導語：如何才能寫好一篇行政處罰法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：地震、行政處罰、效力

一、準確理解行政外罰的概念和掌握基本原則

行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執法行為之一。為規范行政處罰行為，國家于1996年出臺了《行政處罰法》，這是我國第一部關于行政執法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動行政機關轉變行政思維方式發揮極大的作用，同時于其他行政執法行為的立法也產生了深遠的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關重要的作用。

熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會么？

行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。

這里主要把握以下幾點：

一是實施行政處罰的主體必須是特定的行政機關或法律、法規授權的組織。由于行政處罰是一種公權力，有權作出行政處罰的只能是法律、法規明文規定的擁有行政處罰權的國家行政機關或法律、法規授權的組織，其他任何主體均無權作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當事人，他們是行政權力作用的對象，包括各種社會組織和個人。行政管理相對人與行政機關之間存在著管理和被管理的關系，有義務遵守國家法律、法規、規章，如果違反，有處罰權的機關就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規規定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規沒有規定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規但尚未構成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。

在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個基本原則：

（一）處罰法定原則

（二）公正、公開原則

（三）教育與處罰相結合的原則

（四）保障當事人權利的原則

（五）監督制約原則

其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內容包括：

一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權力，能夠實施行政處罰的主體只能是法律、法規規定的擁有的行政處罰權的行政機關和法定的組織。此外，根據法律、法規、規章的規定，行政機關可以委托有關事業組織實施處罰。除以上幾種情況外，其他機關或組織不得作出行政處罰。

二是依據法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關系到翁、不夫和其他組織合法權益的保護，因此處罰的依據必須法定。根據行政處罰法的規定，法律、法規、規章可以設定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據。而要指出的是法規、規章在設定行政處罰時，必須按照行政處罰法的規定依法設定，否則不能作為行政處罰的依據。比如，地方性法規設定了吊銷企業營業執照，規章設定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據。另外，無規章制定權的行政機關，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規、規章規定的行政處罰行為的種類、幅度內作出具體運用的規定，我們通常把這種行政處罰作出具體規定的權力稱為行政處罰規定權。所以從廣義上講，作為行政處罰依據的，不僅包括法律、法規、規章，還包括行政機關依法的有關行政處罰運用的具體規定。

三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實體合法，而且要求程序合法。行政機關在實施行政處罰時，如果不嚴格履行法定程序，就會損害受處罰人的合法權益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。

二、地震行政處罰合法性要件分析

地震行政處罰是地震行政執法的重要內容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現。它是指國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，對違反地震管理法律、法規或者規章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規定的原則。又因為地震行政管理是一個特殊的行業管理，地震行政執法隊伍是一個年輕的執法隊伍，地震行政處罰是地震行政執法中的一個重要環節，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個深入系統的了解和認識。通過歸納分析，我認為地震行政處罰具備以下四個合法性要件：

1、地震行政處罰依據合法

《中華人民共和國行政處罰法》明確規定：沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據是進行地震行政處罰的根本，沒有依據或者依據本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應有盡有的賴以存在的基礎，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據合法是地震行政處罰有效的前提。

1）規范地震行政管理的法定依據

《中華人民共和國行政處罰法》第4條規定：對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。地震行政處罰也不例外，必須依據已經公布、正在發生法律效力的規定進行處罰。截止目前，規范地震行政管理的法定依據有：

（1）法律：《中華人民共和國防震減災法》

（2）行政法規：《地震安全性評價管理條例》、《地震監測設施和地震觀測環境保護條例》《破壞性地震應急條例》《地震預報管理條例》。

（3）部門規章：《地震行政執法規定》。

另外，地方性法規和政府規章也是地震行政處罰的法定依據，如：《防震減災條例》、《安全性評價管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區劃范圍內具備法律效力。

除此之外的規范性文件或政策規定都不能作為地震行政處罰的法定依據。

2）法定依據中地震行政處罰的相關規定

《中華人民共和國防震減災法》作為我國第一部規范全社會防御與減輕地震災害活動的基本法律，是《地震安全性評價管理條例》等行政法規及法律位階更低的地方性法規和規章的立法依據。根據《中華人民共和國行政處罰法》的規定，有關地震行政處罰的規定必須在《中華人民共和國防震減災法》規定的行為、種類、幅度的范圍內，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據。由此可見，《中華人民共和國防震減災法》關于地震行政處罰的規定是地震行政處罰的基本依據，也是具有最高法律效力的執行依據，任何超越基本依據范圍的地震行政處罰當屬無效。《中華人民共和國防震減災法》第43、44條具體設定了地震行政處罰：

第43條規定，違反本規定，有下列行為之一的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令停止違法行為，恢復原狀或者采取其他補救措施；情節嚴重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任：

（一）新建、擴建、改建建設工程，對地震監測設施或者地震觀測環境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應措施的；

（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。

第44條規定，違反本法第17條第三款規定，有關建設單位不進行地震安全性評價的或者不按照根據地震安全性評價結果確定的抗震設防要求進行抗震設防的，由國務院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，責令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。

上述兩條的規定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權條款，也是限權條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權，同時也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。

2、地震行政處罰主體合法

行政處罰權是行政職權的一個類型，既是行政處罰主體的權利，又是行政處罰主體的義務。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權是地震主管部門依法行政、依法執法的必然要求。

《中華人民共和國行政處罰法》第15條規定：行政處罰由具有的行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。第17條規定：法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領域中的重要組成部分，行使行政處罰權的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規定，即行政機關、受權組織；同時，地震行政處罰是地震行政管理領域中運用的一種法律手段，必須符合規范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災法》的具體規定。《中華人民共和國防震減災法》第43條、第44條的規定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機關即國務院地震行政主管部門；二是行政機關或受權組織即縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構（據目前我國的機構設置現狀，縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權組織的權利來源只限于法律、行政法規、地方性法規，《中華人民共和國防震減災法》將地震行政處罰權只授予了縣級以上地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構，縣級以下地方人民政府負責管理地震工作的部門或者機構沒有得到授權。

同時，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規定；行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第19條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。可見，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據實際需要，在法律規定的范圍內將地震行政處罰權委托給相關組織行使。在實踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質而言，委托機關負責監督受委托的組織或者機構實施的地震行政執法行為，并對行為后果負責；受委托組織在委托范圍內，以委托機關名義進行地震行政執法活動，實際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機關。

3、地震行政處罰程序合法

行政機關的行政行為無論在實質上還是程序上都應受法律制約，都應法制化，這是現代法治的要求，也是依法行政的要求。《中華人民共和國行政處罰法》第3條規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進行了兩章規定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執行程序。《地震行政執法規定》作為專門規范地震行政執法的部門規章，也專章〈第五章〉規定了地震行政執法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調查取證、決定、執行和結案。第26條到第49條分別對受理立案、調查取證、決定、執行和結案的具體操作進行了規范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強制要求地震行政執法人員有法必依、執法必嚴、違法必糾。

地震行政處罰程序合法，可以監督和控制行政機關的行政權，防止執法人員、濫施處罰，保護相對人的合權益，杜絕權大于法，人治凌駕于法治的現象。

4、地震行政處罰決定合法

行政處罰就其性質而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權益予以限制、剝奪或對其科以新的義務。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護社會公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應受懲罰的行為，反而給相對人造成不應有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。

要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實為依據，以法律為準繩。

以事實為依據即要求事實清楚，執法人員必須查明違法事實是否存在，違法行為人是誰，違法行為應由誰管轄、違法行為是否應當予處罰。事實清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。

以法律為準繩即要求處罰種類和幅度與違法事實相一致。我國法律賦予了行政執法人員一定的自由裁量權，不是說行政處罰可以聽憑執法人員主觀臆斷，而是要求執法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動機、目的、情節輕重、危害程度、補救措施等情況，在法定幅度內確定具體罰款數額。根據《中華人民共和國防震減災法》的規定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實相一致。

離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎上。

以上所述，只是自己一點粗淺的認識，希望通過對地震行政處罰合法性的認識，使之在地震行政執法實踐過程中，認真嚴格做好地震行政處罰工作有一定指導作用。

參考文獻：

[1]:《中華人民共和國行政處罰法》

[2]:《中華人民共和國防震減災法》

[3]:《地震安全性評價管理條例》

[4]:《建設工程地震安全性評價結果審定及抗震設防要求確定行政許可實施細則（試行）》

[5]:《地震監測設施和地震觀測環境保護條例》

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（一）自由裁量事實性質認定

對于檢驗檢疫管理事項的性質，以及行政管理相對人的行為性質，檢驗檢疫部門均有自由裁量權。可以通過自由裁量來判斷其行為是否違反了檢驗檢疫相關的管理秩序，并在調查和評判之后來確定是否需要對其進行行政處罰。

（二）自由裁量違法行為情節輕重

主觀和客觀是檢驗檢疫違法行為情節分類的兩個主要方面。其中主觀的行為包括動機、目的、態度表現和心理狀態等；客觀行為包括對象、時空、方式方法和結果危害等。因此，在施行檢驗檢疫行政處罰的時候，必須對上述所說的主觀、客觀行為的內容進行認真考慮，然后再判定其違法行為情節的輕重，而檢驗檢疫部門在這方面仍然具有自由裁量的權利。在檢驗檢疫的相關法律法規中，不少涉及行為情節輕重判定的內容都是可以酌情來定的，也就是說在都相關違法行為進行處罰時，可以由檢驗檢疫部門綜合考慮主觀和客觀兩大因素來對其情節輕重進行自由裁量，其中包括其違法情節的程度、范圍以及輕重等。在相關的法律條款中，“視情節輕重而定、根據情節輕重”等字眼是比較常見的，這樣的字眼顯然表示相關的法律法規并沒有對違法行為的輕重做出非常明確的劃定，而是賦予了檢驗檢疫部門根據自身的理解和判斷，對其進行自由裁量的權利。

