導語：如何才能寫好一篇行政強制法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

本案的爭議焦點為土地執(zhí)法部門行為的合法性。針對這一焦點問題有兩種不同的觀點，一種觀點認為土地執(zhí)法部門在未作出處罰決定前無權(quán)執(zhí)行，其行為不符合《土地管理法》第83條規(guī)定的要求；另一種觀點認為土地執(zhí)法部門的行為非強制執(zhí)行，而屬制止違法占地行為的強制措施，該行為符合《土地管理法》第67條第（4）項的規(guī)定。筆者同意第二種觀點，理由為：

1、土地執(zhí)法部門的行為并未侵犯原告的財產(chǎn)權(quán)。國家實行土地管理制度，《土地管理法》明確規(guī)定農(nóng)村村民建房應辦理審批手續(xù)。土地執(zhí)法部門對違反土地管理法律法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查是其法定職責。《土地管理法》第83條的內(nèi)容為：責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建設(shè)單位或個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起十五日內(nèi)向人民法院，欺滿不又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關(guān)依法申請人民法院強制執(zhí)行。該條款包含了兩種違法行為和兩種處置方式，即對違法占地建房的違法行為人土地執(zhí)法部門應責令限期拆除，繼續(xù)施工的土地執(zhí)法部門有權(quán)制止；對施工結(jié)束，處罰決定期滿當事人不又不自行拆除的，土地執(zhí)法部門依法申請法院強制執(zhí)行。盡管土地執(zhí)法部門和人民法院實施的法律形式都表現(xiàn)為拆除，但兩者的法律后果卻不一樣，土地執(zhí)法部門實施拆除的法律后果是制止違法者繼續(xù)施工，實施制止違法行為，防止違法行為繼續(xù)發(fā)展；人民法院實施拆除的法律后果則是剝奪違法者的財產(chǎn)權(quán)利，目的是對違法行為進行懲罰，使其違法利益不能實現(xiàn)。這里涉及到一個關(guān)鍵問題即財產(chǎn)權(quán)利問題，根據(jù)法律規(guī)定，剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)利只能由人民法院實施，其他機關(guān)都無權(quán)行使該項權(quán)利。《民法通則》規(guī)定：“公民的合法財產(chǎn)受法律保護”。又規(guī)定“財產(chǎn)所有權(quán)的取得不得違反法律規(guī)定”。當建筑物形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權(quán)利，就只能由人民法院來依法對其是否具有合法性、其主人是否能夠擁有該財產(chǎn)權(quán)利進行認定并決定是否要剝奪其財產(chǎn)權(quán)利。并不是所有建筑物都可以形成財產(chǎn)權(quán)利，只有當建筑物滿足了房屋的構(gòu)成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本實現(xiàn)其使用價值，即形成了財產(chǎn)，形成了財產(chǎn)權(quán)利。本案原告未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，該行為本來就不受法律保護，況且其房屋并未形成，其所謂的“財產(chǎn)權(quán)利”無從談起，土地執(zhí)法部門采取措施對李某的違法行為進行制止，這是為了防止違法行為的蔓延，更是為了防止當事人損失的擴大，這符合《土地管理法》第83條規(guī)定的第一種處置方式，土地執(zhí)法部門實施的制止行為并不違反法律，更未侵犯李某的財產(chǎn)權(quán)利。

2、土地執(zhí)法部門的行為屬行政強制措施。根據(jù)《土地管理法》第67條第（4）項規(guī)定，縣級以上人民政府土地行政主管部門履行監(jiān)督檢查職責時有權(quán)采取下列措施：責令非法占用土地的單位或個人停止違反土地管理法律、法規(guī)的行為。本案李某未取得建房審批手續(xù)而擅自建房已屬違法，土地執(zhí)法部門向其送達《責令停止土地違法行為通知書》并數(shù)次責令其停工，李某仍不停止違法行為，在李某的違法建設(shè)尚未完工的情況下，土地執(zhí)法部門采取措施制止該違法行為的發(fā)展，土地執(zhí)法部門的措施屬行政強制措施。所謂行政強制措施是指國家行政機關(guān)或法律授權(quán)的組織為預防、制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為，或為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產(chǎn)等以強行限制的一種具體行政行為，它具有預防性、制止性、緊急性之特征，不采取該措施不足以防止違法行為的蔓延，也不利于減少當事人的損失，土地執(zhí)法部門的行為與法律并不相悖，實屬必須。反之，如土地執(zhí)法部門在履行監(jiān)督檢查職責時僅僅口頭上的制止，怠于采取上述措施，則“履行監(jiān)督檢查職責”就成為空談，就不能預防、制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為，就不能確保案件查處工作的順利進行，待違法建設(shè)形成房屋以后再進行處罰，然后申請法院執(zhí)行，勢必使得當事人的損失擴大，從而使行政相對人與行政機關(guān)的對立情緒加劇，不利于社會的安定。

篇2

論文關(guān)鍵詞 代履行 行政強制 救濟

一、行政代履行的概念

代執(zhí)行，也稱代履行，是指“義務人不履行法律、法規(guī)等規(guī)定的或者具體行政行為所確立的可替代作為義務，由行政主體或者第三人代為履行，并向義務人征收必要費用的行政強制行為。”

（一）是“代執(zhí)行”，還是“代履行”

從上面的定義，可知道代執(zhí)行等同于代履行，但是《行政強制法》中使用的是“代履行”字眼，而非是“代執(zhí)行”，顯然立法者有自己的考慮。

首先我們要明確代履行制度的核心意思，它屬于間接強制，其目的無非就是確保法定義務或者行政決定所要求的義務的履行。相對于直接強制來說，其執(zhí)法強度更為柔和，更為讓相對人接受。代履行中是由行政主體或者第三人來完成的，準確的說是由別人來履行相對人本應該承當而沒有承當?shù)牧x務。而若使用“代執(zhí)行”字眼，可能會產(chǎn)生由別人來代為執(zhí)行的誤解。顯然行政主體讓第三人（或者自身）來代相對人履行義務，而不是把執(zhí)法權(quán)委托第三人行使。顯然“代履行”的字母含義更為準確。

（二）“代履行”與“民事第三人代為履行”區(qū)別

民事第三人代為履行制度是各個國家民事法律普遍都存在的制度。我國《合同法》第65條規(guī)定“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。”可見，合同當事人約定由第三人來履行義務是允許的。它與行政代履行制度有相似之處。但也有區(qū)別：（1）法律關(guān)系不同。前者屬于民事法律關(guān)系，合同當事人屬于平等關(guān)系；而后者涉及行政主體，屬于行政法律關(guān)系，與相對人非平等關(guān)系。（2）前者行是約定的，由民事義務人約定第三人，后者行對第三人的選定是法定的，不存在相對人與第三人約定的情況。（3）履行費用的支付主體不同。行政代履行中的履行費用由相對人支付，而前者則是由第三人自身承當。

二、行政代履行實施

（一）代履行的實施范圍

《行政強制法》第五十條，“行政機關(guān)依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。”可見我國實施代履行的范圍僅限當事人沒有在限定的期限內(nèi)履行，其造成的危害結(jié)果已經(jīng)影響到交通安全、環(huán)境污染或者自然資源破壞的情況下。

筆者認為我國規(guī)定代履行的范圍比國外的規(guī)定狹窄。如德國行政強制法律制度中對行為、容忍或者不作為義務的執(zhí)行規(guī)定了代履行，在《聯(lián)邦行政強制執(zhí)行法》第9—12條對這些強制方法作了規(guī)定。該法的第10條規(guī)定，“代履行指的是當相對人不履行義務時，行政執(zhí)行機關(guān)委托他人代為履行該義務，費用由原義務人承擔的法律制度。這種方法適用于可替代和非人身的義務。”豎日本的《行政代執(zhí)行法》對代執(zhí)行要件作了規(guī)定，在適用范圍上，也是規(guī)定代執(zhí)行應該是可以替代作為的義務。不作為義務不構(gòu)成代執(zhí)行的對象，但有的不作為行為可以通過法令轉(zhuǎn)為作為義務，那么在這種情況下，不作為義務也是可以間接通過轉(zhuǎn)為作為義務來運用代執(zhí)行方式予以執(zhí)行。

可見國外一般規(guī)定只要是可替代的作為，符合條件下，都可以運用代履行，但是我國的代履行制度則范圍比較狹窄。實際上我國在通過《行政強制法》之前，已經(jīng)有其他的法律中運用到代履行制度，如拆遷、防洪、治理環(huán)境、拆除違章建筑等行政活動中。其中在違章構(gòu)筑物中，或者并不會涉及到交通安全、環(huán)境污染或則破壞自然資源，但是實踐中確有必要實施代履行，那么根據(jù)《行政強制法》不會被通過，那難免有所遺憾。

（二）代履行實施費用

代履行實現(xiàn)作為義務轉(zhuǎn)化為金錢給付義務，相對人應該最終支付代履行所實施費用。那么在這費用的收取上，是由相對人直接轉(zhuǎn)給第三人，還是支付給行政主體？代履行費用是在實施之前繳納還是事后繳納？

首先代履行費用由誰來收的問題上，我們得從相對人和行政主體、第三人之間的法律關(guān)系來判斷。（1）行政主體與相對人之間屬于行政公法關(guān)系，這是沒有問題的；（2）行政主體與第三人關(guān)系上：有人認為屬于行政合同關(guān)系，也有人認為應屬于委托與被委托的私法關(guān)系。行政合同多少帶有公法的痕跡，其與私法合同關(guān)系主要的不同點在于行政主體享有優(yōu)益權(quán)，有一定的強制要求合同的另一方履行的意思。那行政主體是否可以隨意選定第三人呢？顯然不能，因為《行政強制法》已經(jīng)明確排除了有利害關(guān)系的第三方。如果被選定的第三人不履行義務，行政主體是否有權(quán)要求強制履行呢？筆者認為行政主體是有這個權(quán)力的，倘若符合履行條件的第三人就只有一個，如果不履行，那么顯然會危害到公共利益。若發(fā)生緊急的情況，找不到其他的第三人，也會出現(xiàn)危害公共利益的情況。所以行政主體與第三人應該是行政合同關(guān)系。（3）行政相對人和第三人之間的關(guān)系。筆者認為他們沒有直接法律關(guān)系，行政相對人卻應該容忍第三人對其本應該自己履行的義務的履行。所以我們可知行政主體應該向行政相對人收取代履行費用，然后再向第三人支付。

代履行費用的事先繳納，可以試探行政相對人是否有完全的履行能力。事后繳納，卻可以做到履行費用一次性繳納完成的優(yōu)勢。所以筆者認為行政機關(guān)可以預先對行政相對人的履行能力進行評估，若明顯具有履行能力，則采取事后繳納代履行費用，否則采取事前繳納。當然代履行費用應該以實際的支出的費用為準，不能超過應該的額度，否則有可能涉嫌懲罰的性質(zhì)。

（三）代履行程序

由于代履行會對行政相對人產(chǎn)生較大的影響，對相對人會產(chǎn)生一種心理強制，所以需要規(guī)定比較詳盡的程序來約束行政機關(guān)濫用權(quán)力。根據(jù)《行政強制法》第51條規(guī)定，可以歸結(jié)為：告誡、送達決定書、催告、代履行實施、費用的征收。若遇到緊急情況，可以不適合某些階段。由于費用的征收已在上文闡釋，故現(xiàn)闡釋前三個階段。

1.告誡

告誡是讓行政相對人知道其不自身履行會帶來的后果。一般來說，告誡應該是書面形式，并載有如下內(nèi)容：（1）告知相對人由于自身的違法而需要履行的義務；（2）告知相對人應該在一定的期限內(nèi)完成；（3）若相對人不自覺履行，則會采取代履行的方式完成，并記載代履行的法律依據(jù)。

2.送達代履行決定書

當行政相對人并沒有在限定的時間內(nèi)履行，根據(jù)《行政強制法》的第一款，可知應該送達代履行決定書。代履行決定書應該包括：（1）代履行當事人，包括第三人的基本資料，如姓名或名稱、地址；（2）代履行的執(zhí)行標的；（3）代履行的法律依據(jù)和理由；（4）代履行的方式和時間；（5）代履行的費用預算。

3.催告

這是我國行政強制執(zhí)行特有的，指在代履行的前三日前，催告相對人履行，如果相對人履行了，那么代履行停止。可見，這是再給相對人一次機會，純屬于程序性事項。

4.代履行的實施

當最后的期限已到，相對人仍沒有履行，那么第三人或者行政主體可以實施代履行。代履行時，作出決定的行政機關(guān)應當派員到現(xiàn)場監(jiān)督。所派的人員應該佩戴工作證件。代履行的實施應該遵守行政強制的適當原則。第三人接受行政主體的委托，對行政相對人不履行的義務進行履行，若出現(xiàn)行政相對人阻撓第三人的履行，怎么辦？筆者認為此時行政主體可以變更強制執(zhí)行方式，直接強制執(zhí)行。或者強力阻卻相對人，請求公安機關(guān)予以協(xié)助。

三、代履行的救濟

代履行是間接強制，是行政強制執(zhí)行。關(guān)于其是否可以救濟，有一定的爭議。主要原因在于不同的學者對行政執(zhí)行的性質(zhì)有不同的觀點。有學者認為行政強制執(zhí)行是事實行為，是之前作出行政決定的延續(xù)，沒有對行政相對人創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務，即并沒有改變行政主體和行政相對人的權(quán)利義務關(guān)系。所以并不符合行政復議或者行政訴訟條件。也有學者認為這也是種行政處分，行政強制執(zhí)行中會涉及到行政執(zhí)行主體的合法性、行政執(zhí)行范圍、執(zhí)行的手段、執(zhí)行的程序都可能涉及相對人的權(quán)益。臺灣學者城仲模也把把行政執(zhí)行看作“一種行政處分”豏。也有學者認為這是程序性的行政行為。即行政強制執(zhí)行屬于程序性的活動，它不具有獨立性，而是依附于之前的實體具體行政行為。比如罰款，從整體上是實體，但是它還需要從被罰款人的賬戶中劃撥罰款金額。“其中劃撥屬于行政強制執(zhí)行，它只是行政處罰決定中程序”豐。實踐中，行政強制執(zhí)行不同選擇也會不同的影響到行政相對人的權(quán)益。但是在具體分析上，應該從代履行不同階段進行具體分析，這是一種比較靈活的處理方式。

