導語：如何才能寫好一篇行政公益訴訟論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【論文摘要】：由于我國公益訴訟制度存在的缺陷，致使國家利益或公共利益不能得到有效的維護。文章將分析公益訴訟的意義，對完善公益訴訟制度提出思考。

一、公益訴訟的概念及公益訴訟的意義

(一)公益訴訟的概念

公益訴訟一詞始于20世紀60年代，美國在經歷了劇烈的社會變革后，伴隨著公益運動的展開而廣泛使用該術語。由于當時美國的眾多社會制度均面臨挑戰，因而出現了各種嘗試改革的方案，設立了眾多的公益法律機構及類似的倡導制度，它們是為環境、消費者、女性、有色人種、未成年人及類似的諸多社會公共利益而展開活動，由此而進行的訴訟被稱為公益訴訟。

(二)公益訴訟的意義

1.公益訴訟昭示維護憲法和法律規定的權利，這是民主和法制建設進一步健全的需要。

近年來，公益訴訟已成為司法實踐和社會生活中的熱點話題，各類公益訴訟不時見諸媒體報道。無論從國外公益訴訟的發展歷程與趨勢，還是從我國的現實情況來看，公益訴訟的興起是我國社會和法治進步的重要標志之一。

公益訴訟的原告打官司不圖私利，為社會公益，且風險很大，因為被告往往是壟斷性大企業或者國家機關。為什么會出現公益訴訟，出現這么多“好事之徒”？現實生活中，在一些國有資產流失、不正當競爭、環境污染等嚴重損害國家和社會公共利益的事件頻頻發生，而行政權力膨脹和現有監督制度還存在著一定的疏漏。于是，尋常百姓開始拿起法律武器向不法行為叫板。這表明社會主義法治建設逐步深入推進，改變著人們的生產、生活方式和態度。對社會公眾來說，公益訴訟昭示維護憲法和法律規定的權利，這是民主和法制建設進一步健全的需要。

2.公益訴訟既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會進步最顯著的標志。

在中國的現實司法實踐中，以個人的力量對抗于強大的壟斷部門或權力機構，一種結果是輿論喧囂之后卻沒了下文，二是雖然有了一個較好的結果卻付出了沉重的代價，如河南葛銳訴鄭州鐵路分局廁所使用收費一案，雖然判決獲得支持，而葛先生個人在近三年的訴訟中，付出了大量人精力財力，且精神上承受了相當的壓力。

公益訴訟難以獲得支持，但卻并非“與己無關”。現實生活中，有些人損公肥私、大發不義之財，不就是掏了每個公民的腰包嗎？同樣是納稅人，有人靠守法經營發財致富，有人卻投機取巧，從國庫里騙錢發家，這能叫公平競爭嗎？這是對其他納稅人的不公正待遇。我們有責任維護法律的尊嚴，有責任協助有關部門執法，這既是維護國家整體利益，也是維護我們自身利益的一種手段。為了國家或公眾利益不受侵害，通過訴訟的辦法要求法院追究被告的違法責任，既昭示了人們權利意識的加強，更沖擊了社會上普遍存在的麻木；既是一種“見義勇為”的正義之舉，也是社會進步最顯著的標志。

3.公益訴訟在國際上受到普遍支持，是國家法制健全的標志。

二、對我國公益訴訟發展的思考

(一)我國公益訴訟需要立法支持

從依法治國的要求來說，為公共利益挺身而出的“好事之徒”的出現說明老百姓學會了用法律作為維護權利的武器，使得法的意義開始向“權利”的本原回歸。

然而，由于現行的法律不夠完善，各地嶄露頭角的公益訴訟的原告，在維權道路上可謂步履艱難。在一個法治社會，面對不公平、不合法的事情，任何一個有社會責任心的人，都應有權通過法律程序解決問題。我國《憲法》第二條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務。”雖然在目前的社會生活中，人民必須把管理國家事務和社會事務的權力委托給國家機關行使，但當受托者不按照人民的意志行使權力時，人民該怎么辦呢？承認公民對公共事務的訴訟權力，是憲法原則在訴訟領域的具體體現。現行法律中有關“訴訟主體”的規定，使當前的許多公益訴訟徒具虛名。在一些污染環境、制假售假、不正當競爭、國有資產流失等案件發生后，雖然受害者眾多，但根據現行法律，只有直接對公民個體利益造成了損害，公民才能向相關部門舉報，但卻無法代表公眾對致害人提訟。如相關行政機關不履行法定職責或怠于履行維護公共利益的職責，公民也無法對行政機關提起行政訴訟。

公益訴訟機制的缺乏，限制了公民通過法律手段維護社會公共利益的行動，削弱了社會自我調節功能，不利于發揮公民監督政府的作用。可見，公民個人提起的公益訴訟有待立法的支持。

(二)檢察機關應成為公益訴訟的重要主體

司法實踐中，一直存在著一個怪現象，一方面，國有資產流失、環境污染、壟斷等和國家利益、社會公共利益緊密相聯的案件，日益受到社會的關注。另一方面，社會公共利益一旦遭到損害，卻普遍存在著無人應訴、無力應訴、不愿應訴等問題，致使國家和社會利益遭受損害。由個人自發為維護不特定多數人利益而提起的公益訴訟，盡管被告的行為可能侵害了公共利益，但因公共利益并非個人利益，按法律規定普通公民無權，致使這些訴訟多以敗訴告終。法院駁回的理由很簡單，就是“原告與被告之間沒有直接利害關系”。直接利害關系，成了橫亙在公益訴訟面前一道過不去的關坎。

