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篇1

關鍵詞： 勞動合同法 大學生兼職 糾紛 類型 解決途徑

大學生是祖國的未來，民族的希望。

大學生的成長與發展事關民族的未來和希望，他們的成長牽動著整個社會的敏感神經。而大學生兼職是一個普遍存在并將在后期很長一段時間必然存在的社會現象。隨著我國法治社會的發展，從法律方面對大學生兼職這一普遍的社會現象進行規范與保護已成為現實需要。本課題從大學生兼職這一社會現象入手，以法學專業學習者的身份，從勞動合同法的全新視角探究大學生兼職糾紛現狀，系統分析大學生兼職糾紛產生的原因、基本類型、特點和解決途徑，旨在探討在校大學生作為勞動合同法特殊調整對象的法律地位可行性的同時，為地方政府部門制定相關行政法規提供有效的理論支持，這對于國內各城市大學生兼職糾紛的研究與解決具有現實理論參考意義。

一、調查對象的選擇及調查情況的說明

岳陽是湖南省的政治、經濟、文化、交通次中心城市，經濟總量僅次于長沙，居湖南省第二位。在十三五規劃的推動下，承接珠三角地區的產業轉型，這使得岳陽的第三產業的比重將會在原有的百分之三十四點一的基礎上有較大幅度提升，從而提供更多的兼職崗位。而大學生兼職作為大學生轉變的重要標志之一，已經成為一種普遍的社會現象。此次本課題小組以岳陽市為例，基于對四大高校的了解，對其學生進行兼職糾紛的調查和研究，在一定程度上具有可行性和三線城市的代表性。

此次調查，課題小組采用以封閉式題目為主，輔以個別開放式問題的調查問卷對岳陽市周邊四所高校――湖南理工學院、岳陽民族學院、岳陽職業技術學院和岳陽廣播電視大學的08級、09級學生進行調查，共計發放問卷2000份。本次問卷實際回收1826份，回收率達到91.3%，有效問卷1798份，占回收總量的98.47%，符合調查科學性的要求。以實證分析和理論分析相結合為基本研究方法，在查閱大量文獻資料的基礎上，以岳陽市四大高校大學生的兼職情況作為調查主線，得出大量第一手真實、有效的數據。同時，通過回訪典型兼職大學生和走訪相關政府部門、機構和中介組織，全面掌握岳陽市大學生兼職的相關信息，確保研究內容符合實際，研究成果具有可操作性。

二、調查結果與分析

（一）大學生兼職現狀的調查

從調查數據反映的兼職參與比例來看，有近58%的大學生從事過兼職，約42%的大學生未從事過兼職，在岳陽從事兼職的大學生比未從事兼職的比率高約16%。在對未參加兼職的這部分大學生進行問卷調查時，我們發現，在能及時獲得兼職信息的情況下，有51.49%的在校大學生希望嘗試參加兼職，有36.08%的在校大學生在時間允許的條件下也可能從事兼職工作。這個數據表明，在校大學生的兼職欲望是非常強烈的。相信大學生參加兼職的這一比例在岳陽產業化轉型的過程中會愈來愈高。

從兼職動機來看，參加兼職的大學生主要是以鍛煉自己的能力為目的，其次才是以掙錢為目的。在此前提下，不以經濟利益為目的的實習在高校受到大力追捧，大學生以“鍛煉自己的能力”為目的也廣泛存在，他們一般都不會太計較工資的得失，也無心關注是否侵犯了自己的合法權益。而以掙錢為目的大學生并未像全日制職工一樣敢于對老板直接提出工作方面的要求。他們選擇順其自然，認為有錢就好，老板能給多少就拿多少，也不知道何為自己的合法權益，更談不上會自動去保護自己的合法權益。

從目前兼職的獲取途徑而言，大學生普遍缺乏社會經驗，在此次的調查中占43.44%參加過兼職的在校大學生都是通過親戚朋友獲得兼職工作，所以參加兼職的在校大學生在這種情況下不會對工作進行具體的考察，更加不會對用人方產生懷疑，對產生的勞動糾紛自我保護能力差。而通過有學校保障的勤工儉學機構提供的兼職只占10.02%，這說明大學生參加兼職并沒有健全的校方管理機制進行維護，也正是由于此原因使得整個大學生兼職現狀呈現無序的狀態。

此外，結合兼職類型來看，在校大學生主要從事促銷、家教與培訓等兼職，兩者比率均在三分之一左右，比率較大。與此形成鮮明對比的是能夠得到學校提供的助學措施的人數僅為1.26%。由此可知學校所提供的助學措施遠遠不能滿足在校大學生的兼職要求，我們簡要分析，兩者數據相差如此之大的原因如下：一方面，高校的勤工助學中心重在幫助貧困學生，緩解其經濟壓力，并因其在機構設置、人員安排及責任承擔方面的缺失較少提供大學生兼職。另一方面，學校提供的助學措施相對于從社會上的獲得的兼職在工資、安全和針對性方面都具有明顯的優越性，所以許多大學生更希望從學校方面得到兼職信息。據此，高校的助學措施需要進一步加強。

（二）對大學生兼職糾紛現狀的調查

如圖表所示：27.48%的兼職大學生遭遇過兼職，大學生遇到兼職糾紛的比例超過四分之一。78.72%的大學生未要求簽訂兼職合同，81.87%的參加兼職的大學生未簽訂具有直接法律保護力的書面合同。一旦遇到糾紛，在校大學生在維權途徑上便處于不利地位，自我維權陷入困境。絕大部分參加兼職的在校大學生沒有要求用人方簽訂合同，這反映在校大學生在參加兼職中法律意識不強，造成大學生兼職中沒有簽訂具有法律效力的勞動合同，因此沒有事后可以作為維權的憑證，產生糾紛后無法通過法律途徑維護自己的合法權益。

課題小組針對大學生兼職發生糾紛的數據進行了專門走訪，分析得出了以下原因。

1.無政府機關對其進行直接管轄。政府勞動部門的相關規章制度均是針對全日制用工和畢業生的創業與就業，而非全日制用工與在校大學生兼職既無規章、政策進行規范，又無專門部門、機構或組織監管。

2.高校對大學生兼職的管理和引導不夠。高校內部設置的勤工儉學機構是負責在校學生勤工助學活動開展、管理的唯一合法機構，且重點為經濟困難的學生提供扶持和幫助。勤工助學機構缺乏聯系用人單位的主動性，而機構運作經費和兼職崗位的有限性加劇了這一矛盾，廣大大學生的兼職需求很難被滿足。

3.社會各界對大學生兼職態度不端正，中介公司、用人單位將在校大學生作為廉價勞動力對待。用人單位常常以各種名義延長工作時間、無故克扣工資、以臨時工代替正式員工來逃避福利或保障措施，沒有將兼職大學生作為普通員工來正確對待，抓住大學生生活閱歷少、工作經驗不足，又迫切需要兼職工作的心理，最大限度榨取大學生廉價勞動力。

4.大學生兼職法律身份不明，立法欠缺。本課題認為大學生兼職是指普通高等教育學校在籍大學生與企業、事業單位、政府部門、其他組織和個人建立的勞動關系，包括各種通過付出體力和智力勞動而獲得物質和精神回報的社會實踐活動。根據《中華人民共和國勞動法》第一章第二條規定：滿18周歲，低于退休年齡的，與中華人民共和國境內企業、個體經濟組織形成勞動關系的勞動者，均適用于《勞動法》。按照此規定，兼職大學生應當屬于勞動法的約束范圍。然而，在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》中第十二條規定，在校大學生利用業余時間兼職不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。這一法律規定又將大學生利用業余時間做的兼職排除在勞動法的保護之外。因此，大學生雖為“勞動者”但不受勞動法的保護。

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從問卷的開放式問答中，我們可以歸納出兼職糾紛主要有以下幾大種類：首先是工資問題，其次是“義務”加班、職場刁難、見習問題等。初入社會的“天之驕子”們放不下臉面，缺少職場經驗，導致工作中出現特殊情況時，工資的支付就成為一個棘手的問題。老奸巨猾的老板們擅長“迷魂法”，初入職場的大學生們注定成為待宰的“羔羊”。加班是工作中最常見的事情，但不同的是，作為兼職工的大學生們卻基本上沒有與《勞動合同法》保護下的勞動者們一樣，有要求和獲得加班報酬的相同權利。而且在對兼職大學生尚無明確立法保護與政策保護的情況下，用人單位對這些員工的權益保障和救濟自然是一片空白。作為大學生兼職特殊形式的見習是在校大學生為提高自身從事實際工作的職業技能能力，嘗試適應經濟建設和社會發展要求而自愿提供的一種無償的服務。其相關權利和義務、福利和救濟都處于空白狀態，自然談不上保障。

通過后續的跟蹤調查訪問，我們更加深入了解到，雖然有些用人單位會與臨時工簽訂協議，但正如被調查的同學所說“不知道具體簽了什么”，這樣的協議毫無保障意義。此外，人生地不熟是眾多外出打工的大學生不敢對工廠方面提出異議的重要理由，這也是許多遠走外省的暑假工對工廠胡亂增加工作時間忍氣吞聲的原因。受很眾多大學生青睞的餐飲工作非常具有代表性。此種兼職按時結算，多出現在學校周邊的餐館。據訪問得知，這類餐館很多時候以生意不好為由拖欠或克扣工資。而兼職大學生們往往因涉及數額不大、途徑單一而很少采取行之有效的維權措施，這使得產生的兼職糾紛最終不了了之。

（三）對大學生兼職糾紛解決情況的調查

在對“兼職維權過程中，已經遇到或可能遇到哪些困難”這一項調查中，“維權成本高”、“維權途徑單一”、“維權所費時間與學業沖突”三者所占比例高達69.45%，其中“維權之路與學業沖突”的占28.48%，學習成為了從事兼職的在校大學生維護自己權益遇到的難題。同時我們很驚訝地發現，選擇“其他”選項的概率達30.56%，那究竟還有多少種維權困難是我們所想不到的？可想而知，維權之路漫漫其修遠。

數據表明，在糾紛解決情況這一方面，“基本解決”達到了39.40%。然而在此數據中還包含不公平的協商、拖欠到無心解決或是被迫接受不公平的解決方案等情況。而雙方退讓，基本滿意的情況達36.25%說明在校大學生能夠通過自身協商或其他維權方式維護自己的合法權益。但仍有24.33%的糾紛擱置，解決無果，因此需要一套行之有效的方案保障糾紛的解決。而在對糾紛的態度中，16.42%的大學生抱著無所謂的態度，21.74%的大學生持有無奈、有心無力的態度。而這些糾紛態度與兼職維權過程中遇到或可能遇到的困難息息相關，大學生剛剛步入社會，普遍缺乏社會經驗，自我保護意識、法律意識和維權意識淡薄，獲取的維權途徑甚少，加之對兼職所需成本往往不能承受，又對兼職時間與學習相沖突顧慮重重，所以消極應對兼職糾紛的人數占一定的比例。他們對遭受侵權后選擇的協商解決方式，大多數時候也只是抱著討個說法或者無所謂的態度。這說明在校大學生權益的維護從培養在校大學生法律觀念入手也是必要的。

由以上圖表可知，在解決大學生兼職糾紛方面，大學生缺少基本的鑒別能力和警惕性。大學生剛剛步入社會，經驗十分匱乏，缺乏基本的鑒別能力和警惕性，對一些廣告陷阱、變相收費根本不懂得如何分辨。所以在校大學生兼職權益的方案具有多樣性，而在校大學生認為提升自身法律意識是最重要的。提升法律意識需要學校介入，學校應對大學生兼職加大管理力度，設立勤工儉學組織、大學生就業指導部門。“司法管轄，成立小額訴訟法庭”、“政府保障”、“立法保護”從另一個方面來說是從行政、司法、立法三方面解決兼職糾紛，而立法保護以21.08%的比率占首位，這反映在校大學生相信法律的強制性能更好地維護其權益。

綜上情況，大學生兼職日趨日常化，但隨之而來的兼職糾紛也比比皆是。大學生的自我保護能力欠缺、維權法律意識淡薄，兼職管理體系不健全、維權途徑單一等問題，導致在兼職過程中，他們的權益屢屢遭受侵害。因此，對高校學生兼職權益進行保障，不但是高校的分內事，更是立法部門和執法部門的責任。維護大學生兼職期間的合法權益，不僅關系到大學生的個人利益，更是社會進步、文明的重要體現。只有社會各界相互協調才能實現現階段無序的大學生兼職市場的有效治理。

三、大學生兼職糾紛的解決途徑

基于以上分析，本課題小組認為：大學生作為弱勢群體應受到特有的法律保護。在大學生兼職糾紛產生的原因中，一部分是大學生自身法律素養不夠，另一部分是法律法規不完善。而法律法規不完善主要體現在政府部門沒有明確的管理機構，相關部門的執法力度不強，勞動合同法并沒有明確大學生作為特殊調整對象的法律地位，最重要的是沒有明確大學生兼職的書面合同簽訂的要求及規范。依此，本課題小組提出幾點關于大學生兼職糾紛解決途徑的意見。

（一）法律方面

1.立法。立法上，應對《中華人民共和國勞動法》做擴大解釋，努力把大學生兼職納入《勞動法》及《勞動合同法》的規范范圍。從保護大學生切身合法利益來說，我們僅從勞動法的廣義上去理解就可以很好地解決這個問題，即只要滿足年齡大于18周歲小于退休年齡，且與中華人民共和國境內任何企業、任何個體經濟組織形成勞動關系（包括事實上的法律關系）的勞動者，均適用于《中華人民共和國勞動法》。而大學生利用課余時間參加的兼職必然會與用人方產生事實上的勞動法律關系，如此一來大學生的兼職行為理所應當地可以由《中華人民共和國勞動法》來規范調整，大學生的勞動權益便有了明文規定的法律的保障。

2.司法。司法上，應建立相應的小額訴訟機制。據調查顯示，大部分大學生在遇到糾紛之后主動放棄權利或者被動放棄權利，其中與涉及金額比較少有關系，即大部分情況下沒有達到勞動糾紛上的最低立案標準。這使得即使有一部分大學生選擇了法律手段也不能有效地保護自己的合法權益。

從課題組了解到的情況來看，與國外的現有機制相比，國內的小額訴訟制度十分不完善，并沒有與現代社會需求相平衡。從法律角度來說，使用小額訴訟制度是一個效率較高、滿意度較好的解決大學生兼職糾紛的方式。原因在于：首先，從涉案金額來看，大學生兼職糾紛所產生的標的金額往往較少，滿足小額訴訟的必要要件。其次，從大多數大學生兼職糾紛的案例來看，一般都是案情較為清晰，使用小額訴訟程序，能很有效地解決問題。

3.行政。行政上，大學生兼職糾紛維權難，主要是沒有經驗，沒有指導意見，也沒有相關的救濟途徑。因此，由政府有關主管部門授權高校成立一個職能部門，類似于保衛處的設置。具體職能為：一是在簽訂兼職合同時代表學校，進行三方簽約，保障對大學生兼職的監督工作。二是可供大學生在遭遇兼職糾紛的時候直接詢問相關問題的服務。三是對在校大學生宣傳相關法律法規，以及注意事項。在進行法律意識上有所增強，維權能力上有所提高，使大學生在社會實踐的同時獲得更大的利益。

（二）學校方面

成立專門的法律援助。大學生因為自身原因，維權力量十分有限，為其建立專業的救濟途徑是必要的。大學生法律援助站可以很好地為在校大學生的兼職提供法律保護，一方面法律援助中心設立在學校內部，貼近大學生的生活，能夠為兼職中的大學生提供更加便捷的援助。另一方面法律援助中心有利于整合學校的各項資源，例如學術資源、行政資源等，能更好地解決大學生兼職糾紛。

（三）自身方面

大學生為維護自身的兼職權益可以主動采取以下措施：首先，可通過類似法律講座的方式來加深對大學生兼職的相關法律知識的了解。其次，積極尋求專項的法律援助。通過與大學生法律援助中心的相互配合，有效利用各項資源維護自身兼職的合法權益。

四、結語

不論是基于經濟動機還是自身素質發展的需要，大學生兼職已經成為一種普遍的社會現象。具體而言，國內研究處于較為零散的階段，對于大學生兼職的法律定性更是乏善可陳。目前我國并沒有明確的法律法規對大學生兼職進行規范，又因大學生兼職自身的特點，使得大學生兼職糾紛呈現愈演愈烈的趨勢。大學生被陷傳銷團伙、人身自由甚至生命安全受到威脅的報道頻見報端，更是向全社會敲響了警鐘。本課題從勞動合同法角度對我國大學生兼職糾紛情況進行調查，探索大學生兼職法律現狀，豐富我國相關領域的理論體系，提升大學生兼職的法律意識，為政府部門制定相關行政法規提供理論參考。

基金項目：2010年度湖南省大學生研究性學習和創新性實驗計劃項目――《基于勞動合同法視角下的大學生兼職糾紛情況調查――以岳陽市為例》的階段性成果（湘教通［2010］244號文，項目編號：270），指導老師：喻永紅，廖丹。

篇2

2008年1月1日，備受爭議的《勞動合同法》在我國全面實施。此后，對該法給勞動力市場帶來的影響進行評估，成為許多學者及政府部門的重要工作。由于《勞動合同法》涵蓋的內容廣泛，學者們從不同角度進行了研究，就業就是其中之一。從就業的角度來看，《勞動合同法》是我國的就業保護法（EPL）。Christine（2006）[1]認為，就業保護的目的在于校正勞動者的主觀認知偏差，使勞動供給回歸理性。勞動者的主觀認知偏差是勞動力市場失靈的主要表現，勞動者認知上的非理性會對勞動供給行為產生沖擊，使現實勞動供給高于“真實意愿”的供給。《勞動合同法》以多種方式介入就業保護，促進勞動者就業安全，其中包括對試用期的限制、對簽訂正式書面合同的要求、對無條件訂立無固定期限合同的要求、對企業單方面解雇勞動者的嚴格限制、對勞動者因為解雇而獲得賠償的明確規定等。它確保勞動者在表達自己真實意愿的同時，提高就業安全性。在《勞動合同法》立法之前，有不少學者表達過反對意見，認為它將和許多國家的就業保護法一樣在提升就業安全性的同時降低就業水平，雖然保障了就業者或在業者的就業安全，卻犧牲了失業者或因就業率降低而失業的人的利益。那么，《勞動合同法》會降低就業嗎？會降低多少？理論上，就業保護機制會降低企業雇傭新員工的意愿，但同時會增加企業解雇老員工的成本，就業水平的最終變化會趨于模糊。針對就業保護法就業或失業效應的研究尚未取得一致的結論，從就業保護的角度來看，《勞動合同法》對就業產生了何種影響屬于實證問題，而非理論問題。