篇3

[關(guān)鍵詞]強制執(zhí)行；行政訴訟；公民、法人或者其他組織

[中圖分類號]DF7

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672-2728（2013）03-0138-04

一、前言

對法院生效行政裁判的執(zhí)行，我國的行政訴訟制度作了原則性的規(guī)定，即不同的被執(zhí)行人執(zhí)行機關(guān)相同，但根據(jù)不同的被執(zhí)行人適用不同的強制執(zhí)行措施。但是，對行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標準，學者們并未形成一致的意見，有必要予以澄清。

對行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標準，主要有三種不同的意見：一是原告和被告標準；二是行政相對人和行政主體標準；三是公民、法人或者其他組織和行政機關(guān)標準。如果簡單地從形式上考察，上述三種標準似乎沒有實質(zhì)上的區(qū)別，但如果進行深入分析，就會發(fā)現(xiàn)它們之間仍然存在差異。在我國，行政訴訟被視為“民告官”的訴訟，在一般情況下，行政訴訟的原告是公民、法人或者其他組織，但行政機關(guān)在個別情況下也可能成為行政訴訟的原告，如物價局以公安局違反物價管理法規(guī)為由對公安局實施行政處罰，公安局就可以原告的身份提起行政訴訟，因此，某一主體的自身屬性與其訴訟地位并不具有一種必然的聯(lián)系，原告和被告的標準并不符合我國行政訴訟法的立法精神。行政相對人和行政主體，則是行政程序中使用的法律概念，指的是行政實體法律關(guān)系的雙方當事人。行政相對人一般是公民、法人或者其他組織，但不能絕對化，因為行政機關(guān)雖然一般是以行政主體的身份參與行政實體法律關(guān)系，但有時也可能成為行政實體法律關(guān)系中的行政相對人。所以，理論界一般認為：“《行政訴訟法》所規(guī)定的行政裁判執(zhí)行的不同措施，只是針對公民、法人、其他組織和行政機關(guān)的，而不是針對原告與被告或相對人與行政主體的。”應當說，這一認識揭示了該問題的本源性，并且我國《行政訴訟法》第65條第2款、第3款和最高人民法院關(guān)于行政訴訟司法解釋的有關(guān)規(guī)定對此也進行了印證。當然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政訴訟的實際情況。此外，根據(jù)法人制度的基本原理，法人不僅包括企業(yè)法人、事業(yè)法人和社團法人，而且還包括機關(guān)法人，《行政訴訟法》規(guī)定的對“法人”的強制執(zhí)行措施顯然不應當包括“機關(guān)法人”在內(nèi)，因為行政機關(guān)屬于機關(guān)法人的范疇。

從我國法學理論界研究的情況來看，學者們關(guān)注的重點是如何解決行政訴訟中對行政機關(guān)執(zhí)行難的問題，而就行政訴訟中對公民、法人或者其他組織強制執(zhí)行的研究成果則十分少見。事實上，這一問題不能簡單地用“參照民事訴訟執(zhí)行制度”來解決，仍有進行深入研究的空間，其中執(zhí)行機關(guān)和執(zhí)行措施的問題就有必要作專門的探討。

二、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行機關(guān)

根據(jù)我國《行政訴訟法》第65條第2款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織拒絕履行法院判決、裁定的，行政機關(guān)除可以向第一審人民法院申請執(zhí)行外，自己也可以依法強制執(zhí)行。也就是說，行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行機關(guān)既包括人民法院，也包括行政機關(guān)。有學者認為：“行政訴訟法之所以這樣規(guī)定，這主要是從行政機關(guān)的特殊地位考慮的。因為，在行政訴訟中，被訴的行政機關(guān)一方面是被告，另一方面又同時具有國家行政機關(guān)的地位，并因此地位仍然享有行政執(zhí)行權(quán)。據(jù)此，在行政訴訟中，當法院作出判決、裁定，判決作為原告的行政相對人敗訴后，行政相對人就應當履行生效判決、裁定；如果敗訴的行政相對人不履行判決、裁定，作為勝訴的行政機關(guān)有權(quán)申請法院強制執(zhí)行，也有權(quán)依法由自己去強制執(zhí)行。”還有學者指出：“《行政訴訟法》規(guī)定行政機關(guān)有權(quán)強制執(zhí)行的主要原因是：（1）對于某些肯定行政機關(guān)的行政行為的裁判，人民法院無須執(zhí)行；（2）對于人民法院無須執(zhí)行的行政行為，行政機關(guān)可以依據(jù)法律的授權(quán)自行強制執(zhí)行；（3）行政機關(guān)此時執(zhí)行的本質(zhì)上是經(jīng)過合法性評斷的行政行為，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，對行政機關(guān)能否在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時作為執(zhí)行機關(guān)，學者們?nèi)匀淮嬖诓煌J識，學術(shù)界對民事行政訴訟執(zhí)行體制的探討也會對這一問題產(chǎn)生直接的影響。

在具體研究這一問題之前，筆者首先簡要介紹不同國家和地區(qū)對法院生效行政裁判執(zhí)行機關(guān)規(guī)定的不同模式：一是行政機關(guān)執(zhí)行模式。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機關(guān)是法院之外專設(shè)的行政執(zhí)行官員或?qū)ｉT的行政機關(guān)，前者稱為“司法執(zhí)行官型”，由隸屬于行政機關(guān)或者警察系統(tǒng)的行政官員負責執(zhí)行，但要將執(zhí)行情況在規(guī)定的期限向法院報告，英國、美國、加拿大、新西蘭、印度等英美法系國家為此類型；后者稱為“專門執(zhí)行機構(gòu)型”，由獨立的專門成立的政府執(zhí)行機構(gòu)負責執(zhí)行，瑞典、瑞士等國為此類型。二是司法機關(guān)執(zhí)行模式。這種模式的執(zhí)行機關(guān)是法院或者法院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，根據(jù)執(zhí)行的具體機關(guān)不同又分為法官命令執(zhí)行型、法院執(zhí)行官執(zhí)行型、執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型、專門執(zhí)行法院型等不同的類型。法官命令執(zhí)行型由執(zhí)行法官負責執(zhí)行事務，執(zhí)行員沒有辦理執(zhí)行事務的獨立權(quán)力，西班牙、意大利、秘魯、奧地利及我國臺灣地區(qū)和澳門特別行政區(qū)為此類型。法院執(zhí)行官執(zhí)行型由法院內(nèi)設(shè)的執(zhí)行官負責執(zhí)行事務，如澳大利亞。執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型，則由執(zhí)行法院或者法官與執(zhí)行官依法分別獨立行使自己的執(zhí)行權(quán)力，如日本。專門執(zhí)行法院型是由專門設(shè)立的執(zhí)行法院辦理執(zhí)行事務，如冰島。三是混合型。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機關(guān)包括法院和行政機關(guān)，其中法國是以法院為主行政機關(guān)為輔的司法主導型的混合模式，德國則是以行政機關(guān)為主法院為輔的行政主導型的混合模式。

從上述介紹可以看出，我國《行政訴訟法》對法院生效行政裁判執(zhí)行機關(guān)的規(guī)定采取的是混合模式。不少學者對這種混合模式的規(guī)定提出了不同的意見。有學者認為，應當“將行政相對人為被執(zhí)行人的行政案件的執(zhí)行權(quán)全部賦予行政機關(guān)”。另有學者認為，應當根據(jù)行政訴訟判決的不同種類來確定行政機關(guān)是否能作為執(zhí)行機關(guān)，具體意見為：“（1）人民法院作出維持原具體行政行為判決或者駁回原告訴訟請求判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關(guān)可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行原具體行政行為，或者依法強制執(zhí)行原具體行政行為。（2）人民法院作出對原具體行政行為部分撤銷或者變更判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關(guān)可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行生效裁判。”筆者不同意上述觀點，主張無論在何種情況下，即使公民、法人或者其他組織作為被執(zhí)行人，行政機關(guān)也不宜作為執(zhí)行機關(guān)。這一主張的理由主要有以下幾個方面：其一，根據(jù)行政訴訟法和最高人民法院有關(guān)行政訴訟司法解釋的規(guī)定，行政機關(guān)只有在法律法規(guī)有明確規(guī)定的情況下才可以“依法強制執(zhí)行”。但是，“就中國目前立法現(xiàn)狀而言，迄今為止尚未有一部法律或法規(guī)明文授權(quán)行政機關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)”。因此，行政機關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)在司法實踐中實際上是不存在的。其二，公民、法人或者其他組織為行政訴訟的被執(zhí)行人時，執(zhí)行的根據(jù)是已經(jīng)生效的法院行政裁判，而不是原具體行政行為。“這是因為，雖然從形式上看，實現(xiàn)的權(quán)利義務還是原具體行政行為所確定的內(nèi)容，但實質(zhì)上由于將具體行政行為訴至法院后，該具體行政行為的效力要由司法最終確定。維持判決的作出意味著司法確認了具體行政行為的合法性……此時，作為執(zhí)行根據(jù)的是法院的生效的維持判決，不再是具體行政行為決定書。”既然執(zhí)行根據(jù)是法院以自己的意志作出的肯定被訴具體行政行為內(nèi)容的決定，行政機關(guān)就無權(quán)代替法院執(zhí)行生效的行政裁判。其三，如果行政機關(guān)作為執(zhí)行機關(guān)，其既是執(zhí)行組織，又是申請執(zhí)行人或者權(quán)利人，導致了執(zhí)行法律關(guān)系主體的混亂，在理論上也混淆了直接執(zhí)行對象和間接執(zhí)行對象的區(qū)別以及行政訴訟執(zhí)行與行政強制執(zhí)行的差異。其四，我國行政訴訟法在公民、法人或者其他組織為被執(zhí)行人時將法院生效行政裁判的執(zhí)行權(quán)同時授予法院和行政機關(guān)，在立法上并沒有體現(xiàn)出優(yōu)位或者順序，可能導致重復執(zhí)行的現(xiàn)象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政機關(guān)而由行政機關(guān)執(zhí)行時，可能產(chǎn)生行政機關(guān)超越其職權(quán)范圍實施強制執(zhí)行的情形。其五，行政機關(guān)作為執(zhí)行機關(guān)，沒有體現(xiàn)程序公正的要求，可能導致民眾對司法的不信任。行政訴訟是“民告官”的訴訟，“民”到法院告“官”，如果敗訴輸了官司又由“官”直接對其進行強制執(zhí)行，“民”就會認為法院與“官”本是一家，受到了審判權(quán)和行政權(quán)兩種公權(quán)力的“壓迫”，很難認為法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有學者指出：“從司法執(zhí)行的整體來看，公民對它的認同實際上是從四個方面展開的：一是對法律的認同，二是對依據(jù)法律所做出的生效法律文書的認同，三是對實際執(zhí)行活動本身的認同，四是對整個司法執(zhí)行制度的認同……這四個環(huán)節(jié)仍然構(gòu)成一個鏈條，公民缺乏對其中任何一個環(huán)節(jié)的認同，就不會認同整個執(zhí)行活動。”公民不認同行政訴訟執(zhí)行活動，也會對整個行政訴訟制度不予認同，這不利于行政訴訟解決行政爭議功能的發(fā)揮，不符合行政訴訟保護公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的，甚至會嚴重影響行政訴訟制度的發(fā)展。

由于我國長期以來存在民事訴訟和行政訴訟“執(zhí)行難”的問題，學術(shù)界借鑒其他國家和地區(qū)的立法規(guī)定，對我國民事行政訴訟執(zhí)行體制的改革問題提出了諸多方案，如成立專門的執(zhí)行法院；由行政機關(guān)負責執(zhí)行；由法院負責執(zhí)行等。成立專門的執(zhí)行法院在理論上雖然具有可行性，但這一方案實施起來還有許多具體問題需要進行嚴密的論證，并且這一方案也并非其他國家和地區(qū)執(zhí)行機構(gòu)設(shè)立的常態(tài)，故該方案目前還不具備實施的現(xiàn)實性。由行政機關(guān)負責執(zhí)行法院的生效裁判，也許適合于民事訴訟，但在行政訴訟中則可能存在很多困境，不符合我國行政訴訟的實際情況，甚至會阻礙行政訴訟的執(zhí)行。因此，無論被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織還是行政機關(guān)，法院生效裁判的執(zhí)行機關(guān)統(tǒng)一規(guī)定為人民法院是我國現(xiàn)實情況所決定的最佳選擇方案。

三、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行措施

行政訴訟中對不同的被執(zhí)行人適用不同的強制執(zhí)行措施的規(guī)定是否具有合理性，在理論界存在意見分歧。有學者認為：“這種對拒不履行法院生效裁判的訴訟當事人分別適用不同的強制執(zhí)行措施的做法，從根本上違背了法律的公平原則。從訴訟程序上看，無論公民、法人、其他組織，還是行政機關(guān)，他們都是行政訴訟的當事人。按照《行政訴訟法》第7條規(guī)定的訴訟原則，當事人在行政訴訟中的法律地位平等。據(jù)此，行政訴訟中的強制執(zhí)行措施，當然應該以公民、法人、其他組織以及行政機關(guān)在行政訴訟中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及勝訴抑或敗訴）作為制度設(shè)計和法律適用的主要根據(jù)，而不能依照其他因素。但是，《行政訴訟法》有關(guān)執(zhí)行制度的規(guī)定，顯然沒有同第7條確立的訴訟原則保持一致。作為訴訟制度，這種規(guī)定顯然是有失公平的，其直接造成了對一方當事人適用一種強制措施，對另一方當事人則適用另一種強制措施的局面；而且，這種不同又是以對公民、法人、其他組織這些‘民’更為嚴厲而對行政機關(guān)這些‘官’更為寬松為內(nèi)容特征的，從而在相當程度上折射出‘官貴民賤’和行政機關(guān)高高在上、高人一等的立法意蘊。”還有學者認為，我國行政訴訟法的這種規(guī)定，不僅違背了法律的公平原則，而且損害了司法的權(quán)威和法律的尊嚴，與我國的實際情況也不相符。依筆者看來，上述認識是不正確的，行政訴訟法根據(jù)被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織和行政機關(guān)規(guī)定不同的強制執(zhí)行措施具有合理性。法律的公平原則應當注重實質(zhì)上的公平，不顧不同的被執(zhí)行人具體情況的差異強調(diào)形式上的公平并非公平原則的應有之義。根據(jù)被執(zhí)行人的不同情況采取不同的強制執(zhí)行措施，也是一切從實際出發(fā)和具體情況具體分析的哲學思想的要求。具體說來，行政訴訟立法之所以對行政機關(guān)規(guī)定不同于公民、法人或者其他組織的強制執(zhí)行措施，是因為行政機關(guān)行使國家行政職權(quán)，掌管行政公產(chǎn)，代表國家利益和社會公共利益。如果對行政機關(guān)采取與對公民、法人或者其他組織完全相同的強制執(zhí)行措施，在具體執(zhí)行時有時是無法完全做到的，并且世界上沒有哪一個國家采取這樣的立法規(guī)定。還應當看到，我國司法實踐中行政機關(guān)拒不履行法院生效行政裁判的現(xiàn)象比較普遍，并不是因為不同強制執(zhí)行措施的規(guī)定所造成的；對行政機關(guān)適用不同于公民、法人或者其他組織的強制執(zhí)行措施，并不意味著對行政機關(guān)的強制執(zhí)行措施就一定較為寬松，有時它比對公民、法人或者其他組織的強制執(zhí)行措施還更為嚴厲。