因而，檢察機關應成為公益訴訟的重要主體。檢察機關提起的公益訴訟，是指人民檢察院對于涉及國家利益、社會公共利益以及公民重要權利的民事案件，在無人的情況下，以法律監督者的身份代表國家將案件提交人民法院進行審判，要求人民法院追究違法者民事責任的訴訟。檢查機關提起的公益訴訟活動的開展，有利于維護公共利益和弱勢群體的利益。

(三)公益訴訟應成為行政訴訟的重要組成部分

根據《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，只有與被訴具體行政行為具有法律上的直接利害關系的公民、法人或其他組織才可以提起行政訴訟，這就意味著，我國行政訴訟法規定的訴訟僅限于救濟個案而提起的私益訴訟，而對非法律上的利害關系人針對國家公權機關的作為或不作為提起的訴訟，也即公益訴訟不予承認，實踐中對此類也是不受理的。

公益訴訟的推進必須有一個過程，無論從現有法治環境還是行政訴訟的實際地位來看，目前不可能有較大的冒進，而只能是穩步推進。但是，這種限制公益行政訴訟的規定在實踐中越來越顯現出其缺陷：當國家怠于行使職權造成公共利益受損時，如果個人或其他社會組織無法提訟，不僅不能體現法律的公平和正義，而且也不符合日益高漲的公民權利要求。因為公共利益是與每一個人都休戚相關的利益，公益與私益在本質上是一致的；況且，法律上的利害關系不僅僅包括直接的利害關系，也包括間接的利害關系；既包括切身的利害關系，亦包括非切身的利害關系，因此，私以為，當私人認為自己的合法權利受到行政機關具體行政行為的影響時，即使這種影響是間接的、非切身的、可能發生的，也應賦予其原告資格，這也是現代行政法發展的最重要的趨勢之一。“法律就是朝著允許全體公民他們所感興趣的任何行政裁決的方向發展。”

綜上所述，公益訴訟立法和實踐雖然在我國處于相對落后狀態，但它對于維護我國憲法尊嚴，建設法治國家，完善依法行政，增強人民法制精神具有重大意義，是值得我國大力推進的。

參考文獻

[1][美]博登海默.法理學——法律哲學與法律方法．鄧正來譯．北京:中國政法大學出版社,1999．

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從這個案例中可以看出，如果根據現行的行政訴訟法，該市民的訴訟請求將不予受理。第一規劃局的行為是內部的規劃行為，不是針對行政相對人的具體行政行為，對市民本人不會產生人身、財產等方面的侵害。故法院不受理。第二法律法規授權的組織，事業團體，群眾組織可以對行政機關的具體行政行為提起行政訴訟，在這個案件中，環保局或者其他的合法的群眾組織、團體可以對規劃局的規劃向法院提訟。個人沒有資格提起行政訴訟。

本案提出了一個非常值得探討的理論和實務問題：公民人身權和財產權之外的權利能否通過行政訴訟程序獲得救濟？或者說侵犯公益的行政爭議是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍？

第一規劃局的一部分職能就是進行合理的城市規劃，它的方案將影響整個城市的布局，每一位城市居民與外來客人都潛在地受到了規劃局的影響，規劃不當實際上已經侵害了城市居民與外來客人的利益。在文化名勝邊建造風格不同的建筑，降低了文化名勝的觀賞和游覽水平，所以法院應該受理此案，撤銷規劃局的規劃方案，當然在目前的司法解釋和行政訴訟法中找不到相關條款受理和判決此類案件，這就需要《行政訴訟法》關于受案范圍的修訂，在司法解釋中增加此類內容。

第二精神影響是否可以提起行政訴訟？規劃局的行為對其他部門和群眾的利益并未造成影響，而且城市建設規劃是規劃局的職能之一。對其他部門與群眾有影響的，是精神上的影響，新的建筑讓市民感到不舒服，讓游客的游覽興致大大降低。這些都屬于精神上的影響，對于這種訴訟是否應該受理，就應該啟用社會意向，即廣泛征求群眾以及相關部門的意見，讓精神影響的相關人、單位來決定是否撤銷規劃局的行為。

行政訴訟法的受案范圍在一定程度上不能夠滿足社會上出現的一些沖突解決。《行政訴訟法》規定公民、法人對行政機關及其工作人員的具體行政行為可以，而實際生活中，有許多行為主體并沒有“行政機關”的外衣，卻進行著“實質上的行政行為”，比如曾經發生過的“學生告學校”、“足球俱樂部告足協”的事情。法律規定的不明確，使這方面的訴訟之路還很不暢通。這些案件的“夭折”對現行的法律提出了挑戰，這個挑戰希望法律能鮮明地告訴人們，它所確立的司法審查制度是只對行政機關及其工作人員的行政行為，還是針對所有的“實質行政行為”，而這正是行政公益訴訟所能解決的關鍵問題。