（三）自由裁量處罰的類型、對象和程度

根據我國現行的檢驗檢疫法律法規，對于相關違法行為的處罰方式主要有警告、暫扣或吊銷許可證、罰款等。對于那些違反了檢驗檢疫法律法規的行為，究竟應該采用怎樣的處罰方式，而主要的處罰對象又有哪些呢？在判斷這方面問題時，首先需要根據相應的法律法規來進行。目前這方面的法律法規主要可以分為兩大類型，其一是確定型，即在法律法規條款中，明確規定了某種違法行為的類型，以及需要處罰的對象；其二是選擇性，即對某種違法行為，相關法律法規只是給定了處罰對象、處罰程度的選擇范圍，而具體的決定權交給了檢驗檢疫部門。二、控制檢驗檢疫行政處罰自由裁量權的必要性所謂檢驗檢疫行政處罰自由裁量權，就是對于違反了檢驗檢疫相關法律法規的公民或組織，法律所賦予檢驗檢疫部門自主對其進行裁決的權利，其中自主裁決的內容可以包括其違法的性質、處罰的力度等等。但如果不對檢驗檢疫行政處罰自由裁量權進行規范，那么必將造成在實際運用過程中出現較多的缺陷。可以說，對檢驗檢疫行政處罰自由裁量權進行控制室十分必要的，它能夠在較大程度上減少行政處罰不合理現象的出現。對于是否給予處罰、處罰力度的輕重等問題，部分檢驗檢疫法律法規賦予了行政部門自主決定的權利。這些法律法規給行政執法人員提供的處罰裁量自主決定空間是比較大的。所以如若行政執法人員不能合理地使用自身的自由裁量權，就有可能造成實際執法過程中出現不公，甚至是違法的行為。所以，如果能夠對當前的行政處罰自由裁量權進行較為深入地解讀，并結合其在行政執法人員實際工作中的運用情況進行研究，制定出能夠對行政執法人員自由裁量權進行規范的條款，就能確保行政執法人員和各級行政執法機關能夠合理的范圍內對擁有的自由裁量權進行正確運用。具體來看，則是將行政執法人員擁有的自由裁量權進行細化、規范，并在一定程度上縮小其使用范圍和可以自由裁量的幅度，從而確保行政執法人員能夠根據違法行為情節的輕重給出最合理的處罰，既不過輕也不過重，這樣能夠有效避免在實際的行政處罰過程中出現處罰的標準不同、處罰隨意、處罰不當等現象。

二、控制檢驗檢疫行政處罰自由裁量權的途徑

（一）建立行政執法回避制度

我國有明確的法律規定，當違法的當事人和執法者存在明確的利益關系時，在執法過程中，該執法者應該進行回避（詳見《中華人民共和國行政處罰法》第37條）。進行回避的方式主要有申請回避以及主動回避兩種，在實際的工作當中，應該注意這兩種回避方式的結合。而對于執法者是否有必要進行回避，需要由行政部門的上層領導進行決定；如果是要決定行政執法部門的領導是否需要回避，則由領導層集體進行確定。

（二）根據處罰的具體原則，來確立違法行為裁量的標準

對于裁量標準的制定，需要充分結合本部門、本地區的實際狀況來進行，在主體法律法規所允許的范圍內對處罰幅度、種類等進行適度的調整。這種調整只能在原有基礎之上進行變化，而不能獨立建立新的處罰規則。這種裁量標準的制定，主要是為了避免處罰力度出現過大的偏差，出現輕罰重錯、重罰輕錯的情況。首先，應該對違法行為情節輕重的程度進行規定，明確指出違法行為處于哪一個層次，而且處罰力度又應處于哪一個層次；其次，需要規定哪些層次的違法行為不應該受到較高金額的罰款，以此來避免執法者受利益的驅使而對較輕的違法行為給出過重的處罰。

（三）為確保行政自由裁量的科學合理性，應進一步完善行政處罰裁量標準

當相關法律法規中的裁量標準并不是特別明確，而是存在較大自主調整空間時，行政部門可以根據實際工作情況對這樣的裁量標準做進一步的細化。為此，可以定期根據實際執行情況來對現有標準進行修改和完善，使其更加符合實際使用要求。

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一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

篇4

證據是工商行政管理機關行政處罰案件中的基礎，根據我國行政處罰法及現行的工商行政管理機關行政處罰程序規定，可以作為行政處罰的證據種類包括書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄。證據必須合法，對不同的證據，法律要求各有不同。

一、證據的形式要求

證據作為一種物，總以一定的形式存在，讓人能以某種方式被認知與感受，獲得一種印象。工商行政管理機關行政處罰案件中的證據同樣具有物的屬性，以不同的形式存在。有的是實物，有的是聲音，有的是圖像，有的是文字記載內容等等。人們通過對相關證據的審查認識，確定所證明的當事人的某種行為事實是否具有違法性，是否理應受到行政處罰，且工商行政管理機關所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機關行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據，不同形式的證據，在法律上有法定的不同形式要求。

證據的形式要求是指證據以某種形式存在，必須符合特定的法律規定，是對證據外在表現的要求。工商行政管理機關在調查取證過程中收集到的證據種類很多，如現場檢查筆錄、對當事人的調查筆錄、當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、書證資料、實物、視聽資料等等，這些不同的證據其外在表現各不相同，法律上對其形式要求也不一樣。

書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式，以其記載的內容來證明案件真實情況。根據證據規則，工商行政管理機關在行政處罰案件中所取得的書證應是原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件；取得原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；提取的由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；調取的報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；工商行政管理關行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有特殊規定的，應遵照相關規定。

物證。物證是以物質的存在、外部特征或屬性證明案件情況的一種證據。物證多種多樣，其基本的表現形式是物品和物質痕跡。它以物質的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物，從靜態上對案件事實起證明作用。作為證據，所取得的物證應是原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。原物可以分為種類物與特別物。原物為數量較多的種類物的，可提取其中的一部分。

證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據在形式上要求，寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；并附上居民身份證復印件等證明證人身份的文件。

視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設備與手段提供的信息，來證明案件真實情況的證據。視聽資料作為證據，應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；同時聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。

鑒定結論。鑒定結論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。鑒定結論作為一種獨立的證據，是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見，不是感性認識，是就案件中專門性問題發表的意見，而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結論在形式上應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，并說明分析過程。

現場筆錄。現場筆錄是工商行政管理機關辦案人員人員在依法行使職權作出具體行政行為過程中，對有關的現場、物品進行調查所作的客觀記錄。現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。

涉外證據。涉外證據是指在中華人民共和國領域外或在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據。在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。

二、證據的“三性”要求

行政訴訟法第31條規定，證明案件真實情況的一切事實，都是證據。由此可見，證據是指經過查證屬實可以作為定案根據的、具有法定形式的、能證明案件真實情況的一切事實。所有的有效證據，都應具備“三性”即客觀性、關聯性和合法性。

證據的客觀性，即證據必須客觀存在。證據可分為兩種，一種是客觀存在的物質，一種是被人們感知并存入記憶的事實。任何主觀的東西，如主觀臆想、分析、判斷，都不能成為證據。

證據的關聯性，即證據必須與案件有關聯。所謂有關聯，指證據必須與案件存在客觀聯系，并能證明案件的真實情況。

證據的合法性，即證據必須由法定人員依法定程序收集或提供，并經查證屬實。它強調證據必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供，并以法定程序查證屬實，以法定形式表現出來的與案件有關聯的事實。

工商行政管理機關在行政處罰案件中，結合證據的“三性”要求，對所調查取得的相關證據進行審查，使證據具有客觀性、關聯性、合法性，將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。

對證據關聯性的審查。工商行政管理機關辦案人員對所有取得的證據必須進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。

對證據合法性的審查。主要審查證據是否符合法定形式；證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；是否有影響證據效力的其他違法情形。特別注意的是，在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據，不具有合法性，不能作為行政處罰的有效證據。在鑒定結論中，因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴重違法或鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的，亦不能作為合法證據予以使用。

對證據的客觀性審查，即對證據的真實性審查。在審查證據時，要注意證據形成的原因，發現證據時的客觀環境，證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符，提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系及影響證據真實性的其他因素，綜合認定證據所證明內容的是否具有真實性。

篇5

聽證一般是指在國家機關作出決定之前，給利害關系人提供發表意見的機會，對特定事項進行質證，辯駁的程序。我國《行政處罰法》第一次以法律形式確立了聽證制度，《稅務行政處罰聽證程序實施辦法（試行）》結合稅務實際對《行政處罰法》規定的聽證制度作了詳細規定。本文在闡述行政聽證程序的一般原理的基礎上結合稅務實踐對稅務行政處罰聽證程序適用范圍、主持人人選、聽證筆錄和申請人等幾個問題進行了簡要思考并提出了有關建議。

關鍵詞：稅務行政處罰聽證簡要思考

聽證一般是指在國家機關作出決定之前，給利害關系人提供發表意見的機會，對特定事項進行質證，辯駁的程序。聽證的內涵是聽取當事人的意見，“聽取當事人的意見”是英美普通法律追求自然公正原則的重要體現，自然公正原則要求給當事人充分的辯護權。聽證制度和回避制度是構成自然公正原則的兩個基本要件[1].可以毫不夸張地說，聽證制度是法治國家遵循正當程序，力行程序法治的產物。較早確立行政聽證制度的是1946年的美國聯邦行政程序法。這個法律的制定，改變了傳統行政法上確立的“行政效率優先”原則，而代之以保障公民基本權利和對行政權的行使加以控制的行政法原則。以后，很多國家在制定行政程序法的同時，都規定了聽證制度。

為了適應世界的發展趨勢，完備我國的行政法體系，《行政處罰法》第一次以法律的形式確立了我國行政處罰的聽證制度。聽證制度的確立是我國行政法制建設的一個新的里程碑。稅務行政處罰作為行政處罰的一種，聽證程序在重大稅務行政處罰案件中有利于稅務機關客觀、公正、全面地弄清案件事實，有利于減少行政復議和行政訴訟案件，強化稅務機關內部的自我約束和自我監督，有利于稅法宣傳和稅收法制教育，有利于促進依法行政、依法治稅。當然，稅務行政處罰聽證程序還存在很多不可忽視的問題，下面，筆者對其中的幾個問題進行簡要思考。

一、關于稅務行政處罰聽證程序的適用范圍

行政處罰聽證范圍的大小，實際是公民權利在行政處罰上受保障程度和行政權力受限制程度的反映。聽證范圍廣，說明《行政處罰法》對公民權利的保障較充分和對行政權力的限制較充分。反之亦然。聽證范圍的確定，需要遵循一定的原則，即：個人利益原則與公共利益均衡原則，成本不大于效益原則。[2]

