撥和轉賬。

第三十三條 中央結算公司應定期向中國人民銀行報告債券托管、結算有關情況，及時為參與者提供債券托管、債券結算、本息兌付和賬務查詢等服務；應建立嚴格的內部稽核制度，對債券賬務數據的真實性、準確性和完整性負責，并為賬戶所有人保密。

第五章 罰則

第三十四條 參與者有下列行為之一的，由中國人民銀行給予警告，并可處三萬元人民幣以下的罰款，可暫停或取消其債券交易業務資格；對直接負責的主管人員和直接責任人員由其主管部門給予紀律處分；違反中國人民銀行有關金融機構高級管理人員任職資格管理規定的，按其規定處理。

（一）擅自從事借券、租券等融券業務；

（二）擅自交易未經批準上市債券；

（三）制造并提供虛假資料和交易信息；

（四）惡意操縱債券交易價格，或制造債券虛假價格；

（五）不遵守有關規則或協議并造成嚴重后果；

（六）違規操作對交易系統和債券簿記系統造成破壞；

（七）其他違反本辦法的行為。

第三十五條 結算人和雙邊報價商違反規定的，按中國人民銀行的有關規定處理。

第三十六條 同業中心和中央結算公司有下列行為之一的，由中國人民銀行給予警告，并可處三萬元人民幣以下的罰款；對直接負責的主管人員和直接責任人員由其主管部門給予紀律處分。

（一）工作失職，給參與者造成嚴重損失；

（二）虛假信息或泄露非公開信息；

（三）欺詐或誤導參與者，并造成損失；

（四）為參與者惡意操縱市場和融券等違規行為提供便利；

（五）其他違反本辦法的行為。

第三十七條 債券交易的資金清算銀行不及時為參與者劃撥資金和轉賬，給參與者造成損失的，應承擔相應的民事責任。

第六章 附則

第三十八條 同業中心和中央結算公司應依據本辦法制定相應的業務規則和實施細則，報中國人民銀行批準或備案，并組織實施。

第三十九條 本辦法施行前制定的有關規定，與本辦法相抵觸的，以本辦法為準。

篇7

關鍵詞：中國；企業債券市場；發展

中圖分類號：F830.91 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0181-02

一、我國企業債券市場的發展

（一）我國企業債券市場的發展階段

我國企業債券市場的發展大致可分為4個階段：（1）初始階段。從1984年開始，一些企業出現了自發向社會或內部集資等類似企業債券方式的融資活動。這期間，債券市場并沒有相關的規定和法律條文，秩序略顯混亂。（2）快速增長階段。初始階段暴露了很多問題，機制不完善。此時，國務院頒布實施了《企業債券管理暫行條例》，并安排了7個券種：國家投資債券、國家投資公司債券、中央企業債券、地方企業債券、地方投資公司債券等。（3）穩步調整階段。相關規定出臺后，為完善債券市場的職能，國務院修訂頒布了《企業債券管理條例》。之后國家下達的企業債券發行計劃為490億元，當年開始經濟治理整頓工作，企業債券發行計劃改為新增銀行貸款解決（債轉貸），實際發行了20多億元企業債券。（4）規模成型發展階段。該階段重點安排了一批國家重點建設項目，如鐵道、電力、石化、石油、三峽工程等。然而1999年沒有安排新的企業債券發行計劃。2000年初，經批準安排了中國長江三峽工程開發總公司等7個發債主體（均為國有大型企業）的企業債券發行計劃共89億元。

（二）我國企業債券市場發展的現狀

1.企業債券占總債券比重小。據資料統計，1991―2002年間，國家債券發行總額為30 331億元人民幣，企業債券總額僅為3 050億元人民幣，占國債總額的10%。很明顯，與國家債券相比，企業債券僅僅是九牛一毛、冰山一角；也要認同，無論是發達國家還是發展中國家，這種現象是廣泛存在的。在了解金融與經濟發展的歷史來看，國民對國家債券的認同性比企業債券強，收益穩定，風險小。

2.小規模發行，避免大規模發行。企業融資和資本結構模型需要在我國進行修正，考慮利息資本化效應和續發的優先股效應后，企業債券在企業融資工具的次序中應列首位。 我國企業債券近兩年發展迅速，資本市場效率在不斷提高。 我國企業債券發行的政府監管處在不斷優化調整的良性循環過程中，當然還有很大的政策空間，在政策建議里做了詳細說明。發展企業債券發行市場應本著“大力發展，穩步推進原則。

3.企業債券融資薄弱。企業的價值隨著負債的增加而不斷上升。由于各方面因素的影響，企業在融資過程中過分依賴股權融資，從而減少債券融資，造成股票融資多于債券融資，即存在股權融資偏好。這種企業債券市場發展趨勢導致了企業融資手段的單一。

4.國家對債券發行市場存在管制。在發行環節，采用發行計劃規模管理，募集資金投向納入固定資產投資計劃，具體發行采取審批制的監督管理模式；債券發行進行實質性審批，難以采用法律、法規許可之外的金融工具，從而債券品種的創新受到極大限制；價格受到管制，如債券利率區間的限制，企業債券的利率在管制下缺乏彈性，無法公允反映債券之間的風險收益差別，使企業債券和其他金融工具之間難以形成合理的比價關系。

二、我國企業債券市場發展滯后的因素

我國企業債券市場發展的約束和障礙造成我國企業債券市場發展滯后的因素是多方面的，既有制度障礙，也有市場約束。

（一）政府政策方面

企業債券是為企業籌措資金、優化資源配置，不同于股票和國債，國家政府更加支持股權融資和國債。由于這種政策的出現，在債券市場發展過程中，優先發展國債和股權債券成為計劃。國家每年根據宏觀經濟運行狀況、財政貨幣政策、產業結構調整以及證券市場發展等方面的需要，對股票和債券的發行額度作出總量安排和結構控制，企業債券發行長期實行多部門行政審批制，從中出現一些市場差別。

（二）企業產權制度落后

企業缺乏獨立財產權，造成部分企業債券兌付困難。企業沒有獨立的財產權，因此并不能真正承擔履行債務契約的責任和義務。一旦融資失敗，責任最終只能由國家來承擔。一些企業法人治理結構不完善、約束機制不健全，導致企業“重股輕債”，缺乏發債的內在動力。

（三）流動性成為企業債券的硬傷

我國債券二級市場由銀行間市場和證券交易所市場組成。但是我國銀行間債券市場不接納企業債券，企業債券的流通與轉讓只有在證券交易所上市這一條路，證交所的上市規定又非常嚴格，存在許多不必要的限制條款，絕大多數企業債券無法流通和轉讓。交易途徑少，交易量小，對于整個企業債券市場而言，可以說幾乎沒有流動性，影響到市場參與者的積極性，從而使債券市場的功能難以充分發揮，市場發展也受到了制約。

三、發展我國債券市場應采取的對策與措施

企業債券是企業融資的重要途徑，也是資本市場重要的融資工具。在市場經濟國家特別是發達國家企業通過債券融資的規模遠大于股票，歐、美等國家企業債券融資通常是通過股市融資的 3―10 倍。企業債券市場小于股權債券市場，債券難以發展，嚴重影響到了我國經濟的發展，也加大了股市融資的壓力。資本市場產品結構的失衡已成為影響和制約我國證券市場健康、持續、穩定發展的一個非常重要的因素。目前發展我國債券市場應采取以下對策與措施。

（一）加大企業債券的規模

加大企業債券規模，增加企業債券在企業融資中的比重。促進企業債券的發展。

（二）改革企業債券的監管體制

改革和完善現有企業債券監管體制，擴大企業債券融資市場，開辟多條企業債券的融資途徑。

1.建立企業債券統一監管格局。中國企業債券市場發展的實踐證明：現行的多頭監管的體制，不利于市場的整體監管，同時也降低了監管效率。考慮到中國債券市場的發育程度及監管部門的實際，應充分利用證監會作為資本市場專業監管部門，在企業債券發放途徑，有關部門等方面，向美國等先進國家學習，加快企業債券的發育。

2.加快促進企業債券市場化。相關管理部門要依據資本市場發展規律，更新管理方法，通過逐漸淡化，逐步減弱對企業債券的監管，進而逐步取消企業債券發行的計劃規模管理，引領企業依據自身的資本結構、需求、信譽和投資者的需求，按照市場規則確定債券發行規模。只要企業需要、市場合適、能發出去、能及時兌付，就應該給企業一個融資機會，讓企業擁有足夠的財產權，允許其發行債券。