（二）在我國設立行政公益訴訟的重要意義

因而在我國，現實生活中行政行為侵害國家和公共利益，未得到有效監督、糾正的情況大量存在。特別是在目前社會轉型時期，權力腐敗的問題十分突出，行政機關或其工作人員惡意串通相對人違法行使行政職權，侵害公共利益的現象相當嚴重。而且，行政行為侵害公益的行為雖然可以有多種救濟方式，但無可否認，行政訴訟方式是一種更有效的選擇，同時也符合法治的原則。因為行政訴訟的目的既是提供權利救濟，也是為了監督行政機關及其工作人員依法行政。在違法行政行為侵害公共利益的情況下，通過司法審查的方式，不僅可以使受侵害的公共利益得到救濟，而且可以使違法的行政行為得到監督和糾正。行政公益訴訟有助于監督行政機關依法行政、提高執法水平，實現權利對權力的制約[7]；而且行政公益訴訟符合訴訟經濟原則，能夠積極有效的保護受害人和整個社會的利益，對于可能或已經危害社會公共利益的行為均可依法提訟，充分體現其防患于未然的御前功能。實現社會利益的最大化[8]；最后，行政公益訴訟的設立也是我國“入世”后完善行政審判制度的重要內容之一，要順應國際潮流，于國際相接軌，就應當在補足這一方面的缺失，否則在國際交流中，容易導致一部分利益得不到應有的保障。

三）建立我國行政公益訴訟制度的幾點構想

1.關于行政公益訴訟的原告資格

從西方國家行政公益訴訟制度的實踐來看，要發揮行政訴訟制度在維護公共利益的作用，就必須突破原告資格的規定，使各種不同利益在受到侵害時都可以進入訴訟程序。以前狹義的嚴格的原告資格概念已經被證明不能充分適應當今法律制度中公共利益要求的情況下，基于任何理由而對原告資格進行的限制都是與現代法治主義原則背道而馳的。不但不利于維護法律的尊嚴，加快法律的普及，而且還可能助長行政機關的官僚作風，使他們對公共利益漠視不顧，將造成更多的利益侵害。

而根據我國現行行政訴訟法的規定，能夠向人民法院提起行政訴訟的公民、法人或其他社會組織必須同被訴具體行政行為有直接利害關系。不具有這種關系的人是不能提起行政訴訟的。但是這種一以貫之的做法已經受到了挑戰。解釋第12條規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以提起行政訴訟。這一規定較之于行政訴訟法第2條規定的認為具體行政行為侵犯合法權益來說，不易大大擴充了行政訴訟原告資格范圍。因為按照通常的觀點，法律上利害關系有直接與間接之分，也有切身利益關系與非切身利益關系之分。與某一具體行政行為有直接利害關系的人享有原告資格，同樣有間接利害關系甚至可能利害關系的人也都應該具有原告資格。法院對訴訟資格的審查應當是質量上的審查而不是數量上的審查，只要原告收到了“可以辨認的輕微的事實上的損害”，就足以確定其有訴訟資格，不論這種損害多么間接，因果關系多么微弱。[9]這樣，從理論上講，任何損害公益的行為都與公民或其他社會組織存在某種形式上的利害關系而使他們具有了原告資格。

2.關于行政公益訴訟的受案范圍

目前，我國行政訴訟的受案范圍過于狹窄，限制了行政訴訟作用的發揮。究其原因，有立法方面的因素，但更多的卻是原子司法實踐的慣性。為此，有識之士紛紛指出應該逐步擴大行政訴訟的受案范圍，這種意見無疑是正確的。行政訴訟受案范圍的擴大，會促進行政公益訴訟制度的建立，反過來又將帶動行政訴訟受案范圍的進一步拓寬。

首先，應擴大公民、法人合法權益的保障范圍。除原有的人身權、財產權之外，行政主體違法行政行為侵犯公民、法人的勞動權，受教育權、社會保障權、環境權等合法權益的行政案件也應當允許提起行政公益訴訟。

其次，應擴大行政機關違法不作為而侵犯公民、法人合法權益的行政案件范圍侵害公共利益的行政行為有作為和不作為兩種形式，多數表現為不作為。因為受害者是國家或者全體人民，侵害人——行政機關本身就是這種利益的法定保護人，所以，在意保護個體利益為宗旨的中國現行行政訴訟制度上沒有法律救濟的手段。這是迫切需要改進的。現行的行政訴訟法第11條有關款項內容有部分屬于行政不作為案件而納入受案范圍，但過于狹窄，應予擴大。對行政不作為而侵犯公民、法人的合法權益，如對重大污染行為，行政機關不處理的，應允許提起公益訴訟，以督促行政機關勤政高效，防止互相扯皮推諉。

再次，對部分違法的，抽象行政行為侵犯國家、集體、公民個人合法權益的，應允許提起行政公益訴訟，在實踐中，由于對抽象行政行為缺乏相應的程序約束和法制監督，其侵犯公民、法人合法權益的情形屢見不鮮。相比較而言，抽象行政行為較之于具體行政行為與公益的關系更為密切，因而損害公益的可能性更大。然而根據行政訴訟法第2條規定，只有具體行政行為才能進入司法審查的范圍，抽象行政行為不具有可訴性。如此一來，大量的因抽象行政行為引發的公共利益之損害均被排除在行政訴訟之外。根據目前《行政訴訟法》第53條實際上已賦予人民法院對規章有一定程度的司法審查權，法律評價權和選擇適用權，那么對規章以下的抽象行政行為實施司法審查也應是順理成章的。此外，解釋第1條放棄了對具體行政行為內涵進行界定的做法，而且將受害范圍圈定為行政行為，并對不可訴的行政行為作了列舉。這樣一來，就使得行政訴訟實踐中完全可以將那些損害相對人合法權益、包括損害公共利益的行政行為納入訴訟的范圍之內，而不必判別他們究竟是具體行政行為還是抽象行政行為。但同時考慮到抽象行政行為涉及面廣，并且有一定的政策性，如果允許任何一個相對人提訟，確有不便之處，因此可以規定只有由檢察機關和有關社團組織提起行政公益訴訟，以示慎重。