二、文獻綜述

（一）理論研究：就業保護機制的就業效應

根據科斯理論，如果勞動力市場中沒有交易成本，就業保護給企業帶來的解雇成本將被工人與企業之間有效率的談判消化掉，如向工人支付相當于解雇成本的保證金方式（Autoretal.，2006[2]），因此，就業保護不會對就業水平產生影響（此時它也不會影響就業安全）。但是，現實中科斯理論的前提并不成立，因為現實世界不存在沒有摩擦的勞動力市場，因此，解雇成本難以被消化掉，更高的解雇成本可能既會減弱企業解雇的動機，也可能降低企業雇傭的動機，就業效應的最終方向依賴于上述兩種力量的對比。該領域研究的開創者Edward（1990）[3]認為，就業保護會減少就業，因為解雇費用使工人獲得了一種不對等的力量，企業在后期必須向工人支付更高的工資。Blanchard和Portuga（l2001）[4]等認為，雖然理論上就業保護可以對就業和失業在兩種相反的方向上施加影響，但實際情況可能并非如此，現實中工人不僅不會因為工作安全而放棄工資要求，反而會因為討價還價能力增強而索取更高的工資，勞動供給曲線不是向下移動，而是向上移動，從而出現負向就業效應。David等（2007）[5]也認為，就業保護使工人即便在利潤下降時也能要求增加工資，因為它減少了企業的外部選擇和“威脅點”。上述研究顯然是建立在生產率不變的前提下，在生產率沒有提升的前提下，工人的尋租行為必定會付出就業減少的代價（Autoretal.，2006[2]）。David等（2007）[5]不認為企業生產率乃至利潤會保持不變，他們發現，企業能夠通過資本深化提高生產率。工人尋租只是就業下滑的原因之一，Autor等（2006）[2]認為，就業保護機制下就業下滑也可能是勞動者與企業談判基礎的喪失。在簡單供求模型中，就業保護導致勞動力供給曲線向外移動，工人愿意為了更安全、穩定的工作付出工資代價，其前提是勞動者對更安全、穩定的工作有更高評價。但這未必能如愿，工人對就業保護的評價可能并不高。這或許是因為工人不能得到其中的大部分收益，如獲得的賠償大部分要支付給律師，其收益并不如設想的那么大；又或者是因為工人對自身的處境過于樂觀，“工人一貫高估了他們的合法權利，其中89%的人相信他們會得到合法的保護免于被不公正和任意解雇，而事實上他們可以被任意解雇”（Kim，1997[6]）。Christine（2006）[1]在論述就業保護機制的必要性時也提出勞動者的這種主觀認知偏差，認為勞動者的主觀認知偏差是勞動力市場失靈的主要表現，這種偏差既是就業保護的起因，也是保護機制產生就業效應的原因，因為它使勞動者主觀收益的價值低于實際可能的收益（勞動者的金融地位較低）。David等（2007）[5]也認為，工人對相關法規的評價很重要，只要工人對保護的評價是正面的，就業水平就會提高，而工人的評價是負面的，則可能會降低就業。因此，就業保護機制對就業水平究竟產生何種影響更可能是實證問題。

（二）實證研究I：就業保護機制的短期就業效應Edward（1990）

很早就意識到就業保護產生的就業效應具有現實復雜性，他認為，就業保護機制的就業損失效應更可能發生在長期，而短期內就業保護的就業效應更可能為正。與Edward（1990）不同，Jorgen等（1998）[7]認為，即便在短期內就業保護制度的就業效應也應為負。他們將就業保護與失業保險并列，將就業保護視為失業保險的替代，發現二者對就業的沖擊不同，就業保護由于增加了結構性失業而降低就業，因此，企業與員工的合作（失業保險機制）要比就業保護機制更好，因為前者增加了實際工資應對經濟沖擊的彈性，從而使就業效應較小。Blanchard和Portuga（l2001）[4]從實體層面（establish－mentlevel）研究了就業保護對實體就業水平變化的影響，觀察了樣本實體的進入、擴展、收縮及退出等各階段，隨實體規模變化的就業創造和就業破壞成為他們關注的焦點。他們發現，就業保護對就業的影響要視實體規模（size）而定，如果實體規模小，則就業效應小（因為它們更可能通過開張與關閉的循環轉換來規避義務），如果實體規模大，則就業效應也大，這能在一定程度上解釋就業保護制度在葡萄牙就業效應小而在美國就業效應大的原因。Kugler等（2005）[8]根據勞動者的年齡對就業效應進行了結構分解，發現就業保護機制的就業效應并非簡單一致，而是復雜雙向的。就業保護機制實施后，年輕工人和年老工人的負向就業效應明顯，企業傾向于解雇年輕或年老工人而不是解雇中間年齡段的工人，不過，雖然年輕和年老勞動者從永久性就業（permanentemployment）轉變為失業的可能性在加大，但臨時性就業者或失業者獲得永久性就業的機會也大大增加。Autor等（2006）[2]考察了就業保護機制對不同人群的就業效應，發現短期中低教育水平的工人（他們也是低收入者）受到了就業保護機制更多的負面沖擊，由于具有較高的流動性，就業保護首先減少了他們的就業。就業保護機制的影響也可能存在顯著的行業差異。David等（2007）[5]在研究美國從自由雇傭向就業保護轉變的歷史時發現，制造業受到了就業保護機制的顯著影響。他們還發現，與整體就業相反，非生產性工人的就業在就業保護機制實施后不降反升，這歸因于就業保護機制實施后出現的資本深化，因為后者降低了對生產工人的需求，卻增加了與之具有互補性的對非生產工人的需求。另外，企業進入與退出的變化（并非勞動者的進入與退出）是就業保護機制影響就業的重要橋梁，就業保護機制實施后，新入企業的減少降低了對勞動者的需求，但幸存企業的增加卻促進了就業的增長（但這種增長效應在邊際上很弱），退出企業則不受影響。他們認為，不是所有的就業保護制度都能對就業和失業產生相同的結果，在美國歷史上的三種保護措施中，僅有goodfaithexception產生了符合預期的重要影響。

（三）實證研究II：就業保護機制的長期就業效應Edward（1990）

雖未明確區分短期效應和長期效應，但根據他的分析框架不難得出這樣的結論，即就業保護機制的就業效應長期為負，這能在一定程度解釋歐洲就業的長期表現不如美國的原因。Autor等（2006）[2]也傾向于支持就業保護機制對就業的長期效應存在，并認為這種長期負效應會向那些受到嚴格保護的群體聚集，如任期更長的工人（因為他們更容易形成可以繼續工作的預期）和收入更高的工人（因為他們有更強的傾向發訟，律師也更愿意接他們的案子），而不是那些受教育水平低（也是低收入）的群體（短期就業效應的影響對象）。不過，他們也發現，就業保護機制的長期效應要弱于短期效應，就業效應在2~3年達到峰值，6~7年后減半且變得不顯著。他們認為，這可能是統計上的問題，①也可能是信息不完全的問題，雇主一開始時可能高估了規制帶來的成本，但在政策實施一段時間后其對規制成本的認識恢復正常，另外還有一種可能是雇主后來學會了充分利用規制來控制成本。②David等（2007）[5]也得到了類似的結果，他們發現，就業保護機制的就業效應在機制實施后的三年達到高峰，隨后逐漸消失。綜上所述，就業保護機制對就業的影響尚無定論，從理論到實證均是如此。就實證結果而言，保護制度的區別（Autoretal.，2006[2]）和研究方法的不同（Davidetal.，2007[5]）都可能是導致結論不一致的原因，即便樣本是在相同的國家或地區（HeckmanandPages，2000[9]）。針對《勞動合同法》可能帶來的就業或失業效應，本文試圖另辟蹊徑，從加班時間的角度進行探討。如果《勞動合同法》降低了企業的雇傭水平（潛在的或實際的），企業將可能采取加班的形式來增加“實際”就業以解決生產中的勞動投入問題，加班通過使少部分人密集就業的形式增加了企業的“實際”就業，同時也使另一部分人處于失業狀態（Chris－tine，2006[1]）。加班時間與就業之間的替代關系是就業保護機制影響就業的重要途徑，當存在雇傭成本及解雇成本時，員工能夠提供的加班空間越大，則企業通過雇傭新員工來滿足生產中勞動投入的可能性就越小，因此，企業員工加班時間的增加極有可能是企業雇傭員工變得更加慎重的信號。企業就業下降未必起因于《勞動合同法》，但如果在就業下降的同時員工加班時間卻上升了，則《勞動合同法》難逃干系。正是基于這一認識，本文選擇從加班時間的角度來考察《勞動合同法》對就業的影響。盡管Edward（1990）在研究就業保護機制的就業效應時曾提到勞動時間問題，但其觀點在后來的研究中并沒有得到重視。時隔十多年之后，Christine（2006）也提出加班與就業的負向關系，但他的研究是針對工作（場所）安全保護，而非就業保護。實際上，從加班的視角研究就業保護機制的就業效應具有一定的優勢。首先，它能更好地在企業層面上識別就業變化的原因，避免使用宏觀數據時出現纏繞問題。David等（2007）[5]在分析保護機制的就業效應時發現，美國在就業保護機制實施后曾經歷了強勁的就業增長，但這顯然應該歸因于同期的經濟增長而非就業保護。其次，用加班時間來識別就業效應可能會更加敏感。③直接以就業為對象展開研究只能識別呈現出來的就業變化，如就業水平的下降，而難以識別未顯現出的就業變化，如企業新的雇傭水平低于企業意愿的雇傭水平，這種情形在就業增加時尤其重要。以加班時間為研究對象則可以涵蓋這兩種就業效應。同時，就業保護機制使企業的雇傭決策更加慎重，就業調整速度減慢，就業效應可能難以察覺，而加班時間決策則變得相對容易，加班時間調整迅速，頻繁地調整加班時間說明企業雇傭更加慎重，間接說明存在就業保護機制的潛在就業效應。本文分別從宏觀現象和微觀計量兩個方面探討《勞動合同法》對企業加班時間及就業的影響。雙差分方法是本文使用的基本計量方法，微觀數據來自于中國社會科學院數據中心提供的《中國民營企業競爭力》。④

三、宏觀現象

《中國勞動統計年鑒》提供了歷年城鎮就業人員調查周平均工作時間的相關數據，調查時間為每年的11月份，覆蓋了全國所有的省份，包括不同年齡段、受教育年限、職業類別和行業種類的城鎮就業人員。根據該數據，幾乎所有年齡段、受教育年限的城鎮就業人員平均工作時間都出現了相似的變化趨勢，如圖1所示。為了使圖形更加直觀，圖1僅顯示了三個年齡組的平均工作時間，其他組的情形與這三個組基本類似（唯一有所差異的是圖1中的50~54年齡組）。從圖1中可以看出，2008年之前，我國城鎮就業人員調查周的平均工作時間處于下降通道中。特別需要指出的是，這種工作時間的下降趨勢發生在經濟的快速增長時期（當時我國宏觀調控的目標是應對經濟過熱可能引發的通貨膨脹）。但是，《勞動合同法》頒布實施后（2009年11月），工作時間下降的趨勢發生了變化，工作時間開始由降轉升，并且上升趨勢在2010年11月進一步加大（在全部11個年齡段中僅50~54歲年齡組工作時間由降轉升的逆轉時間出現在2010年）。截至2010年11月，所有11個年齡組的平均工作時間均超越了金融危機發生前（2007年）的水平，處于近年來的最高點或次高點。對比城鎮就業人員平均工作時間的變化和城鎮就業人數的變化，可以獲得更有價值的發現。表1給出了城鎮就業及工作時間的相關信息，可以看出，盡管城鎮就業人員持續增加，但2008年之后的就業增長速度明顯低于2008年之前。與其形成反差的是，城鎮就業人員調查周平均工作時間2008年之前持續加速下滑，但加速下滑的趨勢在2008年即被扭轉，從2009年開始平均工作時間由降轉升，2010年升幅加大。從加速變化指標（列（3）、（6））來看，從2009年開始，盡管平均工作時間和就業都呈現加速上升的態勢，但平均工作時間上升的加速度明顯大于就業人數上升的加速度，這與2008年之前平均工作時間加速遞減的情形形成鮮明的反差，但它并非是勞動力市場供求關系發生根本性變化的結果，因為當時的失業形勢依然嚴峻，失業大軍依然存在。⑤我們得到的初步結論是，2009年以后經濟復蘇帶來的工作時間增加超過了就業增長，這一趨勢至少與《勞動合同法》導致就業變得更加謹慎、企業將以加班代替就業的假說以及就業保護機制對工作時間的影響大于就業人數的理論預期保持一致。但就此將其歸因于《勞動合同法》的加班效應和就業效應顯然過于草率，因為還可能存在其他能夠解釋這一現象的原因，如2009年工作時間延長可能是2009年經濟增長促使企業對原有過剩產能（工人本來應有的工作時間）加以利用的結果。不過，盡管它可能解釋了2009年平均加班時間的延長，卻無法解釋2010年平均加班時間以更快的方式延長，因為2010年我國經濟已經呈現出一定程度的過熱，通貨膨脹跡象明顯。更為重要的是，2010年平均工作時間已經超過了2007年危機前的水平。因此，平均加班時間所呈現出的這種情形更可能是這段時期制度變化的結果，而不是經濟自身的結果，2008年實施的《勞動合同法》正好可以從理論上解釋這一現象。

四、微觀數據、識別方法及描述性統計

（一）數據介紹

本文使用的微觀數據來源于中國社會科學院重大項目《2009年全國民營企業就業狀況調查》，該調查由中國社會科學院人口與勞動經濟研究所和全國工商聯共同實施，調查問卷的發放時間為2009年5~7月，旨在“了解當時民營企業吸納就業的情況和享受就業優惠政策現狀，了解民營企業在國民經濟和社會發展中的作用，反映民營企業的建議和呼聲”。該項調查的問卷對象為我國的民營企業，覆蓋了全國30個省、自治區和直轄市，共計19個行業類別，總共收回有效問卷1445份。《2009年全國民營企業就業狀況調查》提供了受訪企業2007、2008、2009年的就業、加班時間等信息。從提供的信息來看，企業的加班時間在三年間確實發生了變化（至少有部分企業），從均值來看，2008年企業的加班時間（按崗位分）比2007年有所下降，但2009年的加班時間同比有所上升；同時，2008年企業的就業人數（按崗位分）比2007年有所下降，但2009年的就業人數同比上升。如果將這種變化視為《勞動合同法》的就業保護機制所產生的加班效應或就業效應顯然過于輕率，因為即便沒有該法，加班時間和就業人數也會發生變化，正如2008年之前宏觀數據變化的情形。

（二）識別

加班雖然不是《勞動合同法》實施之后才有的事情，但《勞動合同法》確實可能改變企業的加班情況，因為它提高了企業的解雇成本，使企業在決定雇傭新員工時更加慎重，也就可能使員工加班時間延長的情況更容易發生。那么，如何從加班時間及其變化中識別出《勞動合同法》的影響呢？由于《勞動合同法》是在全國范圍內統一實施的，常用的計算方法無法獲得該法真實效應的無偏估計。

（三）分組

歷年的《中國勞動統計年鑒》提供了各省、自治區、直轄市勞動爭議的有關數據，這些數據包括上期未結案件數、當期受理案件數和當期結案數。根據上期未結案件數、當期受理案件數和當期結案數，我們可以計算出歷年的結案率。表2給出了2001年至2007年（即《勞動合同法》實施之前）各省、自治區、從各地區勞動爭議案件結案率的排名情況來看，除了個別年份呈現出較大波動外，2001~2007年各地區的排名總體上保持相對穩定。例如，天津2004年的排名突然出現大幅提升，其他年份則排名靠后，因此，天津2004年的情況可以視為勞動爭議結案率排名中的異常值。又如，黑龍江在2001年和2005年的排名突然出現大幅下降，而其他年份的排名均較為靠前。遵循這一思路，我們根據各地區剔除1~2個異常值后的整體排名情況，將其分為兩組：⑨一組的排名始終相對靠前，它們在落實勞動力市場規制方面的歷史環境較好，可能投入了更多的資源或者具有更強的執法意愿；另一組的排名始終相對靠后，它們在歷史上投入的解決勞動爭議的資源相對較少或執法意愿較弱。表2中給出了具體的分組情況，組1被認為執法力度更強，預期《勞動合同法》的效應更明顯，而組2的執法力度更弱，預期《勞動合同法》的效應相對較弱。

（四）描述性統計

《2009年全國民營企業就業狀況調查》的抽樣問卷包含了五類人員的就業與加班信息，即中高級管理人員、一般行政人員、工程（專業）技術人員、生產人員和服務人員，另外還單列了農民工的加班信息及勞務派遣人員的就業與加班信息。數據中企業的行業分布很不均勻，其中有9個行業的企業樣本不超過10個，5個行業的企業樣本數在100個以上，最多的為制造業，企業樣本量達到534個。我們根據這些企業歸屬地所在的組別將它們分成兩組，來自組1的企業有582家，來自組2的企業有698家。表3給出了2007年各組企業部分特征的描述性統計量。表3中來自組1的企業和來自組2的企業部分特征看上去似乎不太平衡。從就業人數來看，組1企業的就業人數均值和最大值都小于組2企業，即便在剔除組2中的異常企業后，組1企業的就業人數仍然少于組2企業。從企業年限來看，組2的企業年限最長達80年，遠超過組1，但它屬于異常值，因為僅有一家企業的年限表現如此突出，除這家企業之外，組2企業的年限最長也是53年，與組1相同。從工資來看，兩組盡管存在一定差異，但這個差異在統計上并不顯著。從企業的年末固定資產凈值來看，組2企業年末固定資產的均值（及最大值）遠大于組1，但這同樣屬于異常值的影響。組2中有一家企業屬于典型的異常值，其年末固定資產凈值遠高于其他企業，除去這家企業，兩組間的差距大大縮小，若除去組2最大的兩家企業，則組2企業年末固定資產凈值為249150，標準差為3262921，與組1接近。整體來看，在上述特征中，組1企業和組2企業除就業人數規模特征差異較大外，其他特征都比較平衡。表3中的加班時間是企業工程技術人員的加班時間，我們選擇這類崗位的人員是出于兩種考慮：一是他們的加班時間變化非常明顯，二是他們的就業變化還具有生產率的含義。在《勞動合同法》實施之前，組1企業工程技術人員的平均加班時間要少于組2企業，這可能是因為組1所在地區的執法環境更好，由于解雇的法律門檻較低，企業增加人員雇傭，而在加班時間方面采取了守法行為。但是，《勞動合同法》實施后組1企業的平均加班時間即超越了組2企業。圖2顯示了兩組企業工程技術人員2007、2008、2009年加班時間的變化情況，組1企業的平均加班時間持續上升，盡管上升幅度不大，但相對于組2企業的持續下降非常明顯。顯然，向法定工作時間的收斂并不能解釋兩個組加班時間的變化，因為組1企業2008年的平均加班時間已經超過組2企業10%以上，而2009年這種差距又進一步拉大而不是縮小。