3.探索企業債券發行標準。按照國際企業債券發展規律，改革企業債券的發行制度，穩步實現企業債券發行方式由審批制向標準制轉變。積極探索發行監管市場化的途徑，淡化政府對企業債券市場的直接控制。在現階段，可以借鑒股票發行方法方式發行企業債券，設計我國企業債券發行核準制度。在標準制下，按照相關條文，對發行債券的公司債券發行條件、發行標準、上市條件等進行統一的標準化要求，對符合相關規定的公司，完全開放市場，增加其流動性。監管部門則主要負責對發行文件進行合規性審查，交易和結算等服務組織則依法規范運作。

（三）建設和鞏固各項法律規定

加快建設和鞏固各項法律規定，為企業債券市場提供一個良好的法律環境，要注意以提高效率，加快步伐為主，削弱行政監管力度，促進企業債券市場自由健康發展。

適當增加企業債券財產所有權，取消企業債券發行主體的所有制歧視，放寬競爭性行業的資金需求管制。從企業經營效率入手，重點關注資產負債情況和償還信用機制等方面情況，來了解考察企業是否具有債券發行資格。而不是將民營企業排除在外，限制債券發展。

（四）完善信用評級制度，促進企業債券市場健康發展

1.樹立信用評級機構的權威性

（1）統一全國的信用評級制度，使企業債券真正的擺脫政府監管的束縛。逃出封鎖，擺脫干預，使評級機構更加獨立、公平、公正。結合我國實際，結合市場化的要求，建設一批新的資信評估企業，形成全國統一的信用評級市場。

（2）建設一套統一的評級體系。以便各個信用評級機構共同遵守，保證評級結果的科學、公證和一致。

（3）采取強制性評級措施，規定證券發行公司必須參與評級，符合相關規定才可以上市發行企業債券。

2.規范信用評級機構的行為

（1）建立風險賠償機制。信用評級機構承擔一定的風險責任，對已評級的機構所犯過失承擔相關連帶責任，從而增加投資者對企業債券的信心。

（2）全面披露評級結果。信用評級機構將有評估的過程，使用方法，各項評估結果全部毫無保留的披露給投資人，是評估更加透明公開，增加可信性。

（3）建立發債企業動態跟蹤及定期評級回訪制度。信用評級機構要對已經評估的債券發行機構長期擁有監督責任，定期評估發行企業，進一步增加投資者信心。

3.構建企業債券信用等級定價機制

將企業債券的發行利率與企業信用等級掛鉤，信用等級不同的企業債券，一定要體現出利率差別，使企業信用等級真正成為影響投資者決策的重要考量，不斷提升信用評級在整個債券定價體系中的地位與作用，發揮信用評級機構揭示信用風險的基本作用。

（五）積極推進企業債券品種、期限、利率創新，建立適應各類企業融資需求的多品種的債券體系

1.債券品種種類多樣化，適應各種類型投資人。改善債券期限，擁有長期、中期、短期等期限，提供更多可選擇的期限。同時，改良支付利息方式，可以選擇按年息，月，季度等不同付息方式，方便投資人選擇。

2.調整企業債券的期限結構。加強對企業債券期限結構的設計，引導發債企業根據自身對于資金期限的不同需要而制定相應的還債期限，改變目前債券期限單一的格局。

3.創新利率方式。以市場化利率作為創新的終極目標，改變企業債券發行利率以銀行儲蓄存款利率為參照的僵硬規定，充分發揮企業債券的創新能力，由企業根據自身的信用級別和市場供求的狀況來確定債券發行利率。

4.積極推動新形勢下債券品種創新。 進一步豐富證券市場投資品種。目前可從三個方面著手進行品種創新：一是完善和發展中國的可轉換公司債。放寬可轉換債券發行條件，豐富可轉換債券的發行主體。二是開發附認股權證公司債券。三是嘗試資產抵押債券創新試點。

篇8

內容提要: 通過對《物權法》第24條及相關條款進行文義解釋與邏輯解釋可知，準不動產物權(抵押權除外)的設立與轉讓實行“交付生效+登記對抗”的規范模式。這種模式存在一定的缺陷，而且導致善意取得構成要件的解釋結論限制了準不動產善意取得制度的適用范圍。將來把《物權法》編入民法典時，應當對第24條、106條進行相應的修改。

 

 

      《物權法》的制定為司法實踐中的各種物權問題提供了一個規范文本，但在對該文本進行解釋之前，它只不過是白紙上的一堆死的文字而已，為了使其具有意義從而可以作為裁判的依據，必須對其進行解釋。從這個意義上說，民法法典化——《物權法》的制定是該進程的重要環節——的實現必然預示著注釋民法學時代的到來，對民法規范的解釋將成為民法學的一項重要任務。《物權法》第24條涉及船舶、航空器和機動車等準不動產的物權變動(主要針對基于法律行為的物權變動)要件，具有重要的實踐意義，但其中有諸多疑點，需要通過解釋予以澄清。本文將運用民法方法論上的基本法則對該條以及與之相關其他條款(如第106條)進行解釋，并提出完善建議。

一、《物權法》規范模式下準不動產有權處分時的物權變動要件

       (一)《物權法》第24條存在的主要問題

      《物權法》第24條規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”從表面上看，該條規定似乎很明確：準不動產有權處分時的物權變動實行登記對抗要件主義。但如果結合具體案例，將會暴露出很多問題（這也印證了當代德國法學家弗里德里希·穆勒在其《法律方法論》一書中提出的觀點：“規范文本可能在紙面上顯得很清晰明確，但作為其適用對象的實際案件將會使其喪失清晰性從而變得極不明確。”siehe friedrich müller， juristische methodik， 3.aufl.， duncker& humblot， berlin， 1989，s.158.）。譬如，以機動車的所有權取得為例，甲擁有一輛小轎車，但他想換一輛更好的新車，遂與朋友乙訂立合同，將小轎車賣給乙，乙支付了全部價款，甲以之支付給新車的銷售商，甲表示兩天后再把小轎車交給乙。此時，乙是否取得該車的所有權？這種案型可以表述為“未交付且未登記時的準不動產物權變動問題”。再比如，甲是乙的父親，甲有一輛車，曾表示將來把該車給乙，乙擔心其兄丙與其爭奪該車，遂要求甲立即把該車過戶登記到他的名下，甲應其要求辦理了更名手續，但車尚未交付給乙，此時，乙是否取得該車的所有權？這種案型可以表述為“未交付但已登記時的準不動產物權變動問題”。除此之外，實踐中還有另外兩種案型，即“已交付但未登記時的準不動產物權變動問題”以及“已交付且已登記時的準不動產物權變動問題”。

      上述四種案型提出的共同問題是：交付與登記在準不動產物權變動過程中分別扮演何種角色？它們相互間的關系如何？準不動產物權變動究竟是以登記為公示方法還是以交付加上登記作為公示方法？現有的一些民法教科書以及《物權法》注釋本試圖基于《物權法》第24條的規定對這些問題作出回答。有學者認為，準不動產物權從合同生效時發生變動，但以登記作為對抗要件（持這種觀點的代表性論著包括魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社/北京大學出版社2007年第3版，第229頁；劉智慧主編：《

二、《物權法》規范模式下準不動產無權處分時的物權變動要件

      以上論述是針對有權處分時的準不動產物權變動要件的。在無權處分情形中，準不動產物權變動要件如何，也需要對《物權法》相關條款進行解釋。與此相關的是第106條第1款與第3款，其中第1款規定動產與不動產所有權善意取得的構成要件，第3款規定他物權善意取得準用前兩款。按照該條第1款的規定，善意取得需要符合如下要件：1.受讓人在受讓不動產或動產時是善意的；2.受讓人以合理的價格受讓；3.轉讓的不動產或動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。在民法教義學上，善意取得(至少)還有一個構成要件：就動產善意取得而言，讓與人在處分時須占有動產；就不動產善意取得而言，讓與人在處分時須被登記為不動產的所有權人。[6]243[7]395這個要件在法律上通常并未被專門規定。它一方面源自于善意取得制度的正當基礎：基于占有或登記的公信力，因信賴占有或登記而接受讓動產或不動產的善意第三人受物權法保護，[8]104只有讓與人占有動產或被登記為不動產所有權人，才能產生這樣的公信力。另一方面也可以從“動產已經交付給受讓人，不動產物權讓與已經進行登記”這個要件推導出來：第一種情形意味著讓與人在此前占有動產，否則他就無法交付，第二種情形意味著讓與人在此前被登記為標的物的所有權人，否則受讓人就無法基于前一登記而受新的登記。這種推導在性質上也屬于文義解釋，因為它也是立足于“交付”與“登記”這兩個詞的含義，當然，需要結合對交易過程的聯想。可以把這一推導出來的要件作為善意取得的第一個構成要件，另外三個要件依次作為第二、三、四個構成要件。