四、結語

由于社會和經濟的迅速發展，新科技的廣泛適用，生產規模的不斷擴大，經濟活動的涉及面越來越廣，社會的一體化進程日益加劇，因而涉及國家、社會公共利益的事物和領域越來越多，在這些活動中，或者沒有直接的受害人，或者當事人由于各種原因不能很好地履行職責，致使國家、社會公共利益不能切實得到保護。此時，借鑒西方國家的公益訴訟制度，通過承認有訴的利益而擴大當事人的資格，對行政機關違法行使職權造成國家和社會公共利益損失的行為進行監督，就可以避免權力以及監督權力活動的黑箱運作，這既符合民主與法制的發展潮流，也更有助于社會主義市場經濟的建立。行政公益訴訟制度的出現，充分說明了公民法律、權利意識的增強，使社會進步的顯著標志。本文認為，即使根據現行法律，對損害公益的訴訟尚不能作出實體判決，但為推動社會進步，就應當充分發揮司法監督職能，針對個案向有關單位或部門發出司法建議，并結合研究借鑒外國相關制度，大膽創新，以司法實踐推動立法。改革是漸進的，法律是在社會的發展和進步中不斷修正的，不斷提高法律的權威性和全面性，切實保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。毫無疑問，在一定程度上，行政公益訴訟的建立和完善將會推動我國行政訴訟制度的發展和行政法治的進程。

參考文獻：

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[7]梁慧星：《關于公益訴訟》，載《私法研究》第1卷，中國政法大學出版社2001年版，第365頁。

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關鍵詞： 民事公益訴訟 原告主體 檢察機關

一、公益訴訟之特性

公共利益作為一個在法律中常見的用詞--例如我國《憲法》第10條、《民法通則》第7條、《物權法》第42條、《合同法》第7條、《證券法》第1條等諸多法條中都直接出現了公共利益一詞--其范疇在學理上并無通論，但究其特征爭議不大，大多數學者都承認公共利益是適用于一個群體內普遍的個體且在群體內一般難以做出區分的，例如約翰·羅爾斯認為公共利益就是不可分和公共的，戴維·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相關性與公共性。4當發生諸如環境污染等涉及公共利益之事件的同時，其特質不在于對每個個體的影響，而在于對一個群體以及自然環境的影響。

鑒于公共利益在概念上的模糊，若要將此概念使用于法律實踐，就有必要通過立法機關將之轉換為實在的法律規范，在實踐中往往可以采取多種方式進行列舉與排除，針對我國民事公益訴訟案件的具體類型，有學者總結包括有國有資產流失、環境污染公害訴訟、特定弱勢群體權益受損引發之訴訟、反壟斷訴訟、特定人事訴訟、消費者保護訴訟以及擴散性利益受損的群體性糾紛等七類。5在具體區分了其類型后可以發現公益訴訟可以從不確定的法律概念具象到確定的對象與范疇，而當新事件產生后也可以由立法機關、行政機關等進行規制從而賦予其較強的可操作性。

二、支持原則適用失格

在民事公益訴訟的主體討論中，對于檢察機關等參與民事訴訟所尋求之法律支持多言及《民事訴訟法》第十五條之規定"機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院"。因該條款在民事公益訴訟學理討論的普遍性先對其進行探討。首先，支持制度雖是我國民事訴訟法教材上普遍認同的原則，但支持的方式、程序以及支持者所處的訴訟地位和訴訟權利義務等問題缺乏具體規定。其次，匆忙將支持原則放入民事公益訴訟領域并認為《刑事訴訟法》第77條第2款之"如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候也可以提起附帶民事訴訟"作為訴訟之法律依據有操之過急、求馬唐肆之嫌。訴諸法律是維護公共利益最后屏障，在訴之前，從前文所引用之案件具體類型可以看出，基本上列出的每個類別國家都有相關之立法以及行政機構社會團體對公共利益進行規范化的保護與救濟，監督與管理。尤其對于環境公益訴訟，探究制度上的預防和避免要重要于事后的救濟，民事公益訴訟在效益上并非屬于最優選擇，而在新制度尚未確立之時從現有難以適用制度中尋求突破必然會產生先天之缺陷。第三，支持原則并無法解決民事公益訴訟之問題，按照我國現行流行教科書的觀點，其支持制度的建立是"在列寧關于社會主義的民事法律關系是公法關系而不是私法關系的理論基礎上的，它是國家干預民事法律關系的補充，體現了依靠社會力量維護國家法制的思想，故也稱社會干預原則。"6而我國的民事訴訟法關于支持的規定與社會干預原則有著很大區別，"按照社會干預原則，干預者在受其保護的人發生民事爭議時有權，不需要征得受其保護的權益人同意。依社會干預原則，干預者有和參加訴訟的權力，而依支持的規定，支持者只有抽象的支持權，不能直接提訟和參加訴訟。社會干預原則允許負有保護責任的個人實施干預行為，或者參加訴訟而我國不允許個人支持。"7同時，也應認識到，作為市場主體，國有企業等有能力聘請律師并提訟，國有資產的管理機構雖沒有公訴職能，但有權力監督國有企業，在監督權怠于履行之時檢察院等有權監督，其中監督機構的設置與監督機制的訂立發揮的作用會遠大于有公權力介入私權力之虞的檢察院行為。檢察院其自身參與訴訟會面臨更多的問題，諸如檢查機關在民事訴訟中與相對人之間地位是否平等；檢察機關若作為主體參與訴訟其本身作為法律監督機關是否缺失公平，會不會公權干預私權，會不會干預審判權，該如何規避；檢察院提訟的依據是出于國家賦予了其法律監督的權力還是作為民事訴訟當事人的訴訟權；檢察機關提訟后其與負有監督職能的特定行政機關需要怎樣合作或分配資源等等。