在上述原則的指導下，“各國界定聽證范圍的標準有兩大類，一是根據行政行為的性質和種類適用聽證程序的范圍，我們稱之為行為標準；二是根據相對人在行政程序中的利益范圍確定適用聽證程序的范圍，我們稱之為利益標準。”[3]我國《行政處罰法》規定，責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定適用聽證程序。可見，我國將聽證范圍僅限于個別嚴厲的行政處罰行為，采用的是行為標準。值得一提的是，《行政處罰法》聽證范圍的“等”是“等外等”還是“等內等”，目前學術界和實務部門爭論很大，有人認為，既然《行政處罰法》以列舉的方式規定聽證范圍，則行政處罰法適用聽證范圍僅限于列舉的三種，“等”是一個毫無意義的虛詞，有些地方在制定聽證程序實施辦法時已經把“等”字去掉了。[4]也有人認為，適用聽證程序的范圍是難以一一列舉的，為防止掛一漏萬，這里的“等”字表明還有其他行政處罰可納入聽證范圍。筆者贊同第二種意見。

為了探討稅務行政處罰聽證范圍，首先要明晰稅務行政處罰的種類，根據國家稅務總局于2004年1月17日新修訂的《稅務行政復議規則（暫行）》（以下簡稱《復議規則》）第八條第（五）項，稅務行政處罰有罰款、沒收財物和違法所得、停止出口退稅權三種。但筆者認為，除了上述三種稅務行政處罰種類外，就目前稅務實踐而論，還應包括取消增值稅一般納稅人資格證、停止抵扣進項稅額權、收繳發票或者停止發售發票三種（參見拙文《淺論稅務行政處罰構成要素》）。為了明確稅務行政處罰的聽證范圍，《稅務行政處罰聽證程序實施辦法（試行）》（以下簡稱《稅務聽證實施辦法》）第3條規定：“稅務機關對公民作出2000元以上（含本數）罰款或者對法人或者對其他組織作出1萬元以上（含本數）罰款的行政處罰之前，……并告知有要求舉行聽證的權利。”由此可見，稅務行政處罰聽證范圍僅限于較大數額的罰款。筆者認為，就稅務實踐來說，稅務行政處罰聽證范圍存在以下問題：

（一）聽證范圍太窄，不符合設立聽證程序的立法初衷

筆者所在單位南充市國稅系統共轄十個縣級稅務局，按《稅務聽證實施辦法》規定的聽證標準和范圍，自1996年《行政處罰法》實施近8年以來，共舉行了6次稅務行政處罰聽證，平均1年還不到1次，可見稅務行政處罰聽證案件是很少的。所以，進一步擴大稅務行政處罰聽證范圍，并不會降低稅務行政效率。此外，聽證是保障稅務行政管理相對人權益的一項重要制度，根據“行為標準”按理應當將最嚴厲的處罰行為全部納入聽證范圍之內，否則就會失去聽證制度設立的意義。具體到稅務行政處罰來說，“停止出口退稅權”、“收繳發票或者停止發售發票”的行政處罰要比單純3萬元以上罰款的處罰要嚴厲得多，對大中型出口企業來說，停止其幾個月的出口退稅權，可能意味著上百萬、千萬元的巨額損失。而收繳發票或者停止發售發票將會嚴重影響納稅人的生產經營，甚至會使納稅人因不能開具發票而失去商品銷路導致關門歇業。由此可見，進一步擴大稅務行政處罰的聽證范圍存在理論與實踐上的依據，將“停止出口退稅權”和“收繳發票或者停止發售發票”納入聽證范圍是完全行得通的。

（二）對《行政處罰法》規定的“許可證或者執照”的外延存在誤解

《稅務聽證實施辦法》并未將取消增值稅一般納稅人資格證納入聽證范圍值得商榷。筆者認為，取消增值稅一般納稅人資格證屬于《行政處罰法》規定的“吊銷許可證或者執照”的范圍。理由是這個證書是稅務機關依申請核發的，是允許稅務行政管理相對人享有某種活動資格和能力的證明文件。納稅人取得了增值稅一般納稅人資格證書，就意味著享有了領購、開具、取得增值稅專用發票的資格，可以憑增值稅進項發票抵扣增值稅銷項稅金，反之，如果沒有增值稅一般納稅人資格證書，就不能抵扣增值稅銷項稅金，將導致納稅人多繳稅款，最終影響到納稅人經濟效益。但是否所有取消增值稅一般納稅人資格證都應當進行稅務聽證呢？筆者認為，這需要具體問題具體分析。如果對全部取消增值稅一般納稅人資格證都進行稅務聽證，又會影響到稅務行政效率。如果是對納稅人利益無影響的納稅人自身行為，例如，納稅人分立、合并、終止、注銷而主動提出取消增值稅一般納稅人資格證申請的（實際上這已不是一種稅務行政處罰，而是一種稅務管理行為），就不必舉行稅務聽證，如果是納稅人違反了有關涉稅法律、法規和規章，稅務機關憑職權單方面主動作出的行政處罰，就應當舉行聽證。

（三）停止抵扣進項稅額權與取消增值稅一般納稅人資格、停止出口退稅權如出一轍，也應將其納入聽證范圍

綜上所述，根據目前稅務行政處罰實踐，本著兼顧

行政效率和保障當事人利益的原則，稅務行政處罰聽證范圍除較大數額罰款外，還應當包括停止出口退稅權、收繳發票或者停止發售發票、取消增值稅一般納稅人資格證和停止抵扣進項稅額權四種處罰種類。

二、關于稅務行政處罰聽證程序中的主持人

聽證程序的實施質量如何，在相當程度上取決于聽證主持人，他與程序公正緊密相關。如果聽證主持人人選不當，勢必影響到行政處罰結果的客觀公正性。所以，聽證主持人人選問題是一個十分重要的問題。正如美國學者伯納德。施瓦茨所說，“由公正、超黨派的審訊官員主持公正聽證是行政裁決程序的精髓。如同法院的法官所作出的裁決一樣，行政官員在聽證中所作出的裁決也必須由公正、超黨派的審訊官作出。如果審訊官或者行政機關受到法律的偏見和影響，那么行政裁決則是無效的”。[5]根據我國《行政處罰法》規定，聽證主持人由行政機關指定的非本案調查人員主持，當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避。這表明我國《行政處罰法》在聽證主持人人選上確定了二項原則：職能分離原則和回避原則。基于《行政處罰法》的上述規定，《稅務聽證實施辦法》規定，稅務行政處罰的聽證，由稅務機關負責人指定非本案調查機構的人員主持。這里值得注意的是，稅務行政處罰聽證主持人范圍較《行政處罰法》規定的窄，《行政處罰法》強調的是“非本案調查人員”，與調查人員同一機構的其他人員可以作聽證主持人；而稅務聽證主持人強調的是“非本案調查機構人員”。稅務實踐中，稅務行政處罰聽證往往由法制機構負責，而當調查人員是法制機構工作人員時，這就有違法之嫌。姑且不管上述區別，《行政處罰法》和《稅務聽證實施辦法》都確定了這樣的制度，即聽證主持人由行政違法案件調查所在行政機關有關工作人員擔任，換言之，《行政處罰法》與《稅務聽證實施辦法》在主持人人選上實行的均不是徹底的完全職能分離，而僅僅是行政機關內部不同人員和不同工作部門的局部職能分離。由于實行局部職能分離，稅務聽證主持人與所屬行政機關具有從屬關系，他們的任命、提升和工作業績完全由稅務機關決定，沒有獨立地位，完全在稅務機關長官指揮下行動，因此，稅務聽證主持人在實踐上很難真正地獨立自主，更不能達到國家稅務總局所說的“超脫”地步。這樣，稅務聽證主持人在其向稅務機關提出的《聽證報告》完全可能是稅務機關長官意圖，從而使稅務聽證程序流于形式，其結果是聽證的公正性完全取決于稅務機關長官的法學修養和法治意識的高低。此外，稅務聽證主持人一般為法制機構工作人員，他們與案件調查人員同屬于一個稅務機關，勢必會造成在聽證會舉行前，與調查人員單方面接觸，就案件進行反復磋商，形成先入為主，影響后來聽證會的公正性。為了解決聽證主持人有關問題，很多人認為，我國的聽證制度可以借鑒美國的行政法官制度，即行政機關無權自由任命聽證審理官（我國稱為聽證主持人），只能根據需要，從文官事務委員會所確立合格人員名單中選擇任命若干聽證審查官。文官事務委員會只從具有律師資格和某種行政工作經驗的人選中，通過競爭考試認為合格后才錄用為聽證審理官。筆者認為，采取行政法官制度固然很好，但其成本太高，加之我國行政管理體制尚待改革，故不適應我國國情。為保障聽證結果的公正性。筆者大膽認為，我國的仲裁制度已十分成熟，且仲裁員的法律素養普遍比較高，建議聽證主持人可從仲裁員中選用，為此可以修改我國仲裁法，擴大仲裁的受案范圍。需要說明的是，由于稅務行政權的特殊性，仲裁員在對稅務行政處罰聽證案件主持后，不能形成最終裁決，只能向行政機關提交《聽證報告》，并提出處罰建議。

三、關于稅務行政處罰聽證筆錄

聽證筆錄是行政機關對聽證過程所作的書面記錄。該記錄對行政決定的作出具有十分重要的作用。美國、奧地利、德國、日本等國《行政程序法》規定，聽證筆錄是行政決定的唯一依據。例如，奧地利《普通程序法》第15第規定，聽證筆錄對聽證過程與標的有充分的證據力，除非有相反的證明。《美國聯邦程序法》第556條規定，聽證筆錄，證物以及在該程序中提出的全部文書和申請書是作出裁決的唯一案卷。這就是所謂的“案卷排他性原則”。“案卷排他性原則”是美國正式聽證制度的核心。由于美國在世界上的廣泛影響，“案卷排他性原則”已成為聽證筆錄是行政處罰決定唯一依據的代名詞。