      對于準不動產善意取得而言，這些構成要件存在一定的疑點。主要包括：其一，準不動產善意取得究竟是要求讓與人在處分時占有準不動產還是要求其被登記為準不動產所有權人？易言之，準不動產善意取得究竟是基于占有的公信力還是基于登記的公信力？其二，以何種基準判斷受讓人是否善意？其三，準不動產物權的受讓人是否必須已被登記為物權人？抑或只須已占有準不動產即可？對此，目前有學者主張受讓人應當已經被登記為物權人。[9]21究竟是否如此，有待斟酌。

      在解釋論的層面上，第三個問題取決于對《物權法》第106條第1款第3項的解釋，第一個問題也與之相關，因為有可能(但不是必然)從中推導出結論。鑒于此，應當從該項規定的解釋入手。關鍵是弄清“依照法律規定應當登記”以及“不需要登記”究竟所指何意。該項規定是針對所有權善意取得的，因此，需要考察依照法律規定哪些財產的所有權取得(注意：僅僅是取得，不包括所取得權利的對抗力)應當登記，哪些不需要登記。從文義上看，所謂“應當登記”應解釋為“未經登記就不能取得所有權”，即以登記為所有權轉讓的生效要件，所謂“不需要登記”應解釋為“未經登記也能取得所有權”，即不以登記為所有權轉讓的生效要件，充其量僅以登記為對抗要件。不能理解為：只要法律在規定某種物權變動時提到登記，就屬于“依照法律規定應當登記”。就物權變動而言，提到登記并不意味著必須登記，可能僅僅意味著倡導登記，如果當事人不依倡導去辦理登記就要承受其權利不得對抗第三人的后果。

      據此，可以把第106條第1款第3項重新表述為：轉讓的不動產或動產所有權依照法律規定實行登記生效要件主義的，已經登記；不實行登記生效要件主義的，已經交付給受讓人。這個結論也符合物權變動制度的內在體系化要求。在有權處分情形中，按照登記對抗要件主義，未經登記，受讓人已經取得所有權。無權處分應當遵循同樣的規則，因為無權處分時的所有權取得也是一種基于法律行為的物權變動，而不是基于事實行為、事件或者國家行為的物權變動，除了讓與人無處分權這一事實之外，在其他方面與有權處分時的物權變動并無差別，[10]109所以也需要遵循物權變動的一般規則，“同類情況同樣處理”是體系化的必然要求。就準不動產所有權取得而言，在有權處分情形中，《物權法》第23條、24條實行“交付生效+登記對抗”的規范模式，在無權處分情形中，也應貫徹這一模式，只要讓與人將準不動產交付給善意受讓人，受讓人即取得其所有權，但其權利不得對抗從讓與人處受讓物權的其他善意第三人，直到登記之后，才具備完全的對抗力。按照《物權法》第106條第3款的規定，他物權的善意取得參照第1款的規定。準不動產的他物權善意取得包括質權與抵押權的善意取得。如前所述，準不動產質權遵循與所有權同樣的物權變動模式，所以其善意取得準用第106條第1款的結果是：以出質人將準不動產交付給質權人為善意取得的第四個構成要件。就準不動產抵押權而言，實行“合意生效+登記對抗”主義，不以登記為生效要件，準用第106條第1款也得出同樣的結論。但這個解釋結論是違背抵押本質的，抵押根本就不需要交付標的物。這表明第106條第1款的設計是有問題的，對此將在后文中予以探討，此處暫且不予細究。

      那么，從以上關于第106條第1款第3項的解釋結論能否推導出前述第一個問題的答案？準不動產所有權善意取得的第四個構成要件要求讓與人已經將準不動產交付給受讓人，如前所述，“交付”意味著在交付前讓與人占有標的物。如果是普通動產，由于不涉及登記，所以這一要求可以表述為“讓與人必須而且僅須占有動產”，并且以此作為動產善意取得的第一個構成要件。但如果是船舶、航空器、機動車等準不動產，法律上給它們設置了兩種公示方法，即占有(交付)與登記，那么，在善意取得情形中，讓與人僅占有準不動產是否能夠產生足以支撐善意取得的公信力？是否應當要求讓與人“占有準不動產且被登記為其所有權人”？經由第四個構成要件的推導無法解答這樣的問題，因為就準不動產而言，讓與人“占有”或“占有且被登記為所有權人”都可以確保其將準不動產“交付給受讓人”，在邏輯上二者有同等的“機會”成為準不動產善意取得的第一個構成要件。究竟以哪一個作為準不動產善意取得的第一個構成要件，還需要通過其他途徑予以抉擇。

      事實上，善意取得的第一個構成要件與第二個構成要件之間也存在密切關聯。所謂善意，是指受讓人在受讓標的物時不知道而且不應當知道讓與人無處分權，[11]267[12]115就動產善意取得而言，只有在讓與人當時占有動產的情況下，受讓人才有可能是善意的，因為假如讓與人未占有動產，受讓人要么明知其無處分權，要么依據常理本應當知道其無處分權，無論如何都不能認定為善意。由此可見，善意取得的第一個構成要件實際上是第二個構成要件的前提或者說門檻，只有邁過這道門檻，才能借助于其他因素進一步判斷受讓人是否善意。從這個意義上說，《物權法》第106條第1款沒有明確規定善意取得的第一個構成要件，并不構成法律漏洞，即便就準不動產善意取得而言，也是如此，因為在認定“善意”的過程中可以一并解決這個問題。

      “善意”的認定是一個介于法律(法律適用三段論中的大前提)解釋與事實(小前提)認定之間的問題。說它是事實認定問題，是因為只有在具體案件中考慮具體情事才能認定某個受讓人是否善意；說它是法律解釋問題，是因為有可能提出對于絕大多數案件都可以適用的評判尺度或者需要考慮的主要因素。對于這樣的問題，比較有效的方法是從案型的考察入手，通過對若干典型案例的分析與考量爭取歸結出一些富含經驗內容的關于“善意”的判斷基準。在現實生活中主要有如下幾種關于準不動產善意取得的案型：第一種案型是，甲把車借給乙，乙自稱是車主，把車質押給丙，丙是否善意？第二種案型是，甲把一艘船賣給乙，已經交付但尚未辦理移轉登記，乙把船轉賣并交付給丙，后來甲乙之間的買賣合同被撤銷，自始喪失效力，導致乙不能取得所有權，丙是否善意？第三種案型是，甲的車尚未辦理初始登記，把車賣給乙并已交付，乙將車轉賣給丙，但在此前甲以通知乙解除買賣合同，丙是否善意？第四種案型是，在本文第一部分所舉的第二種案型中，乙把車抵押給丙，后來甲撤銷了與乙之間的贈與合同，丙是否善意？

      就第一種案型而言，乙把車質押給丙時，乙雖占有該車，但丙不能僅憑占有這一事實斷定乙有處分權。按照公安部2008年頒布的《機動車登記規定》第7條第3款的規定，辦理機動車登記后，車輛管理所須向機動車所有權人核發機動車登記證書，作為機動車的權屬證明。因此，丙當時至少應當查驗乙的機動車登記證書，否則就不能認定為善意。就第二種案型而言，甲基于買賣合同將船交付給乙，依據《物權法》第23條與第24條，雖未辦理移轉登記，但乙已經取得該船所有權(但買賣合同被撤銷時，所有權移轉自始不生效力)，乙將船轉賣給丙時，丙如果查驗了甲、乙之間的買賣合同并查看了甲的船舶所有權證書(如果甲將其交付給乙的話)，即可認定為善意。就第三種案型而言，由于車尚未辦理初始登記(注冊登記)，所以不能要求受讓人丙查驗機動車登記證書，依據讓與人乙占有該車的事實，并且查看甲、乙之間的買賣合同以及甲的購車發票(如果交付給乙的話)等“來歷證明”，即有理由信賴乙享有處分權。就第四種案型而言，乙被登記為車的所有權人，丙當時據此足以信賴乙有處分權，即構成善意。