五、回歸分析

根據微觀數據的結構，識別可以利用雙差分方法來實現。估計《勞動合同法》加班時間效應的雙差分回歸模型如下：yit=α+β1dsi+β2dht+β3dsi×dht+εiti=1，…，n（1）其中，y為加班時間/就業；ds為用于分組的虛擬變量，企業i來自組1時取值為1，來自組2時取值為0；dh是時間虛擬變量，t為《勞動合同法》實施后的年份取值為1，t為該法實施前的年份取值為0。交互項ds×dh的系數β3，即為我們所要估計的加班時間效應/就業效應。表4給出了2007年和2008年的結果。表4的第一欄是直接采用雙差分計算得到的結果，第二欄是使用模型（1）得到的估計結果。由于沒有進行任何控制，雙差分計算得到的估計值較大（0.78），符號為正，即組1企業的加班時間增加量要比組2企業高出0.78（小時），考慮到它僅是組2超出組1的部分，說明《勞動合同法》對加班時間的影響較為明顯，因為組1企業原來的加班時間也僅有5小時左右。不過，加班時間效應在統計上不顯著（10%的置信水平）。第二欄也得到了正的回歸系數，但估計值要小得多（0.33）。與第一欄的結果相同，第二欄的政策效應回歸系數在10%的置信水平上也不顯著。因此，在沒有控制其他特征的情況下，盡管《勞動合同法》具有提高企業加班時間的趨勢，但該趨勢沒有顯示出統計上的顯著性。

六、敏感性分析

利用雙差分方法識別就業/加班效應時，其對組1企業和組2企業趨勢相同的要求過于嚴格，這在現實中難以滿足，并且表4的雙差分計算結果與回歸模型估計結果之間存在較大差異，說明有必要對企業特征進行控制。因此，我們在回歸模型中加入了更多的控制變量，以獲得《勞動合同法》加班時間/就業效應的準確估計，并檢驗估計結果對企業特征的敏感性。由于可獲取的企業特征信息有限，我們添加到模型中的控制變量主要包括企業工程技術人員的工資（取對數的形式）、企業存在年限、企業規模（采用企業年末固定資產凈值，它并不是合格的控制變量，因為它與加班時間屬于同期變量，具有較強的內生性。在穩健性分析中其被替換為上年年末固定資產凈值，以降低內生性），⑩以及地區虛擬變量和行業虛擬變量等。表5給出了使用雙差分回歸模型得到的結果，整體來看，在控制了各種差異性特征之后，表4的結論基本不變。表5的列（1）~（4）是以企業工程技術人員加班時間作為被解釋變量的結果，其中，列（2）比列（1）增加了工資（對數形式）與企業存活年限作為控制變量，考慮到可能存在異方差問題，我們采用了穩健標準誤。列（3）進一步增加了企業規模作為新的控制變量，列（4）則繼續添加了地區虛擬變量和行業虛擬變量，同時針對地區考慮了聚類效應。列（5）~（8）是以企業工程技術人員數量作為被解釋變量的結果，除被解釋變量不同外，它們使用的方法與列（1）~（4）分別對應。表5的列（1）~（4）顯示，在控制了企業的各項特征差異后，政策效應回歸系數在統計上不顯著（10%的置信水平），并且回歸系數值也由列（1）的0.33降為0.06，因此，無論從系數值的大小還是從統計顯著性來看，都很難說《勞動合同法》存在顯著的正向加班效應。不過，列（5）~（8）的回歸結果顯示，《勞動合同法》存在顯著的就業效應，該就業效應估計值無論是否加入控制變量以及對回歸標準誤是否采取穩健標準誤或聚類標準誤，均保持相對穩定的水平，即為7.28~7.82，符號為負，說明《勞動合同法》實施后組1企業的工程技術人員就業人數增加量（減少量）比組2企業少（多）7~8人，該結果在10%的置信水平上顯著。為何《勞動合同法》存在負的就業效應，但在上述回歸模型中沒有發現正的加班時間效應呢？這可能與2009年爆發的金融危機有關，在金融危機沖擊下，工人面臨失業與開工不足的問題，即便這種沖擊在兩組企業間平衡分布，它也會對《勞動合同法》的加班時間效應估計產生實質性影響，因為企業以加班代替就業的可能性降低。正如圖2所示，2008年全國城鎮就業人員的平均加班時間呈下降趨勢。

七、穩健性分析I

篇3

本文探討的是勞動合同糾紛中違約受害人救濟的問題，具體案件是工資債權的債權人與違約的債務人之間的糾紛。該案的核心問題是，適用仲裁前置原則的民事糾紛案件，在進入司法程序之后，是否還要受仲裁申請期限的制約，在違約事實清楚，損害客觀存在的情形下，以糾紛解決的行政程序的申請期限已過為由，剝奪受害人通過司法程序取得賠償的機會是否妥當。本文通過分析具體判例，探討民事法律的基本理論與實務問題，以期使此類案件在一定程度上得到較為妥當的解決，使受害人得到適當的救濟，并對立法和司法提供一些可供參考的理論線索。期待讀者對文中觀點提出批評意見。

一、案情和判決[1]

1994年3月31日，原告徐某與被告常州市中南紡織集團公司（以下稱“中紡公司”）簽訂了“聘請汽車駕駛員合同”，并于同年5月12日經常州市公證處公證。合同約定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中紡公司每月支付徐某工資人民幣500元，如不能及時支付工資（協商同意除外），徐某有權停止開車，后果由中紡公司負責；一方中途無故違反合同內容，必須向另一方支付違約金800元……”合同履行期間，中紡公司每月向徐某支付了大約140元至363元之間不等的工資。1996年3月27日，徐某向中紡公司提出異議，要求中紡公司按合同約定每月支付500元工資，雙方因此發生爭執。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。7月23日，仲裁委員會作出裁決：中紡公司補發徐某1996年2、3月份的差額工資379.40元，并按25%支付補償費94.85元。徐某對裁決不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰區人民法院起訴，要求中紡公司支付合同期間所欠工資6665.92元；并支付違約金800元等。

法院經審理認為，徐某與中紡公司簽訂的勞動合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行。中紡公司未按合同約定每月支付徐某工資500元屬于違約，應承擔違約責任，按照合同約定應向徐某支付違約金800元。而徐某未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持；對1996年1至3月的工資，中紡公司應按約履行，不足500元的差額部分應補發。依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條并參照《工資支付暫行規定》第18條之規定，人民法院作出如下判決：1.中紡公司從判決生效之日起10日內支付徐某3月份的工資500元，補發1 至2月份的差額工資347.80元并給付工資補償金136.35元，支付違約金800元，合計人民幣1784.15元。2.駁回徐某對中紡公司的其他訴訟請求，宣判后徐某不服，向常州市中級人民法院提起上訴。常州市中級人民法院認為一審法院認定事實清楚、判決正確，遂于1996年12月23日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

二、問題的焦點

根據上述案情和判決，可以將本案法院審理情況簡要概括如下：法院認定原被告間訂立的合同符合有關法律規定，雙方應按合同履行；對被告認定其未按合同規定支付原告工資屬于違約，應承擔違約責任；對原告認定其未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁，故對其訴訟請求中超過仲裁申請期限的部分（1994年4月至1995年12月的工資差額）不予支持。

據稱，法院所作判決“依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條”。以下看一下各法條的內容及其適用情況。

勞動法第19條是關于勞動合同的形式與內容的規定，應是法院認定該案勞動合同“符合有關法律規定”的依據；第50條中“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”的規定和第91條中有關“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的”，“由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”的規定，應是法院認定被告違約，并作出令其支付合同工資差額、違約金、賠償金（判決中25%的比例似依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》[2]第3條之規定）判決的主要依據；而第79條“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規定，應是認定原告申請仲裁、提起訴訟合法的依據。

對于所稱原告的“未按勞動法規定在規定的期限內申請仲裁”，判決雖未明示依據之法條，但從勞動法中規定仲裁提起期間的為第82條可以得知法院依據的是該條。法院據此決定，“對其所提出的補發1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持”，在判決中駁回了原告對該部分損害的賠償訴訟請求，從而使原告失去了本應屬于自己的該部分勞動報酬。

從以上情況看，應該說，本案案情并不復雜，法院對被告違反合同的事實、違約責任這部分的認定和法律適用也是準確的。但是，這樣一個違約事實清楚，損害客觀存在的民事糾紛案件，卻因受害人申請仲裁超過了期限，致使其通過司法途徑也仍然未能得到應有的賠償，這不能不說本案的判決確實存在值得商榷之處，同時也說明我國勞動合同糾紛中違約受害人補救的法律制度尚需進一步完善。很明顯，問題的焦點在于超過了仲裁申請期限，是不是同時也就失去了通過司法程序取得賠償的機會。本文擬在法學理論與具體判例的結合上對這一問題略作探討，以求在市場經濟的建立過程中從法律制度和司法實務上，盡可能公平、妥當、切實地保護勞動合同糾紛中違約受害人的合法權益。

三、仲裁申請期限與訴訟時效期間

弄清仲裁申請期限和訴訟時效期間的性質與區別是解決這一焦點問題的關鍵。因此，首先結合本案分別探討一下仲裁申請期限與訴訟時效期間的性質。

1.仲裁申請期限

勞動爭議仲裁是行政仲裁的一種。行政仲裁是行政機關設立的專門機構以第三者的身份，按照仲裁程序對特定爭議居中作出裁決的制度。行政仲裁的對象是與合同有關的民事糾紛。勞動合同糾紛正是這種行政仲裁的對象之一。仲裁申請期限是由法律規定的申請時效限制，當事人必須在法定的限期內提出仲裁申請[3].

關于提出勞動仲裁申請的期限，勞動法第82條規定，“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的60日內作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。”同時，勞動法第79條還對勞動爭議問題作出了“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規定。一般認為，這些規定體現了人民法院受理勞動爭議案件適用仲裁前置的原則[4].

在申請勞動爭議仲裁階段，自然應該依照仲裁申請期限的規定。就本案來看，涉

及勞動爭議仲裁申請期限的有兩個問題。其一，是如何認定勞動爭議的發生的問題。在本案中，如果以被告向原告發第一個月工資為雙方間的勞動爭議的發生，那么，從那時起60日之后就超過了應當提出仲裁申請的期限。

其二，是勞動爭議的發生與損害的發生之間的關系的問題。在本案中，原告的請求是針對自違約方的違約行為發生起，至自己提起仲裁請求時止仍然存在的該行為所造成的全部損害的。而區勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，只認可了原告仲裁請求事項中1996年2、3兩個月的部分。這樣，該裁決就將一個違約行為造成的損害中的后兩個月的部分作為一個獨立的請求事項加以處理，從而出現了人為地將一個勞動爭議事項的整體分割開的不合邏輯的現象。從該裁決看，區勞動爭議仲裁委員會認為，只有發生在仲裁申請期限之內的損害才能責令違約方承擔責任，而在勞動爭議發生之前該違約行為使受害人蒙受的損害則無法責令違約方賠償。這里的問題在于，在雖然勞動爭議是仲裁申請時的60日之內發生的，但違反勞動合同的行為卻是更早發生的場合下，其損害如何賠償，換句話說，勞動爭議的對象（損害）在爭議發生之前即已因違約方的違約行為而發生，而且在爭議發生時仍繼續存在的場合，應如何加以認定和解決。

從勞動法第82條的規定來看，該法條沒有明文設定這種情況的處理。這樣就發生了對該法條如何解釋的問題，本案仲裁委員會的裁決、法院的判決顯然都是將該條理解為對應予受理的爭議事項（損害）的發生，也要限制在60日之內。這樣的處理是否妥當值得研究，因為勞動法第82條規定的明明是“自勞動爭議發生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發生之日起”。

另外，當勞動合同未得到正確履行，勞動者對雇用方提出異議，但未向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，這種異議提起屬于什么性質的行為值得研究。我國現行法律對勞動合同中勞動者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方對此所負的責任，以及這些對仲裁申請期限發生什么影響等，均未作規定[5].

2.訴訟時效期間

盡管行政仲裁有比較完備的程序，與司法程序沒有多大區別，而且，因履行勞動合同發生的爭議以仲裁為訴訟的必經程序[6]，但它畢竟是一種行政程序。因此，法律規定，在當事人對裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟。當勞動爭議案件經過仲裁階段進入司法程序時，必然涉及訴訟時效期間的適用問題。必須明確承認的一點是，當當事人提起訴訟之時，該勞動爭議已不再是行政仲裁的對象，而是勞動合同糾紛案件，已經成為應依據民事法律由司法程序處理的對象。法院對勞動爭議案件的受理雖然以仲裁為前提，但法院的審理既不應是對仲裁實體認定正確與否的評定，亦不應受仲裁期限的制約，否則，法律的公平、公正何在，司法獨立的尊嚴何在？而沒有了法律的公平、公正，司法失去了獨立性，公民的權利就無法得到法律的保護。因此，嚴格區分行政程序與司法程序意義重大。

關于行政仲裁與勞動合同糾紛案件的不同，最高人民法院曾多次作過說明，例如，最高人民法院在1988年10月19日給陜西省高級人民法院的《關于審理勞動爭議案件訴訟當事人問題的批復》[7]中指示，“勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁決定，向人民法院起訴，爭議的雙方仍然是企業與職工。雙方當事人在適用法律上和訴訟地位上是平等的。此類案件不是行政案件。人民法院在審理時，應以爭議的雙方為訴訟當事人，不應把勞動爭議仲裁委員會列為被告或第三人”。在1989年8月10日《對勞動部〈關于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函〉的答復》[8]第2條中也指出，“勞動爭議當事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應以爭議的雙方為訴訟當事人，不應將勞動爭議委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調解書中也不應含有撤銷或者維持仲裁決定的內容”。還有，最高人民法院1993年4月15日給四川省高級人民法院的《關于人民法院對集體企業退休職工為追索退休金而提起的訴訟應否受理問題的復函》[9]中指示，“集體企業退休職工因追索退休金而與企業行政發生的爭議可視為勞動爭議，……當事人可以向企業勞動爭議調解委員會申請調解或者直接向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；如對仲裁不服，可以在收到仲裁決定之日起15日內向人民法院起訴，人民法院經審查后依法受理”。特別是1993年10月20日最高人民法院在給地方各級和各級專門法院的《關于勞動爭議案件受理問題的通知》[10]中進一步明確指示，“從通知下發之日起，勞動爭議案件由人民法院的民事審判庭受理。1986年11月8日法（研）復〖1986〗32號批復第一條關于勞動合同糾紛案件，暫由人民法院的經濟庭受理的規定予以廢止”。這些批復、通知說明，最高人民法院在長期的司法實務中，始終堅持了將勞動爭議的行政仲裁與勞動合同糾紛的司法解決加以區別的指導方針，并反復明確了對提起訴訟的勞動爭議案件，法院應“經審查后依法受理”，并且表示了應作為民事案件來處理的態度。

案件的性質決定其應適用的訴訟時效期間，因拖欠或克扣工資引起的勞動合同糾紛案件，實質上是受害人請求實現其工資債權的民事訴訟案件。因此，提起民事訴訟的勞動合同糾紛案件理所當然地應該適用民法中關于訴訟時效期間的規定。民法通則除為促使權利人及時行使權利，避免舉證的困難，對身體受到傷害要求賠償等請求權規定了1年的特別訴訟時效期間外，對其他一般的民事權利的訴訟請求權，以第135條規定了2年的普通訴訟時效期間。

關于訴訟時效期間的起算點，民法通則第137條規定，訴訟時效期間從知道或者應該知道權利被侵害時起計算。因具體請求權的根據及標的不同，在計算訴訟時效期間的起算點時各有差異。民法學界一般認為，“因違約行為而發生的強制實際履行請求權、損害賠償請求權和違約金請求權，從違約行為成立之時起算”[11].

對有關勞動合同糾紛的訴訟時效期間，我國民法通則未作特殊規定。勞動法上除關于仲裁申請期間的規定外，亦未對勞動合同糾紛案件的訴訟時效期間作出規定。因此，對勞動合同糾紛案件中違約受害人的損害賠償請求權應該適用2年的普通訴訟時效期間，其起算點應為違約行為成立之時。顯然，本案法院判決將行政仲裁期間的限制適用于民事案件的審理是不妥當的。

四、依法補救勞動合同糾紛中違約受害人的途徑

在勞動合同糾紛案件的違約事實清楚，損害客觀存在的情況下，應該盡量通過各種途徑對受害人予以救濟。

1.利用仲裁程序的補救

給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救時，對現行法律法規的正確解釋適用至關重要。勞動法第82條規定，“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”。在仲裁階段，對于申請人自勞動爭議發生之日起60日內提出的仲裁申請，不因爭議事項發生于60日以前便對該損害整體做人為的分割，否定其仲裁申請以前即已存在的部分，而應客觀地將爭議事項視為一個整體，合理地補償受害人的全部損害。這樣解釋適用該法條，既符合法律有關“自勞動爭議發生之日起60日內”提出仲裁申請的要求，可以使受害人的損害得到完全的賠償，并使違約方無法借仲裁申請期限規

避其賠償責任；又可以避免就一個違約行為產生的違約責任，作出一部分認可，一部分不予支持的不合邏輯的現象的發生。

盡管本案違約受害人的仲裁申請正是針對該勞動合同本身，而不是只針對1996年2、3兩個月的。但由于勞動爭議仲裁委員會將損害的發生與勞動爭議的發生這兩個概念相混淆，導致了對一個請求事項的分割，從而使受害人的大部分損害被認定為超過了仲裁申請期限而沒能得到賠償。實際上，本案中違約方的違約是一個持續發生的行為，即“自1994年4月被告向原告發第一個月工資時起”至“1996年3月”止，整個合同均未按約定履行。要求損害（違約行為）的發生與勞動爭議的發生必須一致是沒有法律依據的，如果勞動爭議是針對整個勞動合同的，那么，有效合同范圍內的損害都在應予賠償之列。

在該案的「評析中有以下的情況介紹和評價：“……據原告徐某稱，他曾多次向中紡公司提出過，但遲遲未解決。可見，自1994年4月被告向原告發第一個月工資時起，雙方間的勞動爭議便已客觀存在，但原告徐某在1996年3月前如期領取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，應認為是對中紡公司變更工資行為的認可”[12].