根據我國《行政處罰法》有關規定，聽證應當制作筆錄，筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。聽證結束后，行政機關依據本法第38條規定作出決定。可見《行政處罰法》對聽證筆錄的地位和作用并無明確規定。《稅務聽證實施辦法》第18條規定，聽證的全部活動，應當由記錄員寫成筆錄，經聽證主持人審閱并由聽證主持人和記錄員簽名后，封卷上交稅務機關負責人審閱。但對于聽證筆錄在稅務行政處罰決定中應起何作用，也沒有明確，這就產生了以下兩個問題：聽證筆錄是稅務行政處罰決定的唯一依據還是主要依據或者僅作參考？稅務機關在聽證之外又獲得了新的有利證據該怎么辦？如果說，聽證筆錄不是稅務機關作出行政處罰決定的唯一的依據，稅務機關可以依據未在聽證中出示的材料作出裁決的話，那么，聽證程序也就成為稅務機關實行法治的裝飾品罷了，當事人的合法權益也就談不上得到充分尊重和保障。此外，聽證程序一般是在稅務機關根據已掌握的證據和相關規定，將擬予以處罰的通知告知納稅人后，由納稅人提出書面聽證申請才正式啟動的，如果稅務機關在聽證后根據新證據作出裁決，那么由于該新證據未經當事人質證，當事人的意見可能未得到充分聽取，將會根本上有悖于聽證是“聽取當事人意見”的內涵，行政處罰決定的作出就可能失去公正、公平。同時也會變相剝奪當事人的陳述申辯權，導致行政處罰行為不能成立。欣喜的是，于今年7月1日實施的《行政許可法》也基本上確立了聽證筆錄排他性規則。該法第48條第2款規定，行政機關應當根據聽證筆錄，作出行政許可決定。綜上所述，筆者認為，完全應在現行的稅務聽證程序中加入“聽證筆錄排他性規則”。即在《稅務聽證實施辦法》中增加這樣的規定，“所有與認定案件主要事實有關的證據必須在聽證中出示，并通過質證和辯論進行認定。稅務機關不得以未經聽證的證據作為行政處罰的依據”。[6]只有強調聽證筆錄的排他性規則，才能充分發揮聽證制度在保障稅務行政管理相對人權益方面的積極作用，防止稅務機關“暗箱操作”，從而做到稅務行政處罰決定公正、公平和公開。

四、關于稅務行政處罰聽證申請人范圍

對于聽證申請人范圍的界定，《行政處罰法》沒有明文規定。但根據《行政處罰法》第23條、24條、27條、30條和31條規定進行推論，聽證申請人僅指當事人，而當事人是被事先告知將受到行政機關作出聽證適用程序的行政處罰，并依法有權向該行政機關提出聽證要求的公民、法人或者其他組織。在立法中已有規章采取了這種推論觀點，例如，《四川行政處罰聽證程序暫行規定》第13條就對當事人按上述推論進行了明確界定。伴著現代行政進程，行政關系中利害關系人的角色呈現多元化的發展趨勢，當事人與案件存在利害關系的第三人的角色是不固定、一成不變的，而是呈現出相互轉換的趨勢。[7]聽證申請人僅限于行政處罰當事人是否過于狹窄？在聽證制度出現最早

的美國，個人或者組織只要實質利益受到不利的影響，而且這種不利的影響的發生和行政決定的關系不是過分間接，就應允許受害人參加聽證程序。所謂影響不以經濟利益為限，包括非經濟利益在內，有權參加行政裁決正式聽證程序的人，不限于對行政決定具有直接利害關系的明顯的當事人，也包括間接利害關系人，例如競爭者和消費者在內。日本行政程序法第10條也有類似規定。在我國臺灣地區，因程序之進行將影響第三人的權利或法律上利益者，行政機關得依職權或者依申請，通知其參加聽證為第三人。[8]具體到稅務行政處罰，利害關系人同樣是廣泛存在的。根據筆者稅務實踐，稅務行政處罰上的利害關系人基于以下幾種情形而存在：

（一）基于聽證申請權的移轉

例如，自然人甲是納稅人，因違法被稅務機關處以罰款2000元，依法可以申請聽證，但甲在聽證申請期內死亡，甲的兒子乙是否有權利申請聽證？對此，《稅務聽證實施辦法》沒有明確規定，由于甲乙二人具有利害關系（繼承關系），根據聽證的精神意蘊，甲的聽證申請權可以移轉至乙，乙完全可以成為聽證申請人。

（二）基于民法上的利益關聯

例如，丙和丁簽定了一份購銷合同，丙將付貨款給丁，但由于丙稅務違法，被行政機關處以較大數額罰款，這時，丙如果繳納罰款將會不能支付貨款從而影響到丁的合法權益，再設丙放棄聽證申請權，是否丁可以代位丙行使聽證申請權呢？筆者認為，雖然丁和稅務機關沒有直接構成稅務行政法律關系，但由于稅務機關對丙的處罰結果將會使丁的民事利益受到實際損失，換言之，丁與行政處罰案件的處理結果具有法律上的利害關系，是稅務行政處罰中的利害關系人，為了保護丁的正當利益，丁應當有權代位丙申請稅務行政處罰聽證。

（三）基于受害人的原因

例如，某納稅人將偽造增值稅專用發票開具給另一納稅人，另一納稅人不知道發票的真偽，屬于善意取得該增值稅專用發票，當某納稅人被稅務機關查處后不申請聽證，則另一納稅人則基于愛害人成為稅務行政處罰的利害關系人。

針對以上幾種情形，也許有人說利害關系人可以通過其他途徑來維護自己的權益，例如提起民事訴訟，但我們知道，利害關系人的利益受損的原因是稅務行政處罰行為，而非民事行為，為此，為利害關系人尋求行政法上的保護更能體現行政法治精神，符合聽證程序“廣泛聽取意見”的精神意蘊。由于聽證程序是“舶來品”，所以，筆者建議，我國立法部門在立法時，對西方的法治文明成果應充分吸收，不要只吸收其法治的形式，而失去法治的精神。

注釋：

[1]宋世杰主編：《中國行政法律制度》，湖南人民出版社，2003年1月第1版，第18頁。

[2][3]馬懷德：《論聽證程序的適用范圍》，載中國人民大學書報資料中心《憲法學、行政法學》，1998年第2期，第88頁和第89頁。

[4]參見交通部《交通行政處罰規定》第25條，該條規定，交通管理部門在做出責令停產停業、吊銷證照、較大數額罰款的行政處罰決定之前，當事人要求聽證的，案件調查人員應當記錄在案。交通管理部門應當組織聽證。該條在列舉聽證范圍時，沒有“等”字。

[5]楊惠基：《試論聽證主持人》，載《行政法學研究》，1998年第2期，第54頁。

[6]實際上，《勞動行政處罰聽證程序的規定》第16條已有這樣的規定。

篇6

2001年修訂的《商標法》在商標侵權行為的表述上，對于銷售假冒注冊商標商品的行為，取消了“明知”的主觀要件。2006年筆者提出了行政處罰適用“不問主觀狀態”原則，引發了各種討論和分析，同意者有之、反對者有之，折中者有之。這種爭論引發了人們關注行政處罰理論的現實化。這里筆者以《商標法》取消“明知”的主觀要件為例，進一步談談行政處罰中對于主觀要件的處理思路。

一、行政處罰不能直接套用刑罰理論

對于行政處罰適用“不問主觀狀態”原則的觀點，持不同意見的人們大致提出了數個否定論據，論據的中心是圍繞行政處罰應當和刑罰一樣重視主觀要件展開的。具體來說即行政處罰應當采用主觀過錯責任原則，實施中可以采用最低限度的過錯推定原則。

筆者認為，行政處罰是不能直接套用刑罰理論的。主要理由有以下幾點：第一，刑罰主要是對人的處罰。考慮主觀要件是必須的，也是可行的。但工商行政管理行政處罰主要是對組織的處罰，組織的主觀要件并不集中和明顯。第二，刑罰是最為嚴厲的制裁方法。因此，刑罰要求偵查、、審判三權分離，通過用最為嚴格的程序保證公正正義。行政處罰制裁強度顯然不能等同刑罰，故大多是三權合一。第三，行政處罰面臨的情形更為復雜多樣。和刑罰比較起來，行政處罰具有范圍廣泛性、規則復雜性、違法主體一般性的特點，導致通過事實推斷主觀態度變數極多。第四，行政違法惡性程度低。這一特點導致人們特別是在中國這樣缺乏法治傳統的國家，往往對行政違法并不會產生直接的厭惡和排斥，行政違法普遍存在。因此，行政處罰中對于主觀要件的處理套用刑罰理論既不可能也沒有必要。

但是。我們應當認可責罰相當是正義的體現，也是法治追求的目標。主觀是否有過錯完全應當包含在“責”的范疇中。但是如果行政處罰不采用刑罰嚴格的主客觀統一歸罪的責任原則，那么正義何在?沒有主觀過錯的人如果受到處罰，是否喪失正義，或者至少在道德上是惡劣的執法?筆者認為，認可責罰相當，把主觀過錯包含在“責”的范疇中應當是共識，爭議的焦點并不在這里。問題在于在現實中。在何種程度把握責罰相當，用何種方式處理主觀要件卻是另一個問題。《行政處罰法》對此的把握和處理是依法從輕或者減輕行政處罰。根據該法，對民事行為能力不全的、主動消除或者減輕違法行為危害后果的、受他人脅迫有違法行為的、配合行政機關查處違法行為有立功表現的依法從輕或者減輕行政處罰。值得注意的是，上述規定不是不處罰，而是在實體法有明確規定的情況下，從輕或者減輕處罰。為什么這樣規定呢，例如受他人脅迫有違法行為也要進行處罰呢，公正嗎?作為對比，刑法對被脅迫者并不是一定要追究刑事責任的。

對此的回答涉及對正義或者說公正的理解。正義是一個歷史的和相對的概念，認真地讀一讀美國哈佛大學教授約翰?羅爾斯的《正義論》就可以明白。正義的歷史性表明，任何正義都是在社會歷史的發展中不斷更新其內涵的，而不是固定不變的；正義的相對性表明，任何正義都是相對于它所依存的社會狀況而彰顯的。各種法理學教科書、理論著作對此都有大篇的闡述，我們在這里僅僅是提醒人們去回憶這些辯證觀點。

根據《商標法》第52條，銷售侵犯注冊商標專用權的商品屬于違法行為。這里沒有規定“明知”。并且這是在原《商標法》有“明知”規定的基礎上專門刪掉“明知”主觀要件的。可以推斷，這就是立法者對于前后商標法所處社會狀態的判斷結果，也是正義在現實社會的真實彰顯。換一句話說，就是在現實社會中，正義需要對行政違法者“不問主觀狀態”，而去問主觀狀態，反而比較不太正義。這涉及行政處罰中對主觀狀態的判斷方式和社會狀態水平。

二、關于主觀過錯的判斷

有觀點認為，在行政處罰應采用主觀過錯責任原則，在具體實施中采用最低限度的過錯推定原則。那么，行政機關或者司法機關怎樣判斷開篇案例中銷售者是否有主觀過錯呢?如果采用過錯推斷直接認定銷售者有主觀過錯，事實上就是“不問主觀狀態”。因為“不問主觀狀態”是指證據而不是指法理。退一步講，如果要有主觀過錯的證據，如何確認呢?對此，我國現行行政法律沒有規定，行政法理論也沒有明示，只能借助刑法理論試作分析。