      以上分析表明，在準不動產無權處分時，“準不動產被登記為讓與人所有”并非在任何情形中都是認定受讓人“善意”的必備要件。如果存在這一事實，那么就有可能認定受讓人是善意的。如果準不動產沒有被登記為讓與人所有，但讓與人當時占有準不動產，也可能認定受讓人是善意的，因為《物權法》關于準不動產所有權轉讓以交付為生效要件，所以單純的占有人有可能是所有權人，此時需要進一步考慮受讓人當時是否查驗了讓與人的其他權利憑據，如買賣合同、發票或其持有的前手的權屬證書(在德國的民法判例中，一般也考慮機動車占有人(處分人)當時是否具有機動車持有證，若沒有，則受讓人有重大過失，不能善意取得。參見前引鮑爾、施蒂爾納書，第414頁。)等。

      由此可以得出結論：作為認定受讓人善意的“門檻”，準不動產善意取得的第一個構成要件不應該確定為“讓與人占有且被登記為所有權人”，這個“門檻”太高，容易導致很多善意第三人得不到應有的保護。適宜的“門檻”應當是“讓與人占有準不動產或者被登記為準不動產的所有權人”，也就是說，無論是占有的公信力還是登記的公信力都可以成為準不動產善意取得的基礎——如果讓與人既占有又被登記為所有權人，那就是“錦上添花”，善意取得的基礎更加穩固。當然，如果讓與人僅僅被登記為所有權人而未占有準不動產之情形也符合善意取得的第一個構成要件，就與前文關于第四個構成要件的解釋結論相矛盾，因為第四個構成要件要求讓與人已經將準不動產交付給受讓人，而在此種情形中，未占有準不動產的讓與人卻無法交付。在解釋論層面上，為了避免諸構成要件之間存在體系矛盾，只能將第一個構成要件確定為“讓與人占有準不動產”。這樣，準不動產善意取得的構成要件可以歸結為：其一，讓與人占有準不動產；其二，受讓人在受讓準不動產時是善意的；其三，受讓人以合理價格受讓準不動產；其四，讓與人已經將準不動產交付給受讓人。顯然，在解釋論層面上，準不動產遵循的是動產善意取得的模式，其原因主要在于有權處分情形中準不動產物權變動以交付為生效要件。但這樣卻忽視了準不動產所具備的某些不動產之屬性，導致不恰當地把很多案型排除在準不動產善意取得適用范圍之外。

三、從立法論角度重新審視《物權法》中的準不動產物權變動規則

      以上是從解釋論的角度，立足于《物權法》第24條、第106條及其他相關條款，闡明準不動產有權處分時的物權變動要件以及無權處分時的物權變動要件，即善意取得的構成要件。在立法論或法價值層面上，這些解釋結論的正當性還存在一些疑問。主要包括：(1)在有權處分情形中，“未交付但已登記”時，受讓人不能取得準不動產所有權是否妥當？ (2)在有權處分情形中，為什么不統一以登記作為準不動產物權變動的生效要件或對抗要件？或者說，為什么實行登記與交付并用的雙軌制而不是實行登記主義的單軌制？ (3)在有權處分情形中，未辦理初始登記的準不動產物權變動也實行登記對抗要件主義是否妥當？(4)在無權處分情形中，把準不動產善意取得的第一個構成要件限定為“讓與人占有準不動產”，是否妥當？ (5)把準不動產善意取得的第四個構成要件適用于抵押權的善意取得是否妥當？是否應當對相關規定進行修改？以下分別探討這五個問題，其中第四、五個問題可以合并。

      (一)單純的登記應否導致準不動產所有權移轉？

      如前所述，在《物權法》“第23條+24條”的意義體系中，“未交付但已登記”時，準不動產所有權不發生移轉。在法價值層面上，這個結論是不妥當的。有學者認為，在當事人已經辦理準不動產所有權移轉登記的情況下，即便未進行現實交付，也可以認定當事人已經進行了“默示的占有改定”(2008年7月，在一次學術討論過程中，彭誠信教授曾提出這一見解。)，從而依據“交付生效要件主義”發生物權變動效果。這個觀點有一定的解釋——是對行為的解釋而不是對法律規范的解釋——力，但也存在局限性。首先，“默示的占有改定”并不能解釋所有的“未現實交付但已登記”之情形。比如，甲將一艘船出租給乙，在租期還剩一個月的時候，甲將該船賣給丙，既未進行現實交付，也未以讓與返還原物請求權的方式進行指示交付，但已辦理移轉登記。此時，由于甲本身并未占有這艘船，所以無法進行占有改定，包括“默示的占有改定”——占有改定要求讓與人繼續占有標的物，但變自主占有為他主占有。在這種情形中，受讓人仍然無法基于“交付生效+登記對抗”的規范模式取得準不動產的所有權。其次，“默示的占有改定”這個概念過于寬泛，有很強的腐蝕力。占有改定是對現實交付的一種變通，它是基于當事人(既可能是讓與人也可能是受讓人)的某種特殊需要而發生的，比如讓與人在轉讓所有權后需要反過來借用或租用標的物。為此，雙方當事人需要達成一項特別約定以變更占有的性質，使讓與人以新的名義繼續占有標的物，并使受讓人獲得間接占有。由于占有改定缺乏“外部識別性”，所以對交易安全有一定的危害性，承認其具備交付的效力，就意味著它可以對抗不特定的第三人。為了防止對交易安全造成太大的危害，有必要對它作一定的限制。在傳統的民法理論中，限制的一種方式是要求受讓人的間接占有基于某種具體的媒介關系，如租賃關系，借用關系。另一種方式是要求雙方當事人必須有明確的特別約定。盡管在現代德國民法理論中，第一種限制有所松動，有時抽象的占有媒介關系(即并非基于特定類型合同的返還請求權關系)也能使受讓人獲得間接占有，從而發生占有改定。[7]366然而，第二種限制卻不能松動，占有改定之約定不應當包括默示的合意。否則，在任何情況下，讓與人雖未現實交付，但只要斷定其有意移轉標的物所有權，都可以認定存在“默示的占有改定”。這樣就等于說，只要讓與人有意立即移轉所有權，根本無須交付，即可發生物權變動效果。由此導致“交付生效要件主義”形同虛設，在結果上與意思主義類似，甚至比后者走得更遠：意思主義尚且要求以交付為對抗第三人的要件，而“默示的占有改定”的泛化卻使不(現實)交付也可以對抗第三人，盡管排除了符合善意取得構成要件的第三人，但其他類型的第三人——其中也有善意第三人(“善意第三人”未必都是善意取得人，因為動產善意取得除了第三人(受讓人)須為善意之外，還須符合其他構成要件，比如“以合理價格取得”、“第三人已經占有標的物”等。不符合善意取得的構成要件，并不意味著善意第三人不應享受任何保護。)——卻仍然被“對抗”。

      顯然，“默示的占有改定”這一概念的負面效應比較明顯，應當慎用。用它來解決準不動產“未交付但已登記”時的所有權移轉問題無異于飲鴆止渴。在現行《物權法》的規范模式下，無法妥善地解決這一難題。立法者在設計規則時對此問題未給予應有的注意，形成一個法律漏洞，對此，要么依據法的價值原則進行漏洞填補，要么借助于修改立法予以解決。由于《物權法》只是《民法典》的階段性成果，將來需要將其編入民法典中，在此過程中還有機會對其予以修改，所以對于準不動產物權變動規范模式的上述缺陷最好是通過修改規則予以彌合，相比較而言，修改立法比漏洞填補解決問題更為徹底。

      筆者認為，登記與交付都具備公示功能，而且登記的公示效果強于交付的公示效果，因為，登記是由特定的國家機關依據法定職權，按照法定的程序對財產權利及其變動狀況予以記載，具有很強的權威性。一般情況下登記的權屬狀況與真實的權屬狀況都是一致的，其相吻合的概率比占有與所有權相吻合的概率高得多。既如此，登記本身就可以作為準不動產物權變動的形式要件，無須以事先交付為其發生對抗力的前提，只要辦理了登記，無論是否交付，皆可對抗第三人。假如單純的登記不能作為準不動產物權變動的形式要件，導致已登記未交付時的受讓人不能取得準不動產所有權，那就意味著由登記機關所作的本次登記沒有任何意義，顯然有損于其作為國家機關的權威性以及登記工作的嚴肅性。登記機關為了確保其登記的有效性，還需要在登記之前調查準不動產是否已經交付給受讓人，這是一項繁重的負擔，其工作量不亞于房地產登記機關在辦理登記之前到現場調查房屋是否已經交付，登記工作的效率必然受到嚴重影響。