如果上述情況確實，應該說，原告的提出（異議）是其（勞動者）與本單位（雇用方）就合同履行所作的一種交涉，這實際上就是債權人（違約受害方）向債務人（違約方）提出的要求其履行義務的催告。在司法程序中，債權人的催告，是使時效期間的進行中斷的法定事由。既然作為行政仲裁之一的勞動爭議仲裁，應當遵守行政司法的合法、公平等一般原則[13]，那么，勞動爭議仲裁，也應該考慮債權人向債務人提出的催告對該勞動爭議仲裁申請期限的影響。但是，該「評析不但沒有把它作為時效期間中斷的事由，反倒從當事人之間勞動爭議客觀存在的事實，引出了原告如期領取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，即應認為是對被告變更工資行為的認可的結論。這種評價是極不妥當的，既不合法也有悖公平。依法而言，前述債權人對債務人的催告，是時效期間的法定中斷事由。依公平而言，勞動者一般隸屬于其單位，處于被領導地位，而雇用方則處于支配地位，受害人與本單位的交涉受到各種因素的制約。一個合同工人（受害人）向本單位（違約人）提出異議的能量是可想而知的。而且，當違約受害人提出異議的時候，雇用方是如何回答的等情況均未詳。雇用方對勞動者的推委、敷衍是不難想象的。因此，在這種場合下，無論是存在異議但未提出，還是在合同期滿前提出異議請求仲裁，根據合同的性質和目的以及公平原則，整個請求事項的損害均屬應予賠償的范圍之內。

即使受害人“如期領取了工資”也不能認為是其對違約方“變更工資行為的認可”。因為勞動法第17條規定，“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定”。只有這些規定才是認定合同變更行為是否合法的標準。合同的變更與合同的訂立同樣，都要遵循平等自愿、協商一致的原則。本案勞動合同糾紛中的違約方和受害人之間顯然未曾在平等自愿的基礎之上，通過協商達到過一致。在當前市場經濟正在建立，勞動力供過于求，許多勞動者面臨下崗的不利選擇的背景之下，不考慮勞動者如何生活，要受害人不領工資與在很大程度上決定其生活命運的強大的領導者進行爭議，這對勞動合同糾紛中的違約受害人未免過分苛刻，不能不說是有失公平的。領取了工資并不是受害人“認可”違約方變更（違反）合同行為的意思表示，違約行為亦未因受害人領取了工資而消失，顯然，以“如期領取了工資”作為認定受害人認可違約方變更合同行為的根據的評價是不適當的。

2.通過司法程序的補救

在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權利方面，發揮著不可替代的極其重要的作用。我國實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當勞動合同糾紛的當事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟，這是法律賦予他的權利。而且，法律還應該為貽誤了申請仲裁機會的受害人提供保護，一旦違約受害人錯過了爭議仲裁申請期限，可以使其通過向法院提起勞動合同糾紛的民事訴訟的途徑，求得自己工資債權的實現。

關于勞動合同糾紛案件的性質及其訴訟時效期間的適用，已如前述（前出三、2.）。這里以日本勞動基準法規定的修改和司法實務上的變遷為例，看一下勞動合同糾紛案件中訴訟時效期間的適用，對于維護當事人的合法權益有著多么重要的意義。

日本民法中，對勞動者的工資債權與運送費和旅館住宿費等請求權同樣，僅規定了1年的消滅時效（日本民法第174條）。但是，勞動基準法則從工資保護的角度出發，以其第115條規定，“依據本法律規定的工資、災害補償及其他請求權，在2年之間不行使的場合下，因時效而消滅。”從而將該時效消滅期間延長為2年。在該法的實施過程中，對于一般工資債權適用2年的消滅時效規定，似乎并沒有太大的問題。但是，在適用于請求退休金債權的案件時就發生了問題。

1973年日本大分地方法院審理的一個案件[14]頗具典型意義。該案案情和法院判決如下，原告某運輸公司職員k，于1967年9月20日退休。那時該公司剛剛由3個公司合并起來，因此，當時公司的退休金規程附則規定，截至1968年6月30日止，凡依據合并前的原公司的舊退休金規程對自己更為有利的人，可以執行舊退休金規程。根據這一規定，1952年5月12日開始為該公司工作的k的退休金應為1，898，880日元。但是，該公司只支付給k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主張自己享有的差額為1，278，478日元的退休金債權，向該公司提起了償還請求。該公司主張上述債權根據勞動基準法第115條規定時效已經消滅。

法院經審理，判決認可k的訴訟請求，其理由概括起來有以下一些：1、退休金并非日常頻繁發生的，而且經常是金額很高的；2、通常對于退休金的證據保管得都是比較妥善的；3、退休金對于退休的勞動者來說是保障其長期生活的經濟來源；4、時效中斷請求、扣押等法定中斷程序對于勞動者來說并非輕而易舉地能夠實現；5、如果把退休金也作為一般工資適用2年消滅時效，那么就是泯沒了基于保護退休者這樣的經濟上的弱者，即考慮到由于使用者處于比勞動者優越的地位，勞動者通過訴訟實行自己債權的保護確有困難，從而作為民法第174條的特別規則設置了勞動基準法第115條的立法宗旨。根據這些理由，法院認為“對于本案這樣的退休金糾紛，不適用勞動基準法第115條是妥當的”，從而認可了原告的訴訟請求[15].遺憾的是，控訴審（二審法院）判決和上告審（最高法院）判決[16]均否定了一審判決。

盡管該案受害人的退休金債權最終沒能得到實現，但是，該案一審法院判決在法律界引起了極大的反響。在那之后又接連出現了數起較有分量的判例，學者們也紛紛撰文論述該問題，最終的結論是“對于退休金債權，沒有適用短期消滅時效的實質性理由”。司法實務的突破和理論界堅持不懈的努力，終于使延長退休金債權的消滅時效期間的主張在立法上得到確認。1987年法第99號對勞動基準法第115條作了修改。修改后的該條規定，“依據本法律規定的工資（退職津貼除外）

、災害補償及其他請求權，在2年之間不行使的場合下，依據本法律規定的退職津貼的請求權，在5年之間不行使的場合下，因時效而消滅。”這種修改正是立足于謀求退休金債權的保護的[17].

在市場經濟的條件下，必須十分注意勞動者權利的保護。通過司法程序的補救，不應該，也沒有必要受行政仲裁申請期限的限制。如果法院的審理也只能服從仲裁申請期間的規定，那么這無異于剝奪了勞動者通過司法程序獲得補救的權利。而且，作為特別法的勞動法應該對勞動者有更優厚的保護才對頭（例如前述日本民法規定工資債權的消滅時效為1年，勞動法則將其延長為2年），可我們的勞動法規定還不如民事基本法的保護合理，這不能不說是一種奇妙的現象。這種現狀必須改變。

3.依據誠信原則的補救

誠信原則是市場經濟中所有市場活動參加者必須遵循的原則。隨著社會的發展進步，各國的法律以及國際公約中都更加重視這些所謂一般性條款，或者稱原則性或綱領性條款在具體合同中的運用。像勞動合同這樣直接關系到合同當事人切身利益類型的合同，更應充分發揮這些原則性條款的作用。而且，從勞動合同的特殊性來看，它更多地受到行政法規的制約，適用誠信原則、公平原則的范圍應該更寬一些。

從客觀上看，在勞動合同中，盡管形式上勞動者與雇用方處于平等的法律地位，但實際上，在社會、經濟關系等方面，勞動者相對于雇主來說是弱者，需要法律予以特殊的保護。在勞動合同糾紛的當事人雙方就某一具體事實的存在主張不一致時，一般應依據誠信原則和公平原則，作出對勞動者有利的認定。例如，當受害人提出勞動爭議仲裁請求，違約方以違約受害人“如期領取了工資”為理由，主張違約受害人對其“變更工資行為的認可”時，這種主張不應得到認可，而只能以受害方提出異議的行為認定爭議的存在。作出這樣的認定，對在社會上、經濟上處于弱者地位的勞動者來說才是公平的。違約方要使自己的主張得到認可，必須對受害人曾經作出過明確的認可其變更行為的意思表示舉證。這是因為，一般雇用方都具有保有原始材料的條件，因而負有保存證據的責任。

正如許多私法學家所指出的那樣，現代民法越來越重視對“‘弱’而‘愚’的人”的保護。就是說，在現代社會條件下，必須更加注意對在經濟上、社會上處于“‘弱’而‘愚’”地位上的人們的保護，這是由于社會經濟和科技的不斷發展產生的社會分工的細致化，使得人們之間的關系發生了與近代不同的變化。現代民法承認由這種變化帶來的處于雇傭合同關系、供需關系、消費關系這三種關系中的社會上、經濟上的強者與弱者的存在，對強者要加以控制，而對弱者則要加以保護[18].

我國發展市場經濟的歷史還不長，尚缺乏保護弱者的法律意識，在勞動者保護的法律制度的建立方面確實還存在著有待完善的地方。例如，上述案件處理中，法院判決拘泥于超過勞動爭議仲裁申請期限而不顧違約事實清楚的實質性要件的存在，否定了違約受害人的完整的損害賠償請求權；該案「評析甚至從受害人的異議提出作出對違約方有利的解釋等，就是例證。應該說，正確地解釋適用勞動法第82條和民法的誠信原則以及公平原則，該案違約受害人的損害是能夠得到補救的。

4.對勞動爭議立法與司法實務的建議

為在市場經濟建立的過程中有效地保護勞動者的合法權益，依法公平合理地給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救，有必要完善勞動爭議法律制度。首先，可以考慮通過由立法或司法部門對現行法律作出解釋的方法規范勞動仲裁和司法程序。例如可以對勞動法第82條中的“勞動爭議的發生”作出定義；還應該對第79條中調解的期間、調解期間與仲裁申請期限的關系等作出具有法律效力的解釋，以利于勞動爭議調解機構、仲裁機構以及各級人民法院的實際操作。對因勞動合同糾紛提起的民事訴訟應依據民法通則適用民事合同案件的訴訟時效期間的問題，可考慮由最高人民法院以通知明示（盡管從過去的通知中已經可以得出這樣的結論）。

其次，可以考慮制定新的法律、條例。因大量的勞動合同糾紛是由勞動爭議仲裁機構解決的，所以除上述通過有權解釋解決的問題外，對勞動爭議的調解、調解委員會的職責，勞動爭議中當事人的權利義務、舉證責任、勞動爭議的解決途徑等具體問題亦應系統地加以規定，從而使勞動合同糾紛的解決形成一個調解、仲裁、訴訟的完整體系，以確保勞動合同糾紛案件中的受害人得到切實的補救。

最后，根據誠實信用原則、公平合理原則，考慮到弱者的保護，在將來的立法中，應該盡量使勞動訴訟的程序簡化、經濟，方式簡便，以利于勞動者的利用。在法律中必須強化雇用方的責任，例如，使雇用方在關于受害人是否認可違約方的變更合同行為等的意見對立中負舉證責任，對雇用方課以在締結勞動合同時使勞動者知曉勞動爭議解決途徑、程序、時效等的告知義務等。通過這種方法使雇用方受到勞動者的監督，以減少其規避自己的違約責任的機會。在現行法律制度之下，運用誠信原則和公平原則，對法律作出有利于受害人補救的解釋是一個非常重要的途徑。

結語

勞動合同糾紛中違約受害人的合法權益的保障，是一個非常重要的問題。特別是在我國這樣的由計劃經濟向市場經濟轉軌的國家里，勞動者的保護就更顯重要，現代民法的“弱者保護”理念也就更需在司法實務中得到充分體現。通過民事責任制度保障民事權利的實現，是建設法治國家的重要途徑。我們應當認真研究在勞動者享有的按照勞動合同獲得工資的權利受到損害后，通過其他手段未能得到賠償的情形下，如何使其依民事責任關系科學、合理地得到救濟。民事責任制度的根本宗旨在于公平、合理地賠償受害人所受損害，而且一般來講，法律手段是糾紛解決的最后途徑，因此，如前所述，勞動合同糾紛進入法律程序之后，應該適用民事損害賠償請求權的訴訟時效，而不應依其他糾紛解決途徑的期限人為地將一個損害事實割裂開來，使受害人無法得到應有的救濟。

公平這一民法基本原則的實現，無論是勞動者保護措施的強化，還是現代民法“弱者保護”理念的體現，或者是時效制度的正確適用，最終都要依靠司法實務家的努力，依靠法官對法律做科學的解釋適用。希望法律實務界在完善我國的勞動爭議法律制度，適用民事法律規定切實保護勞動者的合法權益，保障市場經濟的正常發展方面發揮應有的作用。

* 勞動者的工資債權由于勞動合同中雇用方的違約行為遭受損害，在依靠糾紛解決的行政程序未能使其損害得到填補，或者錯過了通過行政程序解決的期限時，通過法律途徑還是得不到解決，或者在審理中法院仍然依據行政程序的受理期限將一個損害事實整體人為地分割開來，這種情況無論在理論上，還是在實務上，都是不恰當的。應該從理論與實踐的結合上解決這一關系到勞動者權利保護的重要問題。本文的主體內容曾以《勞動合同糾紛中違約受害人補救之研究》為題，發表于《法學研究》1997年第5期，但此后作者一直沒有聽到批評意見和其他任何反應，在2001年3月22日由最高人民法院審判委員會第1165次會議通過，自2001年4月30日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中，對本文所探討問題亦有一些沒有涉及，故將此文發表在人大民商法科研中

心主編的《判解研究》中，以期引起理論界和實務界的關注與討論，并期望在司法實務中使勞動合同中的違約受害人得到適當的救濟。此次刊登，筆者重新作了修改，并加了副標題。

注釋：

[1] 本案例的案情和判決摘自《法制日報》1997年4月30日第1版。

[2] 《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞動部1994年12月3日 勞部發「1994481號）第3條規定“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者的工資，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發相當于工資報酬25%的經濟補償金。”

[3] 羅豪才：《中國行政法講義》，人民法院出版社，1992年6月版，第172頁、第175頁。

[4] 前引[3]，羅豪才書，第177頁。

[5] 以立法的方式對這些事項作出明確規定的確是必要的，但是，依據現行法律規定和民法原則并不是不能解決。法律條文規定得再全面、再明確，許多實務中的具體問題仍然要由法律實務家在他的創造性勞動中去處理。法官應該是創造性勞動者，而不應該作套用條文的機器。

[6] 前引[3]，羅豪才書，第172以下。

[7] 法（經）復〖1988〗50號。

[8] 法（經）函〖1989〗53號。

[9] 轉引自梁書文主編：《損害賠償法律手冊》第一輯，人民法院出版社，1997年1月版，第440頁。

[10] 法發〖1993〗29號。

[11] 梁慧星：《民法總則》，法律出版社，1996年8月版，第245頁。

[12] 前引[1]，《法制日報》。

[13] 前引[3]，羅豪才書，第173頁。

[14] 大分地方法院1973年3月7日判決，載《判例時報》709號，第106頁。

[15] 荒木誠之等：《基本判例叢書。勞動法》，同文館，1980年11月版，第260頁以下。

[16] 日本最高法院1974年11月8日判決，載《判例時報》764號，第92頁。

篇4

關鍵詞勞動糾紛調解制度維權意識

一、引言

勞動糾紛調解是選擇獨立的第三方，在用人單位和勞動者之間進行協調和斡旋，本著維護雙方權益，保證雙方達成共識的原則，解決現有糾紛和矛盾的一種方式。近年來，我國勞動糾紛案件數量呈現出不斷上升的趨勢，這其中既有勞動者維權意識增強、敢于同侵害個人合法權益行為作斗爭有直接關系，同時也與企業內部調解組織功能弱化，只關心企業效益而忽視員工利益脫不開干系。本文首先概述了企業勞動糾紛的一些典型特點，隨后就勞動糾紛案件增多的原因，以及如何通過調解制度建設解決勞動糾紛展開了簡要分析。

二、企業勞動糾紛案件的特點

（一）勞動糾紛形式多樣化和復雜化

早期企業勞動糾紛案件主要是以員工討薪為主，個別公司由于自身經營狀況不理想，或是遇到了財務危機，不能準時、足額的發放員工工資，引起員工不滿，形成勞動糾紛。但是近年來，企業勞動糾紛形式則變得更加多樣化。除了簡單的工資拖欠和克扣外，像加班費、項目提成、離退休待遇等等，也都是企業勞動糾紛案件的主要表現形式。由于勞動糾紛案件更加復雜，原來實行的調解制度沒有與時俱進的得到創新和完善，在應對這些新情況、新問題、新矛盾時，調解制度并不能發揮理想效果，勞動糾紛也就得不到有效解決，最終只能走法律途徑。

（二）集體訴訟勞動者人數多

以往勞動者維權意識較為薄弱，即便是受到了企業的不公正待遇，在沒有組織和帶頭的情況下，勞動者多數情況下是默默承受。偶爾有個別員工會提出抗議，企業也會第一時間采取安撫措施，真正形成訴訟案件的少之又少。但是隨著近年來勞動者維權意識不斷增強，只要個人權益受到侵害，就會通過各種途徑維護自身正當權益，并且有明顯的團體化傾向。許多勞動糾紛案件中，當事人少則數十人，多則上百人，調解難度和調解壓力更大。