在行政訴訟中，如果公民、法人或者其他組織不履行法院的生效行政裁判，不僅會對行政管理秩序和公共利益產(chǎn)生不利影響，而且會損害法律的尊嚴和司法的權(quán)威。由于公民、法人或者其他組織在行政訴訟中處于相對弱勢的地位，與對行政機關(guān)的執(zhí)行相比，“執(zhí)行難”的問題并不太突出。我國行政訴訟法沒有對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施作出具體規(guī)定，但由于行政訴訟司法解釋明確了對行政訴訟法沒有規(guī)定的內(nèi)容可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，所以，理論界的一般認識和實務中的普遍做法是：公民、法人或者其他組織在行政訴訟中為被執(zhí)行人時，執(zhí)行措施參照民事訴訟執(zhí)行程序的規(guī)定。在民事訴訟中，執(zhí)行措施可分為實現(xiàn)金錢債權(quán)的執(zhí)行、實現(xiàn)非金錢債權(quán)的執(zhí)行和保障性執(zhí)行措施。具體的民事訴訟執(zhí)行措施主要有：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；扣留、提取被執(zhí)行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)；強制被執(zhí)行人交付法律文書確定的財物或者票證；現(xiàn)場搜查；強制被執(zhí)行人支付利息或者支付遲延履行金。

筆者認為，民事訴訟中的執(zhí)行措施不宜全部適用于行政訴訟中的公民、法人或者其他組織，公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其實施的執(zhí)行措施的強度應當小于民事訴訟中的執(zhí)行措施。理由在于：一是行政訴訟是一種監(jiān)督制度和救濟制度，行政訴訟當事人法律地位平等原則不能僅僅追求形式上的平等，而是應當更多地體現(xiàn)對處于弱勢地位的公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的保護。在行政案件的審理階段，我國行政訴訟法已經(jīng)注意到了這個問題，規(guī)定了原告享有、申請延長期限、申請撤訴、選擇管轄法院、申請停止被訴行政行為的執(zhí)行、變更訴訟請求、申請調(diào)取證據(jù)、附帶請求行政賠償?shù)缺桓嫠痪哂械奶厥獾脑V訟權(quán)利，在行政訴訟執(zhí)行階段也應當體現(xiàn)這種立法精神。二是公民、法人或者其他組織履行法院的生效行政裁判，實際上是服從于國家對于公共事務的管理。“對于公共事務的管理一味地通過暴力是不可取的”。漢密爾頓也指出：“各州不應該贊成這樣一部憲法：它只能借助一支龐大的、待命而動的軍隊來執(zhí)行政府的一般要求或命令。”隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，剛性行政應當越來越多地讓渡于柔性行政。就國家對公共事務的管理而言，絕對的強制實際上就是絕對的奴役。“所謂絕對的奴役，就是一個人根本無從確定所要做的事情；在這種境況中，今晚絕不知道明天早晨要做何事，亦即一個人須受制于一切對他下達的命令。”三是法律的適用必須注意法律效果與社會效果的統(tǒng)一。在行政訴訟中，針對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施如果不體現(xiàn)對其弱勢地位的關(guān)懷，法律效果也許可能還較為理想，但往往得不到較好的社會效果。國家對公共事務的管理雖然應具有必要的強制力，但如果主要依靠強制力來維護這種管理，那么就幾乎可以斷定其不具有合理性和認同感，因此，公權(quán)力對私人的強制程度應當是有限的。四是民事訴訟解決的是平等的私法主體之間的事項，執(zhí)行措施的力度較大具有合理性，因為一方不履行法院裁判確定的義務，勢必會損害另一方私法主體的合法權(quán)益，這是對私法上“平等原則”的違背。行政訴訟則與之不同，對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施力度較小，只要不對國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益造成較大損失，不嚴重損害行政管理秩序，一般不會產(chǎn)生較為嚴重的社會問題，相反還有利于國家公權(quán)力與公民權(quán)利之間關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

需要指出的是，雖然筆者主張在行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施的強度應小于民事訴訟中的執(zhí)行措施，并不意味著筆者贊成公民、法人或者其他組織可以不履行法院的生效行政裁判，因為尊重和履行法院裁判是法治社會的必然要求。因此，在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時，對其執(zhí)行措施的人文關(guān)懷必須有合理的限度，并且要有充分的法律依據(jù)。筆者建議，我國行政訴訟法對這一問題可作如下規(guī)定：公民、法人或者其他組織不履行法院生效行政裁判確定的義務，法院原則上適用民事訴訟中執(zhí)行措施的規(guī)定，但依行政強制法的規(guī)定對被執(zhí)行人更為有利的，則適用行政強制法的有關(guān)規(guī)定。我國的行政強制法規(guī)定了許多有利于被執(zhí)行人的原則、制度、程序和規(guī)則，如不得對居民采取供水、供電、供熱、供燃氣等方式執(zhí)行；除緊急情況外不得在夜間或者法定節(jié)假日實施強制執(zhí)行。從法理上講，法院執(zhí)行生效裁判應適用訴訟法或者專門的法院裁判強制執(zhí)行法的規(guī)定，但是，如果行政強制法對執(zhí)行措施的規(guī)定更加有利于被執(zhí)行人，作為人民權(quán)利保護神的法院就沒有拒絕適用的理由，否則就會使法院對公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施的強度大于行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施，從而與行政訴訟制度保護公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的產(chǎn)生沖突。

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篇4

所謂證券監(jiān)管措施，是指我國證券監(jiān)管機構(gòu)（即中國證券監(jiān)督管理委員會，下文簡稱證監(jiān)會）對于證券期貨行業(yè)各類違法或不當行為所施加的監(jiān)督管理措施的總稱。據(jù)了解，證監(jiān)會梳理和整合出 110 種監(jiān)管措施，歸納成為 18 個大類。[1]這些措施包括入市許可、運行指導、違法處罰、市場禁入、責令整改、限制經(jīng)營、談話警示、限制分紅、任職評鑒、查封凍結(jié)、撤銷許可、注銷資格等方方面面。足見“，加強監(jiān)管”四字當之無愧，監(jiān)管者權(quán)力觸角無所不及。然而，實踐中各方對于眾多監(jiān)管措施究竟屬于何種行政行為，充滿困惑。市場禁入、撤銷許可、注銷許可是不是行政處罰？責令整改、限制經(jīng)營是否屬于行政強制？此類問題不一而足。此外，2011 年 6 月 30 日通過的《行政強制法》第三條第三款規(guī)定，行政機關(guān)采取的金融業(yè)審慎監(jiān)管措施不適用于本法，至此，如何認定證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域中的行政強制措施，使得上述困惑更加突出。

公權(quán)力需要約束，在自由主義法治國度里，行政法治的目標就在于“克制政府”與“公民社會”的實現(xiàn)。監(jiān)管措施背后的監(jiān)管權(quán)，在我國實為一種行政權(quán)。監(jiān)管措施定位不清，使得證監(jiān)會部分監(jiān)管行為事實上游離于行政程序之外，進而帶來后續(xù)司法審查中認定和適用上的困難，政府依法行政、公民權(quán)利保護以及市場有序發(fā)展也就淪為空談。因此，從行政法學角度解讀并應對該問題是必要的。

二、研究現(xiàn)狀綜述

目前，“誰來監(jiān)管監(jiān)管者”是個漸趨熱烈但不深入的話題，國內(nèi)對于如何規(guī)制證券監(jiān)管權(quán)的探討十分有限，且多流于“應加強行政及司法約束”之列的泛泛之談，以監(jiān)管措施定位為切入視角的研究更是鮮見。

《證券法》出臺后，較早系統(tǒng)地提出“證券監(jiān)管權(quán)的依法行使及其機制性制約”的是前證監(jiān)會副主席高西慶教授，他認為我國證券監(jiān)管權(quán)雖然具有其特殊性，但仍屬于行政權(quán)力范疇，監(jiān)管權(quán)的依法規(guī)范是證券市場法治和依法行政的必然要求，為此“法治化、程序化和公開化”的行政及司法制約是證券監(jiān)管權(quán)良序運行的必要條件，并相應地提出四點可能措施：（一）賦予證監(jiān)會在行使監(jiān)管權(quán)時的必要強制手段和措施。（二）改革司法制度，在幾個中心城市建立證券（或金融）專業(yè)法庭，充實專業(yè)法官。（三）健全和落實證券民事糾紛的專業(yè)仲裁制度。（四）對證券監(jiān)管權(quán)的內(nèi)涵進行科學的分解、組合，使其權(quán)力結(jié)構(gòu)更加趨于合理。[2](P3)

從歷史上看，上述建議得到了實踐層面的回應。首先，近年來證監(jiān)會在放松管制的同時，強化了監(jiān)管執(zhí)法權(quán)，2006 年同時生效的《證券法》和《中國證券監(jiān)督管理委員會凍結(jié)、查封實施辦法》賦予了證監(jiān)會查詢、凍結(jié)、查封資金賬戶等準司法性權(quán)力。其次，證監(jiān)會進行了以“查審分離”為核心的證券執(zhí)法體制改革，設(shè)立了新的行政處罰委員會，成立了稽查總隊，并于 2010 年末啟動了引入法官掛職擔任行政處罰委委員的改革。可見，依法行使監(jiān)管權(quán)理念已為實踐所接受。然而，遺憾的是，高西慶教授并未深入論及究竟如何具體實現(xiàn)對于隱藏在監(jiān)管措施之后的監(jiān)管權(quán)進行程序上的規(guī)范，司法監(jiān)督又如何實現(xiàn)與行政規(guī)范的互動。實踐中，對于眾多監(jiān)管措施的定位和約束依然處于混沌狀態(tài)。

近年，終于有學者開始關(guān)注到證券監(jiān)管措施定位混亂的問題，并提出了一種解決問題的思路。廣東商學院的柯湘副教授在其論文中第一次開啟了對于非行政處罰性監(jiān)管措施的分類定性研究。她歸納出 29 項非行政處罰性證券監(jiān)管措施，經(jīng)過深入分析，認為有 17 項屬于行政強制措施，9 項屬于事實上的行政處罰措施，其余 3 項是非強制性行政措施，并進而指出，行政處罰性監(jiān)管措施應當遵循行政處罰法的規(guī)定，行政強制措施至少應當滿足行政行為對于正當程序的要求。對于產(chǎn)生上述問題的原因，她認為是特定時期的立法空缺所致———即“非行政處罰性監(jiān)管措施是在行政處罰法出臺后、其他行政行為的專門規(guī)范法出臺前這一期間內(nèi)出現(xiàn)的一個特定概念”。[3](P107)

顯然，論者意識到了問題的存在，也提供了一種旨在通過梳理、比較、歸類而予以規(guī)范的解決途徑。這種研究路徑的選擇，是基于我國行政法理論體系深受大陸法系影響，不斷追求行政行為型式化的原因。[4](P36)型式化了的公權(quán)力行為，便于準確定位、歸類并適用相應的法律規(guī)范，因為“依法治國意味著對行政盡可能的司法化”，[5](P64)所有的公權(quán)力行為都要以“法律形式”作出。從這點看，該篇文章可圈可點。但是，作者并未列出證監(jiān)會所有的監(jiān)管措施（110 余種），部分論證同樣值得商榷，對問題原因的分析也失于深入、全面，因此并不能從根本上解決證券監(jiān)管措施存在的問題。

事實上，對于如何規(guī)范證券監(jiān)管措施，國內(nèi)還存在這樣一種可能認識，即監(jiān)管措施就是監(jiān)管措施，很難也沒有必要予以分類定位，對證券監(jiān)管執(zhí)法的規(guī)制完全可以通過完善的證券監(jiān)管程序?qū)崿F(xiàn)。這種認識至少受到證券市場監(jiān)管體制較為成熟的美國的影響。美國證券交易委員會（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文簡稱 SEC）監(jiān)管執(zhí)法，除受國會和法院的監(jiān)督外，主要受到其《憲法》、《聯(lián)邦行政程序法》、SEC《行為規(guī)范》的限制，遵循著調(diào)查、聽證、處罰、復議等嚴格的行政決策和監(jiān)管程序，處于一個嚴密的程序控權(quán)體系之下。SEC本身獨立于政府部門，內(nèi)設(shè)行政法官辦公室，行政法官作為獨立職員，負責開展聽證及初步裁決事宜，具體聽證及裁決程序則由《聯(lián)邦行政程序法》和《行為規(guī)范》予以明確。司法審查對 SEC 的約束，則一般以“用盡行政救濟”為前提。