(二)可否統一以登記作為準不動產物權變動的生效要件或對抗要件？

      既然單純的登記就可以起到公示作用，而且其公示效果強于交付，那么，為什么在立法上不以登記為準不動產物權變動的唯一形式要件？現行《物權法》中的準不動產物權設立(抵押除外)、轉讓實行“交付生效+登記對抗”模式，在立法論層面上，筆者主張單純的登記(前提是存在物權變動的合意)也可以導致準不動產物權變動生效而且具備對抗力，即“登記生效且對抗”模式，那么在未來的立法中究竟是兼采這兩種模式還是以第二種模式取代第一種模式？兼采兩種模式的優點是當事人選擇余地更大，物權變動的途徑更加多樣化，對受讓人有利，在現實生活中有時讓與人僅僅將準不動產交付給受讓人，未辦理登記，按照第二種規范模式，受讓人就不能取得物權，而按照第一種規范模式，受讓人可以取得物權。從這個意義上說，第一種規范模式有時更契合于當事人的意志，但這種模式也存在一定的缺陷，產生了很多難以解釋的問題，主要是關于未經登記時受讓人權利的性質及其對抗力的范圍問題。

      同一項準不動產可能被轉讓給兩個當事人，一個當事人占有之，另一個當事人被登記為所有權人，占有在先，登記在后。按照“交付生效+登記對抗”主義，占有的受讓人已經取得準不動產的所有權，但由于未經登記，所以不得對抗善意第三人，登記的受讓人(第三人)如果是善意的，就可以不受對抗，即取得準不動產的所有權，問題是：第三人依據什么取得準不動產的所有權？是善意取得還是基于有效的有權處分行為而取得？善意取得要求受讓人在辦理登記時為善意的，而且是以合理的價格有償受讓，條件比較嚴格。如果登記的受讓人是在占有的受讓人之前與讓與人訂立合同，但他在辦理登記時已經知道讓與人將準不動產轉讓并交付給他人，那么他就不能依善意取得制度獲得該準不動產的所有權，即便他是以正常的價格受讓而且在二次轉讓發生之前就已經支付全部或者部分價款也是如此。但這顯然是不合情理的，我們有什么理由阻止一個無辜的人去繼續完成他此前依據市場法則啟動的一筆正當交易？因此，在上述情形中，僅僅以善意取得制度作為善意第三人取得準不動產所有權的依據是不充分的。即便不符合善意取得的構成要件，某些情況下第三人也應該有機會取得準不動產的所有權。此時只能說他是依據有效的有權處分行為而取得。這意味著讓與人在處分時仍然對準不動產享有所有權，而已經取得占有的受讓人也享有所有權，一個物上存在兩項所有權，與“一物一權”原則相違背。

      顯然，準不動產物權變動的“交付生效+登記對抗”模式在一物二賣或者說多重讓與的情形中產生了一個不易解決的邏輯難題，即“一物二權”問題，已經占有準不動產的受讓人取得的不能對抗善意第三人的權利是否屬于真正意義上的所有權是很有疑問的。

      能否因為“交付生效+登記對抗”模式存在上述隱患而摒棄之？實際上，任何一種物權變動規范模式都不是完美的，必然存在一定的缺陷。如果準不動產物權變動完全實行登記生效要件主義，優點主要是可以確保法律關系的簡明性與確定性：辦理了登記，受讓人就取得所有權，未辦理登記，所有權仍屬于讓與人，受讓人僅僅是債權人，依據債的相對性原理，其權利只能向讓與人行使，與第三人無涉(除非構成第三人侵害債權)，這樣既避免了“一物二權”之尷尬，又省卻了第三人范圍劃定之麻煩。但缺點也很明顯：一是可能違背當事人的意志，讓與人將準不動產交付給受讓人時，雙方可能已經達成所有權移轉的合意，但依登記生效要件主義，受讓人不能取得所有權，如此處理，似乎有些專斷，國家意志吞沒了私人意志，不符合意思自治原則；二是可能有失公平，受讓人在占有準不動產之前很可能已經支付了價款，在取得占有之后讓與人很快陷于破產，由于尚未登記，準不動產所有權未移轉，屬于破產財產，受讓人只能以一般債權人的身份參與分配其價值，無法完全收回價款，一夜之間遭受巨大損失；三是產生一些難以解釋的問題：在連環交易中，未經登記的受讓人將準不動產轉讓給后手，由于其自身尚未取得所有權，所以其轉讓行為只能定性為無權處分，如果后手將準不動產出租給他人，其租賃合同是否有效？后手與承租人的占有是有權占有還是無權占有？如果未經登記的受讓人自己把準不動產出租給他人，租賃合同效力如何？作為準不動產“法定孳息”的租金歸屬于誰？這些問題解釋起來的難度不亞于登記對抗要件主義產生的邏輯難題。

      顯然，登記生效要件主義并非無可挑剔，很難說它一定比“交付生效+登記對抗”模式更為優越，只能說二者各有短長。“交付生效+登記對抗”模式所面臨的難題并不是無法克服的。就“一物二權”而言，可以將已交付而未登記的受讓人的權利理解為一種不完備的所有權(日本有些民法學者(如我妻榮教授)在論述對抗的法律構成問題時就曾經提出“不完全物權變動說”。參見[日]近江幸治：《民法講義ii·物權法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第52頁。加藤雅信教授提出的“二階段物權變動論”與此相似，他認為，關于不動產物權變動，受讓人依據《日本民法典》第176條(意思主義)取得的只是萌芽性的相對性物權，其效力只能針對讓與人，唯有援用債權人代位權才能對第三人產生效力，依據第177條進行登記之后，受讓人取得完整的、絕對性的物權。詳見[日]加藤雅信：《物權變動論再考——旨在“二階段物權變動論”的提出》，渠濤譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第五卷)，法律出版社2006年版，第88-119頁。)，它的效力是不完整的，只能對抗讓與人以及一定范圍內的第三人，而剩余的效力或者說成分仍然保留在讓與人手中，基于這些效力，讓與人仍然可以把準不動產的所有權處分給不受對抗的第三人，從該第三人的角度看，此項處分行為屬于有權處分。由此可見，“交付生效+登記對抗”模式乃至一般性的公示對抗要件主義的物權變動模式需要一個新的物權概念，一個具有靈動性的可分解、可伸縮的物權概念，在必要的時候，一個物權可以分解為若干碎片由數個人分享。實際上，物權與債權的區別并不是絕對的。法國學者米夏斯(michas)認為，物權只不過是對人權的一種變體，物權人對于其他一切負有否定性給付義務的人而言，即是債權人，物權創設了一種普世的消極義務，它與對人權的唯一差別僅僅在于權利范圍不同。[14]90-91此種觀點不無道理。在物權與債權的區分逐漸成為民法教義學定理的時代，德國民法學巨匠溫德夏就曾經指出，物權是由眾多的請求權構成的，物權人對任何人都享有請求權，當然，如果他對于某個人或某些人的請求權被排除，這并不與物權的概念相違背。[15]111-112這表明，物權與債權并非涇渭分明的兩個概念，二者可以分解為共同的元素，即請求權，區別主要在于物權包含的請求權數量多于債權，而且其客體一般是消極的不作為(尊重物權、不妨害其行使)，債權請求權的客體一般是積極的作為，但有時物權包含的請求權的客體也可能是積極的作為(如返還原物)，債權請求權的客體也可能是消極的不作為(如保密)。以這種方式構造的物權概念是有彈性的。既然物權是眾多請求權的集合體或者說是請求權束，那么作為其成分的請求權在數量上就可以有多有少，包含請求權多的物權可稱為強式物權，包含請求權少的物權可稱為弱式物權。在登記對抗要件主義模式下，未經登記的受讓人享有的物權就是弱式物權，只能針對讓與人以及特定范圍內的第三人享有請求權，即請求其不為對他所取得的物權(或者說“對于物的支配地位”)之存續與實現不利的行為，按以往的說法就是“對抗”。

      關于不得對抗的第三人的范圍，只要在法律規則設計時基于法價值考量以及對交易實踐的深刻認識選取適當的標準，并且使用明確的語詞表達，就既能夠合乎公正，又能夠避免無謂的爭議，保證法律適用的確定性。