（三）不簽訂勞動合同的情況較為普遍

這種情況在勞動密集型的企業尤其常見，一方面是因為這類企業的門檻較低，可以很方便的找到滿足企業生產運營需求的員工；另一方面則是員工流動性較強。企業方面出于管理方便考慮，沒有與勞動者簽訂長期、有效的合同。有時雖然雙方簽訂了協議，但是內容并不科學，雙方權利義務不對等，經常是企業占有更多優勢，勞動者權益無法得到保障。例如在建筑行業，很多基層勞動者由于文化水平低、維權意識差，對合同的重視不足，后期經常會受到企業的侵權。

（四）勞動糾紛處理的緊迫性

企業勞動糾紛涉及員工人數多、利益牽扯面大，加上各類媒體的連篇報道，容易引起社會各界的廣泛關注。從企業角度來說，如果不能盡快的調解處理，化解矛盾，一方面是影響企業正常的生產運營，另一方面也會給企業的聲譽造成負面影響。此外，當勞動糾紛升級后，很多激進的員工還會圍堵企業、集體上訪，造成惡劣影響，這些都加劇了勞動糾紛處理的緊迫性。

三、企業勞動糾紛案件產生的原因分析

（一）勞動者自我維權意識增強

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》自2008年實施至今整整10年，期間加上政府部門及各類媒體的宣傳，群眾法律維權意識有的很大幅度的提升。這樣當企業有侵害勞動者合法權益的行為時，勞動者可以向工會、職工代表等進行反映，這樣就可以將這些意見、建議及時反饋給企業的高層領導，既可以引起企業方面的重視，又能夠切實維護勞動者的合法權益。如果通過調解不能得到滿意的解決方案，勞動者可以繼續申請仲裁或進行法律訴訟。

（二）勞務用工不規范

企業與勞動者簽訂正式用工合同后，需要為勞動者繳納保險、辦理入職手續，正式員工達到法定退休年齡后，企業還需要繼續支付退休金。為了降低用工成本，許多企業在勞務用工時，為了追求利潤最大化，通常會選擇勞務派遣的形式，招聘員工，雙方簽訂的勞動合同不夠規范。后期當勞動者權益受到損害時，不能通過調解方式順利解決矛盾，只能通過法律訴訟維權，這也是導致近年來勞動訴訟案件增多的一個重要原因。

（三）企業內部調解能力弱化

現代企業通常會設置勞動爭議調解機構，專門用來處理勞動糾紛。但是近年來企業效益下滑，拖欠工資、隨意加班等問題時有發生，導致企業與勞動者之間的矛盾不斷激化，對內部調解機構帶來了更大的壓力。與此同時，企業方面對勞動爭議調解機構建設的重視不足，很多勞動糾紛調解人員都沒有接受專業培訓，最終因為無法令勞動者得到滿意的處理結果，而失去了勞動糾紛調解的價值和作用。

（四）勞動仲裁力量薄弱

勞動仲裁可以看做是勞動糾紛調解的一種補充形式，仲裁機構的公平性和獨立性是確保勞動仲裁工作能夠順利開展的關鍵所在。現階段企業勞動糾紛仲裁中存在的問題主要有：其一是仲裁人員素質參差不齊，不能平衡好企業利益與勞動者利益。甚至多數情況下都是偏袒企業，導致勞動者對仲裁結果并不買賬。其二是仲裁效率低下，仲裁流程繁瑣，從前期受理、取證到最后仲裁、判定結果，需要經過較長時間，難以滿足當前日益增多的勞動糾紛案件處理需求。

四、企業勞動糾紛化解與調解制度的完善策略

（一）成立以政府為主導的勞動糾紛調解機構

我國的信用體系還沒建立起來，純社會性的機構在現有的經濟體制下并不具有很強的權威性，所以勞動爭議調解機構的設置，還要以政府為主導，以公權利的介入來提升調解的權威性，促成勞動爭議調解協議的達成和履行，真正發揮勞動爭議調解的作用。勞動爭議調解機構如果由政府為主導，其辦公地點和經費來源可以由政府從稅收中撥付，從而解除了勞動者的經濟負擔，這也符合稅收取之于民、用之于民的政策。

（二）組建高素質的勞動糾紛調解隊伍

1.專職隊伍的組建

對于機構完善、具有一定規模的企業，可以在企業內部成立專門的勞動糾紛調解機構，并通過招聘、培訓等形式，建立起一支專業的調解隊伍，這樣就可以及時處理本企業員工的一些矛盾和問題，避免了勞動糾紛的擴大化和嚴重化。專職的勞動糾紛調解隊伍需要長期坐班，并且嚴格執行勞動糾紛調解制度，在維護企業利益和勞動者權益之間做到平衡和協調。

2.兼職隊伍的培訓

對于小微企業來說，一方面是企業涉及到的勞動糾紛案件較少，另一方面是成立專門的勞動糾紛調解機構成本過高。在這種情況下，可以采取兼職調解的方式，與一些專門的勞動糾紛調解機構，達成合作關系。當企業有勞動糾紛需要調解時，先由調解機構進行調解，矛盾解決后用人單位和勞動者按照一定比例支付費用。

（三）保障企業勞動糾紛化解與調解組織的獨立性與公正性

企業的勞動糾紛調解組織需要按照相應的法規來進行設立，是企業向當地司法行政機關需求指導幫助所建立的一項基本制度。在具體的企業調解委員會構建過程中，企業首先需要設立人們調解委員會，以車間為單位建立調解小組，并以每個班為組織的單位配以相應的調解員或是信息員。對于企業人民調解委員會的具體成員組成而言，需要按照職工和管理層進行一定比例的組合。

（四）制定和落實多種調解模式

如上文所述，近年來企業勞動糾紛逐漸呈現出多樣化和復雜化的特點，這就決定了在進行勞動糾紛化解與調解時，也必須針對勞動糾紛的形成原因、具體形式，有針對性的采取相應的調解模式。例如，對于不涉及經濟效益、僅存在一些誤會的糾紛問題，可以采取作思想工作的方式，化解用人單位和勞動者之間的誤會。如果經過多次調解，仍然不能確保調解結果讓用人單位和勞動者雙方達成一致，則要進一步采取法律途徑，切實維護勞動者合法權益。

（五）要保障企業和勞動者雙方權利不受損害

企業勞動糾紛調解制度，要保證調解過程的公平、公正，調解結果讓當事人雙方共同接受。調解機構既不應當偏袒勞動者，也不能一味維護企業效益。通過建立健全現行的勞動糾紛調解制度，就是要進一步約束調解機構調解工作的規范性和科學性，這樣才能體現出勞動糾紛調解的客觀性、獨立性，真正發揮勞動糾紛調解的價值所在。

（六）企業勞動糾紛化解和調解制度在實踐中不斷完善

近年來，企業勞動糾紛案件數量激增，勞動糾紛調解難度增大，這些都決定了現行的勞動糾紛調解制度必須要與時俱進的進行補充和完善。尤其是對于勞動密集型企業，如建筑企業、制造企業、物流企業等，要加強對勞動糾紛調解制度完善工作的重視。例如，要根據當前勞動糾紛調解工作中存在的問題，從專業角度制定制度完善方案。還要關注勞動糾紛調解制度的落實情況，調解人員要強化責任意識，確保各項制度能夠落到實處，真正在勞動糾紛調解中發揮參照作用，確保勞動糾紛調解工作的規范性開展。

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A公司員工小王表現一直不錯，但在年終獎發放和歷年加薪時，他總是處于中等檔次。小王對此非常不滿。原來，按照A公司約定俗成的做法，年終獎金主要是對員工超時工作的一種回報。小王不能理解的是，自己與其他同事一樣加班，為什么自己的年終獎金總是處于中檔？事實上，A公司的年終獎除了是對超時工作的一種回報，還要結合個人績效的優劣。小王的工作表現是不錯，但他的績效考核成績并不是部門中最優秀的，因此年終獎處于中檔。

問題還沒有結束，小王的不滿并未引起管理層的注意，也沒有人能給他一個合理的解釋。隨著不滿情緒的累積，小王最終選擇了離職。隨后，他向勞動部門提起仲裁，要求公司支付他未發的加班工資。由于他保留了大量的加班記錄等證據，仲裁的結果可想而知――A公司必須向小王支付未支付的加班費。

小王的離職已屬意外，其后他又提起仲裁，更是讓A公司人力資源部的工作十分被動。作為HR，最不愿意看到的就是企業與員工發生勞動糾紛，一旦發生糾紛，又希望其造成的影響是小范圍的，能快速妥善得到處理的。從諸多勞動糾紛案例中不難發現，勞動糾紛的產生往往是從小到大逐步惡化的過程，上述案例中，如果HR或者部門主管能夠重視小王的不滿情緒，及早與之溝通并進行疏導，也許就能避免訴諸公堂的結果。

溝通可解“情緒病”

事實上，通過有效溝通，確實能夠幫助管理人員消除誘發糾紛的不良因素，把勞動糾紛消除在萌芽階段，或者提醒管理者在糾紛的初期及早介入，避免發展成重大糾紛。

當然，并不是所有的勞動糾紛都能通過溝通達到握手言和的效果。勞動糾紛是否能通過有效溝通解決，這還要看其烈度等級輕重。

勞動糾紛通常可以分為五種程度：不良情緒、一般糾紛、中度糾紛、重大糾紛、災難性糾紛。不同程度的糾紛，表現形式以及對企業和員工造成的破壞也不盡相同，其解決方式也有所不同（見表1）。

不良情緒，是工作中最常見的情況。造成不良情緒的原因很多，有生活中的也有工作中的。生活中的家庭原因、個人健康原因或者社會人際交往原因都會造成不良情緒；工作中的工作安排、績效打分、晉升、加薪和獎金發放等都會造成不良情緒。

大部分情況下，不良情緒可持續一周左右，自我調節后就能恢復常態。當然，也有長期處于不良情緒狀態的員工，針對這部分員工，一些大型企業會通過員工幫助計劃，設立情緒發泄室等辦法幫助員工進行心理疏導。在大多數企業當中，因不良情緒是“員工個人的事”而不被重視。大部分受不良情緒困擾的員工在心緒無法獲得紓解時選擇了離職，也有少部分員工因一些事件的激發而將不良情緒轉化為其他烈度的勞動糾紛。

一般糾紛，是指需要人力資源管理者去協調處置的事件。比如，兩位員工打架造成輕微傷害；員工偷盜小額財物；或者因為企業的違規操作造成了一些員工的損失。這些糾紛通常能在企業內部解決，不訴諸仲裁或訴訟。

中度糾紛，表現為員工向政府相關部門尋求幫助，內部糾紛變為公共事件。此類糾紛，企業一旦敗訴，會造成較大的負面影響。

重大糾紛、災難性糾紛，在絕大多數企業中很少出現，其后果較為嚴重，后續的處理也不是僅靠“溝通”能夠解決的，因此在此不展開討論。

研究發現，絕大多數的一般糾紛和中度糾紛是由不良情緒引起的，如果HR能及時發現員工的不良情緒，及早干預，就可以將大部分的勞動糾紛事件消除在萌芽狀態。

暢通內部溝通機制

盡管溝通在管理中極為重要，但并不是所有的溝通都能起到降低勞動糾紛、消彌誤會的作用。溝通有效才能暢通，溝通無效則鴻溝仍在。那么，到底怎樣才能做到有效溝通？筆者認為，有效的溝通至少需要兩個前提：

在企業內部形成平等溝通的文化

管理者愿意傾聽員工的聲音，不管員工講的是否合理，都能耐心傾聽，讓員工能夠大膽地表達自己的想法和意見，這需要持之以恒地倡導“平等溝通”的企業文化，建立一種平等溝通的企業氛圍。

有兩種平等溝通的渠道值得推薦。第一種是“辦公室開放日”，就是每月選擇半天時間，公司管理層打開辦公室大門，讓員工可以自由進入，面對面地向管理者表達意見或者提出建議，麥當勞公司就采取了此種方式，效果非常顯著；第二種是員工代表會議，可以每月召開一次，每次定一個主題，主題可以是與工作相關的，也可以是與生活相關的，提前通知員工，讓感興趣的員工能及時報名參加，與企業高層互動交流。

在平等溝通中，很重要的一點就是不能“因言獲罪”。不管員工表達的意見正確與否，有效與否，只要是在公開場合發表的、不是惡意的人身攻擊，管理者就不能因發言的內容不中聽而給予員工處罰。不但不處罰，有時還要適當給予敢言者一定的獎勵，讓更多的員工敢于發表自己的意見和建議。

打通內部雙向溝通渠道

在大多數企業里，溝通渠道并不少，比如海報欄、宣傳欄、員工信箱、微信群、微信公眾號等。此外，員工代表會議、滿意度調查也是常見的溝通渠道。但是深入了解后會發現，大多數企業的溝通工作做得并不好，很多員工對企業戰略不了解，員工滿意度較低，對管理層抱怨較多，員工之間的“小道消息”很多。每次發完工資后，HR總會接到大量質詢，是不是算錯了？一旦員工得不到合理的解釋，很容易激發勞動糾紛。

問題的癥結就在于溝通的單向性――雖然有了溝通渠道，但只是自上而下的單向渠道，管理層希望員工了解什么就什么，希望員工做到什么就告知什么，而員工要想向上反映問題則求告無門。解決溝通的單向性問題，最關鍵的是管理層能夠形成平等溝通的意識，廣開言路，不要閉目塞聽。方式有很多種，比如：在宣傳欄上留出“員工意見建議”版面，員工撰寫的文章；設立總經理信箱，讓員工的聲音直達企業高層。

另一點需要注意的是，企業的溝通渠道必須保持更新和反饋。如果一家公司的海報欄超過半年未更新，又怎么能做到有效溝通呢？對于員工的意見，不管是否解決，一定要及時反饋。能解決的給出解決方案，不能解決或暫時無法解決的，要向員工說明理由。

有效溝通的“規定動作”

有效溝通能夠幫助管理者緩解各種人力資源管理難題，因此，不僅HR要掌握一些溝通技巧，企業的高層領導、直線經理、部門主管也有必要學習諸如問題聚焦、引導式提問等溝通技巧。

管理者在與員工進行溝通時，最主要的工作就是“傾聽”。切忌“一言不合”就打斷員工的發言，尤其是不要當場進行評價。不管員工反映的問題是不是合理，HR等各級管理者都應該耐心傾聽，直到員工將自己的內心想法毫無保留地表達出來。對于員工的建議和要求，有明確答案的，管理者可以當場答復或者立即澄清；對于無法立即給予答復或者需要進行核實的，可以約定時間再做答復；對于能解決的問題要盡快解決，不能解決的則做好說明和解釋工作。

篇6

調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。

二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性

1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。

2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。

3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。

三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制

借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。

（一）法院附設調解

1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。

2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。

（二）行政附設調解

1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。

2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。

（三）民間調解

筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。

（四）調解—仲裁

調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。

仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。

參考文獻：

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[關鍵詞] 海外工程 勞工管理 勞動法 規范化

中圖分類號：D912文獻標識碼： A

自上世紀80年代初以來，中國的國際工程承包事業得到了蓬勃的發展，目前年合同額已達上千億美元，大部分國際工程集中在東南亞、中東、非洲等發展中國家，且中國企業在非洲市場所占份額連續五年位居第一。隨著國內建筑市場日趨飽合，以及國家對“走出去”戰略的大力支持，越來越多的國內建筑企業涌入海外市場。但是作為項目管理的一個重要組成部分，勞工管理卻一直沒有引起中國外經企業的足夠重視，出現了諸如工人罷工、騷亂、偷盜，勞動糾紛、勞動訴訟，工人怠工甚至當地工人襲擊中方人員的惡性事件等問題。這些問題導致工程項目的人身財產安全受到損失，嚴重的還損害了中國的企業形象和國家形象，甚至對中國企業后續的經營發展也產生了影響。因此，研究探討海外工程項目的勞工管理，對中國建筑企業在海外市場的深耕細作具有十分重要的意義。

本文以在塞內加爾從事勞工管理的經驗，從多個維度研究探討如何規范地進行海外勞工管理。

一、海外工程勞工管理的職責和內容

雖然各個國家的勞動法規、風俗習慣不盡相同，但作為工程項目的勞工管理，其職責和內容有著共同點，包括：

1.招聘使用。根據工程進度計劃確定項目用人計劃和招聘計劃。包括招募職工的工種、數量、開工時間、用工期限、是否簽訂合同等。

2.薪酬管理。根據當地勞動法和項目具體情況,制定用工考勤、工資級別和標準、加班費、工人福利和補助等方面的規定并執行。計算、代扣和向有關部門交納工人個人所得稅和工人社會保險費。

3.勞動合同管理。在招聘的勞工中，選擇專業技能較強，使用時間較長，忠誠穩定的工人簽訂勞動合同，納入合同化管理。其它類別工人按臨時工進行管理。

4.績效考核。對勞工的工作表現進行考核，以決定其職位和工資的調整，

5.勞工培養。對新進的勞工進行技能、安全和勞動紀律等方面的培訓。對技能水平較高和穩定性較強的勞工建立技能勞工檔案，納入技能隊伍管理。

6.勞資關系。包括維護和諧穩定的勞資關系，勞工違紀處理，勞資糾紛的處理。

7.對外關系。拓展維護與勞動局、法院、衛生局、警察局等公共機構的關系。

8.勞工管理的整體規劃。對勞工管理各個方面進行整體統籌協調規劃。

二、重視勞動用工計劃在勞工管理中的基礎性作用

勞動用工計劃是勞工管理最基礎的工作之一，但卻是對管理要求較高，也最容易被忽視的。它需要技術管理人員、施工管理人員和勞資管理人員緊密配合，根據工程項目總體進度計劃，分段進度計劃，結合具體施工流程，掌控勞動用工的人數和結構，并以此為依據進行勞工招聘使用。勞動用工量要以均衡為原則，不能大起大落。這要求施工組織設計時，對施工進度計劃進行勞動用工量優化和平衡。在實際施工過程中，通常都是按照實際需求來安排用工數量，現場當時需要多少就招聘多少。事先很少有用工計劃，有計劃也不嚴格實行。在中方領工提出用工需求時，也很少對用工需求的合理性做出認真嚴格的審查。這就經常導致用工數量超出合理范圍，出現窩工怠工現象。針對用工混亂問題，在新開工項目實行嚴格的用工申請制度，由現場負責人總體把握用工情況。所有新進勞工，由使用人提出用工申請，勞資部門進行資格和身份信息審查，現場負責人根據施工情況決定是否錄用。這在一定程度上可杜絕用工的隨意性，控制用工數量的無序膨脹。