較之分權(quán)制衡機制而言，這種以程序規(guī)制為主導的權(quán)力控制方式，確保了行政裁量的克制合理與靈活高效。正因為如此，美國證券執(zhí)法體制為國內(nèi)眾多論者青睞，贏得了相當程度的“鼓與呼”。當然，SEC 也存在怠于行權(quán)、規(guī)避法律、[6](P8- 9)擴張權(quán)力等指責，[7](P69)但這不是本文關(guān)注的問題。應當注意的是，以行政程序?qū)崿F(xiàn)對監(jiān)管措施的約束，存在以下兩個層面的問題：其一，如何實現(xiàn)證券行政監(jiān)管的程序化，是先行出立的證券監(jiān)管程序法，還是需要構(gòu)建統(tǒng)一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政監(jiān)管程序與司法審查的關(guān)系，受到程序約束的具體監(jiān)管行為一旦被訴，如何實現(xiàn)其與司法審查的有效銜接？[9](P79)這些問題的存在或懸而未決，使得僅僅一句“程序控權(quán)”顯得過于蒼白、無力。

三、總結(jié)與展望

總的來看，目前國內(nèi)對于監(jiān)管權(quán)應依法行使和規(guī)范基本達成一致，監(jiān)管立法也“要成為監(jiān)督、管理、制約、控制監(jiān)督者的法”；[10](P17)但對于證券監(jiān)管措施定位混亂的質(zhì)疑聲音，尚顯微弱；對證券監(jiān)管措施失范的成因分析不足，多歸咎于特定時期立法的空缺；而對如何實現(xiàn)證券監(jiān)管措施的行政法約束，目前基本上存在兩種思路，一種是將證券監(jiān)管措施按照行政行為的種類加以梳理并歸類，分別適用相應的行政規(guī)范，另一種意在通過嚴格的行政程序約束證券監(jiān)管權(quán)的行使過程，其中，前者需要在確立可行區(qū)分標準的基礎(chǔ)之上，將監(jiān)管措施分門別類，歸于不同的行政行為之列，并解決無法歸類的監(jiān)管措施的規(guī)制問題，后者需要解決監(jiān)管程序立法及其運行機制問題，此外，究竟哪種思路更為可行，亦可作討論。

因此，指出證券監(jiān)管措施存在的問題，深入分析其失于規(guī)范的真正根源，并在此基礎(chǔ)上找出規(guī)范和約束眾多監(jiān)管措施的有效對策，仍然值得探討。從國外看，目前存在三種證券市場監(jiān)管模式：政府主導型、自律主導型和中間型。[11](P82)

自律型監(jiān)管國家崇尚經(jīng)濟自由和“看不見的手”，證券市場運行以自律監(jiān)管為主，基本上不存在約束不斷膨脹的公權(quán)力的問題，如英國、荷蘭、新加坡等國家。中間型監(jiān)管模式，實為介于政府主導與自律主導之間的一種折中模式。以法國、德國為代表的此類國家，對于證券行業(yè)發(fā)展既注重政府干預又強調(diào)自律監(jiān)管，但他們對監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置和約束又有不同表現(xiàn)。在法國，2003 年的《金融安全法》創(chuàng)立了獨立公共法人機構(gòu) AMF，開始實施獨立專業(yè)監(jiān)管。

對于存在廣泛權(quán)力、卻屬于公共法人機構(gòu)的 AMF，是否需要約束以及如何使其承擔責任仍然存在爭論。[12](P451)在德國，2002 年合并成立了統(tǒng)一的聯(lián)邦金融服務監(jiān)管局，加速了由自律監(jiān)管向政府主導的改革進程，對監(jiān)管機構(gòu)的控制則以程序約束和司法監(jiān)督相結(jié)合。[13](P37)而證券監(jiān)管政府主導型國家，在注意發(fā)揮自律監(jiān)管作用的基礎(chǔ)之上，更加強調(diào)國家監(jiān)管的價值，這些國家的證券監(jiān)管機構(gòu)權(quán)力范圍廣泛。這種模式的典型代表國家是美國。權(quán)力制衡和程序約束的有效結(jié)合所構(gòu)建起的嚴密體系，使得美國證券業(yè)監(jiān)管機構(gòu) SEC向來兢兢業(yè)業(yè)，以嚴格、高效著稱，備受好評。[14](P755)

篇5

關(guān)鍵詞：環(huán)保執(zhí)法；法律路徑；管理途徑

隨著改革開放的不斷深化，中國經(jīng)濟的發(fā)展取得了巨大成功。當前，我國已經(jīng)進入工業(yè)化、城鎮(zhèn)化加快發(fā)展的階段，這不僅給我國經(jīng)濟社會的發(fā)展帶來前所未有的機遇，同時也考驗著我們?nèi)绾卧诒Ｗo資源的前提下快速、有效、健康的發(fā)展經(jīng)濟。雖然環(huán)保工作越來越受到國家和各級地方政府的重視，環(huán)保執(zhí)法的力量和力度也在不斷增強，但我國環(huán)境資源的保護仍舊面臨著十分嚴峻的形勢。

1. 環(huán)境執(zhí)行工作存在的問題

環(huán)保工作是否能有效進行，執(zhí)法力是其關(guān)鍵。執(zhí)法力不僅是執(zhí)行能力的重要體現(xiàn)，也是各級方針政策能夠貫徹落實的必要環(huán)節(jié)。雖然我國環(huán)境立法迅速發(fā)展，但環(huán)境問題仍舊日益凸顯，環(huán)境立法與環(huán)境政策在地方政府的執(zhí)行過程中仍舊存在一些問題。

1.1 環(huán)境執(zhí)法疲軟

環(huán)境執(zhí)行疲軟首先表現(xiàn)為執(zhí)法受阻。環(huán)保部門雖然有環(huán)境執(zhí)法的職責和責任，但在日長環(huán)境執(zhí)法中，經(jīng)常會碰到被檢查方以廠里規(guī)定、地方政策規(guī)定等位借口拒絕檢查。由于缺乏相應的強制手段，許多檢查人員都被拒之門外或是錯過了最佳執(zhí)法的有利時機、其次就是處罰、整頓執(zhí)行未果。雖然環(huán)境執(zhí)法人員對企業(yè)的環(huán)境違法行為進行了查處并開出了處罰決定書或整頓通知書，但不少企業(yè)對于環(huán)保部門的處罰拒不執(zhí)行，企業(yè)因違法所要承擔的行政責任無法落實。最后就是有令不行、有禁不止。雖然我國環(huán)保法律政策不斷迅速發(fā)展，但是很多地方政府為了發(fā)展本地經(jīng)濟，使得這些法律政策在地方執(zhí)行過程中走樣、變形，不能很好發(fā)揮其真正的作用。

1.2 環(huán)保執(zhí)法不規(guī)范

在日常執(zhí)法中，個別環(huán)保行政執(zhí)法部門存在環(huán)保執(zhí)法程序不規(guī)范、不依法辦事的現(xiàn)象。執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在一方面可以保持執(zhí)法過程的靈活性，但另一方面也可能造成執(zhí)法過程中的主觀性、隨意性。執(zhí)法程序的不規(guī)范容易造成執(zhí)法的不規(guī)范，形成對相對人的合法權(quán)益的侵犯或是包庇相對人的不法侵犯。

1.3 地方保護主義的干擾

環(huán)保執(zhí)法本應是政府執(zhí)行力的一個重要組成部分，是環(huán)保部門及其工作人員貫徹落實國家環(huán)境保護政策、法律、法規(guī)及工作部署的工作[1]，但在實際工作中，一些地方政府為了保護本地利益，對環(huán)境問題視而不見，甚至放任自流，不惜以犧牲全局和長期資源和環(huán)境利益來追求短期和局部利益[2]，從而對環(huán)保部門的環(huán)境執(zhí)法進行干擾，也使得個別污染企業(yè)有恃無恐，加大了環(huán)境執(zhí)法困難。

2. 環(huán)保執(zhí)行不力的成因分析

面對環(huán)保執(zhí)行力疲軟，其原因是多方面的，但大致表現(xiàn)為以下幾點：

1）法律障礙，現(xiàn)有的環(huán)保法律法規(guī)原則性規(guī)定多，操作性差，部分法律、法規(guī)條文僅規(guī)定了違法行為而未規(guī)定法律責任，這使得環(huán)保部門在面對一些企業(yè)違法行為時往往難查處、難執(zhí)行 [3]。

2）環(huán)保部門執(zhí)行資源短缺，行政執(zhí)行能力能否有效執(zhí)行，執(zhí)行資源是否充足是其關(guān)鍵，充足的執(zhí)行資源是其實現(xiàn)的重要保障，但在我國許多的環(huán)境執(zhí)法基層中，經(jīng)費保障、技術(shù)支持等物質(zhì)資源的短缺和信息資源的不足現(xiàn)象嚴重，使得執(zhí)法機構(gòu)在開展執(zhí)法工作時心有余而力不足。

3）執(zhí)法環(huán)境有待優(yōu)化，對公眾參與的渠道、機制、方式等應進一步做出具體規(guī)定，豐富公眾參與的形式。公眾作為環(huán)境污染的受害者，理應有權(quán)參與到環(huán)境保護中，維護自身的合法權(quán)益，但現(xiàn)階段我國公眾參與程度低、參與形式也非常有限。

4）執(zhí)行主體能力不足，執(zhí)法力量薄弱，我國的環(huán)保較發(fā)達國家而言起步較晚，環(huán)保自身建設(shè)滯后的問題嚴重。

5）環(huán)保執(zhí)法的體制困境與執(zhí)法中的利益博弈，執(zhí)法部門之間協(xié)作、溝通渠道不暢與地方保護主義，也是導致環(huán)保事務執(zhí)行不力的重要原因。

3. 提升我國環(huán)保執(zhí)行力的政策、法律和管理路徑

環(huán)境生態(tài)問題不僅僅影響我國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，而且關(guān)系到我們每一個人的切身利益。面對當前環(huán)保執(zhí)法疲軟、環(huán)保執(zhí)法不作為或亂作為的形勢，我們有必要從政策、法律和管理路徑方面來探討環(huán)保部門的執(zhí)行力的提升路徑選擇，從而提升我國環(huán)保執(zhí)法的力度和強度。

3.1 提升我國環(huán)保執(zhí)行力的政策路徑

想要提升我國環(huán)保執(zhí)行力的政策路徑，一方面需要發(fā)揮環(huán)境經(jīng)濟政策的導向作用。在市場經(jīng)濟條件下，充分利用環(huán)境經(jīng)濟政策手段來引導和規(guī)制市場主體的行為，必將對各方主體產(chǎn)生更大的激勵作用。具體可采取的經(jīng)濟手段包括環(huán)境保護稅、低息貸款、環(huán)保撥款、環(huán)境標志、環(huán)保補助、押金、加速折舊等。通過政策的引導和相應的措施來降低相對人的環(huán)保成本，增強相對人的環(huán)境自我管理意愿，提高相對人的環(huán)境事務管理能力。另一方面，應建立環(huán)境治理成本分攤和經(jīng)濟補償機制。環(huán)境污染本身的特點是影響范圍大、危害嚴重、治理難度大，在明確污染者的個體責任的同時，應進一步擴大適用范圍，突出區(qū)域、地區(qū)間的社會責任，調(diào)整我國單一的經(jīng)濟補償機制和補償水平。

3.2 建立環(huán)境行政強制制度

環(huán)境行政強制制度包括兩個方面：環(huán)境行政強制措施和環(huán)境行政強制執(zhí)行。面對我國環(huán)保執(zhí)法當前所面臨的執(zhí)法受阻、處罰結(jié)果未果等問題，我國正在制定的《行政強制法》應確立環(huán)境行政強制制度，賦予環(huán)境行政主體行政強制權(quán)，改變執(zhí)法手段軟弱無力的現(xiàn)狀。

3.3 提升我國環(huán)保執(zhí)行力的管理途徑

通過優(yōu)化組織架構(gòu)、完善執(zhí)行流程、優(yōu)化執(zhí)行資源、加強執(zhí)法能力建設(shè)、建設(shè)環(huán)境管理績效考核與環(huán)保行政問責制和構(gòu)建府際協(xié)作機制來全面提升我國環(huán)保執(zhí)行力的管理途徑，使我國環(huán)保執(zhí)行力不僅在政策、法律上有保障，還在管理上有依靠，從而真正改變當前環(huán)保執(zhí)行力疲軟的形勢。

3.4 加強政府及全社會對環(huán)境保護工作的認識

加強宣傳、提高認識是解決環(huán)境政策執(zhí)行力的關(guān)鍵，要從根本上轉(zhuǎn)變社會環(huán)境觀念，尤其是政府觀念的轉(zhuǎn)變尤為重要。要梳理正確的環(huán)境觀念，在社會發(fā)展中追求GDP增長的同時，更要兼顧環(huán)境和諧的促進。將環(huán)境保護與經(jīng)濟增長放在政府政績考核同等重要的地位。

4.結(jié)語

環(huán)境保護問題仍舊是我國社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展中不可忽視的問題之一，這不僅關(guān)系到社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，而且關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定。環(huán)保執(zhí)行力的有效保障，是確保解決環(huán)境保護問題的關(guān)鍵。環(huán)境保護執(zhí)行力的提升，不僅需要政策、法律的保障，也需要管理的革新，更需要公眾的積極參與與配合。

參考文獻

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2. 周叔蓮、劉戒驕：“怎樣解決我國工業(yè)發(fā)展的資源環(huán)境問題”，《 技術(shù)經(jīng)濟與管理研究》，2007年第4期。

3.董學宇：“環(huán)保執(zhí)行力的低效困境與改善路徑”，碩士學位論文，2010年3月。

4. 徐珂：《政府執(zhí)行力》，北京：新華出版社，2007年版。

篇6

要使鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開真正實現(xiàn),必須設(shè)置相應規(guī)定,保證其運行的暢通,即要完善鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的運行機制｡筆者認為,良好的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開運行機制應包括兩方面的制度構(gòu)架,其一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開程序､形式規(guī)范化;其二是對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的監(jiān)督制約機制法制化｡

(一)規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的程序

政府信息公開的程序應該分為兩大類:一是在行政管理過程中政府根據(jù)職權(quán)和規(guī)定主動給予公開｡公開的程序具體表現(xiàn)為行政行為的程序,是其行政行為中的一個環(huán)節(jié)｡二是依行政相對人申請向其或社會公開相關(guān)信息情報的程序｡如保障某些利害關(guān)系人獲得一些具有一定保密性質(zhì)的信息而設(shè)置的依據(jù)申請而公開的程序｡因為從法理上來分析,政府信息公開是政府必須履行的法定義務,所以應以政府主動公開程序為原則,為主要方面｡對依申請公開的程序,政府對是否公開享有自由裁量權(quán),法律應嚴格規(guī)定申請､審查､批準的程序,以防止行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán),損害相對人的知情權(quán)｡同時要規(guī)范行政事項的具體公開程序｡即政府信息公開的步驟､方式､方法與時限規(guī)定｡特別是對時限規(guī)定要嚴格化,以防止政府拖延而不利其信息公開的實現(xiàn)｡