      據此，筆者認為，關于準不動產物權變動，沒有必要以登記生效要件主義完全取代我國現行《物權法》中的“交付生效+登記對抗”模式，與后者相比，前者并未表現出明顯的優勢，而這樣的優勢是更改立法模式所必需的理由。那么，是否應該把“交付生效+登記對抗”模式改為“合意生效+登記對抗”模式？從比較法上看，有不少國家對于船舶的物權變動采用“合意生效+登記對抗”模式。日本、法國自不必說，因為它們對于一般財產也實行公示對抗要件主義(債權意思主義)。就連對于一般財產采用公示生效要件主義的德國與韓國也采用這種模式。按照德國《船舶法》第2條、16條、17條的規定，已注冊登記的海船所有權轉讓僅需達成所有權讓與合意即可生效，既不需要登記，也不需要交付，但善意第三人對船舶登記簿內容的信賴受法律保護，易言之，未經登記，所有權轉讓不得對抗信賴登記簿的善意第三人(但按照該法第3條的規定，已注冊登記的內河船舶所有權轉讓實行登記生效要件主義。按照《德國民法典》第929a條的規定，未注冊登記的海船所有權轉讓，如果雙方當事人約定所有權立即移轉，則無需交付。結合動產善意取得制度(第932條、932a條)，此類海船的所有權轉讓采用“合意生效+交付對抗”模式，未經交付不得對抗構成善意取得的第三人。)。按照《韓國商法典》第743條的規定，船舶所有權轉讓實行“合意生效+登記對抗”模式。[16]140從已知的資料看，只有我國臺灣地區對于船舶、航空器所有權轉讓采用“交付生效+登記對抗”模式。[17]100這是否意味著交付對于準不動產物權變動而言是無關緊要的？恐怕未必如此。在準不動產物權變動過程中，交付還是有其獨特作用的：其一，就準不動產所有權轉讓而論，一般來說，交付表明讓與人已經有意把準不動產所有權移轉給受讓人，除非雙方有明確的相反約定。因此，以交付而不是合同生效的時間作為準不動產所有權移轉的時間通常更符合當事人的本意。其二，在很多情形中(盡管并非都是如此)，交付往往伴隨著價款的全部或者部分支付，“自交付時生效”可以防止讓與人在尚未收到價款的情況下就已喪失準不動產的所有權，更為公平合理。實際上，在我們普遍視之為實行意思主義的日本，其民法學界有很多人認為所有權未必皆自契約成立時移轉，比如川島武宜主張支付價款之前原則上所有權不移轉，舟橋諄一認為，不動產所有權移轉的時間為交付、價款支付、登記之任一先為者發生的時間。這些學說的一個重要理由是“所有權自契約成立時移轉”并不符合交易習慣與社會一般觀念。[13]44-47此種學說趨向不能不引起我們的重視。

      物權變動規范模式的構造除了需要合乎邏輯之外，還應當力求貼近現實生活中的交易過程。如果規范模式與實踐模式反差太大，結果只能是：此種規范模式要么得不到推行，形同虛設，要么被強行貫徹，但卻招致廣泛的詬病。基于這樣的原則，筆者認為，準不動產物權變動的“交付生效+登記對抗”模式還是應該堅持的，不必以“合意生效+登記對抗”模式完全取代之，但它畢竟過于片面，需要對它予以補充完善。一方面，需要將其與“登記生效且對抗”模式相結合，在當事人只登記而未交付的情況下，承認物權變動效果的發生；另一方面，考慮到實踐中有些時候當事人會針對準不動產所有權移轉的時間作特別約定，對此項明確表達出來的意思不能視而不見，也應該賦予其相應的效果，即“特約生效+登記對抗”。如此，則可以涵蓋實踐中關于準不動產物權的多種交易模式，應對準不動產的特殊屬性所帶來的復雜的物權變動問題。

      (三)未辦初始登記的準不動產物權變動要件

      按照《物權法》第23條與24條的規定，準不動產物權設立與轉讓已交付但未經登記的，不具有對抗力。對于已經辦理初始登記的準不動產而言，這種規范模式是妥當的。但假如準不動產尚未辦理初始登記，實行登記對抗要件主義顯然不合理。在現實生活中，尚未辦理初始登記的準不動產并不少見。就機動車而言，通常需要由生產商賣給銷售商，然后再由銷售商零售給消費者，最后才由消費者到車輛管理所辦理登記。在辦理登記前，消費者可能會把車轉賣給他人，而銷售商也可能把車轉銷給其他銷售商。此時，由于機動車尚未辦理初始登記，所以客觀上不可能辦理所有權移轉登記，只能由賣方將機動車交付給買方，買方在占有機動車后，即可對抗任何第三人，不應當而且也不需要再適用登記對抗要件主義。顯然，未辦初始登記的準不動產與普通動產在物權變動上是相同的，并無特殊之處。《物權法》第24條未區分已經初始登記的準不動產與尚未初始登記的準不動產，應當予以修改。

      (四)準不動產善意取得的構成要件

      按照前文對《物權法》第106條第1款的解釋結論，準不動產所有權善意取得的第一個構成要件是“讓與人占有準不動產”。這樣就把很多情形排除在準不動產善意取得適用范圍之外。如果讓與人僅被登記為準不動產所有權人，未占有準不動產，而將其轉讓給受讓人，受讓人即便當時信賴登記簿或登記證書，也不構成善意取得。比如，甲把一艘船賣給乙，已登記但未交付，后來甲、乙之間的合同自始喪失效力，但乙仍將船轉讓給丙，構成無權處分，丙對于合同的無效不知情，由于不符合準不動產善意取得第一個要件，丙不能取得所有權。這是不合理的，與登記的公信力原理相背離。

      在《物權法》第106條第1款的模式下，準不動產善意取得第四個構成要件為“轉讓的不動產或動產所有權依照法律規定實行登記生效要件主義的，已經登記，不實行登記生效要件主義的，已經交付給受讓人”。將其適用于準不動產抵押權的善意取得，將產生如下結果：讓與人把準不動產抵押給受讓人，已經辦理登記但未交付的，受讓人不能善意取得抵押權，因為準不動產抵押權不實行登記生效要件主義，以交付作為善意取得的第四個要件；既未辦理抵押登記，也未交付標的物，受讓人更不能善意取得抵押權。這顯然也是不合理的，按照《物權法》第188條的規定，準不動產抵押權自抵押合同生效時設立，無須交付(客觀上不需要)，登記也只是對抗要件而非取得要件。從立法論上看，善意取得也須遵循這樣的物權變動規則，即，只要雙方當事人訂立準不動產抵押合同，且符合善意取得其他構成要件，受讓人就能取得抵押權，但不得對抗第三人。《物權法》第106條第1款第3項的考慮是不周全的。“不需要登記的”或者說“不實行登記生效要件主義的”可以分為兩種情況：一是實行交付生效要件主義，二是實行合意生效主義。只有前者才需要以交付作為善意取得的第四個構成要件，后者不能以交付為要件。對此應當作相應修改。

 四、關于《物權法》第24條及106條修改的具體設想

       (一)《物權法》第24條的修改方案及其說明

      筆者認為，將來把《物權法》編入民法典時應當對第24條修改如下：

      第1款：船舶、航空器和機動車等物權的設立與轉讓，自交付或當事人明確約定的時間起生效，但未經登記的，不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人；雖未交付但已經登記的，可以生效且對抗第三人。第2款：船舶、航空器和機動車等物權的變更，未經登記不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人。第3款：尚未注冊登記的船舶、航空器和機動車，不適用前兩款規定。

      由于準不動產物權消滅的原因十分多樣，所以無法在《物權法》第24條中對其要件作統一規定。比較適宜的做法是在《物權法》第二章第三節對因事實行為、事件而導致的物權消滅作更為全面的規定，另外在“擔保物權”部分對抵押權、質權等消滅(尤其是“放棄”)的生效與對抗要件作相應的規定。

      依此修改后的準不動產物權變動規范模式是多元化的，區分了已經注冊登記的準不動產與尚未注冊登記的準不動產，同時對準不動產物權變動的各種形態(設立、轉讓、變更、消滅)也作了區別對待。就已經注冊登記的準不動產物權設立與轉讓而言，既包括“交付生效+登記對抗”模式，也包括“登記生效且對抗”模式，還包括“特約生效+登記對抗”模式。就尚未注冊登記的準不動產而言，仍然適用第23條的一般規定，即交付生效主義。之所以采用多元化的規范模式，主要是因為準不動產所具有的混合屬性：交通工具本來屬于動產，但國家出于交通管理的需要，設置了交通工具登記制度，而登記的內容必然包含權屬狀況，同時，由于交通工具的可移動性以及人們固有的交易習慣，在實踐中交付也是比較常用的權屬狀況的表征手段，完全以登記取代交付作為唯一的權屬表征手段是不現實的，交付與登記的并存是無法避免的現象。