三、公益訴訟制度主體制度猜想

對于公益訴訟的概念，常見概念定義如"通常是指任何組織個人都可以根據法律的授權對違反法律法規侵犯國家利益社會利益或不特定多數人利益的行為向法院提訟，由法院依法追求其負法律責任的活動。"8，或"公益訴訟是指特定國家機關、社會團體和相關公民根據法律規定對違反法律而侵犯國家利益和社會公共利益的行為提訟，由法院通過司法程序追究法律責任的一種法律制度。"9從這兩個定義中可以發現，對待公益訴訟，法律的授權是某主體能提起公益訴訟的必要條件，從這點出發結合當今的立法可以對各類民事訴訟主體進行評估。

1.直接受害人。我國《民事訴訟法》第108條規定"原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或其它組織"，這種以"直接利害關系人"理論規范原告之訴的理論使得公益訴訟中直接受害人當然可以提訟。

2. 檢察院。公益訴訟往往有不可逆、涉及面廣的特點，甚至有時候受損對象無提訟之資格，公益訴訟尤其在環境公益訴訟中，事件產生的后果難以通過經濟補償進行補救，所以在公共利益處于危險階段的時候的是否有訴訟之可能亟需認定，同時，某些受損對象，例如濕地破壞中某些動植物瀕危又需要保護的情況下，誰能提出訴訟也需要認定，在2005年12月7日賀衛方等人就以鱘鰉魚、松花江、太陽島為共同原告進行環境民事公益訴訟，要求中石油賠償100億用以建立松花江治理基金。20世紀70年代的美國就有相關人士代表帕里拉屬鳥夏威夷土地與資源管理局，最終當地法院判決帕里拉屬鳥勝訴。但在此類案件中，檢察院如若能作為訴訟之主體是具有優勢的。首先，《人民檢察院組織法》第5條規定了人民檢察院刑事公訴、偵查和法律監督職能，在法律上有部分依據，其次，人民檢察院作為監督機關，擁有大量具備專業知識的法律人才也有調查取證的能力。再次，檢察機關在刑事公訴案件中便代表國家進行訴訟，在民事公益訴訟中，其涉及的范圍遠大于一般民事訴訟，檢察機關代表群體性利益是出于對公眾或者國家負責，在這點上看檢察院是適格的。但是正如前文提及的，如果檢查機關能提起民事公益訴訟，那么其一家便獨有偵查的權力、抗訴的權力以及檢察長列席人民法院審判委員會等權力，如果這些權力都在訴訟中行使，不啻將對被告產生不利影響，使得被告反倒成為了弱勢的一方，有可能影響審判的公正。對此還有很多制度上的要求需要完善，但是不能否認檢察院是一個良好的遞補提訟之機關，只是需要法律在授權同時嚴格認定其訴訟之范圍。

3.行政機構。在《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條第一款規定"造成海洋環境污染損害的，由第三者排除威海并承擔賠償責任"，在同條第二款規定"對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。"這里如何提出損害賠償要求，提出之損害賠償是基于行政行為抑或是通過訴訟需要嚴格的區分。

行政機關作為公益訴訟的原告是有數例現實案例的，如2007年貴陽政府機關提起環境公益訴訟并勝訴，2010年云南昆明環保局作為原告訴養豬場違規排放污水得以立案審理。行政機關作為公益訴訟的原告在原理上同檢察機關相類似，其本身便對公共利益擔負著行政責任，往往公共利益所涉及的事件原先便應當由政府機關進行監督。此外，由行政機構提起行政公益訴訟有助于嚴格限定檢察院作為民事公益訴訟主體時案件的范疇。但是行政機關作為訴訟主體也有不當之處，最明顯的不過與行政主體過于明顯的公權力性質和與公益所產生的利益一致，行政機關的不能排斥勝訴后得到公共利益遠遠超出其實際得到的利益。行政機關充當原告可能不僅會破壞私法的自愿平等，而且也更有可能造成訴訟雙方訴訟地位不平等。此外，環境監督部門等涉及公益的部門沒有獨立人格，而且其組織形式上也缺乏能夠代表國家參與訴訟的能力。

4.公民及社會團體。我國的《社會團體登記管理條例》中社會團體的定義是"中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性的社會組織"。社會團體作為一個有組織的有共同目標的公民集合，在組成、財力和精力上是能與公益訴訟可能涉及到的被告相平衡的，而且社會團體進行公益訴訟能夠更簡潔高效規避當事人適格的限定，社會團體中的人更容易與案件產生直接關聯，讓某些社會團體作為群體訴訟的適格當事人，一方面有助于保障受害人的實體權益，另一方面可以減少訴訟環節和訴訟浪費而有助于減少程序利益的耗費。