(二)規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的形式

政府信息公開工作不能搞形式主義,但必須要有一定的形式(載體),而且公開載體要不斷滿足社會發(fā)展的需要｡確定鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開形式的總體要求是:群眾看得見､看得懂;方便群眾辦事,便于服務對象監(jiān)督;能辦事,辦事快,好辦事｡按照《政府信息公開條例》的規(guī)定,要求行政機關(guān)根據(jù)實際,采用多種方式公開政府信息｡一是行政機關(guān)應當及時､準確地公開政府信息,發(fā)現(xiàn)影響或可能影響社會穩(wěn)定､擾亂社會管理秩序的虛假或不完整信息的,應當在其職責范圍內(nèi)準確的政府信息予以澄清;二是行政機關(guān)應當建立健全政府信息協(xié)調(diào)機制,政府信息涉及其他行政機關(guān)的,應當與有關(guān)行政機關(guān)進行溝通､確認,保證行政機關(guān)的政府信息準確一致;三是行政機關(guān)應當通過政府公報､政府網(wǎng)站､新聞會以及報刊､廣播､電視等便于公眾知曉的方式公開政府信息;四是各級政府應當在國家檔案館､公共圖書館設(shè)置政府信息查閱場所,配備相應的設(shè)施､設(shè)備,為公民､法人或其他組織查閱､獲取政府信息提供方便;五是行政機關(guān)可以根據(jù)需要設(shè)立公共查閱室､資料索取點､信息公告欄､電子信息屏等場所､設(shè)施,公開政府信息;六是行政機關(guān)應當編制､公布政府信息公開目錄和政府信息公開指南,并及時更新｡

(三)強化鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的監(jiān)督制約機制

第一,建立首長負責制｡各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府要建立政府信息公開的組織領(lǐng)導機構(gòu),同時其主要負責人應是政府信息公開的第一責任人,由其對政府信息公開工作實行統(tǒng)一領(lǐng)導,做好各方面的指導協(xié)調(diào)工作和總監(jiān)工作,如果出現(xiàn)重大問題應及時正確地解決,否則將承擔主要領(lǐng)導責任｡

第二,建立目標考核制｡把政府信息公開及其效果納入鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導干部和公務人員的政績和業(yè)務能力考核的重要內(nèi)容｡將其日常工作､年終考核､選拔任用及獎勵懲處等都與政府信息公開的執(zhí)行情況､成敗大小和結(jié)果優(yōu)劣相結(jié)合進行綜合性考核｡

第三,強化對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的監(jiān)督檢查｡一是加強組織監(jiān)督,在考核的基礎(chǔ)上,結(jié)合推行崗位目標末位淘汰制,對政府信息公開方面成效不明顯,群眾意見大的按有關(guān)規(guī)定實行末位淘汰｡并加強日常的監(jiān)督,以督促行政工作人員及時公開相關(guān)事項｡二是加強輿論監(jiān)督｡對政府信息不公開,公開不落實或者弄虛作假的,由新聞輿論部門進行公開曝光｡三是加強群眾監(jiān)督｡除了保障知情權(quán)､參與權(quán)有利于行政相對人的監(jiān)督外,還可在人大代表､政協(xié)委員､政風監(jiān)督員､行風評議員等中聘請政府信息公開監(jiān)督員,定期開展政府信息公開督查和評議活動｡并可對重點部門和單位信息公開工作進行民主評議,民主評議結(jié)果列為年終考核評比的重要依據(jù)｡四是加強檢查督促｡鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開工作領(lǐng)導部門應定期不定期組織重點督查和暗訪檢查｡以督促相關(guān)工作部門信息公開工作的有效落實｡

第四,建立相應責任追究制｡主要是應明確信息公開的義務和職責,并層層分解,落實到各職能部門､崗位和工作人員;將信息公開要求､標準和程序具體化,明確考核標準和獎懲方法;建立信息公開過錯追究制,使信息不公開行為及時承擔相應的責任;建立信息公開投訴機制,通過開辟對信息不公開的舉報投訴途徑,改善信息公開執(zhí)行狀況｡

(四)建立完善的信息公開救濟程序

按照有權(quán)利就有救濟的法律原理,政府信息公開制度應該有救濟程序的保障｡在現(xiàn)代國家的政府信息公開制度中,普遍建立了政府信息公開的法律救濟原則｡申請救濟的人一般有兩種,要求公開的人和反對公開的利害關(guān)系人｡根據(jù)申請人獲取救濟原則,當申請人的請求權(quán)遭到了國家機關(guān)的不當否決時,或者是利害關(guān)系人認為申請人的請求構(gòu)成了對自己的損害,有權(quán)獲得救濟,可以向行政機關(guān)或者法院提起政府信息公開的訴訟｡按照我國《政府信息公開條例》的規(guī)定,公民､法人或其他組織認為行政機關(guān)不依法履行政府信息公開義務的,可以向上級行政機關(guān)､監(jiān)察機關(guān)或政府信息公開工作主管部門舉報,收到舉報的機關(guān)應予調(diào)查處理;公民､法人或其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以依法申請行政復議或提起行政訴訟｡

二､滿足鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的觀念等主觀條件

政府信息公開從本質(zhì)上說是對行政法律關(guān)系主體(即行政主體和行政相對人)權(quán)利義務分配的一種體現(xiàn)和認知｡對行政主體來說,信息公開是其必須履行的法定義務和職責;對于行政相對人及公民來說,則體現(xiàn)為一種法定權(quán)利或是其維護合法權(quán)益的一種保障渠道和途徑｡義務的是否履行,權(quán)利的是否實現(xiàn)與法律關(guān)系主體的主觀意志狀態(tài)如何有很大聯(lián)系,因此,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開的實現(xiàn)還要依賴于兩類主體的意識､觀念等主觀條件的是否滿足｡

(一)提高鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府公務人員的思想素質(zhì)

首先,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府公務人員應當適應入世的需要,樹立正確的行政管理思維方式,轉(zhuǎn)變“官本位”思想,樹立服務理念､權(quán)利理念､競爭意識､人權(quán)觀念､平等觀念､法制觀念等｡樹立服務行政觀念｡在服務行政中,行政宗旨是為人民服務,行政行為以人民為核心,這種服務具有透明性的特征｡根據(jù)公正､公平､公開的原則確立一個正確的價值取向和合理的法律價值觀｡全面學習新時期的法律思想,更新法律意識｡使公務員的思想素質(zhì)能夠與時俱進,切實做到為人民服務｡總之,我國加入WTO之后,溫和､服務型的行政權(quán)作用方式將變得明顯,政府將承擔更多的服務職責｡作為基層行政管理職能實施者的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府公務人員,必須認識到透明化是現(xiàn)代行政管理的本質(zhì)要求,樹立公開行政､服務行政的觀念｡

其次,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府公務人員必須樹立對政府信息公開的正確思想認識｡

必須明確政府信息公開是行政主體的一項法定義務而不是對相對人的一種道德恩賜｡“行政程序法的重心是對行使國家行政權(quán)力的行政主體,而不是對管理相對人設(shè)置程序上的義務｡”因此對于行政主體而言,向相對人公開相關(guān)行政信息是法定的不可拒絕的責任和義務,具有法定的強制性,不依法公開,就是一種違法失職行為,公開信息不是可有可無的形式,而是必須履行的法定義務｡對于行政相對人而言,知悉與自己利益有關(guān)或者涉及公共利益的行政信息是當然的､不可剝奪的權(quán)利,是民主制度必備要素之一,而非政府的一種額外賜予｡

(二)提高農(nóng)民的權(quán)利意識與維權(quán)能力

在法治發(fā)達國家中我們可以看到,“凸現(xiàn)在行政法中的行政程序法成了法治社會抑制行政權(quán)侵犯公民合法權(quán)益的最重要的常規(guī)手段｡”因此,行政程序法制賦予公民的程序權(quán)利的有效行使不僅可維護自己的合法權(quán)益不被行政權(quán)力侵犯,且可制約行政權(quán)力,使其按法定的權(quán)限､程序行政｡鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的管理對象主要是廣大農(nóng)民,農(nóng)民主觀素質(zhì)特別是法律素質(zhì)如何是制約其權(quán)利有效化的一個重要因素,同時也是促進鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府信息公開化程度的一種重要力量｡

1､培育農(nóng)民法律意識､權(quán)利意識｡目前,主要應靠具體的法律教育､宣傳工作來保證這一點｡首先,改變普法宣傳形式｡在普法宣傳上,以前采取的集中開會和培訓學習驗收方式每每會流于形式而收效甚微｡應該利用報紙､電視等大眾宣傳媒介形象地､深入淺出地將法律精神植入農(nóng)民的心中｡其次,在普法教育中,以培育農(nóng)民的憲法意識和權(quán)利意識為起點,改變過去于義務觀念教育為主的法制觀念培養(yǎng)模式,提高農(nóng)民的權(quán)利意識｡

2､提高農(nóng)民維權(quán)能力

第一,提高廣大農(nóng)民群眾的受教育程度,法律知識掌握程度｡加強農(nóng)民的主體意識,要求農(nóng)民對法律規(guī)定有一定了解,能知法､懂法｡國家對制定的法律､法規(guī)要加以公布,并廣泛進行法制宣傳教育,進行必要的指導｡只有知識素質(zhì)特別是法律知識素質(zhì)的提高,才能提高農(nóng)民的參與能力和維權(quán)能力;第二,培育農(nóng)民法律運用能力和技巧｡廣大農(nóng)民群眾要具備用法技能,包括能收集､提供并運用證據(jù)證明某一法律事實已經(jīng)出現(xiàn),能夠準確選擇相應的法律規(guī)范作為依據(jù),能按法律規(guī)定的程序,以規(guī)定的形式,積極主張自己的權(quán)利和要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府履行信息公開的義務｡

[參考文獻]

[1]楊寅.中國行政程序法治化[M].北京:中國政法大學出版社,2001.

[2]章劍生.論行政程序法上的行政公開原則[J].憲法學､行政法學,2001,(2).

[3]胡忠英.老區(qū)新農(nóng)村建設(shè)中的公共產(chǎn)品供給[J].老區(qū)建設(shè),2007,(3).

篇7

[關(guān)鍵詞]行政程序法；發(fā)展趨勢；行政法治

[中圖分類號]D922.1　[文獻標識碼]A　[文章編號]1009－5349(2010)12－0032－02

關(guān)于行政程序法的未來發(fā)展可以從多方面研究，如價值取向、發(fā)展模式、內(nèi)容選擇、法律文件結(jié)構(gòu)等方面。本文只在發(fā)展歷程認知的基礎(chǔ)上，作總體發(fā)展路徑探索。

一、我國行政程序法發(fā)展走向的判定

關(guān)于行政程序法的發(fā)展路徑，以往的研究主要有三種主張。一是“從中國目前行政程序法的狀況來看，以行政程序法典來實現(xiàn)行政程序立法的統(tǒng)一是最有效的途徑，主張制定統(tǒng)一的行政程序法典”。二是“認為行政程序立法是一項巨大的工程、在立法上應當采取逐個解決的辦法。最終達到建立國家行政程序法律制度的目的”。三是“認為中國行政程序立法的總趨勢是制定一部統(tǒng)一的《中華人民共和國行政程序法》，但應根據(jù)實際情況先在行政立法、行政執(zhí)法和行政司法領(lǐng)域中制定單行的行政程序法規(guī)、規(guī)章，從而為制定統(tǒng)一的行政程序法典奠定基礎(chǔ)”。筆者的觀點與第三種基本一致。我國行政程序法經(jīng)歷了一個曲折的不斷發(fā)展完善的歷程。雖然在各方面還存在著亟待解決的問題，但隨著行政程序理論研究的深入、行政程序意識的提高、行政程序法律制度的完善，最終將以統(tǒng)一的行政程序法典的出現(xiàn)而使之發(fā)展達到一個較高的水平。

二、行政程序法發(fā)展走向判定的理由

在經(jīng)歷了各行政領(lǐng)域具備單行法的發(fā)展，最后形成統(tǒng)一的行政程序法典，這種選擇是符合我國的實際和具有現(xiàn)實可能性的。

理論上看，現(xiàn)代法治文明要求和孕育著對行政權(quán)予以法律控制的機制，行政程序必將成為當然之選以控制行政權(quán)，從現(xiàn)有的研究來看已經(jīng)形成共識。我國選擇了依法治國的治國方略，必將帶來行政程序法從理論研究到實際構(gòu)建的演化。而且，我國是一個典型的成文法國家。成文法傳統(tǒng)使得我國對法典的追求有一種內(nèi)在的驅(qū)力。尤其在其他國家探索后，使得行政程序制定法典成為現(xiàn)實。內(nèi)有認同、外有借鑒，制定法典在時機成熟時將是當然的選擇。法治化的不斷推進必將帶來行政程序法從零散到統(tǒng)一協(xié)調(diào)、從部分規(guī)制到全盤謀劃，進而達到成熟狀態(tài)――法典的制定。

實際地看，我國從規(guī)范行政執(zhí)法中最需要規(guī)范的行政行為出發(fā)，逐漸清晰了兩條路徑，即先單行法、再統(tǒng)一規(guī)范，先地方、再中央。人大法工委曾指出：“就行政程序立法我們是先零售、后批發(fā)”。這也是許多學者主張的路徑。從近些年來我國的行政程序立法實踐來看，采取的辦法是各個擊破的，搞單行立法。到目前為止《行政處罰法》《行政許可法》《行政復議法》和與行政程序相關(guān)的《立法法》《國家賠償法》都已出臺，《行政強制法》《行政收費法》已列入了立法規(guī)劃，配以相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章，使主要的行政行為做到有行政程序法可依、可控。在此基礎(chǔ)上，推進行政法治化，改善社會法治環(huán)境、提高國民法律素質(zhì)，水到渠成制定行政程序法典是可能的。