三、嚴格勞工招聘使用制度

勞工的招募要履行一定程序，使用過程中也要遵守當地勞動法律法規，否則容易出現用工數量失控，不符合操作資質或品行不良的工人進入施工隊伍，以及產生勞資糾紛等問題。

首先是按照勞工用工計劃，嚴格履行招聘程序。勞工的招聘、調動、辭退統一管理、統一協調。在施工過程中，除了出現以上論述的用工無序膨脹之外，還經常出現這位師傅辭退一名工人，而另一名師傅同時提出用工需求的情況；有時還會出現這位師傅工人冗余窩工，另一名師傅工人緊張的情況。這就需要施工師傅、現場經理、勞資人員經常保持溝通，合理調配勞動資源，防止勞動力分配不均，頻繁招聘開除勞工等情況的發生。

其次是嚴格資質和背景審查，建立完備的招聘錄用檔案。招募勞工時，要求勞工提供真實的身份證明，對于機械操作手、電工、電焊工等對安全要求較高的崗位，還需提供技能證明或操作證等有效證件。新進勞工均應填寫入職登記表，詳細記載身份信息，居住信息，約定崗位及工資，試用期限以及簽署免表條款等事項，以免日后發生勞動糾紛時無據可依。

三是要保持合理的工人結構。首先是保持合理的長期工與臨時工的比例。施工過程中，對于緊缺技能工人、熟練工人、技能要求較高的工人等應納入長期工管理范疇。長期工熟悉施工各流程工藝，穩定的長期工隊伍有助于施工順利進行。但在塞內加爾，長期使用工人會產生較高的福利費用，因此應根據實際需要嚴格控制長期工的人數。在起輔質的崗位，以及因施工緊張而需大量上人的情況下，應以臨時工為主。在塞內加爾，臨時工的使用有著嚴格的規定。如果一周內工人連續工作超過48小時，則自動建立不定期合同關系，因此臨時工種因采用輪崗輪工，防止臨時工的使用超過規定，否則將會產生巨大的用工風險。其次是保持當地人與外地人的合理比例。在項目駐地，當地政府部門、業主及民間機構通常要求項目使用當地人。但當地人并不熟悉施工，勞動紀律以及與中方的溝通上與熟練的長期工相比均存在差距。但因為居住在當地的原因，當地工人的穩定性較好，且使用一定的當地工人，可以與當地機構建立良好關系，因此應在熟練的外地工人與當地工人尋求合理平衡，保持合理比例。

在使用過程中，還要注意不得打罵勞工，充分尊重當地風俗和宗教文化。

四、依法進行勞工薪酬福利管理，是勞工管理工作的關鍵

塞內加爾勞動法對工人的薪酬福利有著較為嚴格和完備的規定。勞資糾紛的主要矛盾焦點也大多集中在薪酬福利上。項目部應當采用合理合法的辦法規避不必要的工費支出，切豈為了節省工費而違反勞動法律法規，以免產生勞資糾紛、罷工等問題，給項目部造成不必要的財產和聲譽損失。

當地法律對建筑工程行業各工種的最低工資標準進行了規定。比如，力工不得低于352F/H，技工不得低于390F/H；在加班費方面，一周內，工作日工作時間超過40小時需支付加班費。其中，40－48小時部分支付15%為加班費，48小時以上部分支付40%為加班費，休息日白班支付60%為加班費，晚班支付100%為加班費。對于合同工，除支付工資外，每月還需支付毛工資的十二分之一為帶薪休假補貼，合同到期后支付合同期毛工資的7%為合同到期補貼，每月為其支付毛工資8.4%的社會保險費用以及約7000西法的退休金。除此之外，對所有工人法律還規定了住房補貼、交通補貼等福利事項，這些都是在應該引起注意和重視的。

在實際操作中，有些費用是必須履行的，有些是可以合理規避的，具體在下一節中闡述。

五、加強勞動成本管控，降低工程總成本

成本控制是項目管理的重要環節，而勞工成本控制是其中重要的組成部分。一般工程項目勞工成本通常在10%－15%左右，海外工程因為工費較低，所占比例也所降低。具體到塞內加爾，近期完工或在建的四個項目工費占施工總產值比例情況如下表：

項目 勞工工費總額（西法） 施工產值（西法） 勞工工費

/施工產值 備注

法那耶橋 194232494 5876526873 3.31% 完工項目

瑪塔姆橋 227150363 7556234800 3.01% 完工項目

杰奧爾橋 80537288 2040350000 3.95% 在建項目

阿爾瓦橋 55669918 1517524553 3.67% 在建項目

勞工成本主要由工資、福利費用、醫藥費用、社保金、勞動賠償等部分組成。控制勞工成本，主要從以下幾個方面入手：

一是控制勞動用工數量。控制用工數量是控制工費的關鍵。實際施工過程中，因為沒有用工計劃，或計劃不科學、不執行，或招募關口不嚴，往往導致用工數量超出實際需求，造成工費的浪費。制定科學的用工計劃，嚴把招募關，是防止用工超標的有效途徑。

二是控制技工占工人總數的比例。技工是掌握一定技能的熟練工人，使用熟練工人能加快施工，但技工工費大大超過普通力工，因此應當在實際需求的基礎上合理安排技工。

三是控制工人不合理加班。一周內工時超過48小時，加班費將多支出40%。經過測算，因為支付加班費，杰奧爾橋和阿爾瓦橋項目比法那耶橋和瑪塔姆橋項目平均多支出10%左右的加班費用。項目施工工期緊張，有時加班不可避免，對于這種情況，可采用增加臨時工補充勞動力不足，或采用輪工休息的方式控制工時。對于一周工時超過48小時的情況，法律還規定自動建立不定期勞動關系，這也是杰奧爾橋項目勞動糾紛和勞動局整改建議的重點，因此規避這種情況的發生，無論是對于工費控制還是降低勞動糾紛都十分關鍵。

四是合理規避社保費用。當地法律規定社保費用、帶薪休假補貼、合同到期補貼的計算基數為工人的毛工資，但我們在實際操作中以勞動合同約定的基本工資為計算基數，能夠降低社保和福利費用的支出。

五是合理排工，防止窩工現象。機動靈活地調整工作任務，確保現場任務均衡。對于現場任務不均衡，造成人員不足或窩工時，項目部采取機動靈活，及時對人員進行調配和調動，隨時調整工作任務，確保各工班的任務均衡和工作銜接，防止出現有的工班活干不完增加工人、有的工班沒活干窩工的現象發生。

六、加強合同管理，是穩定工人隊伍，降低勞資糾紛的有效保障

大多中資企業認為勞動合同主要約束資方，會增加勞動用工成本，且合同工不好管理，不好辭退，因此不愿與工人簽訂勞動合同。但事實上以上問題都是由于勞動合同簽訂不規范、手續不完備、合同條款未履行等原因誘發的。只要加強合同管理，規范勞動用工，認真履行合同條款，對穩定優秀工人，更好地處理勞資糾紛等都起著至關重要的作用。

我們選擇簽訂的合同工，應當是對施工起著重要作用的關鍵崗位、緊缺崗位，對于這類工人，應當與其保持長期穩定的勞動關系，防止工人突然離職影響施工。勞動合同所附加的優厚福利，對于留住優秀勞工具有一定吸引力。而一旦發生糾紛，以勞動合同為依據也能掌握主動權，否則因為缺失勞動合同必然處于不利地位，糾紛調解的難度也將大大增加。

七、尊重勞動法律，依法處理勞動糾紛

塞內加爾相比非洲其它國家，更加尊重勞動法規，更加重視工人權益。中資企業因為習慣問題，大多不太重視勞動法律。在今年3月夏煌大使接受采訪時，就有當地媒體提出中資企業蔑視勞動法律，漠視勞工權益的問題。頻發的勞動糾紛，給中資企業的形象造成了損失，也給國家形象造成負面影響。尊重勞動法律，依法處理勞動糾紛，是中資企業必須重視的一項課題。

勞動法律維護勞工權益，但他同樣是保護企業利益的有效武器。企業應當認真研究當地勞動法律法規，學會用法律武器維護自身權益，在遇到勞動糾紛時盡可能依法行事。通過在塞內加爾的經驗我們總結到，勞動糾紛發生的重點主要集中在長期使用的工人未簽訂勞動合同，未支付休假補貼和合同到期補貼，非法開除工人等幾個方面。

針對以上幾個問題，我們從以下幾個方面入手，可以有效規避勞動糾紛。

一是對于需要長期使用的工人，在其自愿的基礎上與其簽訂勞動合同。在合同期限的約定上，可以根據實際情況約定數月期限，或以某項工程結束節點為期限。對于不愿意簽訂勞動合同的，應當由其本人簽署聲明。

二是防止非合同工每周工作時間超過48小時的上限，對于因施工緊張確需加班的，盡量增加臨時工或在存量工人基礎上安排輪工，防止因臨時工工時超過48小時而自動建立不定期勞動關系情況的發生。

三是注意留存勞工違紀證據。開除工人的勞動糾紛的引爆點，當地法律規定除非工人犯有重大錯誤，否則不得開除工人，且重大錯誤由法院認定。平時注意留存掌握勞工的違紀證據，有助于在勞動糾紛時掌握主動，引導法院做出對我方有利的判決。

四是嚴格履行開除程序。對于長期工的開除應當履行一定法定程序，包括警告、事先通知等，非重大錯誤避免立即開除等強硬措施。

總結

海外項目不同于國內項目，要從思想改變勞工管理理念，防止將國內勞工管理的習慣和經驗簡單照抄照搬到海外項目中來。要根據當地法律和項目實際情況制定勞工管理制度，實行規范化管理。對于勞工問題的處理，不能采取簡單、粗暴的方法，必須要認真研究當地的勞工法律和法規，自覺遵守當地的法律法規，學會使用法律維護企業權益。

參考文獻：

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篇8

在民事訴訟中，當原告起訴被告侵犯了自己的民事權益，而要求被告就此承擔民事責任時，有些被告會以原告不具備這一民事權利主體資格，或者不是這一民事權利之合法所有者等理由進行反駁，以削弱或是抵銷原告對自己侵權一事的控告及主張。這就是權屬抗辯，簡言之，以“原告主張的權利不屬于原告”為由的反駁就叫權屬抗辯。廣義的權屬抗辯除了指在侵權之訴與合同之訴中產生的權屬抗辯外，還包括確權爭訟本身的權屬抗辯。本文側重探討侵權之訴與合同之訴中所產生的狹義的權屬抗辯問題，這種權屬抗辯的主要特征在于以被告提出的權屬異議來對抗或抵銷原告提出的侵權控告或違約控告。

在紛繁的民事訴訟中，如果能以權屬抗辯，則會產生迅速快捷的反駁效果，也就是說如果權屬抗辯成立，則可以導致法院對原告訴權喪失的確認（確權之訴中的權屬抗辯并不導致原告的訴權喪失-作者注），法院可以裁定駁回原告的起訴，從而使得被告無需經過法院對原告所訴的侵權內容或合同內容的實體審理而獲得勝訴。由于一切民事訴訟的基礎均源于原告應有的民事權利，抑或是物權、債權、知識產權，它們是所有民事訴訟賴以形成的動力和源泉，沒有這種權利，訴也就不能存在，原告的主張也就成了無源之水、無本之木。因此以原告是否享有這一民事權利進行抗辯最易動搖原告的訴訟根基，尤其是在知識產權訴訟中，權屬抗辯幾乎成為被控方所使用的“常規武器”，經常見諸于著作權侵權糾紛，軟件著作權侵權糾紛、不正當競爭糾紛中的侵犯商業秘密糾紛；以及一些非專利技術合同糾紛等等案件。在一些專利侵權糾紛案中，權屬抗辯還可以表現出其特殊的對抗形式與內容。

本文試圖對權屬抗辯在知識產權訴訟中的成因、發展規律，以及法官對此的審判策略等問題加以研究，以便于我們很好地認識與解決知識產權審判實踐中的權屬抗辯爭端。

知識產權訴訟中權屬抗辯提起較多的原因

原告享有的民事權利的歸屬是否明確，是決定被告是否提起權屬抗辯的前提。在民事訴訟中，知識產權案件中提起的權屬抗辯往往要比一般（非知識產權）民事訴訟多，在一般民事訴訟如返還財物糾紛、債權債務糾紛、房屋租賃糾紛，以及一些損害賠償糾紛等案件中也能遇到一些權屬抗辯問題，但都遠不如知識產權訴訟中的權屬抗辯來得普遍。原因何在呢？一個很重要的因素就在于原告所享有的這一民事權利主體資格是不是顯而易見，也即原告的權利身份是否容易被確定，容易被確定則不易形成權屬抗辯，反之則易形成權屬抗辯。知識產權訴訟中的權利歸屬往往要比一般民事訴訟中的權利歸屬難以確定。一般民事訴訟中原告的權利身份往往是明確無疑的，權利主體與權利客體的對應關系簡單明確，而知識產權訴訟中原告的權利身份往往并不那么直截了當，原告是否享有其所主張的知識產權，要通過原告是否實施了創造性勞動行為，且該行為是否產生了創造性勞動成果等等事實加以判斷，由此才能得出原告對某作品或某技術是否享有知識產權的結論。

不同的知識產權權屬糾紛適用不同的確權標準。我們知道，普通民事糾紛主要涉及的是有形財產關系下人與人之間所產生的各種復雜關系，與無形資產關系下所產生的知識產權糾紛相比，普通民事糾紛的物權關系（包括所有權關系）、債權關系多是顯而易見的，也是易于明確的。但是作為智力成果的財產權利表現形式-知識產權，它的權利歸屬就不那么容易確定了。一個物品作為財產應歸誰所有，只要通過對它的原始取得（最初取得）或繼受取得（傳來取得）等事實的了解就可以確定，但對智力成果的權利歸屬則要強調權利人實施行為時的主觀能動作用-創造性勞動。如一個受著作權法保護的作品，它的所有權來源于作品的作者所實施的創造性勞動-創作，簡言之，創作事實是確定作品歸屬的依據。但就不同的知識產權案件而言，確認它的權利歸屬的標準也是不相同的，如專利和商標的權利歸屬是由國家專門行政機關授權所決定的，權利歸屬本身是自國家授權之日起就已明確了的，權利歸屬爭議的實質是專利或商標的申請權爭議，即誰應享有對專利或商標的申請權，從而引申出對發明行為或開發行為的創造性勞動等事實的審查，也即誰是這一勞動的實施人，誰就享有這一申請權。另外，現實中兩人同一時期創作出相同作品的事例也是很常見的，如果是著作權，則兩人應分別對各自所創作的作品享有各自的著作權。如果是一項外觀設計，兩人同時提出專利權申請，則誰是最先設計人，誰才享有這一外觀設計專利的申請權；如果非同時提出專利權申請的，則最先到國家專利機關提出申請的人享有專利申請權。當然由于創造性勞動離不開對人腦智力的利用，智力成果的形成或完成在時間上是不易被界定的，況且從事智力活動本身也不受主體限制，誰都可以從事創造性勞動，這就為確定權利淵源的起始問題帶來了麻煩。這也正是為什么確認知識產權權屬問題不能單從“完成時間、完成地點、完成人”的角度審核權屬證據的原因所在。因此我們說，一旦某個作品或技術產生權屬爭議時，哪方都有可能成為它的所有權（享有權）人，這時如不經法院的實體審查，不可能馬上對權利歸屬作出判斷。另外相關的法律規范同時還規定法人也可以成為知識產權的主體，一些雖未從事過創造性勞動的單位或組織，因為是這一創造成果的主要物質承擔者和法律責任承擔者，同樣也可以成為成果的所有者或者享有者，從而產生職務作品、職務發明、職務技術成果等等問題。可見判斷知識產權權利歸屬并不只有一個標準，即不僅有創造性勞動行為人標準，而且還有在先發明、在先設計、在先申請標準，法律特別規定的標準等等。同時，作為民事權利，在知識產權糾紛中也會涉及一些物權或債權等方面的問題，這時對權屬問題的判定同樣也適用普通權屬的判定規則。總之，確認知識產權訴訟糾紛中的權屬問題得因案而異，因事實而異，具體問題具體分析，這些正是知識產權權屬判斷中的困難所在。

知識產權訴訟中權屬抗辯的主體類型

知識產權訴訟與普通民事訴訟相比，提起權屬抗辯的主體類型沒有什么差異，即都有以被告身份和以第三人身份提起權屬抗辯兩種類型。但在知識產權訴訟中還有一種特殊類型，即被告以第三人身份提起的假設型權屬抗辯。

以被告身份提起的權屬抗辯。所有的確權糾紛無不是以被告身份提起權屬抗辯的，即被告辯稱原告主張的權利不應屬于原告，而應屬于被告自己，這是由于雙方爭訟的標的本身就是權利歸屬的緣故。當然如果這時被告同時向法院請求將權利確認給自己，則被告的抗辯身份在訴訟中將轉變為反訴原告，實際上這種確權之訴本身是由本訴和反訴組成的，當事人雙方是互為原被告的關系。除此之外，在知識產權侵權之訴和合同之訴中也有可能產生以被告身份提起的權屬抗辯，這在理論上可以預見，但在實踐中尚未遇到。參考美國的知識產權案例，1933年美國最高法院審理的美國政府（美國標準局）訴杜比埃冷凝器公司（Dubilier Condenser Corp）案有類似這種情況。美國政府提出專利被許可人杜比埃冷凝器公司所使用的專利中“轟炸和魚雷控制裝置”應為美國政府所有，該公司無權享有，并要求該公司返還其所得利益和賠償損失。杜比埃冷凝器公司以這一專利權不屬于美國政府，而屬于弗朗西斯。W.鄧莫爾（Francis W.Dunmore）和帕西瓦爾。D.洛厄爾（Percival D.Lowell），自己是這一專利的被許可人為由進行抗辯，并最終獲得勝訴。