犯罪的主觀方面表現為人的一種內心活動。刑法所要懲罰的惡絕大多數是自然人主觀心理通過客觀行為表現出來的惡，如果人僅有“主觀之惡”而無“客觀行為”或者僅有“客觀行為”而不存在“主觀之惡”都不需要刑法加以調整。如果行為人拒不供認或者矢口否認則主觀之惡是很難直接查明的。根據刑法規定，作為犯罪的構成要件之一，犯罪的主觀方面又是必須查明的。此時，只能采用科學的刑事犯罪推定反映行為人的主觀心理。在刑事犯罪推定中，司法人員會根據事實之間的常態聯系，以某一已經查明的事實推斷出另一難以證明的主觀狀態的存在。例如在致害行為中，通常而言，如果致害行為在一般人的理念中產生危害的可能性越小，則行為人的主觀惡性越弱，反之越強。但是，在我國現實中，人們目前還沒有普遍認為行政違法的惡性，只有少部分人感到行政違法“不太好”。且行政管理上并不以行為結果為違法要件，而是以行為違法為違法要件的。

在具體判斷中，主觀罪過需要從認識因素與意志因素兩方面分析。不同內容的認識因素與意志因素相結合，形成直接故意、間接故意、過于自信的過失、疏忽大意的過失四種罪過形式。1　認識行為及其結果必然會發生(認識因素)并希望其發生(意志因素)為直接故意。例如銷售者認識到銷售的是侵權商品，只要銷售，侵權結果必然會發生。銷售者也希望發生侵權，此為直接故意侵權。2　認識行為及其結果必然會發生(認識因素)并放任其發生(意志因素)為間接故意。例如銷售者認識到進的貨是侵權商品，如果銷售，侵權結果必然會發生，同時放任其發生為間接故意侵權。3，認識行為及其結果可能會發生(認識因素)并輕信或者希望避免發

生(意志因素)為過于自信的過失。例如銷售者認識到銷售的可能是侵權商品，但過于自信進貨渠道正規，希望銷售不會發生侵權為過于自信的過失。4，沒有認識到行為及其結果的發生(認識因素)也不希望發生(意志因素)為疏忽大意的過失。例如銷售者沒有認識到銷售的可能是侵權商品，也不希望銷售會發生侵權為疏忽大意的過失。開篇的案例中。或許最為接近的就是“疏忽大意的過失”，

但是。如果當事人可以證明甚至沒有“疏忽大意的過失”，如何處理呢?我們可以先考慮不處罰案例中聲稱履行了“特別注意義務”的銷售者D超市，這樣做的結果是什么呢?是D超市享受了售假的利潤，它一定會有“搭便車”繼續進銷侵權商品的積極性。根據經濟學的原理，競爭市場上商品的銷售價趨向于成本價，廠家為了建立品牌和維護品牌，需要付出極大的成本，因此這種搭便車對于處于正常利潤的市場均衡具有毀滅性的沖擊。行政機關去處罰制造侵權商品的廠家是否可以制止侵權行為呢。依照我國的法律制度和監管制度，侵權商品大多是在市場上發現的，在商品沒有進入市場之前極難受到商標監管。即使處罰生產廠，由于生產廠和銷售商形成了利益共同體，生產廠受到處罰的損失，完全可以通過各種形式從銷售商那里得到補償。因此，僅僅處罰廠商不能制止商品侵權。

如果不論D超市是否聲稱履行了“特別注意義務”，只要其賣侵權商品的事實存在就對其處罰是否有些道理呢?從信息經濟學的角度講，D超市和消費者，以及工商部門之間信息是不對稱的。超市是業內人士，進貨渠道是他們考察建立的，掌握更多商品來源和品質判斷信息的是D超市。根據經濟學的原理。把阻止侵權商品銷售的責任賦予掌握信息更多的一方，這種責任分配是最為經濟有效的方式。根據這種責任分配，銷售者負有利用商業專業知識，判斷和選擇不侵權商品的義務。如果沒有盡到義務，則應受到處罰。這種義務，是實質性的義務。2001年修訂的《商標法》在商標侵權行為的表述上。對于銷售假冒注冊商標商品的行為。取消了“明知”的主觀要件，上述分析就是這種法律規定的經濟學依據。如果認為這種分析有道理，我們就完全否定了行政處罰推斷侵權者主觀過錯的普遍必要性，除非法律另有規定。這也是“不問主觀狀態”的經濟學原理。

當然，任何一種法律規定都是在一定社會狀態下各種利益綜合平衡的優選結果。讓銷售者負有判斷和選擇不侵權商品的義務以及相應的法律責任，可能會使一些銷售者“受傷”。但在社會發展的當前階段，還有更好的責任分配方式可以選擇嗎7當然，這個結論隱含的意義在于，隨著社會發展和進步，會逐步照顧到這部分“受傷”的銷售者的。例如隨著社會狀態的改善，逐步增多把主觀過錯作為行政處罰實要件而不是空要件的法律條款。在這方面上，刑法已經做到。

三、過錯責任推定原則的現實改進

篇7

筆者認為，行政處罰自由裁量權是指行政主體在法律、法規規定的原則和范圍內，依據法定職權和法定條件，有選擇地進行處置的權力。它是行政權力的重要組成部分，是現代行政權的核心，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。誠如k.c戴維斯所言：自由裁量權像斧子一樣，當正確使用時是件工具，它也可能成為傷害或謀殺的兇器。一切有權力的人都易濫用，這是千古不易的一條經驗。行政自由裁量權的濫用是指行政自由裁量權的行使違背了公平、理性等法律原則，侵害了相對人的合法權益。行政自由裁量權極易被濫用，這是由其特點所決定的。行政自由裁量權具有選擇性和任意性的特點，在法律規定的范圍內，行政機關工作人員可以相對自由地決定作為或不作為。同時，法律關于行政自由裁量的規定過于籠統和原則，這就會產生許多自由的空間，行政機關在這些自由空間里的行為表面上看是合法的，因為它沒有超過法律的原則性規定。

公安交通行政處罰自由裁量權是指公安交通管理部門及其交通警察在相關道路交通安全法律、法規規定的原則和范圍內秉承法律精神和公平正義的原則，以一般的邏輯思維對道路交通安全違法事實進行分析、判斷、認定，從而選擇性地實施公安交通管理執法活動的權力。由于法律規定存在條文性、穩定性、原則性等局限，有限的立法資源無法列舉完美，羅列窮盡，立法技術也無法辦到，一部法律無法窮盡規制領域復雜多變的具體情況，更不能期望它的自動實施，它必須由執法者這一媒介去將“死”的法律條文與“活”的社情聯系起來，這就決定了執法者必須得有一定自由應變的權利，應運而生的就是自由裁量權；它的存在是必然的，是法律授權的，它對于貫徹實施法律精神和規定，提高行政執法效率，促進執法的公平、公正、合理發揮了不可替代的巨大作用。但自由裁量權是一把雙刃劍，依法合理地行使會促進公安交通管理執法活動的合法性、公正性，可是一旦使用不當，則會使任意執法、執法犯法、規避法律等違法違紀行為更為大行其道，有恃無恐；任何權力都可能滋生腐敗，公安交通行政處罰自由裁量權亦不例外。要建立依法、公正、文明執法的公安交通管理隊伍，促進和諧交通工程建設進程，如何規范和監督好公安交通管理部門及其交通警察手中的自由裁量權就顯得尤為重要。

公安交通行政處罰的自由裁量權可分為以下幾種類型：1、違法行為構成要件的認定。如機動車駕駛人不服從交通警察指揮這一道路交通安全違法行為的認定，當事人在主觀上是否具有故意，在程度上是否達到違法，客觀上是否具有服從的條件等要件的認定便具有很大的彈性。2、違法行為性質的認定。如貨運機動車違反規定載人的和貨運機動車違反規定載客的兩種違法行為，在認定上具有相當大的相似性和可轉換性，而法律規定的處罰嚴重程度卻迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同處罰種類的選擇。道路交通安全法律法規在部分違法行為的處罰規定上提供了警告、罰款、暫扣證件、暫扣車輛、吊銷證件、拘留等可供選擇的多種處罰種類，執法中對輕重不同的處罰種類的選擇上擁有了很大空間。4、同一處罰種類幅度的選擇。道路交通安全法律法規在處罰幅度上規定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暫扣3-6個月”等幅度大小不一的區間，容易出現處罰的輕重不一，畸輕或畸重，造成執法的不公。5、處理時間的選擇。《道路交通安全違法行為處理程序規定》對公安交通管理部門及其交通警察處理道路交通安全違法行為時限只作了最長期限的規定，在規定時限內做出處理都具有一定的形式合法性，但在處理時間長短、處理速度快慢的選擇上卻容易滋生故意刁難、消極作為、公報私仇等現象。6、作為與否的選擇。道路交通安全法律法規并沒有做出必須檢查處理所有違法車輛的強制性規定，因而公安交通管理部門及其路面民警完全可以理直氣壯地以警力不足、另有重要任務、分身乏術、沒有留意等理由選擇不作為。

自由裁量權一直都是我們的管理層非常重視而又難以規制的問題，自由裁量權的濫用已成為影響依法、公正、公平、合理執法的頑癥，嚴重損害了公安交通管理部門的執法形象和執法威信，導致了徇私腐敗現象的泛濫。自由裁量權的濫用，可能帶來的負面效應有：1、不利于道路交通秩序的管理和穩定。因為公安交通管理部門或交通警察一旦濫用自由裁量權，處理問題隨意性就會很大，反復無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情況不同對待，引起交通參與人懷疑、不信任，產生對立抵觸情緒，不配合公安交通管理部門或交通警察的管理，道路交通安全違法行為逆向增多，導致道路交通秩序的惡性發展。2、助長特權思想，導致不良社會現象的出現。由于公安交通管理部門或交通警察在行使自由裁量權時或多或少地帶有一定的主觀性，這樣法律法規對自由裁量權的條件、幅度等規定的越寬，某些公安交通管理部門或交通警察越覺得自己手中的權力“寶貴”，從而在某些不正當目的的利誘下，將“公權”私權化，處事武斷、蠻橫、隨意，執法偏離公正、公平的軌道，為所欲為，給群眾留下極壞的印象。3、滋生腐敗，影響執法威信。歷史學家阿克頓勛爵說：“權力有腐敗的趨勢，絕對的權力絕對的腐敗。”當前公安交通管理領域腐敗得不到有效遏制，很大程度上與擁有的自由裁量權過大有關，個別公安交通管理部門或交通警察通過其享有的優勢條件采用貌似合法的手段撈取非法利益，投機鉆營，個別人甚至執法犯法追求金錢享樂，造成了腐敗，破壞社會主義法治建設，影響黨和政府的威信。