對統(tǒng)一的行政程序法的制定，我國在實踐中也在嘗試走一條從地方到中央的探索道路。一如行政信息公開法的制定，先是北京、上海等地方作地方立法嘗試，地方探索試驗之后總結(jié)經(jīng)驗，再由國務院出臺較高層級的法規(guī)。就行政程序法，2008年湖南省首先試水，制定了《湖南省行政程序規(guī)定》，為行政程序統(tǒng)一立法做出了有益的嘗試。這也是符合我國改革發(fā)展規(guī)律的。

有人曾認為我國民法的法典化也曾試圖走一條這樣的路徑，但至今沒有實現(xiàn)，行政程序法可能也會有相同的命運。我國作為成文法國家，擁有一部成熟的民法典是法制建設(shè)成就的重要標志，學界和實務界都曾努力追求制定一部民法典。但時至今日，在民法通則、婚姻家庭法、合同法、擔保法、物權(quán)法先后制定后，民法部門的支柱性法律基本完備，而民法的法典化幾經(jīng)探討終沒有面世。但應該注意到，民法與行政程序法有很大的不同之處，最重要的是民法先制定了民法通則，起到了統(tǒng)攝全篇的作用。在這個總則之下，制定各特別法，體系逐漸豐滿、協(xié)調(diào)，而使之成體系，不斷發(fā)揮法律作用。行政程序法則不然，它的發(fā)展是先各自為政，不同的行政行為伴之以不同的行政程序規(guī)定，甚至同類行政行為因具體行政事項的不同，而作不同的規(guī)定，之后才有少量同類行政行為的統(tǒng)一規(guī)定，如行政處罰和行政許可。總體上，程序規(guī)定沒有獨立地位、規(guī)定得零散，現(xiàn)有的法律規(guī)范亟需整合，需要有一個紐帶使之系統(tǒng)化，統(tǒng)一的行政程序法典應該是當然之選。

但制定行政程序法典是技術(shù)性較強、涉及范圍較廣的一項巨大工程，在此工程完成前，分別就程序問題在單行法律中作出探索和規(guī)定十分必要。而從行政程序法適應社會發(fā)展需要來看，一個方面在于社會條件的充分準備；另一個方面是法典自身的諸多問題和各種關(guān)系如何處理還需進一步探討。推進行政程序法的體系化發(fā)展，還要注意有統(tǒng)一的立法規(guī)劃和步驟，分而不亂。

行政程序法典化作為現(xiàn)代行政法治發(fā)展的一個基本趨勢，并被很多國家所實踐。迄今為止，世界范圍內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了三次行政程序法典制定的。第一次以德國為源起國，這期間德國、西班牙、奧地利、原捷克斯洛伐克和波蘭及南斯拉夫等國都紛紛制訂了行政程序法。第二次則緣起于美國，1946年美國頒布了《聯(lián)邦行政程序法》，其后德國、日本、西班牙、葡萄牙、瑞士、瑞典以及前東歐社會主義國家都進行了有關(guān)行政程序的立法。“20世紀90年代以來，行政程序立法又出現(xiàn)新一輪強勁趨勢。1992年葡萄牙、1993年日本、1996年韓國都分別制定了各自的行政程序法典，1994年荷蘭在基本行政法典中規(guī)定了統(tǒng)一的行政程序法。我國臺灣地區(qū)于1990年制定《行政程序法(草案)》。我國澳門地區(qū)于1994年頒布了《行政程序法典》。”

三、行政程序法遲遲沒有出臺的原因分析

(一)我國法治建設(shè)還只有短短的60年，甚至可以說真正實質(zhì)意義的法治建設(shè)只有三十年左右的歷程。從一種理念、理論到制度的形成，本身就需要一個過程。而法治的實現(xiàn)最根本的、最底蘊性的因素，是理念的認同、國民素質(zhì)的具備、相關(guān)制度的有效實施。而這些方面的具備，在我國尚需時日。而今成熟的法治文化、市民社會、制度構(gòu)建還未完全形成，中國的社會轉(zhuǎn)型正在進行中。無論從公民的法律素養(yǎng)、理論研究的深入和全面，還是實踐的探索研究都還是有待加強的。并且行政程序理論、理念，主要是舶自西方的文明成果，要被社會普遍接受必然要有相當?shù)臅r間，且接受時間要長于其他本土資源更豐富的立法。這個大的環(huán)境，其實也是行政程序法發(fā)展的時代背景，其自身也在發(fā)展之中，一步到位制定行政程序法典，未免操之過急。因此，先做局部探索，積累經(jīng)驗再統(tǒng)一立法是比較穩(wěn)妥的。

(二)我國已經(jīng)制定了一定數(shù)量的行政程序單行法，有些法律法規(guī)具有極強的社會關(guān)系調(diào)整能力。如《行政許可法》。從立法成本和法律實施成本來看，不應輕言放棄。在法典不成熟時，加以運用和完善是有效的做法。一旦制定法典，要處理好與之關(guān)系，做好銜接和配合工作。

(三)從行政程序法本身來看，其立法難度明顯要大于其他法律。因為它要成為大多數(shù)行政行為的普遍性程序依據(jù)，而行政行為太復雜了，怎樣保證它的普遍規(guī)范作用，具有概括性，又不流于形式，這是很復雜、艱巨的工作，需要時間調(diào)查、研究，也需要有實驗論證。如美國的聯(lián)邦程序法，動議始于1916年，經(jīng)歷了近二十年的6次主要草擬、修改法案的演變。并且這部法律在頒布之后還經(jīng)歷了對此的補充完善。1966年《情報自由法》，1976年的《陽光下的政府法》，1974年的《隱私權(quán)法》，都成為美國行政程序法的組成部分。

(四)我國的改革是漸進式的，即“摸著石頭過河”。總體的改革路徑是至上而下推行，在具有社會基礎(chǔ)之后，進一步深化提高。特別是法治的構(gòu)建，具有非常濃重的外力影響，拿來、移植、借鑒、推行等等語言都可在描述我國行政程序法發(fā)展中找到。因此漸進式同樣是行政程序法發(fā)展的選擇，要有理論的宣傳推廣、制度制定后的推行，進而結(jié)合社會實踐的發(fā)展來推進。這條路徑的優(yōu)勢已被我國成功的改革經(jīng)驗所證明。

“青山遮不住”，完善我國行政程序法律體系，制定一部統(tǒng)一的行政程序法典勢在必行。持續(xù)的努力，必將迎來一部統(tǒng)一的高質(zhì)量的行政程序法序法典，構(gòu)建出我國完善的行政程序法律體系。

[參考文獻]

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[2]張春生，袁吉亮，行政程序法的指導思想及核心內(nèi)容的探討，中國法學，1991年，第4期

[3]章劍生，行政程序法學原理，中國政法大學出版社，1994年版，第93-943頁

篇8

傳統(tǒng)經(jīng)濟理論認為,自然壟斷產(chǎn)業(yè)存在著資源稀缺性、規(guī)模經(jīng)濟性、范圍經(jīng)濟性及成本的弱增性,因而某種產(chǎn)品由一家企業(yè)生產(chǎn)比多家企業(yè)共同生產(chǎn)有效率。傳統(tǒng)經(jīng)濟理論還認為,私人壟斷企業(yè)會通過制定壟斷高價侵害消費者的利益造成市場失靈,這就要求自然壟斷產(chǎn)業(yè)由國有企業(yè)壟斷經(jīng)營。基于上述理論指導,而且考慮到財政收入、就業(yè)狀況及國家安全等因素,具有自然壟斷特性的我國電信產(chǎn)業(yè)在20世紀90年代以前一直由郵電部獨家壟斷經(jīng)營。郵電部既是國家電信政策的制訂與監(jiān)督者,又是具體業(yè)務的經(jīng)營者。具體表現(xiàn)為:在投資建設(shè)上,主要依靠國家投資,通過行政法規(guī)力量排斥了外資與民營資本的介入;經(jīng)營機制上,沿用計劃經(jīng)濟思路,運用行政權(quán)力決定企業(yè)的人事、分配等諸環(huán)節(jié);價格形成上,不考慮業(yè)務特性,而由政府按成本加成定價法統(tǒng)一定價;企業(yè)目標上,不是以利潤最大化為主要目標,而更多地考慮行政性目標;等等。這就決定了這種壟斷是一種以政企合一為特征的行政性壟斷,有別于基于技術(shù)原因或特定的經(jīng)濟原因而形成的自然壟斷。因此我國的電信產(chǎn)業(yè)實質(zhì)上是具有自然壟斷特性的行政性壟斷,這種具有超經(jīng)濟的強制性和排斥競爭的封閉性等特點的行政性壟斷不僅導致了生產(chǎn)的低效率,而且還引發(fā)了分配的低效率,使得電信產(chǎn)業(yè)的民營化改革迫在眉睫。

二、民營化改革改善電信產(chǎn)業(yè)效率的內(nèi)在機理分析

由于行政性壟斷的存在,造成了社會效率的損失及我國電信產(chǎn)業(yè)國際競爭力的低劣,而且隨著我國加入WTO,外資將逐步介入,開放的國際市場是不允許行政性壟斷繼續(xù)存在的,因而必須通過民營化改革破除電信產(chǎn)業(yè)的行政性壟斷,以達到消除電信產(chǎn)業(yè)低效率的目的。

通過民營化改革,引入外資與民間資本,從而實現(xiàn)投資主體的多元化、公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,使得以往管理國有電信企業(yè)的舊體制不再適用于對各種經(jīng)營主體的管理,因而必須進行管制體制改革,將政企合一的政府管制體制改革成為政企分離的政府管制體制,使政府從以往直接干涉電信企業(yè)經(jīng)營活動過渡到通過完善的法規(guī)間接控制企業(yè)市場行為上來,即通過倒逼的方法,迫使政府進行管制體制改革[3],實現(xiàn)電信產(chǎn)業(yè)內(nèi)以政企分離為特征的新型政府管制體制的建立,達到破除行政性壟斷的結(jié)果。行政性壟斷的破除有利于形成有效競爭的市場格局,使競爭機制充分發(fā)揮作用。優(yōu)勝劣汰的競爭機制將會促使企業(yè)自覺進行技術(shù)和管理的創(chuàng)新,努力降低成本,提高生產(chǎn)效率;而且,競爭這只“看不見的手”在不完全的信息世界中發(fā)揮一種信息發(fā)現(xiàn)機制,打破信息的壟斷,使企業(yè)按照邊際成本或平均成本定價,實現(xiàn)分配效率。最終實現(xiàn)消除我國電信產(chǎn)業(yè)低效率,提高國際競爭力的目的。即通過民營化改革,形成多種所有制并存的企業(yè)經(jīng)營主體,進而引發(fā)政府管制體制改革以破除行政性壟斷,從而形成有效競爭的市場格局,達到消除電信產(chǎn)業(yè)低效率的目的。

三、電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的實現(xiàn)途徑

借鑒國外電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的成功經(jīng)驗,并結(jié)合本國電信產(chǎn)業(yè)的技術(shù)經(jīng)濟特征,筆者認為,電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的有效實現(xiàn)途徑應包括上市融資、成立合資企業(yè)、國有民營、轉(zhuǎn)讓部分競爭性領(lǐng)域的國有資產(chǎn)及鼓勵民營企業(yè)進入等。

(一)民營化改革的實現(xiàn)途徑比較

不同的民營化實現(xiàn)途徑具有不同的優(yōu)勢和劣勢,如表1所示:

由于優(yōu)劣勢上的差異,因而,不同的民營化實現(xiàn)途徑,在電信產(chǎn)業(yè)的民營化改革過程中的重要性是不同的。上市融資是電信企業(yè)做大做強的必然選擇,發(fā)展民族經(jīng)濟要求鼓勵更多的民營企業(yè)及早地進入電信產(chǎn)業(yè),對外資進入的限制使得合資成為外資進入的主要形式,而國有民營只能是一種過渡性形式,轉(zhuǎn)讓部分競爭性領(lǐng)域的國有資產(chǎn)只能作為一種輔形式。

(二)多種民營化途徑的組合運用

盡管各種民營化途徑的重要程度不同,但我們也不可能指望選擇一種途徑,而應該通過將多種途徑加以組合運用,來實現(xiàn)民營化改革的各種目標。原因在于:(1)正如前面分析的,不同的實現(xiàn)途徑具有不同的優(yōu)缺點,只有通過組合運用,才能實現(xiàn)各種途徑的優(yōu)勢互補。如讓外商和員工同時持股,可同時享有提高員工工作積極性與引入國外先進生產(chǎn)管理技術(shù)的雙重好處。(2)不同業(yè)務存在技術(shù)經(jīng)濟特征的差異,單一的民營化實現(xiàn)途徑難以確保各領(lǐng)域的民營化改革成功,如采用鼓勵民營企業(yè)進入的方式,雖然小型民營企業(yè)經(jīng)營機制靈活,有利于增值業(yè)務領(lǐng)域的繁榮,但由于其投資能力相對不足,難以在基礎(chǔ)電信領(lǐng)域發(fā)揮有效作用。(3)只有組合運用各種民營化實現(xiàn)途徑,才能使公眾、民營企業(yè)、外商等各種產(chǎn)權(quán)主體進入電信產(chǎn)業(yè),真正實現(xiàn)電信產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)主體多元化,進而促進政府管制體制改革的實現(xiàn)。

筆者認為,多種民營化實現(xiàn)途徑的組合運用可以從兩個角度加以分析:從靜態(tài)的角度來看,對于電信產(chǎn)業(yè)的各個層次,均可以采用各種途徑的組合運用以實現(xiàn)民營化改革。對于整個電信產(chǎn)業(yè)而言,我們可以針對不同的業(yè)務領(lǐng)域采用不同的實現(xiàn)途徑,如基礎(chǔ)電信運營企業(yè)通過上市融資方式實現(xiàn)其民營化,而增值業(yè)務可以通過鼓勵新的民營企業(yè)進入的方式實現(xiàn)其民營化目標;對于同一電信業(yè)務,也可以采用多種實現(xiàn)途徑,如增值業(yè)務領(lǐng)域,可以通過同時采用鼓勵新的民營企業(yè)進入、成立合資企業(yè)、將部分國有企業(yè)承包或出售給民營企業(yè)經(jīng)營等途徑來實現(xiàn)民營化改革目標。從動態(tài)的角度來看,實現(xiàn)途徑可以隨著時間的推移而發(fā)生變化,如對于基礎(chǔ)電信領(lǐng)域,開始可以通過使原國有壟斷電信企業(yè)上市融資實現(xiàn)其民營化改革,但隨著技術(shù)、需求等因素的發(fā)展變化使得多網(wǎng)競爭成為可能及民營企業(yè)實力的增強,可以適當鼓勵民營企業(yè)進入基礎(chǔ)電信領(lǐng)域參與競爭。