總而言之，就民事法律訴訟之主體而言有幾處亟待立法確立的地方，一是對公共利益的認定，認定了公共利益的范疇之后才能使得理論上的檢察院之權與其監督權得到嚴格的限定并賦予之至權力；二是行政機構與其他潛在訴訟主體之間的分野，行政公益訴訟能夠有效區分出國家層面與社會層面在公益訴訟中的分野，從而將民事公益訴訟嚴格限定在私法領域；三是法律制度的變革需要，只有法律授權之后各類潛在訴訟主體，尤其是檢察院才能對民事公益訴訟在實體和程序上有所作為，否則以現行制度缺乏完善的實行與監督體系。

注釋：

[1]【英】，邊沁，《道德與立法院里爭論》，葉殷弘譯，商務印書館，2000年版第58頁.

[2] Weustenfeld之觀點，轉引自李建良，《從公法學之觀點論公益之概念與原則》，臺灣中興大學1986年6月碩士論文，第132頁.

[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.

[4] 戴維米勒，《市場、國家和社群》，牛津大學出版社，1999年版第81-82頁.

[5]潘申明，《比較法視野下的民事公益訴訟》，華東政法大學博士論文，第60頁.

[6]譚兵主編，《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第106頁.

[7]何文燕，《調節和支持兩項民訴法基本原則應否定》，載《法學》1997年第4期，第36頁.

[8]蘇家成、明軍著，《公益訴訟制度初探》，法律適用2000年版.

篇4

[2]胡建淼.行政法學.法律出版社, 2010:449.

注釋

1 鄭小芬、車芳芳與沁陽市公安局、董迎春、董玲治安處罰案, (2015) 焦行終字第00069號.

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優化策略

范文三： 探討檢察機關在行政公益訴訟的定位及運行

篇5

有人說之所以我國行政契約不發達，是因為沒有提供行政契約的救濟管道，使得行政契約往往被當作私法契約來處理，循私法契約的救濟途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法的現象。現在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認訴訟與給付訴訟，應該已經給了行政契約救濟途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關于行政契約的履行與執行的問題外，還有一個比較大的企圖，希望藉由救濟管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區別，并試圖用幾個最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

為何會有這樣的想法，是因為既然以前行政契約「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟，那么為何學者會認為這是行政契約不發達的原因。這只能說行政契約被當作私法契約來處理，但這并不當然就會阻礙行政機關使用契約方式來履行其職務。而現在用行政訴訟法來救濟，與以前用民事體系救濟，真會有多大的不同嗎？這也是本文很質疑的一點。

到底什么是行政契約，學者始終沒有給我們一個明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應該遵從何者，實在令人困惑。本文的中心思想是，區分行政契約與私法契約，一定要有實益，我將從其履行面與執行面加以分析后，再回歸到其區分標準的認定上，檢討其衍生的問題。最后提出個人淺見，以供大家批評指教。

貳、行政契約的爭訟途徑與執行

一、爭訟途徑

1.新舊法變遷

在沒有修正行政訴訟法以前，因為只有撤銷訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規定：「因公法上之契約發生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認訴訟中，對于「公法上法律關系成立或不成立之訴訟，可以提起確認訴訟。所以以前把行政契約當作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應該要用行政訴訟法由行政法院處理。

事實上學者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務及確認兩造間法律關系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規定行政契約在該法中所未規定者，準用民法相關的規定，那么民法中若干形成權之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實務上運作后方能得知。民法上要求形成權行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因為其牽涉公法上的權利義務關系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點后文將有批評），那么即便是前述形成權之行使，仍應同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權此一形成訴訟，比較正確的方式應該還是向普通法院提起，因為其所爭執的訴訟標的是「有沒有詐害債權行為一事，屬于民事糾紛；只有當對于前提債權存否發生爭執時，普通法院應該停止訴訟，待行政法院對于債權存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當事人想要增減變更原給付內容時，應該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當事人，在自行行使了因為情更而允許的形成權后，有爭執時，才會到行政法院用確認訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。

除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執的方式：一、由訂約機關之上級機關裁決，二、由特定之仲裁機構處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3]。所謂利用行政處分來處理，是指當行政機關欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟，提起訴愿及行政訴訟。

其實吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規依據可由上級機關裁決，在行政訴訟法通過后，還是應由上級機關裁決，并不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機關之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟。當然，若從立法論的角度來看，這樣的法規是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應該緩和行政機關與人民的不平等地位，而不應該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時并不涉及實體上問題，僅就程序問題為審查，故應可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機關為促使人民履約而發一行政處分，使人民走向行政處分的救濟途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規定前的不得已措施，在該法通過后不應再為援用[4]。

2.檢討

行政訴訟法修正后，把行政契約的相關爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

我想唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認清行政契約的本質，異于一般私法契約，所以由較專業的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認知情形下，作出最佳的判決。當然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時民事法院應體認行政契約之公法性質，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當然受民法之支配。[5]那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實益，我就看不出來了。