自由裁量權的被濫用主要體現為顯失公平，畸輕畸重，在具體行政行為中前后不一，相同情況不同處罰，不同情況相同處罰，罰態度款，罰情緒款，拖延履行法定職責，嚴重違背了依法、公平、公正的執法原則。其原因大致有以下幾種：1、個人執法能力。部分交通民警業務學習不夠，業務能力較差，在違法行為認定和法律適用上常有偏差，使手中的自由裁量權成為亂執法、錯誤執法的工具。2、具有不正當目的。在實踐中，由于個別公安交通管理部門及其交通警察從本部門、本地區的局部利益出發，以及從考慮處罰相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等因素出發，從自身好惡出發，對類似的事實、情節、后果往往作出不一致的具體處理結果。更有甚者，個別民警由于受利益關系多元化和分配方式多樣化的影響，其自身的人生觀、世界觀、價值觀發生扭曲和變形，其為人民服務的執法宗旨發生動搖，根據受賄錢財的多寡，敲詐勒索的不同程度，對相同的事實、情節作出截然不同的處理結果、處理意見，明目張膽地濫用自由裁量權、踐踏國家法律。為了實現個人在金錢、權力等方面的不正當目的，個別民警絞盡腦汁、煞費苦心地去進行法律規避，進行人情執法、權錢交易執法，滿足其以權力換金錢的丑惡目的。3、情緒執法。執法觀念不端正，沒有牢固樹立嚴格依法、公正執法的思想，執法不嚴謹，受個人生活情緒、生活壓力等影響，罰情緒款。4、特權思想。部分民警特權思想嚴重，常以路老大自居，認為轄區就是自己的地盤，從自己的地盤過就得唯唯諾諾，必恭必敬，眼里容不得半點沙，一旦當事人予以辯解或者言語過激，便會被扣以不配合、抗拒執法的罪名，落得一個重罰；又或者故意找茬，說你有違法行為你就有違法行為，總之是罰定了，路老大思想表露無遺。

綜上所述，規范和監督公安交通行政處罰自由裁量權已是刻不容緩，但它也是一個長期的工程，我們應該做好以下幾項工作：

（一）加強對民警的宗旨意識教育。通過對、中央反腐敗、反特權思想精神、先進典范事跡等的學習，強化民警的執法為民意識，牢固樹立依法、公平、公正執法的執法理念，進一步明確權為民所用，利為民所謀，情為民所系，一切公安交通管理工作都應以維護道路交通安全暢通、保障人民安全出行為出發點和落腳點，一切工作以憲法和法律為活動準則，做遵紀守法的楷模，開展法紀教育、職業道德教育和全心全意為人民服務的宗旨教育，引進激勵機制，激發交通民警的責任感和使命感，增強抵制各種落后、腐朽思想侵蝕的能力。

（二）提高民警的執法綜合素質。創新學習的方法，拓寬培訓的渠道，切實加強民警的業務學習和培訓，提高民警的業務技能，提升民警的執法能力；同時加強民警對相關法律知識和社會、自然科學知識的學習，拓寬民警的知識面，尤其要注重加強民警的法學理論和邏輯判斷能力的培養和提高，增強民警的綜合素質，塑造良好執法形象。

篇8

該辦法中設有罰則一章，對違反規定的外國人給予相應的處罰。在該辦法的處罰中，處罰主體有國家體委、省、自治區體委；處罰的種類有警告、罰款、停止登山活動、沒收采集的標本、樣品、化石和資料；對處罰不服的救濟手段有行政復議和行政訴訟；處罰適用方法有單處或者并處；行政處罰的范圍包括未給隨隊的中國公民辦理保險、提供醫療、急救以及必要的宿營、炊事用具；未按照國家體委批準的路線和山峰進行攀登；未經國家體委同意擅自展現外國團隊所在國國旗；擅自吸收本團隊以外的人員；未經批準擅自對所經地區的生物、巖石、礦物等進行觀測和測繪活動等。該辦法第24條第二款規定，“國家體委或者省、自治區體委可以單處或者并處沒收收集的標本、樣品、化石和資料的處罰”，其中的單處和并處是行政處罰的適用方法，是對某一違法行為根據情節輕重，決定選擇一種處罰種類還是同時適用兩種以上的處罰種類。選擇決定單處還是并處的權力由行政主體行使，屬于行政主體的自由裁量權之一。

2《奧林匹克標志保護條例》中的有關規定

《奧林匹克標志保護條例》明確指出工商行政管理部門是奧林匹克標志保護的主管部門，進出口貨物涉嫌侵犯奧林匹克標志專有權的，由海關按照規定的權限和程序查處。第10條規定：“未經奧林匹克標志權利人許可，為商業目的擅自使用奧林匹克標志，即侵犯奧林匹克標志專有權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或協商不成的，奧林匹克標志權利人或者利害關系人可以向人民法院提訟，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品或者為商業目的擅自制造奧林匹克標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起15日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院提訟；侵權人期滿不又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的工商行政管理部門應當事人的請求，可以就侵犯奧林匹克標志專有權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院提訟。”本條規定包含了因侵犯奧林匹克標志專有權引起糾紛的解決方式、處罰種類和救濟途徑三點內容。當事人因奧林匹克侵權引起的糾紛屬于奧林匹克標志所有者或許可使用者與侵權行為人間的民事糾紛，按照第10條規定，有協商、向人民法院提訟和請求工商行政管理部門處理三種解決途徑，其中協商和訴訟都是解決民事糾紛的途徑，而行政機關一般不對民事糾紛予以處理，只有在相對人申請的前提下，行政機關才可以受理民事糾紛對民事糾紛作出裁決，此時行政機關作出的裁決是行政裁決。“所謂行政裁決是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。”

本條款中工商行政管理部門對糾紛的處理顯然是行政裁決，而不是行政處罰，因為行政處罰是依職權的行政行為，不需要行政相對人的申請，只要行政機關確定相對人的行為違反了法律規定，并且在自己的管轄范圍內，就可以依職權對相對人作出行政處罰。工商行政部門先對侵犯奧林匹克標志的民事糾紛進行行政裁決，然后在認定侵權成立后，可以依職權作出行政處罰，因為侵權人的這種行為不僅侵犯了奧林匹克標志所有權人或許可使用人的私權，也對國家的公權領域造成侵害，擾亂了正常的社會秩序，構成了行政違法的行為，應該承擔行政責任，工商行政管理部門作為奧林匹克標志保護的行政主體可以對其作出行政處罰。該條例規定的“責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品或者為商業目的擅自制造奧林匹克標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款”的處罰從種類上看與《行政處罰法》相一致，但就具體處罰內容中罰款的數額，筆者認為有待進一步商榷。參照國務院《中華人民共和國商標法實施條例》第52條的規定：“對侵犯注冊商標專用權的行為，罰款數額為非法經營額三倍以下；非法經營額無法計算的，罰款數額為十萬元以下”，《奧林匹克標志保護條例》中的“5萬元以下的罰款”好似有些過輕。因為奧林匹克標志屬于體育領域有的特殊標志，具有很高的知名度和良好的社會聲譽，比任何世界馳名的商標更具有國際影響力，精明的商家正是看到了奧林匹克標志的這種潛在的經濟價值，紛紛以巨額資金競相購買奧林匹克標志的使用權，為了保護奧林匹克標志權利人的合法權益，應該加大對侵權人的處罰力度，建議相應地加大罰款數額。

3《反興奮劑條例》中的有關規定

該條例對興奮劑的管理、檢查與檢測、反興奮劑的義務以及法律責任等方面進行了規定，特別是在法律責任一章中，對違法者分別規定了民事責任、行政責任和刑事責任，本文僅對行政責任進行分析。《反興奮劑條例》中規定的行政處罰包括申戒罰、行為罰、資格罰和財產罰四大類。其中申戒罰中的警告（44條）；行為罰有責令改正（39條第2款）、責令暫停6個月以上1年以下執業活動（44條）；資格罰有吊銷許可證（38條）、不得從事體育管理工作或者運動員輔助工作（39條、40條、41條）；財產罰有沒收違法所得（38條）、罰款（38條）、沒收非法財物（39條、40條、41條）；除了上述體育行政處罰的種類外，還在45條規定了體育健身活動經營單位向參加者提供含有禁用物資的藥品、食品的處罰由食品藥品監督管理部門、衛生主管部門依照藥品管理法、食品衛生法和有關行政法規的規定予以處罰。從實施行政處罰的主體看，不僅有體育行政部門，還有縣級以上食品藥品監督管理部門和縣級以上人民政府衛生管理部門等行政主體。

第46條規定：“運動員違反本條例規定的，由有關體育社會團體、運動員管理單位、競賽組織者作出取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽的處理。”從本條規定看，運動員違反本條例的，只對其實行內部處罰，不實施行政處罰，這是否有逃避法律責任的嫌疑？《反興奮劑條例》是關于興奮劑有關事項的專門行政法規，在“有法可依”的前提下，運動員違反規定，侵犯了行政法所保護的社會關系，應該受到相應的行政處罰，這種社團內部的處罰能代替行政處罰嗎？答案是否定的，因為體育社團對其實行內部處罰是因為使用興奮劑違反了體育公平競爭的精神，屬于違反體育規則而應受的處罰。兩者的處罰事由是不同的，“前者的處罰事由是在競技體育中違反了體育紀律、體育規則，而不論其是否違法。后者的處罰事由是尚不構成犯罪地違反了行政法，而不論其是否違反了體育紀律、體育規則。即使是同一行為同時應受到相應的兩種處罰，處罰事由的性質也不同，一種處罰的事由是違反了體育紀律、體育規則，一種處罰的事由是尚不構成犯罪地違反了行政法，將兩者混淆就是一種錯誤。另外，違反了體育紀律、體育規則，卻不一定違反了行政法；違反了行政法，卻不一定違反了體育紀律、體育規則。”運動員違法使用興奮劑既違反了體育規則又違反了《反興奮劑條例》，不能僅僅簡單對其實行內部處罰，還應該對其實施行政處罰。