(三)按電信業(yè)務特性實行民營化改革

要確保我國電信產(chǎn)業(yè)民營化改革的順利進行,促進電信產(chǎn)業(yè)的健康成長,需借鑒國際通行做法,對電信業(yè)務進行分類,進而改變以往大一統(tǒng)的管理方式。對《電信條例》附錄進行第二次調(diào)整后的《電信業(yè)務分類目錄》對全部業(yè)務進行了重新歸類,分為第一類、第二類基礎(chǔ)電信和第一類、第二類增值業(yè)務,將有助于我國電信產(chǎn)業(yè)與國際現(xiàn)行做法相接軌。

筆者認為可以通過借鑒上述分類法,依照自然壟斷程度將電信業(yè)務進行歸類,分為強自然壟斷、弱自然壟斷和競爭性業(yè)務。對于強自然壟斷業(yè)務,由于其規(guī)模經(jīng)濟性顯著,也為了避免重復建設(shè)引發(fā)的巨大浪費,應該由中國電信和中國網(wǎng)通進行雙寡頭壟斷經(jīng)營,并可考慮電信和廣電相互進入,運用已有的廣電網(wǎng)開展本地電話業(yè)務的競爭,投資需求的巨大性決定了通過國內(nèi)外資本市場上市融資實現(xiàn)此類業(yè)務的民營化改革目標是最佳方式,因為民營企業(yè)還不具備進入的實力。對于弱自然壟斷業(yè)務,如移動通信業(yè)務,可在原有中國移動和中國聯(lián)通經(jīng)營的基礎(chǔ)上,再引入數(shù)家運營企業(yè),實現(xiàn)多寡頭有效競爭格局,而且部分民營企業(yè)也已具備進入的實力,因而可通過電信企業(yè)上市及允許民營企業(yè)進入的方式,實現(xiàn)此類業(yè)務領(lǐng)域的民營化改革目標。而對于競爭性業(yè)務,應該對其放松管制,以市場為導向,實現(xiàn)完全競爭的市場格局,使市場機制充分發(fā)揮作用,除上述途徑外,還可通過成立合資企業(yè)、國有民營及轉(zhuǎn)讓部分國有資產(chǎn)等方式實現(xiàn)該業(yè)務領(lǐng)域的民營化改革目標。但為了避免過度競爭帶來的嚴重后果,應對進入企業(yè)的最小規(guī)模加以限制。

四、結(jié)語

通過上述分析,我們發(fā)現(xiàn)行政性壟斷導致了我國電信產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)與分配的低效率,使得民營化成為其改革的必然方向。由于不同的民營化改革途徑有不同的優(yōu)、劣勢,不同的電信業(yè)務領(lǐng)域有不同的技術(shù)經(jīng)濟特征,并處于動態(tài)的發(fā)展過程中,因而通過對電信業(yè)務的合理劃分,通過多種民營化改革實現(xiàn)途徑的組合運用,更有助于民營化改革目標的實現(xiàn)。

民營化改革必須進行相應的政府管制體制的改革,以實現(xiàn)有效競爭的市場格局,如何進行有效管制,確保民營化改革目標的順利實現(xiàn),將是筆者下一步研究的工作。此外,由于我國正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的特殊歷史階段,電信產(chǎn)業(yè)民營化改革必將受到較多因素的制約,比如:電信管制法規(guī)體系不夠完善;阻礙改革的力量存在;市場發(fā)育并不成熟;民營化改革實現(xiàn)途徑有待進一步探索等等。如何突破上述因素的制約,循序漸進地實行民營化改革也是有待進一步深入研究的問題。

參考文獻

〔1〕E·S·薩瓦斯.民營化與公私部門的伙伴關(guān)系[M].北京:中國人民大學出版社,2002.

〔2〕國務院體改辦國際體改中心.全球民營化發(fā)展趨勢[J].經(jīng)濟工作導刊,2002(7).

〔3〕王俊豪.英國自然壟斷產(chǎn)業(yè)企業(yè)所有制變革及其啟示[J].財經(jīng)論叢,2002(1).

篇9

    [關(guān)鍵詞]注冊會計師 獨立審計 經(jīng)濟法責任

    注冊會計師審計也稱為民間審計、社會審計或者獨立審計，本文使用的“獨立審計”與“注冊會計師審計”是同義詞。在我國，自獨立審計制度恢復以來，長期以追究注冊會計師的行政責任為主，近年來注冊會計師承擔民事責任的案件日益增多，注冊會計師民事責任的理論研究一度成為熱點，但是，由于民事責任理論的局限性，使立法和司法實踐舉步維艱。

    一、關(guān)于注冊會計師民事責任的學說

    傳統(tǒng)的民法理論對注冊會計師的民事責任分為兩類，一類是對委托人的責任，一類是對第三人的責任。由于提供審計服務的注冊會計師一般與委托人有明確的合同關(guān)系，其民事責任的性質(zhì)基本沒有爭議，但對第三人的民事責任屬于什么性質(zhì)，眾說紛紜，歸納起來，具有代表性的有三種學說：契約責任說，侵權(quán)責任說和獨立責任說。

    （一）契約責任說

    在大陸法系國家，普遍將律師、注冊會計師、建筑師等專家的責任定位于契約責任，法國、意大利等國甚至將醫(yī)療過失引發(fā)的訴訟，直接以合同關(guān)系來追究醫(yī)師的責任。大陸法系民法理論一般認為，專家與委托人之間的關(guān)系是一種合同關(guān)系，其法律責任自然應當是契約責任。專家與第三人雖然沒有明確的訂立合同的行為，但是可以基于一定的事實認定他們之間存在“事實的合同關(guān)系”，納入合同責任的范圍。也有學者繞開法律關(guān)系，通過比較追究專家契約責任和侵權(quán)責任難易程度，來尋求支持契約責任說的理由。如日本學者下森定認為：在追究專家的責任也可采侵權(quán)責任構(gòu)成的情形，契約關(guān)系上的諸事實，作為判斷的材料，在債務的內(nèi)容、注意義務的程度、故意過失及不完全履行的判定、其主張和舉證責任以及損害賠償額的算定等方面，采契約責任構(gòu)成可作更精細、合理的處理，予以說明也要容易些。[1]

    （二）侵權(quán)責任說

    在英美法系，專家對第三人的民事責任主要是侵權(quán)責任，其責任制度是通過判例逐步發(fā)展和完善的。大陸法系的許多學者也支持侵權(quán)責任說，他們認為，如果將專家對委托人應當承擔的責任視為契約責任還說的過去，因為他們之間畢竟存在委托合同關(guān)系，至于具體責任承擔上可以有契約責任與侵權(quán)責任競合來彌補契約責任說的不足。但是，很多專家責任是因侵害委托人以外的第三人引發(fā)的，對于注冊會計師來說，他提供的審計信息更多的是第三人采用，其責任更多是針對第三人的責任。把注冊會計師與第三人的關(guān)系認定為契約關(guān)系過于牽強，理論上是有害的，只能模糊契約關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系的界線；實踐中是行不通的，牽強的理論完全脫離現(xiàn)實，無法指導對糾紛的裁判。所以，注冊會計師對第三人的民事責任不是契約責任，只能是侵權(quán)責任。

    （三）獨立責任說

    侵權(quán)責任說一針見血的指出了契約責任的詬病，但自身也陷入難以自圓其說的困境。侵權(quán)責任是一種對世責任，無論受害人是誰，只要侵權(quán)行為滿足構(gòu)成要件，就必須對相對人承擔責任。而現(xiàn)實中，注冊會計師對公眾公司公布的會計信息提供鑒證服務實質(zhì)上是為證券市場提供公共信息，該審計信息的失真，對整個證券市場及其廣大投資者都會產(chǎn)生影響，如果按照侵權(quán)責任理論，注冊會計師的不法行為應當對所有受損者承擔責任。然而，循著這種理論邏輯，勢必加重注冊會計師的責任，對這項職業(yè)的發(fā)展造成巨大的制度障礙，這是注冊會計師職業(yè)的不幸，更是社會發(fā)展的不幸。于是學者紛紛尋找其他的出路，提出了獨立責任說。

    獨立責任說認為注冊會計師承擔的民事責任是一種信賴責任，[2] 所謂信賴責任是指注冊會計師作為信息的提供者應當對信賴信息的第三人所造成的損失承擔責任，信賴信息的第三人首先要是信賴并采用審計信息的人，其次要是注冊會計師事先已經(jīng)預知或者可以預知的人。因此，此說對第三人分為三類：已知的使用人（known user）、已預見的使用人（Foreseen User） 和可預見的使用人（Foreseeable User）。

    二、注冊會計師民事責任學說的理論缺陷

    注冊會計師責任的研究，囿于民事責任的形式，提出了三種學說，實質(zhì)上這三種學說都不同程度地突破了傳統(tǒng)民法的理論體系，不但破壞了民法理論的完整性，而且在理論上仍然對現(xiàn)實無法給予圓滿的解釋。民事責任主要有兩種形式，一種是契約責任，另一種是侵權(quán)責任。契約責任是契約當事人一方不履行約定義務并因此使另一方遭受損害時，法律認可此種損害的賠償而產(chǎn)生的責任。侵權(quán)責任則是法律認可契約不執(zhí)行以外的所有損害賠償所產(chǎn)生的責任。[3] 在責任產(chǎn)生的原因、責任能力、責任范圍、歸責原則、免責事由和訴訟時效等方面都有明顯的區(qū)別，但最本質(zhì)的區(qū)別在于違反義務的性質(zhì)和責任的目的兩個方面。為了行文簡潔，我們只從這兩個方面展開說明獨立審計的法律責任既不同于違約責任也不同于侵權(quán)責任。

    （一）民事義務與獨立審計義務的異質(zhì)性

    契約是當事人自由締結(jié)的“法律”，契約的強制力來自意思自治。契約義務是依據(jù)契約當事人的意思產(chǎn)生的，只能由交易當事人的意思表示而創(chuàng)立。也就是說，契約責任是當事人違反了意定的義務所應當承擔的在法律上的不利后果，這個意定的義務只要不是違反國家強制法，無論是什么，當事人都應當遵守。而且這個意定的義務僅僅對同意契約的當事人有拘束力，任何當事人以外的第三人都不必受此義務約束。與此相對，侵權(quán)義務則是由法律強加的義務，對所有人都普遍適用，與人們的意思無關(guān)。正如溫菲爾德（Winfield）所說：“人們之所以可以對契約和侵權(quán)加以區(qū)別，是因為，在侵權(quán)中義務主要由法律規(guī)定，而在契約中義務是由當事人自己確定”[4] 侵權(quán)義務是對整個世界所承擔的義務，而契約義務則是僅對另一方契約當事人所承擔的義務；侵權(quán)義務是由法律強加的義務，而契約義務則是由當事人確定的義務。

    以上關(guān)于契約義務和侵權(quán)義務的描述，包含兩個方面的內(nèi)容，一是義務針對的主體，也就是與義務相對的權(quán)利主體，二是義務的來源。就權(quán)利主體而言，在契約關(guān)系中，是指特定的契約相對人，任何契約當事人以外的第三人既不能從中獲益也不應受損。在侵權(quán)關(guān)系中，任何受害人都可以就自己的損失對加害人主張權(quán)利，只要受害人受到的侵害與加害人的不法行為有因果關(guān)系，加害人有過錯。就義務的來源而言，契約義務只能是意定的，侵權(quán)義務只能是法定的。下面我們來考察獨立審計義務是否滿足民事義務性質(zhì)的這兩方面的內(nèi)容。

    前已述及，獨立審計的義務是一種注意義務，注意義務概念起源于英國，通過英國判例的應用逐步得到完善。注意義務的一般原則是在1932年的Donoghue v. Stevenson案[5] 中形成的，也就是后人所稱的“鄰居規(guī)則”（neighbor principle），所謂鄰居規(guī)則指的是一個人應當對鄰居盡到合理的愛護。“鄰居”實質(zhì)上是對注意義務的相對人所作的一種限制，指義務人的行為可以直接或密切影響到的人。后人將鄰居規(guī)則具體化，確定了判斷注意義務的三階段標準：（1）對損害的預見性（foresee ability）；（2）當事人之間關(guān)系的接近性（proximity）；（3）在滿足上述兩點的前提下，還應注意判斷是否正當與合理（just and reasonable）。[6] 從這三階段標準來看，注意義務的確定是非常模糊的，無法通過法律規(guī)定下來，只能通過法官的自由裁量權(quán)來把握。

    從上述注意義務的產(chǎn)生來看，注意義務不是由契約規(guī)定的，“對鄰居盡到合理的愛護”并不需要與“鄰居”達成民法意義上的契約。當然，隨著契約法的現(xiàn)代化，也產(chǎn)生了“附隨義務”的概念，現(xiàn)代契約法中注意義務是附隨義務的一種，但獨立審計的注意義務是主義務，與契約法中所稱的注意義務在內(nèi)涵上是有區(qū)別的。在獨立審計中，雖然存在委托人與注冊會計師簽訂委托協(xié)議，而實質(zhì)上，委托人是廣大利益相關(guān)者的人，委托協(xié)議可以視作為利益相關(guān)者與注冊會計師達成的契約。但是，注意義務并不能通過這種契約來約定，它相當程度上是由職業(yè)屬性決定的，其內(nèi)核反映在注冊會計師協(xié)會制定的職業(yè)準則之中，因此，獨立審計義務不是民法意義上的契約義務。同樣，注意義務的模糊性，決定了它不能由法律明確規(guī)定，因此，獨立審計義務也不是侵權(quán)義務。