二、執行程序

1.新舊法變遷

在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟，那么在執行時，應該也是用民事的強制執行法，交由普通法院的民事執行處來執行。如果是對人民的執行，當然用一般的規定，若是對行政機關的執行，可能可以用強制執行法第一百二十二條之一至之四關于對公法人財產之執行的規定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財產不因被執行而損及公益，在修法之前并不因為沒有此四條條文而對政府財產無從執行，仍得適用一般的規定。

修法后，有執行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規定：「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定后，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請高等行政法院強制執行。所以關于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執行名義，向高等行政法院聲請強制執行。但是高等行政法院并不一定要自己執行，在行政訴訟法第三百零六條第一項規定：「高等行政法院為辦理強制執行事務，得設執行處，或囑托普通法院民事執行處或行政機關代為執行。這樣的設計是因為在立法當時無法預料由何者來執行較符合效率及經濟原則，故為此開放之規定[6]。

可是這樣的設計卻產生了一個很大的問題，因為在三百零六條第二項規定：「執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政執行法之規定。導致在執行程序要準用哪種法律時，居然是看執行機關為何而準用不同的法律。如果執行機關是高等法院自己的執行處或是囑托普通法院的民事執行處執行，所準用的法律為強制執行法；如果高等法院囑托行政機關執行，準用的法律居然變成行政執行法。本文不擬細說用強制執行法或行政執行法對債務人的權益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟方式就不一樣。當然，我不認為行政機關可以準用強制執行法的規定，畢竟強制執行法有太多的規定不適合由行政機關去「準用。我認為解決之道應該修改第三百零六條第一項，讓所有給付判決的執行，都交由法院來做，且一體適用強制執行法。因為在給付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務訴訟[7]、第七條即第八條第二項合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復原狀之處置），債務人都是行政機關，執行人當然不可能還是行政機關本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機關會要用這一條來起訴，表示問題應該不小（事實上一般給付訴訟會由行政機關提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執行呢？而德國的規定則是，「除性質不宜者外，均準用民事訴訟法第八編強制執行的規定，并無準用行政執行法之情形[9]。綜上，我認為所有經行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執行程序都應該一體適用強制執行法。那么當然基于行政契約而得到的給付判決，也應該適用強制執行法。至于執行機關要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關系。

行政程序法第一百四十八條第一項規定行政契約可以約定「自愿接受執行條款，而該條第三項也規定，其強制執行準用行政程序法有關強制執行之規定。雖有學者認為「自愿接受執行條款的存在，就是為了誘使行政機關多利用行政契約作為執行職務的一種選擇，因其在約定「自愿接受執行條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達成，因而認為不應該準用強制執行法，而應該準用行政執行法，以加快其執行程序[10]。但是既然該條款是由當事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當然應該由別的機關加以審查，怎可由自己約定后再自己據以執行，故我認為該條規定并無不妥。不過德國法設計此一制度，的確是用行政執行法，由行政機關自己據以執行[11]。

老師于課堂中提出疑問，認為用行政執行法，對行政機關而言，可較為有效地完成執行，為何不可適用行政執行法？關于此點，或許從行政契約乃轉換行政處分此點來看，似乎也很合理。目前暫時想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執行法的執行名義的呀[12]。

2.檢討

不論是行政契約或是私法契約，執行時都應該要用強制執行法，就這一點來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強制執行聲請的雖是高等行政法院，但是執行時也可以交由普通法院來執行，所以就執行面而言，行政契約與私法契約也沒有區別的必要。雖然有認為高等行政法院應趕緊設立行政執行處，避免將執行職務交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實分來分去，司法院的法官也不會變多。

有問題的是，對執行程序的救濟，到底要向哪個法院提起？在強制執行法里，依據強制執行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據司法院十九年院字第二一八號解釋[14]，應該向受囑托的執行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執行處執行，聲請或聲明異議應向該執行的民事執行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項規定：「債務人對于第一項囑托代為執行之執行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執行處或行政機關代為執行時，如債務人對執行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區行政法院自為裁定，以免發生普通法院民事執行處或行政機關對該執行名義是否成立之認定，與行政法院持相反之見解。至于債務人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規定：「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務人異議之訴系對執行名義所示之實體請求權有所爭執，此項公法上權利義務之爭執，自應由高等行政法院受理。至于其余有關強制執行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關于外國船舶優先權之訴及債權人對第三人之聲明認為不實之訴等，則系就執行標的物或執行債權之歸屬等之爭執，性質上純屬私權之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設本條，俾有依據。為此一問題作一解答。至于囑托行政機關執行者，是否能適用這一條，我想應該也沒有問題。

參、 行政契約的履行

一、特殊的法國法制

我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15]。也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機關可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優于一般人民。