      需要特別說明的有兩點：一是“特約生效+登記對抗”模式。這是一種例外的物權變動方式，在適用的時候應該嚴格掌握，只有當事人專門就準不動產物權變動的時間達成一項明確約定的情況下，才能適用該模式，否則就適用另外兩種模式。當事人明確約定的物權變動時間既可能是合同生效的當時，也可能是此后的某一時間。實際上，依特約發生物權變動效果之模式在我國《民法通則》與《合同法》中就已經被承認。《民法通則》第72條第2款規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”其中的“當事人另有約定”就是關于所有權移轉時間的特別約定，但長期以來我國民法學界對此并未給予應有的關注。其實這半句不怎么起眼的話是大有可為的，在實踐中能夠滿足當事人的一些特殊需要，充分體現了《民法通則》制定者的立法智慧與務實的作風。《合同法》第133條也有類似的規定。筆者認為，這種以交付生效為原則、以特約生效為例外的物權變動規范模式是很有價值的，我們理應堅持這一傳統，不但應該將其應用于準不動產物權變動，而且應該對《物權法》第23條作相應的修改，使其具有普適性，當然，應該在立法上明確限定此種特約的對抗力，這恰恰是《民法通則》第72條第2款與《合同法》第133條所欠缺的(在解釋上，有學者認為《民法通則》第72條第2款屬于以生效要件主義為原則，以對抗要件主義為例外的折衷主義。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年第1版，第73頁。)。二是“不得對抗因信賴登記而實施合法行為的第三人”。之所以不表述為“不得對抗善意第三人”，是因為“善意第三人”這個詞含義比較豐富，在法律解釋上容易產生不必要的爭議，從而影響法律適用的確定性，此點已如前述。“因信賴登記而實施合法行為的第三人”是指依據登記簿或權屬證書的記載從登記的物權人手中依法律行為受讓物權或者向其履行義務(如支付準不動產的損害賠償金)、提起訴訟(如起訴要求登記的物權人承擔準不動產致害的賠償責任)( “不得對抗”意味著原告(受害人)的訴訟請求不會因為弄錯了被告而被駁回從而敗訴，基于信賴的起訴行為也應受保護，它至少涉及程序上的利益。)或實施其他能產生某種法律效果之合法行為的第三人，只要第三人實施這些行為時對于此前登記物權人已經將物權轉讓給他人的事實不知情，就屬于信賴登記者，無須追究其是否應該知情，如果其從登記物權人手中受讓物權，也無須在辦理登記時仍為不知情者，其他受讓人未及時辦理登記這一事實以及原登記的公信力就足以正當化其物權的取得。

      (二)《物權法》第106條的修改方案及其說明

      對《物權法》第106條第1款第3項修改如下：除欠缺處分權之外，轉讓行為符合本法及其他法律關于所有權轉讓要件的規定。

      作此修改將會使無權處分時的物權變動規則與有權處分時的物權變動規則保持一致，如前所述，撇開處分權這個因素，二者本來就是一致的。具體言之，與準不動產有權處分時的物權變動規范模式相對應，準不動產善意取得的第四個構成要件要么是“讓與人已將準不動產交付給受讓人”，要么是“受讓人已被登記為準不動產物權人”，要么是“讓與人已與受讓人達成準不動產物權設立或轉讓自某一時間生效的特別約定”，而在準不動產抵押權善意取得情形中，既不需要交付，也不需要登記，只要訂立抵押合同即可。第一個構成要件也隨之發生相應的變化，在與第二、四個構成要件協調后，可以將其確定為“讓與人占有準不動產或者被登記為準不動產的所有權人”。究竟是“占有”還是“登記”，須依具體案情加以確定。如果讓與人是準不動產的占有人，那么受讓人在受讓時一般需要查看準不動產的權屬證書以及相關的合同，否則不能構成“善意”，除非該準不動產尚未注冊登記。如果讓與人被登記為準不動產所有權人，受讓人既可以通過登記而善意取得所有權，也可以通過交付或特約而善意取得所有權。

      這個結論與傳統民法學中的善意取得理論有所不同，按照這種理論，動產善意取得，受讓人必須占有標的物，不動產善意取得，受讓人必須被登記為所有權人，既未占有，也未登記，僅依讓與的意思表示不可能發生善意取得。在物權變動實行形式主義(公示生效要件主義)的民法中，以受讓人占有動產或被登記為不動產物權人作為其善意取得的要件是可以理解的，因為有權處分時的物權取得也須如此。但在法國、日本這些實行意思主義(公示對抗要件主義)的國家，對于善意取得為何也作如此要求？原因主要在于，法國與日本民法都把善意取得視為占有的效力或者一種特殊的取得時效(即時取得)。《法國民法典》第2279條第1款規定：“對于動產，占有即等于所有權的權原(titre)。”所謂“所有權的權原”，也有人稱之為所有權證書(比如羅結珍譯：《法國民法典》，編輯

注釋:

  [1]ernst a. kramer， juristische methodenlehre， 2.aufl.， st？ mpfli verlag， bern，2005.

  [2][德]弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼，雅各布•格林.薩維尼法學方法論講義與格林筆記[m].楊代雄，譯.北京：法律出

篇9

發行規模小，滿足不了投融資需求

由于我國目前企業債券的發債及擬發債企業主要集中分布在交通運輸、綜合類、電力煤水業和制造業等具有相對壟斷地位的基礎性行業，而且主要屬于特大型企業，覆蓋的范圍很小，加上發行額度的限制，企業債券發行的規模很小。根據深交所近期推出的一份研究報告認為，在目前的市場條件下，發行主體未滿足的發債需求總規模約為350億元，而機構投資者未滿足的投資需求總規模約為510億元，大于發行規模，企業債券市場處于供不應求的狀態。

企業債券品種少，結構單一

在我國股票市場上，既有A股、B股、H股，又有國家股、法人股、內部職工股、轉配股等劃分，而在企業債券市場，就顯得品種單調。目前市場交易的品種只有按年付息和到期付息兩種，以到期付息為主，截至2002年3月僅有一只中移動為浮動利息券，其余皆為固定利息券。此外，目前大多數債券期限集中在5年到10年的品種，這種企業債券償還期限的單一性也具有很大的局限性，因為不同的企業對資金的期限要求不同，甚至同一企業從自身各種投資以及財務狀況等方面考慮，也需要不同期限品種的債券。總之，品種的單一，不僅難以滿足各類投資者的不同需要，限制了企業債券二級市場對投資者的吸引力，而且也使發行企業沒有過多的選擇余地，不能根據具體的資金需求特點設計合適的發行品種。

市場化不高

在過去的十幾年中，政府對于企業債券市場更多地采取了管制和限制的態度，特別是對發債主體限制較嚴，只局限幾個相對壟斷地位的基礎性行業，在其它競爭性行業和其它所有制形式的企業中，則或多或少出現了一些歧視現象；同時，企業債券的基本要素——利率，在我國仍處于政府的管制之下，如規定利率水平不得高于同期銀行存款的40％，并常常采用固定利率形式，這種固定利率的債券起不到優化資源配置的目的，同時在通貨膨脹持續不斷下，投資者難以接受，因為其實際利率可能是負數；在二級市場上，由于受相關法規限制，大多數投資者是個人。以上這些從一個側面反映了我國企業債券市場的發展存在市場化程度較低的問題。

流動性差

相對于發行市場而言，我國企業債券的流通市場則嚴重滯后，缺乏統一、有效的流通市場。到目前為止，我國的企業債券流通市場只是局限于交易所市場，柜臺市場還沒有建立起來，而到交易所上市流通還只是少數大型中央級企業債券的專利（目前深滬兩市交易的企業債只有11只，與上市的1000多只股票相比，形成了強烈的反差），大部分不能上市的企業債券缺乏必要的流通手段。

企業債券流通市場的低流通性一方面使企業債券市場缺了半邊天，市場功能喪失了一半，不能整體協調發展；另一方面又使投資者信心不足。金融產品的一個重要特征就是流動性，流動性差就意味著風險增加。投資者購買的企業債券如果不能上市流通，他們就不能根據自身需要及時調整資金運用方向。在這種情況下，投資者不愿購買和交易企業債，企業債券市場就失去了發展的基礎。