    從獨立審計委托合同的主體來看，獨立審計契約義務的相對人為審計委托人，如果僅有委托人才能追究審計失敗的賠償責任，那么審計責任就失之過窄，不利于保護受害人的正當權(quán)益。雖然我們可以將企業(yè)利益相關(guān)者視作是契約的當事人，但這是基于社會化契約理念產(chǎn)生的概念，完全背離了傳統(tǒng)民法契約的本質(zhì)特征。因此，證券市場獨立審計損害賠償責任不能歸于傳統(tǒng)契約責任的范圍。從侵權(quán)關(guān)系上看，在有證券市場以來，可以主張受審計失敗侵害的主體從來不是所有的利益受侵害的人。在證券市場獨立審計中，獨立審計信息的使用人是所有的企業(yè)利益相關(guān)者，但并不是所有的企業(yè)利益相關(guān)者在使用失真的審計信息后都可以尋求救濟。在美國，1931年以前，證券市場上受審計失敗侵害的第三者是得不到法律救濟的。1931年的Ultramares Corporation v. Touche 案開創(chuàng)了已知的第三者（Known User）受審計失敗侵害后可以要求注冊會計師賠償?shù)南群樱缓髞砻绹肚謾?quán)法重述》把第三者的范圍擴大到已預見的第三者（Foreseen User）；1983年Rosenblum v. Adler 案再次把獲得救濟的第三者擴大到所有可預見的第三者（Foreseeable User）。[7] 其間，對第三者救濟的范圍也有反復，這主要是法官們結(jié)合經(jīng)濟發(fā)展的情勢、證券市場的穩(wěn)定程度等社會公共因素，使自由裁量權(quán)的結(jié)果。從上可知，證券市場的審計失敗只對一定范圍內(nèi)的受害人承擔責任，而且這個范圍并不是固定的，它的邊界十分模糊，這與對“整個世界”承擔責任的侵權(quán)理論很難吻合，因此，獨立審計責任也不是侵權(quán)責任。

    （二）民事責任與獨立審計責任的殊途性

    傳統(tǒng)民事責任理論通說認為，民事責任的目的是為了補償受害人遭受的損失，即所謂無損失即無責任。所謂損失應當包括不該減少的利益減少和應該增加的利益增加。契約責任是為了保護契約權(quán)利人對契約義務人所作允諾享有的期待利益，而侵權(quán)責任是保護期待利益以外的利益。侵權(quán)法保護的具體利益包括：人格利益、對有形物享有的利益和各種無形利益。而就審計的法律責任而言，后面我們會具體說到，它保護的是一種信賴利益，這種信賴利益與其說是信息使用人對具體審計信息的信賴，或者是對提供審計信息的特定的注冊會計師的信賴，不如說是信息使用人對審計制度和信息披露制度的信賴。因為，絕大多數(shù)的審計信息使用人根本不了解審計信息提供人實際的狀況，也不必了解他們的狀況。前面我們已經(jīng)詳細論證過，設(shè)立證券市場獨立審計制度就是要節(jié)約交易成本，提高利益相關(guān)者的成本收益率，[8] 如果要求信息使用人在使用審計信息之前，先去考察提供審計信息的注冊會計師的資信狀況，必然大大增加利益相關(guān)者的成本，從而大大增加社會總成本，有悖設(shè)立審計制度的初衷。因此，利益相關(guān)者的信賴利益是建立在信賴社會的基礎(chǔ)上，審計失敗損害的利益本質(zhì)上是社會利益，在注冊會計師的財產(chǎn)責任方面，注冊會計師形式上是對具體的利益相關(guān)者個體承擔責任，實質(zhì)上是對整個社會承擔責任。也就是說，審計責任是一種社會責任，形式上是給予具體的利益相關(guān)者適當?shù)慕?jīng)濟補償，實質(zhì)上是對整個社會多支出的成本進行補償。雖然其形式與民事責任相似，但本質(zhì)是不同的。至少，民事責任主張對受害者的合理損失都應補償，而注冊會計師的財產(chǎn)責任可能只對部分受害者進行全部或者部分補償，其補償?shù)拇笮∪Q于社會成本受損的程度。

    （三）信賴利益：對民事責任的超越

    獨立責任說認為注冊會計師審計責任是一種信賴責任，其思想淵源可追溯到富勒的信賴理論。信賴理論發(fā)端于自由市場向壟斷發(fā)展的時代，大家知道，古典契約法是與自由市場經(jīng)濟相適應的，它為自由市場的經(jīng)濟行為提供自由的保障，其核心原則是意思自治或者說是合同自由。但是隨著經(jīng)濟的現(xiàn)代化，統(tǒng)帥古典契約法的這個原則遭受越來越嚴重的沖擊，理論家們忙著尋求新的解釋。在這樣的背景下，1936-37年，美國法學家富勒（Fuller）與他的學生帕迪（Perdue）合作發(fā)表了著名的論文《合同損害賠償中的信賴利益》，提出了信賴理論，[9] 20年后，引發(fā)了契約法領(lǐng)域乃至整個法學的地震。

    富勒把契約看作是人們自覺地通過事先的約定來約束自己將來的行為的法律，當事人在締約時為自己制定了“罰則”，即違約時要承受約定損害賠償?shù)牟焕蠊８焕找該p害賠償?shù)姆秶鸀榛A(chǔ)把契約利益分為三類：期待利益、信賴利益和返還利益。所謂期待利益，是指合同約定的利益，如果合同一方當事人違約，相對人一般可以得到相當于預期利益的賠償，這種保護相當于合同得到適當履行的狀態(tài)。可見，富勒的期待利益基本等同于大陸法所稱的履行利益。所謂信賴利益，指合同當事人因?qū)s定的信賴而作的付出，違約人對受害人的這部分損失也應當賠償。所謂返還利益，是指違約人應當返還受害人因約定而支付給違約人的利益。這兩種保護相當于回復到合同約定以前的狀態(tài)。

    保護期待利益是傳統(tǒng)契約責任損害賠償?shù)囊话阍瓌t，但富勒對為什么契約責任以保護期待利益為原則產(chǎn)生了疑問。從亞里士多德以來的正義的基準來看，對返還利益和信賴利益的干預是為了恢復原狀，屬“矯正的正義”，而對期待利益的干預是促使新的狀況發(fā)生，是“分配的正義”，相比較而言，后者更不應受到干預，為什么契約責任反倒把干預期待利益作為一般原則，而把干預返還利益和信賴利益作為例外呢？富勒通過論證指出：“期待利益的保護原則實際上以信賴利益的保護為目的。” [10]

    于是，信賴理論在富勒那里就成為契約責任的一般原則，它在理論上突破了合同的相對性，使事實上的契約關(guān)系成為可能。不僅如此，富勒的繼承者麥克尼爾把信賴利益從契約關(guān)系擴展到整個社會關(guān)系，建立起必將對法學領(lǐng)域產(chǎn)生深刻影響的關(guān)系契約說，完全突破了傳統(tǒng)民法的理論基礎(chǔ)，進入了新的法學領(lǐng)域。

    三、獨立審計的非財產(chǎn)責任不是行政責任

    我們說獨立審計責任是社會責任，承擔社會責任的形式不但應當有財產(chǎn)責任，而且應當有非財產(chǎn)責任。這種非財產(chǎn)責任我們定名為“教育、懲戒責任”，簡稱“懲誡責任”。懲誡是指行業(yè)自律組織對注冊會計師違反行業(yè)準則的行為進行處罰的一種行業(yè)內(nèi)部制度，包括警告、停業(yè)學習、暫停執(zhí)業(yè)、不予注冊和撤銷注冊等方式。行業(yè)協(xié)會作為社會團體，代表會員整體的利益，某一特定的會員因違反行業(yè)的技術(shù)準則和職業(yè)道德規(guī)則，必然損害整個行業(yè)的聲譽，因此行業(yè)協(xié)會有義務追究違規(guī)者的責任。雖然這種責任起初是行規(guī)責任，不是法律責任，但是，國家在確立獨立審計制度時，把這種責任作了法律化，使行業(yè)協(xié)會追究責任成為法律責任。懲誡的目的是保證行業(yè)較高的聲譽，維護審計信息使用者的信賴，提高審計的質(zhì)量和凈化審計市場。

    行業(yè)自律是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的典型特征之一，這種制度安排最大的優(yōu)勢是使國家的經(jīng)濟職能與政治職能準確地分離成為可能。我們前面已經(jīng)提到，國家的經(jīng)濟職能是一種職能，的是社會公眾的財產(chǎn)權(quán)利，這種權(quán)利自洛克的理論起就是公眾不可讓渡的權(quán)利，[11] 但政治職能不同，它是人們讓渡的那部分權(quán)利形成的，直接體現(xiàn)為國家的強制力。如果國家的經(jīng)濟職能與政治職能不能很好的分離的話，國家通過強制力就有可能侵蝕社會公眾的財產(chǎn)權(quán)利和自由，形成人侵害現(xiàn)象。所以，現(xiàn)代國家行使經(jīng)濟職能時，并不直接行使的權(quán)，而是通過法律設(shè)立“第三部門”代為行使，使國家既履行了作為人的經(jīng)濟職能，又避免了對公民權(quán)利的侵害。于是，行業(yè)組織自律管理成為現(xiàn)代經(jīng)濟普遍采用的方式。

    我國計劃經(jīng)濟時代那種統(tǒng)包統(tǒng)管的方式正在向行業(yè)自律的方式轉(zhuǎn)化，國家追究注冊會計師行政責任的合理性和法理基礎(chǔ)正在發(fā)生根本的變化。但是，對于證券市場而言，行政管理并不能完全退出。由于證券市場的人為化和復雜化，在一定程度和一定范圍上還需要政府介入進行行政管理，政府對證券市場的行政管理通常稱為證券監(jiān)管，證券監(jiān)管的存在決定了證券的行政責任的存在。[12] 國家證券監(jiān)督管理部門通過追究違法人的行政責任保障監(jiān)管的效力，如我國注冊會計師違反法律法規(guī)，在對公眾公司的審計中嚴重失誤或者故意欺詐，證券監(jiān)督管理委員會（證監(jiān)會）對注冊會計師及其事務所可以作出處分或處罰。但行政責任與行業(yè)自律組織的懲誡有很大不同，對注冊會計師追究行政責任的主體是行政機關(guān)或授權(quán)組織，我國證券市場上具體為證監(jiān)會，而對注冊會計師的懲誡的主體是注冊會計師協(xié)會；行政責任的性質(zhì)是對注冊會計師違反行政法律或其他法律的行為進行制裁，而懲誡主要是對會員違反了行業(yè)準則的行為進行制裁；行政處罰一事不再罰，而懲誡不能代替行政處罰，也不能代替對有索取權(quán)的受害人承擔經(jīng)濟賠償；行政責任的直接目的是保證監(jiān)管關(guān)系穩(wěn)定，保障證券市場的正常運轉(zhuǎn)，而懲誡的目的是保護行業(yè)的聲譽，保證審計職業(yè)的價值；另外懲誡的方式與行政責任的方式也多有不同。

    從責任目的上考察，獨立審計責任既不同于民事責任，也不同于行政責任，民事責任主要目的是對個人損失的補償，而獨立審計責任形式上是對個人損失進行部分補償，而實質(zhì)是對社會成本損失作彌補，注冊會計師不可能也不應該給予每一個受損者完全補償；行政責任的主要目的是為了維護管理秩序，而獨立審計責任主要目的是為了維行業(yè)地位和價值。因此，獨立審計責任既不是民事責任，也不是行政責任，而是一種新的責任形式，即經(jīng)濟法責任。

    注釋：

    [1] [日]下森定：《論專家的民事責任的法律構(gòu)成與證明》，梁慧星主編《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。

    [2] 參見陳春山：《證券交易法論》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第308頁。

    [3] 張民安：《過錯侵權(quán)責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第154頁。

    [4] Winfield， Province of the Law of Torts， p.40. 轉(zhuǎn)引自張民安：《過錯侵權(quán)責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第154頁。

    [5] Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562， 580 （HL）。 See Robert J. Shoop， Identifying a Standard of Care

    [6] 參見徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第73頁。

    [7] 參見周志誠：《注冊會計師法律責任——中國海峽兩岸案例比較研究》，上海財經(jīng)大學出版社2001年版，第37-38頁。

    [8] 參見肖義方：《注冊會計師審計法律責任的性質(zhì)研究（中）》。

篇10

中國古代是否存在行政法? 20世紀80年代以來,學術(shù)界對這一問題一直眾說紛紜,莫衷一是。對這一問題的探討和研究,關(guān)系到行政法學和中國法律史學學科的一些基本理論,本文就此談一些不成熟的看法。

一

在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規(guī)范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:

第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的。“行政法是近代的產(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級革命時期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護等級、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產(chǎn)階級以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實施和使其接受監(jiān)督,以期實現(xiàn)資產(chǎn)階級的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機關(guān)的組織、職責權(quán)限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規(guī)的總和。”

二

筆者認為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權(quán)的獨立為前提。誠然,資產(chǎn)階級學者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對國家權(quán)力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據(jù);古代社會沒有這種權(quán)力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或?qū)?nèi)進行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應當屬于什么法呢?

行政法作為一個獨立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和 民事訴訟也沒有嚴格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規(guī)則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習慣于從階級性質(zhì)上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級聯(lián)系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現(xiàn)象,認識法的價值目標和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因為它們的調(diào)整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權(quán)力,科學地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對行政權(quán)力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對國家機構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責權(quán)限以及公務運行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認了官吏的等級特權(quán),但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(gòu)(尤其是監(jiān)察機構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產(chǎn)生的事務,一是因一切社會的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調(diào)控,社會生產(chǎn)無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內(nèi)容,是不能進行簡單的政府評價的。

在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質(zhì)論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。

學術(shù)界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調(diào)整對象和內(nèi)容的認識越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。譬如,有的學者在 總結(jié)國內(nèi)外學者的認識意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運行過程中發(fā)生和形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運行法律后果的各項法律規(guī)范的總稱。”其內(nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機關(guān)的組織編制、職責權(quán)限;關(guān)于國家機關(guān)的公務運行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。

第一.出令機構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關(guān),被稱為“機要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對尚書省等政務機構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者。”所謂“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負責;一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當時的情況,將監(jiān)察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。

中國古代監(jiān)察機構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執(zhí)行落實情況。執(zhí)行公文是行政機關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗 曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當?shù)貦C構(gòu)都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。