以第三人身份提起的權屬抗辯。這在確權之訴、侵權之訴與合同之訴中都是很常見的。這時的第三人在民事訴訟理論中被稱之為有獨立請求權的第三人。對于有獨立請求權第三人的抗辯，我們不妨把它看作是對原告虛擬訴訟狀態下的抗辯（因為原告并未告第三人），這種虛擬抗辯的結果是使自己成為真正的原告，而使原來訴訟中的原告與被告成為自己所訴的共同被告。這種由第三人帶來的訴訟似有構筑三方訴訟的趨勢，由此人們會想到可能還存在著第四方、第五方……等等。總之這種權屬抗辯在實踐中有極強的相對性，由此而得出的權利歸屬結論也是相對而言的結果。筆者認為認識這一點，對于指導我們在處理知識產權權屬糾紛等問題時是很有必要的。

被告以第三人身份提起的假設型權屬抗辯。這是一種仍以被告身份提起的權屬抗辯，但是他并不以“原告所享有的權利屬于被告自己”來主張事實，而是強調原告現有的訴訟權利是他人的。由于這種主張有待進一步核實，所以它只是一種假設，事實上這是一種需要法官們慎重判斷的抗辯。被告的真實目的是要一舉兩得，特別是在侵權之訴和合同之訴中，被告既想達到否認原告享有這一訴權的目的，又要使原告所訴的侵權之債等主張落空。這在知識產權訴訟中相當普遍，如唐匯西、郭宏源等訴北師大出版社著作權合同糾紛一案。唐匯西、郭宏源等以其是《共和國標志》一書的著作權人身份起訴北師大出版社違反合同約定，請求法院判令北師大出版社依約承擔違約責任，并將所欠版稅償付給自己。北師大出版社以唐匯西、郭宏源不是《共和國標志》一書的著作權人，該書的著作權人應是全國少先隊工作委員會（少工委）等主張為由，提出權屬抗辯。另如淮北市工業設計研究所訴北京海直防水裝飾裝修中心技術轉讓合同糾紛案，北京海直防水裝飾裝修中心曾以淮北市工業設計研究所不是白碳黑技術成果所有人為由提出權屬抗辯，認為淮北市工業設計研究所故意隱瞞這一事實，損害他人利益，欺騙自己與其簽訂合同，該合同應該無效，以此為由對抗和抵銷淮北市工業設計研究所起訴要求由北京海直防水裝飾裝修中心承擔違約責任之主張。

不同類型知識產權訴訟案中權屬抗辯的特點

著作權糾紛案和軟件著作權糾紛案中權屬抗辯的特點。著作權糾紛案中容易產生被告的權屬抗辯，是因為著作權權利的來源是隨作品的形成而形成，無需借助他人的認可而存在，是一種“自發”形成的權利的緣故。正因為如此，著作權人的身份對外人而言容易產生爭議。在著作權糾紛和軟件著作權糾紛案中，以被告以第三人身份提起的假設型權屬抗辯為主要類型，另外抗辯的事由多屬于是職務作品還是非職務作品的爭議。如果著作權或軟件著作權侵權或合同糾紛中，原告方屬公民個人，則被告常以原告所主張的作品是職務作品為由進行抗辯。究其原因，主要是由于一些與公益事務有關的作品往往是由單位對作品承擔法律后果，而原告是否能獨立享有該作品的著作權不能馬上得出結論所致。

軟件的開發則視規模而定。一些大規模的軟件開發，單位往往是主要物質承擔者和法律責任承擔者，所以軟件著作權的所有者也有一時間不易被確定的問題。在軟件糾紛案中，被告認為原告主張著作權的軟件不是個人作品而是職務作品的情況也很普遍，同時被確定為職務作品的比率略高一些。即便如此，我們在處理時也應具體問題具體分析，不可一概而論。

另外需要說明的是，在著作權侵權糾紛案中有一種抗辯有別于權屬抗辯，但它卻貌似權屬抗辯。如果原告訴稱被告未經許可使用了原告的作品，被告反以我用的作品不屬于你的作品為由進行反駁時，這種反駁實際是直接針對原告已有的權利進行的反駁。例如在郭永革等訴北京成象影視公司等侵犯著作權糾紛案中，郭永革等訴稱北京成象影視公司等攝制的電視連續劇《宰相劉羅鍋》的劇情抄襲其小說《劉公案》中的故事情節，侵犯其小說《劉公案》的著作權。北京成象影視公司等反駁認為，雖電視劇的一些故事情節與小說中的一些故事情節相同，但我們作品的演繹來源不是郭永革的《劉公案》，而是其它作品，這些作品與郭永革無關，即郭永革不是這些作品的著作權人，其未侵犯郭永革的著作權。這種抗辯就不屬于權屬抗辯。但是在此案中北京成象影視公司等的如下抗辯卻屬于權屬抗辯，即他們認為郭永革的《劉公案》中有一部分內容屬于民間文學作品，不應屬于郭永革的創作，因為民間文學作品是公有領域的歷史文化遺產，因此郭永革對這一部分內容不享有著作權。區分被告的這種權屬抗辯，其意義在于在審理案件時可使法官們把握正確的審判方向。在軟件著作權糾紛案中這種問題也很突出，并且顯得更加錯綜復雜，往往是你中有我、我中有你的事，必要時需由專門部門對兩方的軟件程序進行對比后，才能說明問題。

不正當競爭糾紛案中權屬抗辯的特點。不正當競爭案是按反不正當競爭法中所列的各種不正當競爭行為來進行分類的，可分為包裝、裝璜以及商標、商號、知名商品名稱等的混同類糾紛；誹謗、詆毀以及虛假宣傳等的損害商譽類糾紛；侵犯商業秘密類糾紛；以及政府所屬部門是否濫用職權實施不正當競爭行為的糾紛等。在上述各類糾紛案中，混同類糾紛因權利淵源比較直觀，所以一般較少出現被告的權屬抗辯；損害商譽類糾紛中由于原告的商譽權利是與生俱來的，所以也不存在被告對此的權屬抗辯問題；政府是否濫用職權類糾紛往往屬于民告“官”的糾紛，被告是具有一定職權的政府部門，所以也不會產生權屬抗辯問題；侵犯商業秘密類糾紛，由于作為權利的客體-經營信息和技術信息最關鍵的問題就是是否屬于商業秘密，因此最容易產生被告的權屬抗辯，被告往往以原告所訴的客體不具備法律上的商業秘密構成要件而抗辯自己不構成侵權。由于商業秘密構成要件中要求必須具備不被公眾所知悉（即非公有領域信息）和具有保密措施這兩條，作為原告主體資格的依據在實踐中往往很難具備，又由于商業秘密特別是技術秘密直接與專利相對立，而任何國家都是鼓勵專利技術發展的，因此對商業秘密從法律精神上則采取“窄保護”、嚴對待，以保證對專利保護的空間。正因為如此，原告所訴的商業秘密能符合其法律構成四要件的很難，這就給被告進行權屬抗辯打開了方便之門。無怪乎在審判實踐中，有關商業秘密的糾紛很少沒有被告不提出權屬抗辯，且權屬抗辯本身主要針對商業秘密是否構成問題。那種反駁原告的商業秘密屬于自己或他人的情況也有，但只見諸于一些合作合同糾紛中。由此可見被告的權屬抗辯事由主要是商業秘密本身作為訴訟客體是否能夠存在，并由此導致原告的權利主體身份是否會喪失。

技術合同糾紛案中權屬抗辯的特點。技術合同糾紛案中的權屬抗辯涉及技術有否所有權問題。技術合同糾紛一般可分為公有技術合同糾紛、專利技術合同糾紛和非專利技術（技術秘密）合同糾紛，但在審判實踐中三者混和出現的情況也很常見。上例中的白碳黑技術就是公有技術與技術秘密均有的糾紛，白碳黑的制造技術是公有技術，但是高精度白碳黑的配比方案則是技術秘密。然而無論是公有技術還是非專利技術，都不存在所有權問題，因為物權中的所有權概念屬于自物權，具有絕對排他意義，即相對于權利人之外的人，權利人是絕對和唯一的擁有者，具有占有、使用、處分之權能。其特點是作為財產的擁有者，其財產完全可以為其所控制。而作為智力成果，科學技術則是形成于人腦的事物，他人無法限制自己不具有，本人也無法限制他人不具有。這種技術本身作為人腦中的智慧與財產并不相關，只有在人與物結合或是人與人之間發生交往時才可能物化為生產力，從而轉變成財富。正因為如此，任何人對技術都不享有所有權，但可以享有持有權，當想要得到或掌握某項技術時，可以從持有這一技術的人那里以或轉讓、或委托開發、或聯合開發等方式得到，專利技術和非專利技術還可以許可使用的方式得到。根據上述內容，我們不難看出在技術合同糾紛中被告以權屬抗辯往往是不能成立的，但具有技術秘密性質的非專利技術除外。正因為如此，上例中北京海直防水裝飾裝修中心對公有技術部分提起權屬抗辯是不能成功的。

專利權糾紛案中權屬抗辯的特點。在專利權糾紛案中我們最常見到的是對專利的無效宣告等問題的提起，這是專利權糾紛案中被告據以提起權屬抗辯的典型做法。幾乎所有的專利侵權糾紛案，原告都將面臨著被告申請將原告的專利宣告無效或部分無效的危險。由于專利權的取得是由國家專利機關授權的結果，所以對原告專利權的無效宣告或撤銷的請求成為被告提起專利權屬抗辯的特殊表現形式。因為它不同于我們常見的權屬抗辯形式，如以原告主張的權利不屬于原告，或屬于他人或屬于自己等為反駁事由的權屬抗辯，有些人可能就會反對把被告提起的無效宣告請求作為被告對原告提起的權屬抗辯。誠然，請求的結果可能啟動的是行政宣告程序，而不是直截了當的司法審判，看起來不太像抗辯審理，但筆者認為被告無效宣告的本質目的是使原告不再享有這一專利權，而這一專利權不存在的結果是使作為專利的技術本身退入公有領域，使之還原為公有技術，同樣導致原告不可將公有領域的技術據為己有的權利歸屬結論。在這一點上，專利糾紛所導致的權利歸屬爭議是與上述商業秘密糾紛中的技術秘密相同的，只是被告的對抗形式與內容很特別，即需借用專利復審委員會的無效宣告程序，否則抗辯很難進行。

商標侵權糾紛案一般不產生權屬抗辯。商標糾紛案中權屬爭議并不多見，主要緣于大量的商標糾紛并未接受司法審判。由于商標與專利一樣，需要由國家專門機構商標局注冊授權，因此其中產生出來的權屬糾紛實際是商標申請權糾紛，靠的是國家商標局等行政機關解決。由于商標以注冊為準，除非惡意搶先注冊，一般不產生權屬爭議，實際中受理的商標糾紛只限于商標侵權糾紛以及合同糾紛，目前法院尚未遇到對它的權屬抗辯問題。

如何處理知識產權訴訟中的權屬抗辯問題

在千差萬別、錯綜復雜的民事訴訟中，為迅速有效地辨別每起糾紛所形成的民事訴訟法律關系，從原告訴的性質出發將其劃分為確權之訴、侵權之訴和合同之訴，三訴之間存在著相互關系、相互區別。確權之訴是后二訴之基礎，后二訴中也存在對法律事實的確認問題。區別在于確認的側重點不同，確權之訴在于確認權利的歸屬，侵權之訴側重于對侵權事實的確認，合同之訴側重于對合同效力以及違約事實的確認，當然后二者都是建立在原告的權利身份依據相對清楚的基礎之上。一切民事訴訟都是原告與被告在民事權利與義務的關系上的訴訟，作為訴的發起人原告的權利成為訴的出發點，因此解決原告的權利身份-確認權利應否屬于原告成為審判的基礎，原告的權利身份不清，審判將無法進行。確權對任何案件來說它的重要性是無可非議的，以至于當我們遇到被告的權屬抗辯時不得不慎重從事，必要時為確權問題只得中止正在進行的侵權之訴或合同之訴審理程序。但是是否一遇被告的權屬抗辯就都要使用中止審理程序呢？當然不能走極端，因為是否中止審理取決于案件的證據狀況。這里需要強調的是證據狀況的充分與否應以相對真理論為指導，而追求“純真證據”會使審判走入死胡同。這個問題在知識產權案件審判中尤為重要。

慎用中止審理程序，慎用駁回原告訴權裁定。權屬的確認問題如前所述固然很重要，但不是只要被告一提權屬抗辯就得中止本案的審理，這種思想是不對的。在審判實踐中會遇到這樣的現象，我們有時會被被告提出的權屬抗辯所疑惑，這種疑惑導致我們對原告是否享有訴權失去信心，而忽視了對被告舉證責任的要求。假如是被告提出自己應為權利人時，我們還能注意被告的舉證責任問題；假如被告提出他人是權利人時，我們往往忽視被告仍應負有的舉證責任。同時對被告的證據審查不能考慮得很認真，在證據是否確已充分確鑿的問題上犯盲目錯誤，不能正確把握對舉證責任轉移的認定問題。從上述情況的分析中我們不難看出，絕大部分的權屬抗辯案要仰仗被告自己承擔舉證責任，這對于被告來說不是一件容易的事。許多情況下被告提出權屬抗辯是想擺脫侵權之債和違約責任，只為試一下運氣，把問題推給法院。如果法官不掌握嫻熟的判別證據的本領和辨別舉證責任的能力，就容易被被告的權屬抗辯所誤導，而造成一提就疑，一疑就中止，甚至一疑就裁定駁回原告的訴權。

拿假設型權屬抗辯來說，它畢竟是當事人對事實的一種假設，或真或假始終存在著兩種可能，即便被告拿出了相當充分的證據，法官也不能輕易作出原告是或不是據以主張權利之人的判斷。原因何在呢？這是由公民和法人依法享有的訴訟權利所決定的，其中需弄清兩個法律概念，即訴訟權利和起訴權利。這是兩種概念，訴訟權利是法律賦予每一個公民和法人的民事訴訟權利，而起訴權利則是我們常說的訴權。訴訟權利是公民和法人普遍享有的權利，但訴權則未必，只有在享有的民事權利受到或可能受到損害時，才能獲得并行使訴權。結合上述的假設型權屬抗辯，法官之所以不能輕易作出原告是或不是據以主張權利之人的判斷，就在于其他人可能將作為本案的第三人參加訴訟，而此時的第三人既有民事訴訟權利也有訴權，這種第三人是具有獨立訴權的有獨立請求權第三人。只有他的到來才能澄清原告的權利身份，才能確定被告的權屬抗辯是否成立。

有人會問，第三人對這一訴權可能行使也可能不行使，如果不行使，沒有第三人參加訴訟，那么法官豈非無法審理這個案件了？這個問題并不難回答。首先，有訴才有審，這是由當事人與法官的訴審關系決定的，不訴則不審。其次，不訴則被告的權屬抗辯就沒了支柱，也就是我們法官常說的證據不能成立。既然如此，則被告的權屬抗辯也就成了不真的理由。再次，被告的那些看似充分的證據，畢竟因為第三人未到，沒有經過法官的審判，而使證據缺乏確鑿性。最后，即便是第三人已經表示原告主張的權利是自己的，但由于他不想參加訴訟，也只有以其棄權對待。作為民事主體，他應該預料到棄權這一法律事實所帶來的法律后果，一旦法院作出處理，他也無權反悔。這里重點要說明的是，就法官而言，遇到可能有這樣的第三人存在時，決不可以在未查清第三人到底參不參加到訴訟中來之前，就不審先定原告享有或不享有訴權，或被告的權屬抗辯成立或不成立。尤其在要確認原告不享有訴權、被告的權屬抗辯成立時更需慎重。因為不查清第三人是否參加訴訟，等于法官代替第三人處分了訴權。如在第三人放棄訴權時作出原告不享有訴權、被告的權屬抗辯成立的判斷，等于法官作出的是不審即斷的裁決，同樣是有悖公正的。

另一個需要說明的問題就是，有人總是擔心真有第三人是原告主張權利的所有人，從這種擔心出發，采取所謂的保險處理權屬問題的辦法，從而駁回原告的訴權。筆者認為法官判案只能重證據，以此捍衛自己所行使的司法審判權，擔心和猜想不能成為斷案的依據。即使第三人是真正的權利人也要憑證據，權利歸屬問題有其很強的相對性，法官的審判也應適應這一相對性才有寬闊的大道可走。慎用中止審理程序，慎用駁回原告訴權裁定，這是審理權屬抗辯問題之關鍵，其隱含的意義在于從法官的審判工作出發，注意同時保護好第三人與本案當事人的訴訟權利，這種保護必須體現在第三人與原告和被告證據的相互關系上。

權屬抗辯糾紛中適用中止審理程序問題

1.對于因專利侵權糾紛而產生的權屬抗辯，依據專利復審委對被告作為請求人所提起的無效宣告申請的受理，應當中止本案的審理。這種情況符合民事訴訟法第一百五十六條第一款第（五）項之規定。

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關鍵詞：人民調解；教學模式；多元化；糾紛

高等法律職業教育具有鮮明的職業性，就是要使學生獲得高等法律教育必備的知識儲備，謀生技能和職業素質。高職法律教育應用性人才培養目標決定了高職教學必須堅持理論知識傳授與應用能力培養并舉的原則，理論教學以必需、夠用為度，強調為應用服務，由此要求高職教學必須按照教育部《關于全面提高高等職業教育教學質量的若干意見》（教高[2006]16 號）文件要求，積極探索工學交替、任務驅動、項目導向、頂崗實習等有利于增強學生能力的教學模式。

一、高職法律事務專業教學模式的基本分析

教學模式是指在一定的教學思想或理論指導下，為設計和組織教學而在實踐中建立起來的各種類型教學活動的基本結構和活動程序及其實施方法策略體系。從教學實踐來看，教學模式是將教學方法、教學手段、教學組織形式融為一體的綜合體系，它具體規定了教學過程中師生雙方教與學活動的指南，它可以使教師明確教學應當做什么、怎樣做，學習者明確學什么、怎么學等一系列具體問題。高職法律事務專業教學模式是指在法律類專業教學領域所使用的教學模式，體現了高職法律教育的目標定位和理念選擇，關系著法律應用型輔助人才的培養方向，其結構與一般意義上的教學模式的結構相同。具體要求學生具備法學理論基礎知識和較強的法律應用能力，熟悉常用法律法規，能熟練地運用法律知識， 解決各種糾紛， 為當事人提供法律幫助， 有良好的職業道德和敬業精神的高素質技能型專門人才。