制約我國企業債券發展的因素

通過以上的分析，我們可以看出，中國資本市場中發展相對落后的部門就是企業債券市場，究其原因，主要有以下幾方面的因素：

制度因素

盡管在十四屆三中全會中，我國明確提出建立社會主義市場經濟，發展資本市場，但是，在推進證券市場建設中，仍存在將傳統行政化思路運用到新興證券市場的發展與建設中的現象。我國證券市場從成立之初，就在國家強制性制度變遷的安排下，將證券市場納入行政化軌道，資本市場被嚴重行政化。對于債券市場，更是長期處于計劃經濟體制的管理模式下運行，受到嚴重抑制。自1987年國務院頒布《企業債券管理條例》和《國務院關于加強股票債券管理的通知》，對企業債券進行統一管理以來，國家實際上是把發行企業債券作為計劃內的建設項目籌集資金。在這種情況下，政府對企業債券的發行進行了過多的制度約束。首先，是通過發行額度對企業債券實行規模控制，較多企業難以利用債券進行融資。政府每年對債券發行額度作出總量安排和結構控制，國家計委每年根據宏觀經濟運行狀況等制定當年企業債券總體發行額度，并具體分配到中央各部門和地方以及各行業，反映了我國政府目前采取的是股票和國債優先的傾斜政策，企業債券發行規模有限；其次，對發債企業進行行業選擇，以致出現行業歧視的偏頗，目前國家對企業債券的發行主體主要集中在交通、能源等具有相對壟斷地位的基礎性行業上，大部分競爭性較強的行業則受到嚴格的審批控制；同時，對企業債券實施利率限制，使得企業債券發行利率缺乏彈性，從而影響了企業債券的發展.因此，筆者認為，目前我國企業債券的發行審批制度不適應企業債券市場發展的要求。

內在因素

首先，公司法人治理結構的不健全，是企業債券發展滯后的重要原因。目前我國絕大多數上市公司是由國有企業轉制而來的，國家股處于絕對或相對控股的地位。由于公司治理結構的種種缺陷，對經理階層的激勵約束機制不完善，企業實際上很難把“股東財富最大化”作為經營目標。體現在融資制度上，因為股權融資對經營者的當期業績的約束力度最小，使之把股權融資視為可以無償使用的“免費資本”，而對其他融資方式則極少重視；另一方面，由于“一股獨大”現象較普遍，通過股票募集資金不會影響其股東地位，這樣，債券融資“控股權維持”的優勢也不復存在，因此對于當前出現的“國有企業熱衷于上市融資，上市公司熱衷于配股、增發等再融資”現象就不足為怪了。

其次，企業的高資產負債率，影響了其進行負債融資的決策。盡管發行企業債券能夠給企業迅速籌集到生產建設所需資金，但債務增加后，企業風險和費用也將相應上升，企業債務的增加使企業陷入財務危機甚至破產的可能性也增加，特別是目前許多企業的資產負債率偏高，通過發行企業債券實現融資相當艱難。

外在因素

缺乏規范、公正的債券評級機構及評價體系是制約我國企業債券發展最重要的外在因素.首先，信用評級公司參差不齊，經營不規范，缺乏統一的管理；其次，指標評價體系缺乏規范化和標準化，多受主觀人為的影響。目前我國債券評級機構對企業債券采用的評級方法是事先給出各指標的分數，根據各指標實際值和得分標準加分或扣分，最后根據總分數確定企業債券的級別。這種評級的局限性是：第一，人為地事先給出各指標分數，顯示不出各指標對不同類型債券在不同時期進行評級的重要性；第二，指標未進行橫向比較，無法判斷發債企業在行業中的地位。這樣，評級信譽及可信度很難令人信服。另外，評級機構缺乏獨立性，難以做到客觀公正地評價債券的作用。由于企業的信用是企業發行債券的基石，企業信用評級及評價指標體系的不健全嚴重影響了企業債券市場的健康發展。

信息披露因素

首先，目前我國企業債券市場信息披露的監管主體不明確、監管力度不夠，投資者難以對披露信息的可信度做出有效判斷；其次，信息披露渠道不暢通，投資者難以及時得到有價值的信息；再次，信息披露的內容不完善，許多有價值的信息投資者難以得到。這些問題的存在，在一定程度上阻礙了我國企業債券市場的健康發展。

發展我國企業債券的若干對策

市場發達的國家和地區的經驗證明，沒有債券市場的證券市場是畸型的，也是“短命”的，舉債是公司發展的最本能的融資方式。因此，在發展我國股票和國債市場的同時，要大力發展企業債券市場。筆者認為，發展我國企業債券市場，可以從以下幾方面著手：

逐步擴大企業債券發行額度，滿足更多籌資和投資者的需求

隨著我國證券市場的發展及經濟體制改革的推進，在企業債券發行方面，應該實行市場化的審批制度，擴大發債規模，改變目前供不應求的局面。在企業債券發行額度的結構控制上，一方面應當繼續保持一些國有重點企業的發債需求，另一方面可以安排一部分額度給予一些經營業績優良卻又資金短缺的其它企業；在對發債主體的行業要求方面，要放寬審批那些競爭性較強的行業的資金需求。從市場化的大趨勢看，發行債券與否是企業的自我選擇，管理層應順應潮流穩步擴大額度，并積極創造條件向注冊制過渡。

簡化審批程序，降低融資成本

如果審核程序非常復雜，包含審核成本和時間成本在內的實際融資成本就會大大提高，甚至會高于銀行貸款，發行人就不會考慮采用企業債券進行融資。因此，審核程序應該簡單、迅速，抓住關鍵因素，例如公司未來的現金流量情況等。

實行企業債券發行利率與企業信用級別掛鉤，豐富企業債券的期限品種

建議打破《企業債券管理條例》對利率的僵硬規定，充分發揮企業債券進行創新的能力，由企業根據自己的信用級別及償債能力制定相應的利率，將企業債券的利率水平與風險進行掛鉤，或根據市場供求狀況相對自主地確定發行利率。同時，發債企業可根據自身對于資金期限的不同需要而制定相應的還債期限。在品種設計上，針對投資者的不同需求設計債券品種，期限上做到短、中、長期連續，付息方式做到一次付息、貼息與按年、半年、季度付息等的品種齊全，便于投資者按自身需求選擇持有。

完善企業債券的法律法規體系，加強監管

建立和完善與企業債券相關的各項法律制度，加強監管是促進我國企業債券市場健康發展的重要舉措。我們應當在相關的證券法規的基礎上，制定與完善企業債券發行的法律法規，從而規范企業債券發行市場與交易市場的運作。同時，由債券主管部門對我國當前企業債券市場建立一個嚴格有力的監管體系也是當務之急。就我國當前企業債券的法規制度建設而言，企業債券的信用評級、擔保制度以及信息披露制度的建立和完善尤顯緊迫。首先，在信用評級方面，除了對信用評級機構進行嚴格的資格認證外，為促進評級機構間的競爭和防止評級機構與發行人之間的合謀行為，監管部門可以參照國際上通行的多次評級制度，規定發行人一次發行必須有多家評級機構進行評級并予以公布；其次，要完善企業債券的擔保制度，健全擔保的關鍵是在于對企業違約時的處理抵押物技術問題。西方國家的財產抵押方式值得借鑒。這一方式的特點是以企業特定的財產（例如容易變賣的產品、原料甚至機器設備等）為抵標，比較有利于操作；在規范信息披露方面，要制定一套切實可行的制度，使企業債券市場在公開、公正、公平的環境下得以健康發展。

提升債券市場的流動性，促進債券市場健康發展

可流通性是企業債券市場能否快速健康發展的重要因素之一，我們要通過健全交易規則和市場基礎設施建設，提升二級市場流動性，在這方面可做好以下工作：

（1）積極建立做市商制度和引入同業經紀人。做市商制度已被國際債券市場證明是提高市場流動性的有效手段，買賣、柜臺交易和雙邊報價是建立做市商制度的三大前提條件。為了促進大宗交易和適應部分市場參與者希望在交易達成前不暴露身份的商業經營要求，應當參照國際運作規則引入同業經紀人。

（2）統一托管和清算。目前，兩市場的債券是分別登記托管、分別結算。實現統一托管結算，可以實現兩個市場運作中的統一，不僅有利于合理的市場價格的形成、恰當發揮兩個市場各自的優勢，而且可以使市場參與者獲得以一個賬戶同時參與兩個市場的便利，有利于提高市場效率。

（3）加快發展債券基金。債券基金應當成為非金融企業和個人間接投資債券的主要渠道。設立債券基金有利于吸引資本向債券市場流動，增加各類債券的發行量，刺激債券市場的發展，有助于提高債券市場流動性。在目前市場上，只有屈指可數的純債券基金，應當加快發展債券基金。

篇10

2、以前這個時候都在學校里，現在我可以好好吃櫻桃了。

3、我想知道有沒有人吃櫻桃的時候是像我一樣，不是吃一個吐一個核，而是在嘴里集一堆再一起吐。

4、又要開始吃櫻桃啦，又是一個豐收的季節。

5、又到了吃櫻桃的季節。都說櫻桃和車厘子有著三分像，但其實有很多的不一樣。