另外，46條規定的對運動員內部處罰是取消參賽資格、取消比賽成績或者禁賽，雖然對運動員使用興奮劑的處罰可能僅有上述列舉的處罰種類，但這樣規定令人感覺體育社會團體沒有完全的自，只能按《反興奮劑條例》中的規定處罰。筆者認為，是否可以借鑒《體育法》49、50條的規定，只說明按章程處罰而不規定處罰種類。在我國實行體育管理體制改革的今天，政府把權力下放給社會，實行管辦分離，把不應該由政府行使的職能轉移給體育社會團體，體育社會團體根據本社團發展的情況，自行管理，對違反章程規定的由社團按章程進行內部處罰，只要該處罰不超出法律規定范圍，就不必受到法律的干涉。所以，作者認為第46條應該增加運動員違法的法律責任，同時解除對社團處罰的約束。

4《公共文化體育設施管理條例》中的有關規定

《公共文化體育設施條例》的第五章法律責任中5條有4條是關于行政處罰的規定，這4條中，分別對侵占公共文化體育設施建設預留地或者改變其用途、公共文化體育設施管理單位及其工作人員違法的行為作出了處罰規定，處罰種類涉及責令限期改正、沒收違法所得和罰款三種。《公共文化體育設施條例》是對《體育法》關于體育設施保護的具體化，按照《行政處罰法》第10條的規定，“法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”。也就是說如果《體育法》中有關于公共體育設施處罰的規定，《公共文化體育設施條例》的處罰只能是在《體育法》規定的種類和幅度內。《體育法》第52條規定：“侵占、破壞公共體育設施的，由體育行政部門責令限期改正，并依法承擔民事責任。”該條是對侵占、破壞公共體育設施的規定，規定處罰種類是責令限期改正。《公共文化體育設施條例》中的規定是對侵占、破壞公共體育設施的具體化，并且給予處罰的種類只能有責令限期改正。因為“法律是行政法規和一般地方性法規的立法依據或基礎，后兩者不得違反它，否則無效”。

篇9

1農藥管理執法中存在的問題

1.1有關法律法規不能適應目前社會經濟發展現狀

一是《農藥管理條例》中對農藥經營的某些規定已不符合當前實際。《條例》第十八條寫明“下列單位可以經營農藥:”這一條款的制定是依據《條例》頒布時的國情,而在頒布后的10多年間,我國經濟體制發生了巨大變化,這一條款已經不符合社會發展現狀。目前,機構改革已經將企事分開,一切經營實體都已經脫離原事業單位,國家財政供給的事業單位已經不能開展經營活動。而供銷合作社也早已解散。相反,近年發展起來的農資連鎖企業卻很多,經營范圍則包含了種子、農藥和肥料等。《條例》第十九條雖然明確了經營農藥要求的幾個條件,但是并沒有明確由農業部門設置行政許可。因此,相當長一段時間農業部門制定了農藥經營資格證(事實上頒發農藥經營資格證也多是變通的作法,經營者都是個體工商戶),在國家許可法出臺后,各地相繼取消了這一做法。根據“法無明文禁止的不罰”原則,無法禁止其他單位經營農藥。如不允許他人經營農藥,則應在條例中明確:禁止《條例》第十八條中規定以外的一切單位和個人經營,并規定擅自經營的法律責任(處罰條款)。否則,條例第十八條的規定毫無意義。二是行政處罰法限額規定與目前社會經濟發展水平明顯不符。《中華人民共和國行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。《行政處罰法》頒布于1996年,當時的社會經濟發展水平還比較落后,人均收入、工資水平與現在差別都很大,所以那時制定了50元、1000元這一門檻,時隔10多年之后仍用這一標準,與社會發展水平明顯不符,給執法工作帶來極大不便,大大增加了執法成本。

1.2《條例》基本條款與罰則條款不呼應,處罰引用條款難

一是對經營擅自修改標簽內容的農藥行為,罰則中有明確條款,但無對應的基本條款。法律文書要求規范,邏輯性強,講究證據確鑿、違法明晰、處罰有依,但《條例》中對經營擴大登記范圍、亂用名稱這類擅自修改標簽內容的農藥的違法行為,處罰條款清晰,但卻沒有對應的基本條款,當事人違反了哪一條卻相當難寫。《條例》罰則第四十條第三項:經營標簽殘缺不清或擅自修改標簽內容的農藥產品的,給予警告、沒收違法所得,可以并處違法所得3倍以下罰款,沒有違法所得的,可以并處3萬元以下罰款。但在處罰決定中,當事人違反哪一條卻無法寫清,很明顯,當事人違法了,當事人經營的產品是在生產階段違反登記相關規定,對經營者,條例中《農藥經營》這一章第二十條明確了“禁止收購、銷售無登記證或農藥生產批準文件無質量標準和產品合格證的農藥”,未提及“銷售擅自修改標簽內容的農藥產品”,處罰文書中寫當事人違反哪一條就不好寫。二是對經營者違法推薦使用導致的藥害、損失、事故等罰則中沒有作出處罰規定《條例》第二十二條第二款“農藥經營單位應當向使用農藥的單位和個人正確說明農藥的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事項”,但在罰則中卻沒有對應的條款,導致很多違法推薦使用后出現損失的投訴無法處罰。實踐中,很多農藥使用者是按照農藥經營者的推薦購買和使用農藥的,包括用什么農藥、用多大劑量一般都是由經營者說了算。由于農藥經營者文化水平參差不齊,再加上部分經營者唯利是圖,導致農藥嚴重超量使用、超范圍使用十分普遍,因此產生的糾紛也是層出不窮。

而在處理這類投訴案件時,往往難以對經營當事人處以罰款。除非農藥本身有問題,而即使農藥有問題,因為導致事故的農藥價值可能很小,處罰往往也很輕,沒有給違法經營者造成威懾,也不便于保護受害方當事人的合法利益。

1.3《行政處罰法》中“其他經濟組織”概念不明,對個體工商戶處罰難

《行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。但《行政處罰法》并未對“其他組織”作出明確定義。根據行政處罰法,對公民處罰和對法人或者其他組織處罰有明顯不同。對公民處罰超過50元就不能適用簡易程序,超過20元就不宜當場收繳。目前農藥經營者多是家庭經營,營業執照多是個體工商戶營業執照。依照《條例》,一般違法者經營數額不大,罰款數額也就在數百元不等,如果以公民個人違法論處,顯然程序不能采用簡易程序,如果以其他組織論處,則又有不同意見,因為“其他經濟組織”這一概念還沒有明確定義。因此,只得按照一般程序查處,違法現象難以得到及時糾正,行政執法成本明顯加大。實踐中,國家工商局在對遼寧局的答復(工商個字[2000]第12號)中認為可以引用《勞動法》第二條第一款規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法”。依據這一規定,個體工商戶應屬“個體經濟組織”。對依照《行政處罰法》第三十三條的規定予以當場處罰的個體工商戶,應按“其他組織”處罰。但這種做法在農業部門還沒有定論,政府的法治機構也不贊同。

1.4相關法律法規中沒有涉及的但需要管理的有關問題

一是經營者將農藥與食品混置問題。在市場檢查中經常發現農藥經營者往往同時經營食品或飼料,但二者或三者往往又擺放在一處,有的是僅沒有混放卻同處一室相鄰而置,有的是雖不在一室卻二室相通,不同氣味互串,甚至也有混放一處的現象。這些明顯不符合安全規定的現象,雖然多次警告,但效果不佳。因為執法人員找不到任何處罰的法律依據。二是農藥包裝容器的處置問題在農村的房前屋后、田間、地頭、池塘、溝渠,甚至水井旁,經常看到使用過的農藥容器隨處亂扔。如此亂相,給人一種極度的不安全感,讓人不寒而栗。畢竟農藥大多是有毒的物品,農藥容器也不可能被使用者清洗得絕對干凈,隨處拾起一只農藥容器總是會聞到刺鼻的氣味,給環境安全帶來隱患。但是我國法律法規卻沒有對此作出規定,更沒有處罰的條款。

2對策

2.1廣泛征求意見,修改《條例》,完善未涉及的內容

《條例》的修改應建立在廣泛征求執法者、管理相對人、環保領域、法律界等人士的意見,從加強農藥管理對環境保護貢獻的角度來看,最好將《條例》上升為“法”。這樣可以突破《行政處罰法》對簡易程序罰款數額的限制,提高行政執法效率。對不負責任將農藥與食品或飼料混置的經營者,應處以較大幅度的罰款,以提高其違法成本,促進其責任意識的增強。很多國家農藥容器都實行由生產者負責回收的規定,具體要求可由產品經營者負責,對于不按規定回收的可由對其有管轄權的省級農業部門直接處罰生產單位。在法規中須明確違法推薦使用農藥的,由管理機關處以高額罰款,對推薦違法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相應更為嚴厲的罰則。

2.2設定較高的處罰底線,提高違法成本,增強法律威懾力

法律法規應加大對違法經營農藥處罰的力度,對違法經營行為應設定較高的處罰底線,提高違法成本,增強法律震懾力。雖然《條例》罰則中對罰款的幅度有較大的自由裁量權,但執法講究的是既要合法又要公平,在法規沒有最低底線的情況下,不能按照自由裁量權的權限去處以高額罰款。因此,法律必須設置較大的處罰底線,便于處罰而又不利于說情,從而促進經營者自覺守法。如《農藥管理條例》第七章(罰則)第四十條第三款規定:生產、經營產品包裝上未附標簽、標簽殘缺不清或者擅自修改標簽內容的農藥產品的,給予警告,沒收違法所得,可以并處違法所得3倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以并處3萬元以下的罰款。雖然規定很明確,但現實中往往查得當事人經營的一批農藥數量少價值很小,如某人經營出售了10袋擅自修改標簽的農藥,價值10元,沒收違法所得只能是10元,可以并處違法所得3倍罰款也就是30元,共計40元。這讓管理者相當困難。對于沒有銷售也即沒有違法所得的經營者無法處罰。如果對有銷售行為的經營者罰款40元,而對沒有違法所得的經營者罰款1000元,顯然有悖公平。《農藥管理條例》出臺12年了,已經不符合現在的社會、經濟狀況,現在全社會高度重視安全、環保,對于有損環境的一些濫用農藥現象應從嚴打擊。建議通過提案修改《農藥管理條例》,將罰則條款中的規定修改并確立這樣的條款:凡經營劣質、假冒農藥產品、或