傳統的教學模式是“以教師為中心，教師利用講解、板書和各種媒體作為教學的手段和方法向學生傳授知識， 學生則被動地接受教師傳授的知識。在這種模式中， 教師始終處于主導地位， 是主動的施教者；學生是外界刺激的被動接受者和知識灌輸的對象；教材是教師向學生灌輸的內容；教學媒體則是教師向學生灌輸的方法、手段。顯然，這種教學模式不利于應用型法律人才的培養。因此，高職法律事務專業必須積極探索有利于應用型法律人才培養目標實現的教學模式，把激發學生積極性，開發智能，培養崗位技能和實踐能力的教學模式引入高職法律教學中，真正實現從以教師為中心的傳統教學過程向以學生為中心的主動學習過程的轉變，努力促進學生專業知識、職業能力和職業素質的協調發展。

二、《調解實務與技巧》創設多元教學模式的必要性

（一）《調解實務與技巧》課程的性質決定了教學模式多元化

《調解實務與技巧》是高職法律事務專業的主干課程之一，也是行業、企事業等領域基層人民調解崗位群的職業能力核心課程。它是一門理論知識與實務操作相結合、課程內容與工作過程相結合以工作任務為導向的工作過程系統化課程。

（二）本課程的作用決定了教學模式的多樣化

1、本課程是為了完善本專業的教學體系和課程體系而設置的。司法助理專業的學生是面向司法所服務的應用型人才，而基層司法所的工作職能中，人民調解是一項非常重要的工作。人民調解是一種非訴訟解決糾紛的途徑，在當下社會變革，糾紛多發時期，有著越來越廣闊的發揮空間，人民調解前提的自愿性、過程的協商性、結局的和解性，對于化解當事人的糾紛，消弭雙方因糾紛而產生的對立甚至仇恨情緒，并最終修補出現裂縫的社會關系、都有著訴訟、仲裁等裁決性糾紛解決方式所不能比擬的優勢。

2、《調解實務與技巧》課程對本專業學生職業能力培養和職業素養養成起主要支撐作用。學習本課程可以讓學生處理好調解中的三種關系，一是處理好糾紛當事人之間的關系；二是處理好人民調解組織和糾紛當事人之間的關系，讓當事人能夠信任調解組織，愿意接受調解；三是處理好人民調解組織與其他國家機關、組織的關系，與其他機關、組織做好人民調解的對接，保證人民調解的順利解決。

3、本課程可以培養學生掌握人民調解的基本原理。掌握幾種傳統型（鄰里關系、離婚糾紛）糾紛的調解工作流程，基本掌握近年來出現的新型（物業糾紛、勞動爭議、道路交通事故、醫患糾紛）糾紛的調解特點，能夠逐步掌握適合于糾紛的解決方式，初步運用調解的方式方法與語言技巧解決幾種常見的民間糾紛。筆者通過對北京市司法行政機關的調研，對近幾年各種類型的民間糾紛數據進行統計。[1]其中，鄰里糾紛占到了20%、婚姻家庭糾紛占13%，物業糾紛占6%，根據統計數據我們可以重點設計幾種突出的民間糾紛調解流程，對學生進行訓練。

三、《調解實務與技巧》多元教學模式的設計與實踐

人才培養目標決定著教學模式的選擇，教學模式服務于人才培養目標。既然本門課程定位于培養應用型法律輔助人才，必然要求其教學既要堅持理論與實踐相結合，又要突出教學的實踐性，把培養和提高學生司法職業技能作為教學的主要目標，使學生掌握的理論知識能在職業技能中體現出來。《調解實務與技巧》課程應當在不斷完善課堂教學模式的基礎上，大膽創新有利于提高學生職業能力的新的教學模式，實現理論與實踐的有機結合，達到以學促用、用中促學、學用結合的目的。

（一）分統結合的案例教學模式

案例教學模式是指“以簡潔的語言文字形式， 再現一個法律實踐活動的基本過程，從中提出法律制度完善問題或者法律適用問題，引發并組織學生討論，使之由此掌握法律知識、技能和觀念的一種教學方法。”[2]由于案例教學以生動的案例，將抽象的法學理論具體化，容易激發學生的學習興趣，并通過師生的雙向互動提高學生分析解決問題的能力，因而成為高職法律教學的有效方法之一。

所謂分，即根據本門課程調解流程的特點，將民間糾紛分流程訓練學生，先進行單項能力訓練項目，諸如：如何受理糾紛――如何調查研究――如何擬定調解方案――如何實施――如何制作調解協議書等；在進行第一步如何受理糾紛時，教師可以選取典型案例就這一步流程專門訓練學生接到一個糾紛如何受理；以此類推進行第二步訓練如何調查了解糾紛；如何擬定調解協議；這樣將每一個流程通過案例的形式對學生講解和訓練，使學生對調解流程能夠比較熟練的掌握。所謂統，即將一整套流程放在一起，選擇典型調解案例并且將調解策略運用進去，讓學生分組進行訓練。在學生初步養成法律思維和掌握一定的適用法律技能的基礎上，開設案例綜合實訓課程，引導學生在具體案件中學會運用相應的實體法來解決比較復雜的糾紛案件。實踐證明，分統結合的案例教學模式，不僅可以使學生在分析解決案例過程中掌握了實體法的知識和調解的基本流程，而且實現了法律知識的連貫性、教學的應用性、法律職業的崗位性的有機結合。

（二）任務驅動教學模式

任務驅動教學模式是以任務驅動為主線，以學生為主體，以教師為主導的一種教學模式。

本門課程是根據基層法律服務崗位典型工作任務確定教學內容的，即將實際調解業務的典型工作確定為教學的仿真實踐項目。例如：根據調解崗位的要求，學生需要掌握受理糾紛這一環節，教師可以讓學生在實訓室 模擬受理糾紛這一場景，然后總結出完成這一環節需要的知識要素是：民事糾紛的受理原則、方式、范圍；技能要素：接待咨詢、分析整理案件事實、進行糾紛登記等；情感態度：耐心、傾聽。教師按照完成崗位典型工作任務的工作環節確定教學的基本環節，即以實際調解工作中從調解組織的確定接案、受理登記、調解實施、調解文書制作直到檔案歸檔的工作全程作為教學的基本環節。

通過調解任務的實施，讓學生在任務的解決中獲得必備的知識，掌握調解技巧，培養學生的實際操作能力，以縮短教學內容與司法實踐的距離，保證學生能夠較快地適應工作崗位的要求。

（三）拋錨式教學模式

它是指在多樣化的現實情景或在虛擬情景中運用情景化教學技術以促進學生反思，提高知識遷徙能力和解決復雜問題能力的一種教學模式。拋錨式教學模式的目的是讓學生在一個真實完整的問題背景中產生學習的需要，并通過鑲嵌式教學以及師生的雙向互動和交流，親身體驗從識別目標到提出目標并達到目標的全過程。

例如，調解能力中要訓練學生的傾聽和訴說能力，我們教師可以選取一個鄰里糾紛的案件，讓學生熟悉案件。第一步將學生劃分為2個小組，每組3人，第二步每組的甲同學開始訴說，對方組的同學傾聽，不能打斷甲同學的訴說，然后對方的乙同學對甲同學的訴說進行總結，直到對方甲同學滿意為止。第三步依次輪流，交換進行。第四步由另外兩位同學回答問題：1、總結和一字一句的重復別人的話有區別？2、總結的語速應當如何掌握，是快一些還是慢一些，目的是為了讓總結達到最好的效果。3、傾聽者的那些表現讓訴說者覺得你很關注訴說并且鼓勵他把重點內容都說出來。第五步由教師進行評議。

教師將教學內容設定為典型的民間糾紛個案或典型的能力訓練作為錨，根據教學進度適時拋“錨”，讓學生在一個真實的教學情景中帶著問題學習，解決問題的過程就是學習的過程，比較適合于《調解實務與技巧》這種實踐性很強的法律課程。其教學設計為：典型個案或問題創設情景拋錨交流演示評議總結。

（四）模擬調解室教學模式

“如果學生所學習的知識、所參與的活動，能與學生的認知興趣相吻合， 就能產生積極的用。”[3]模擬調解室就是將教學寓于學生認知興趣之中的最有效的方式。它是在教師的指導下，以學生為主體，選擇真實典型的案例，以校內調解實訓室為平臺，以調解民間糾紛為內容，學生參與其中，通過親身經歷相鄰關系糾紛、物業糾紛、勞動爭議糾紛過程，掌握調解的全部程序，熟悉不同職業角色法律思維的特點，從而提高法律實踐能力的教學模式。

要使模擬調解室教學發揮其應有的教學效果，相應的教學設計是關鍵。根據我們的教學實踐，應抓好以下教學環節的設計：1.典型案例的選擇和調解人員的安排；2.精講調解流程與調解協議的擬定；3.觀摩調解過程與分析各方參與人的法律思維、調解技巧；4.調解活動的實施；5.綜合評議與調解程序實訓報告的撰寫。

總之，無論是從社會對人才的需求出發，還是著眼于人才培養的最終目標，抑或是教學實踐的具體過程，在高職法律事務專業創設多元化的教學模式是必需的而且是必然的。需要說明的是，任何一種教學模式都是在一定的條件下發揮其作用的，都有其優勢和不足，因而需要教師根據課程的教學目的、教學內容、學生的特點等情況，選擇一種或幾種教學模式的組合，以達到教學的最優化。

[參考文獻]

[1]根據北京市司法局基層處2010至2012年矛盾糾紛調解數據匯總。

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    一、日本法上的當事人合意解決糾紛機制—訴訟上和解與民事調停的雙軌制運行

    日本法上的當事人合意解決糾紛制度包括訴訟內的和解制度與附屬于法院的調停制度。這兩種制度的相互協作,使民事糾紛除了法院居中裁判外,當事人可以最大限度地根據其意志自由處分其權利。

    (一)訴訟內的當事人合意制度—訴訟上和解

    訴訟上和解是指在當事人提起訴訟后,訴訟處于系屬的狀態下,雙方當事人在法院(法官)面前達成和解,并將和解內容記載于和解筆錄的情形。[1]它是通過把當事人之間的合意解決糾紛的方式作為一項制度納入了訴訟程序中。[2]日本民事訴訟法明確規定了法院(法官)進行和解嘗試的義務。

    1.訴訟上和解的性質

    訴訟上的和解一方面具有雙方當事人自主解決紛爭的性質,另一方面由于這種糾紛的解決是在法院進行的,并使訴訟因此而終結,因此訴訟上和解又具有與確定判決相同的效力。因此,關于訴訟上和解的性質在日本引起了深入的討論。日本新民事訴訟法沒有明確規定訴訟上和解的性質,學界有四種不同的觀點,即私法行為說、訴訟行為說、并存說與兩性說。[3]日本法院通過判例認可兩性說,即訴訟上和解兼具民法上的和解和訴訟上合意這兩種要素的行為,[4]具有實體法和程序法的要件。

    2.訴訟上和解的主體

    根據日本新民事訴訟法第89條的規定,法院不管訴訟進行到任何程度,都可以嘗試和解,或者使受命法官或受托法官嘗試和解。嘗試進行和解的不僅是受理訴訟的法院,接受命令的法官和準備程序的法官都可以進行。以合議形式審理時,在實務上由接受命令的法官履行和解程序的情況比較多。[5]

    3.訴訟上和解的具體運作

    根據日本民事訴訟法的規定,日本的法官在任何時期都可以進行和解勸告。理論上一般認為,法官進行和解勸告的時機宜在整理當事人之間的主張和證據之后進行,因為此時法官對案件的概要和爭點有了一定的了解,更利于和解勸告的成功。但是法官在實踐中沒有關于和解時機的確定性做法,他們更傾向于在訴訟的早期就積極進行和解勸告。為鼓勵當事人達成和解,日本民事訴訟法修訂后,還總結了家事審判和民事調停的經驗,增加了兩種方法:通過受理書面材料達成和解[6]和仲裁性和解。[7]

    4.訴訟上和解的效力

    根據日本民訴法第267條的規定,裁判上的和解一旦記載于筆錄中,將發生和確定判決相同的效力。可以終結訴訟程序,具有執行力和形成力。

    5.訴訟上和解的救濟

    訴訟上和解作為一種解決糾紛的制度,有對訴訟上和解制度的救濟途徑。

    (1)程序上有瑕疵時,當事人可提起再審之訴。裁判上和解具有和訴訟程序判決同樣的效力,如果存在程序上的瑕疵,可以提起再審之訴。[8]

    (2)實體法上有瑕疵時,當事人可以主張訴訟上的和解無效或者撤銷。裁判上的和解如果存在錯誤則可主張無效,如果和解的作出是因為欺詐、強迫時,可主張撤銷和解協議。法律上沒有明確規定和解無效的方法,但是根據判例,有三種途徑:第一,向進行和解的法院提出指定新的辯論期日的申請,同時申請法院對“和解的無效”作出判斷,即通過繼續進行原來訴訟的方法主張和解的無效。第二,通過另行起訴的方法提起確認和解無效之訴來主張和解中無效或撤銷的方法。第三,依據執行法規定提起請求異議之訴,進而否定基于和解協議的強制執行方法。就實際案件狀況看,以錯誤或欠缺權作為無效或撤銷的事由的案件占據著壓倒性多數的比例。[9]

    (3)對方當事人不履行和解協議或履行不能時,當事人可以申請解除和解協議以恢復原來的訴訟。如果和解協議本身沒有瑕疵,但是當事人在訴訟終結后不履行和解協議或不能履行和解協議,或有法定的解除權時,可能導致和解的解除。根據判例,解除和解協議使訴訟恢復到原狀,仍然屬于原法院受理的案件,應申請新期日進行審判。[10]

    根據司法統計年報,地方法院一般民事訴訟一審終結的案件中以和解結案的比率每年都超過30%,在簡易程序法院的比率為不到30%, [11]由此可見訴訟上和解在糾紛解決中所起的作用也是很重要的。

    (二)附屬于訴訟的當事人合意制度—民事調停制度

    調解程序,是指經設置于法院里的調解委員會的斡旋、調停,使當事人達成解決糾紛合意的程序。[12]民事調停是附屬于法院的糾紛解決方法。

    在日本,調停制度有著悠久的歷史。作為一項法律制度的調停制度最初始于為了解決土地及房屋租賃糾紛而實施的《土地及房屋租賃調停法》。1947年日本頒行了《家事審判法》。1951年,日本國會通過了《民事調停法》,除了家事案件和勞動案件外,所有的民事糾紛都被納入民事調停的范圍,經過修改后該法沿用至今。《民事調停法》、《家事審判法》和《民事調解規則》(由日本最高裁判所根據《民事調停法》制訂)構成了現在的日本調停制度的框架。家事調停除了采用前置程序以外,與民事調停基本相同。

    1.民事調停的性質

    日本民事調停法的宗旨是當事人在互相讓步的基礎上,合情合理的解決有關民事糾紛,[13]即通過法院調停機構的斡旋、居中調解,使當事人互相作出讓步達成合意以解決糾紛。調停機關對糾紛當事人的居間調停固然具有重要意義,但是只有當事人達成合意,調停才具有效力。“使調停具有與確定判決相同效力的最終正當化根據正是在于這種合意,而且除此之外再沒有其他”。[14]這些都說明了民事調停在性質上都強調了對當事人處分權的尊重。

    2.民事調停的機關

    民事調停由調停委員會進行。調停委員會由調停主任1名和2名以上(通常為2名)的民事調停委員組成。調停委員會的主任是法官,但并不是審理案件的法官。民事調停委員不是法官,而是國家法律規定的法院中的非專職法院工作人員,屬于特別職務的國家公務員。調停委員一般包括(人品和見識都很高且年齡在40到70歲之間)有法律職業資格的人、專家調停委員和一般調停委員。[15]

    3.民事調停的具體運作

    (1)當事人申請調停。日本的民事調停在簡易法院進行,民事調停程序因當事人向法院提出調停申請而啟動。調停委員會有權決定是否對案件進行調停。[16]調停委員會決定對案件進行調停的,在調停前,調停委員會認為必要,可以根據當事人的申請采取“調停前的措施”,即命令對方當事人及其他利害關系人禁止變更現狀或處分物品,并可禁止其不利于調停的行為。[17]

    (2)受訴法院依職權交付調停。在訴訟過程中,受訴法院認為合適時,可以依職權將案件交付調停,可以讓有管轄權的法院處理或受訴法院自己處理。受訴法院自己處理調停案件時,調停主任由受訴法院在法官中指定。交付調停的案件,如果調停成立或作出替代調停的決定時,則視為撤回訴訟。[18]

    4.民事調停的結果

    (1)達成調解協議。如果當事人在調停中達成協議,并記載于筆錄上時,調停即為成立,原記載的筆錄同審判上的和解具有同等的效力。[19]調停成立的交付調停案件被看做撤銷訴訟。[20]調解書同審判上和解具有同等效力(即與確定判決有相同的效力),因此具有執行力。

    (2)法院作出替代調停的決定。[21]在調停委員會進行的調停沒有達成協議希望的情況下,法院認為適當時,可聽取組成該調停委員的民事調停委員會的意見,并考慮雙方當事人的衡平,權衡案件,在不違反雙方所申請的旨意的限度內,以職權作出解決案件的必要的決定。決定可以命令支付金錢、交付物品及其他財產上的給付。

    (3)未達成調解協議。調停委員會認為當事人之間沒有達成協議的希望或者達成的協議不合適時,如果法院不作出替代調停的決定,則委員會可以終止案件,就作為調停未成立中止案件。[22]

    5.對民事調停的救濟

    (1)對替代調停的決定的救濟。當事人從接到替代調停的決定通知之日起2周內,可以提出異議申請。在2周內提出異議申請的,該決定就失去其效力。未在法定期限內提出異議申請的,該決定具有同審判上和解同等的效力。[23]

    (2)對調停程序中作出裁判的救濟。對在調停程序中作出的裁判,可以在2周的抗告期內提出即時抗告。[24]

    6.民事調停與訴訟的銜接

    日本《民事調停法》規定了民事調停與訴訟的銜接。如果調停未成立或替代調停的決定失效,申請調停人可以在接到通知之日起2周內提起訴訟,該訴訟視為從申請調停時開始提起[25](家事調停則實行調停前置程序,在提起訴訟前必須先經過家事法庭的調停,如果當事人沒有提交調停,法院則會將案件首先提交調停)。

    二、日本法上的民事調停與訴訟上和解制度的幾點啟示