擅自修改標簽擴大使用范圍的農藥產品的,一經查見,沒收違法所得,并處以2000元以上罰款;違法所得高于2000元的,罰款不得低于1倍違法所得。對于擅自修改標簽的罰款不超過違法所得的3倍,違法所得3倍在2000元以下的,罰款不得低于2000元。對于假冒的農藥罰款不得超過違法所得的10倍,違法所得10倍低于2000元的,罰款不得低于2000元。

篇10

政管理畢業論文

第一條、為妥善處理社會保險行政爭議，維護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督社會保險經辦機構（以下簡稱經辦機構）依法行使職權，根據勞動法、行政復議法及有關法律、行政法規，制定本辦法。

第二條、本辦法所稱的社會保險行政爭議，是指經辦機構在依照法律、法規及有關規定經辦社會保險事務過程中，與公民、法人或者其他組織之間發生的爭議。

本辦法所稱的經辦機構，是指法律、法規授權的勞動保障行政部門所屬的專門辦理養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等社會保險事務的工作機構。

第三條、公民、法人或者其他組織認為經辦機構的具體行政行為侵犯其合法權益，向經辦機構或者勞動保障行政部門申請社會保險行政爭議處理，經辦機構或者勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議適用本辦法。

第四條、經辦機構和勞動保障行政部門的法制工作機構或者負責法制工作的機構為本單位的社會保險行政爭議處理機構（以下簡稱保險爭議處理機構），具體負責社會保險行政爭議的處理工作。

第五條、經辦機構和勞動保障行政部門分別采用復查和行政復議的方式處理社會保險行政爭議。

第六條、有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以申請行政復議：

（一）認為經辦機構未依法為其辦理社會保險登記、變更或者注銷手續的；

（二）認為經辦機構未按規定審核社會保險繳費基數的；

（三）認為經辦機構未按規定記錄社會保險費繳費情況或者拒絕其查詢繳費記錄的；

（四）認為經辦機構違法收取費用或者違法要求履行義務的；

（五）對經辦機構核定其社會保險待遇標準有異議的；

（六）認為經辦機構不依法支付其社會保險待遇或者對經辦機構停止其享受社會保險待遇有異議的；

（七）認為經辦機構未依法為其調整社會保險待遇的；

（八）認為經辦機構未依法為其辦理社會保險關系轉移或者接續手續的；

（九）認為經辦機構的其他具體行政行為侵犯其合法權益的；

屬于前款第（二）、（五）、（六）、（七）項情形之一的，公民、法人或者其他組織可以直接向勞動保障行政部門申請行政復議，也可以先向作出該具體行政行為的經辦機構申請復查，對復查決定不服，再向勞動保障行政部門申請行政復議。

第七條、公民、法人或者其他組織認為經辦機構的具體行政行為所依據的除法律、法規、規章和國務院文件以外的其他規范性文件不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以向勞動保障行政部門一并提出對該規范性文件的審查申請。

第八條、公民、法人或者其他組織對經辦機構作出的具體行政行為不服，可以向直接管理該經辦機構的勞動保障行政部門申請行政復議。

第九條、申請人認為經辦機構的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內向經辦機構申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議。

申請人與經辦機構之間發生的屬于人民法院受案范圍的行政案件，申請人也可以依法直接向人民法院提起行政訴訟。

第十條、經辦機構作出具體行政行為時，未告知申請人有權申請行政復議或者行政復議申請期限的；行政復議申請期限從申請人知道行政復議權或者行政復議申請期限之日起計算，但最長不得超過二年。

因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。

第十一條、申請人向經辦機構申請復查或者向勞動保障行政部門申請行政復議，一般應當以書面形式提出，也可以口頭提出。口頭提出的，接到申請的保險爭議處理機構應當當場記錄申請人的基本情況、請求事項、主要事實和理由、申請時間等事項，并由申請人簽字或者蓋章。

勞動保障行政部門的其他工作機構接到以書面形式提出的行政復議申請的，應當立即轉送本部門的保險爭議處理機構。

第十二條、申請人向作出該具體行政行為的經辦機構申請復查的，該經辦機構應指定其內部專門機構負責處理，并應當自接到復查申請之日起20日內作出維持或者改變該具體行政行為的復查決定。決定改變的，應當重新作出新的具體行政行為。

經辦機構作出的復查決定應當采用書面形式。

第十三條、申請人對經辦機構的復查決定不服，或者經辦機構逾期未作出復查決定的，申請人可以向直接管理該經辦機構的勞動保障行政部門申請行政復議。

申請人在經辦機構復查該具體行政行為期間，向勞動保障行政部門申請行政復議的，經辦機構的復查程序終止。

第十四條、經辦機構復查期間，行政復議的申請期限中止，復查期限不計入行政復議申請期限。

第十五條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構接到行政復議申請后，應當注明收到日期，并在5個工作日內進行審查，由勞動保障行政部門按照下列情況分別作出決定：

（一）對符合法定受理條件，但不屬于本行政機關受理范圍的，應當告知申請人向有關機關提出；

（二）對不符合法定受理條件的，應當作出不予受理決定，并制作行政復議不予受理決定書，送達申請人。該決定書中應當說明不予受理的理由。

除前款規定外，行政復議申請自勞動保障行政部門的保險爭議處理機構收到之日起即為受理，并制作行政復議受理通知書，送達申請人和被申請人。該通知中應當告知受理日期。

本條規定的期限，從勞動保障行政部門的保險爭議處理機構收到行政復議申請之日起計算；因行政復議申請書的主要內容欠缺致使勞動保障行政部門難以作出決定而要求申請人補正有關材料的，從保險爭議處理機構收到補正材料之日起計算。

第十六條、經辦機構作出具體行政行為時，沒有制作或者沒有送達行政文書，申請人不服提起行政復議的，只要能證明具體行政行為存在，勞動保障行政部門應當依法受理。

第十七條、申請人認為勞動保障行政部門無正當理由不受理其行政復議申請的，可以向上級勞動保障行政部門申訴，上級勞動保障行政部門在審查后，作出以下處理決定：

（一）申請人提出的行政復議申請符合法定受理條件的，應當責令下級勞動保障行政部門予以受理；其中申請人不服的具體行政行為是依據勞動保障法律、法規、部門規章、本級以上人民政府制定的規章或者本行政機關制定的規范性文件作出的，或者上級勞動保障行政部門認為有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上級勞動保障行政部門認為下級勞動保障行政部門不予受理行為確屬有正當理由，應當將審查結論告知申請人。

第十八條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構對已受理的社會保險行政爭議案件，應當自收到申請之日起7個工作日內，將申請書副本或者申請筆錄復印件和行政復議受理通知書送達被申請人。

第十九條、被申請人應當自接到行政復議申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內，提交答辯書，并提交作出該具體行政行為的證據、所依據的法律規范及其他有關材料。

被申請人不提供或者無正當理由逾期提供的，視為該具體行政行為沒有證據、依據。

第二十條、申請人可以依法查閱被申請人提出的書面答辯、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。

第二十一條、勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件，原則上采用書面審查方式。必要時，可以向有關單位和個人調查了解情況，聽取申請人、被申請人和有關人員的意見，并制作筆錄。

第二十二條、勞動保障行政部門處理社會保險行政爭議案件，以法律、法規、規章和依法制定的其他規范性文件為依據。

第二十三條、勞動保障行政部門在依法向有關部門請示行政復議過程中所遇到的問題應當如何處理期間，行政復議中止。

第二十四條、勞動保障行政部門在審查申請人一并提出的作出具體行政行為所依據的有關規定的合法性時，應當根據具體情況，分別作出以下處理：

（一）該規定是由本行政機關制定的，應當在30日內對該規定依法作出處理結論；

（二）該規定是由本行政機關以外的勞動保障行政部門制定的，應當在7個工作日內將有關材料直接移送制定該規定的勞動保障行政部門，請其在60日內依法作出處理結論，并將處理結論告知移送的勞動保障行政部門。

（三）該規定是由政府及其他工作部門制定的，應當在7個工作日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。

審查該規定期間，行政復議中止，勞動保障行政部門應將有關中止情況通知申請人和被申請人。

第二十五條、行政復議中止的情形結束后，勞動保障行政部門應當繼續對該具體行政行為進行審查，并將恢復行政復議審查的時間通知申請人和被申請人。

第二十六條、申請人向勞動保障行政部門提出行政復議申請后，在勞動保障行政部門作出處理決定之前，撤回行政復議申請的，經說明理由，勞動保障行政部門可以終止審理，并將有關情況記錄在案。

第二十七條、勞動保障行政部門行政復議期間，被申請人變更或者撤銷原具體行政行為的，應當書面告知勞動保障行政部門和申請人。勞動保障行政部門可以終止對原具體行政行為的審查，并書面告知申請人和被申請人。

申請人對被申請人變更或者重新作出的具體行政行為不服，向勞動保障行政部門提出行政復議申請的，勞動保障行政部門應當受理。

第二十八條、勞動保障行政部門的保險爭議處理機構應當對其組織審理的社會保險行政爭議案件提出處理建議，經本行政機關負責人審查同意或者重大案件經本行政機關集體討論決定后，由本行政機關依法作出行政復議決定。

第二十九條、勞動保障行政部門作出行政復議決定，應當制作行政復議決定書。行政復議決定書應當載明下列事項：

（一）申請人的姓名、性別、年齡、工作單位、住址（法人或者其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務）；

（二）被申請人的名稱、地址、法定代表人的姓名、職務；

（三）申請人的復議請求和理由；

（四）被申請人的答辯意見；

（五）勞動保障行政部門認定的事實、理由，適用的法律、法規、規章和依法制定的其他規范性文件；

（六）復議結論；

（七）申請人不服復議決定向人民法院的期限；

（八）作出復議決定的年、月、日。

行政復議決定書應當加蓋本行政機關的印章。

第三十條、經辦機構和勞動保障行政部門應當依照民事訴訟法有關送達的規定，將復查決定和行政復議文書送達申請人和被申請人。

第三十一條、申請人對勞動保障行政部門作出的行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。

第三十二條、經辦機構必須執行生效的行政復議決定書。拒不執行或者故意拖延不執行的，由直接主管該經辦機構的勞動保障行政部門責令其限期履行，并按照人事管理權限對直接負責的主管人員給予行政處分，或者建議經辦機構對有關人員給予行政處分。

第三十三條、經辦機構或者勞動保障行政部門審查社會保險行政爭議案件，不得向申請人收取任何費用。