我們可從行政程序法中，關于契約履行方面的規定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機關可以對人民履行契約為必要之指導與協助。此點為德國法所無，而遭留德學者批評，認為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機關可以藉指導之名，另發行政處分，這更是違背行政契約的精神[17]。不過，就指導而言，民法的承攬契約本來就有相關規定，就算行政程序法不規定，就契約的性質有指導的必要時，當然可以為指導。二、第一百四十六條，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內調整契約內容或終止契約，不過要補償人民因此所受之財產上損失。人民對于此行政機關之片面調整認為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認為人民與國家訂行政契約，可以當成是替國家履行其應盡的義務；而國家對于繁雜多變的公共事務，必須隨時依情勢而調整，故賦予行政機關片面的調整與終止權，此乃基于「公共服務萬能之原則[18]所來。當然，行政機關片面調整或終止契約，當然必須給予人民補償，而國家也的確有這個財力做為靠山，這就是「王之行為理論[19]。此設計也為德國法所無，留德學者認為雖然行政機關會給予人民補償，但是還是不應該由行政機關片面調整或終止契約，而應該先找人民協商[20]。不過如果只是先找人民協商，行政機關還是有調整及終止權的話，那么這樣的建議也沒有多大的實益，況且此無待法條規定，行政機關也一定會先找人民協商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，調整或終止契約；但若行政機關為維護公益，得補償相對人之損失后，命人民繼續履行原約定之義務。此設計乃基于法國法之「公共服務繼續原則[21]而來，因為行政機關提供公共服務，必須持續不斷，而人民依行政契約替行政機關履行職務，雖然人民因情更有調整或終止契約的必要，行政機關還是可以給予補償后要求其繼續履行，以持續其公共服務。留德學者一樣認為此設計讓人民與行政機關的地位差距過大，行政機關可以片面終止或調整契約，但是人民卻要被迫繼續履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22]。

二、.檢討比較

雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優于一般人民，但其實就整個配套措施而言，人民并不會真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因為不論是行政機關的片面調整契約或要求人民即使在情更時繼續履行原契約，行政機關都要予以補償，而人民若對補償的金額不同意時，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補償至何種程度，此仍待實務判例形成，但相信不會與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。

此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機關以外的行政機關行使公權力而造成人民增加履約費用或損失，人民可向締約機關請求補償。其實行政機關本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導致給付困難或因而受損，用民法的債務不履行體系即能處理，就算行政程序法無規定也應為相同之解釋。根據行政程序法第一百四十九條規訂：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。而在德國學說與實務上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準用的可能[23]。

第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執行，其實在公證法第十三條也有相同規定，只要在公證書上載明應徑受強制執行者，也可直接據以為執行名義執行之。就此點來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標的要適合強制執行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當事人自己協商，只有在事后協商不成時（對補償金額不同意），才會鬧到行政法院。其實這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因為人民會用到法院來情更，都是因為事前協商不成。

肆、行政契約的范疇

從以上行政契約的爭訟途徑、執行與履行面來看，其實只有在履行的時候與私法契約會有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們為什么要區別它們？當然不是只是為了創造名詞，而是真的有其區別的必要。那么從法國法制「公共利益的精神出發，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

一、行政契約的定義

我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關系可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標的的不同，這也就是一般學者所謂的原則上以「契約標的作為區分行政契約與私法契約的標準，例外時才輔以「契約目的加以衡量[24]。除了契約標的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25]。因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實在沒有多大的實益，只不過是把某些契約標上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。

但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠。由于法國并沒有實定的行政契約法，所以在該國的發展都是靠法院判例累積，一開始法國在區分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區分，但是后來發展出以「公共服務作為判斷標準，其內涵包括三：一、必須是行政機關之行為，且須與公益有關，二、該公共服務應有持續性，三、該公共服務須對一切人民均屬平等[26]。在這個定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27]。當然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標準來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28]。至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認這種行政行為，可能還是個問題，因為雖然是轉換行政處分，但其公益性可能沒強到符合前揭定義，那么賦予行政機關高于人民的地位就可能缺乏正當性基礎。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細看行政程序法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實在太夸張。

為什么德國認為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權的行政高權，一個是負責財務收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因為當事人一方是國家而有所不同。導致德國認為行政契約既然是以契約形式轉換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰，甚至已被廢棄，不過德國學者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務的達成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時，或為防止或除去對公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認清國庫行為本質還是國家行為，不應該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉換成行政契約后，為何不能因公益而予以調整或變更其內容呢？

個人認為，德國因為國庫行為理論的影響，本來就把私經濟行為當作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背后的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權的行使，因而導致德國法制，只是在強調哪種公法上法律關系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當然比照私法契約的法律關系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發點。而法國，并非為了鼓勵使用契約方式代替其余公權力行使，而是在認知區別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設，但我想相去不遠。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實在不好。而學者的對應態度似乎是，在新法下解釋何種契約的標的是「公法上的法律關系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區別的實益究竟何在，陷入無謂的爭論。

二、幾個爭議契約類型的定位

以下就法國最常被運用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區分標準，使用「行政契約與「私法契約。

1. 政府采購法

政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財物之買受、定制、承租及勞務之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實適用政府采購法的，在現行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區分，而一體適用[31]。例如一般認為委托私人行使公權力（行政委托），其標的為行政機關本身的公權力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府采購法。至于傳統認為的私經濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設公家機關的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。

政府采購法對所有行政機關所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結果，也突顯出傳統行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購法第六十四條：「采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核準，終止或解除部份或全部契約，并補償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規定，行政機關就不可以片面調整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據行政程序法，行政機關還是可以這么做。或許這可以被認為是立法者明確區分行政契約與私法契約的一項依據，但其實不然。簡言之，既然政府采購法有這樣規定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購法的行政契約，沒有在契約中寫到時，難道真的可以依據行政程序法而片面調整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結果不就使的政府采購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？

其實政府采購法的規定，有采取英美法制的味道[32]。英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務的需要，在與人民訂契約時（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標準條項（standard terms and conditions），類似行政機關自己準備的定型化契約，但并非真的是已經「定型化的契約，只是在該條項里要求契約中應該訂什么。這種標準條項由行政機關自己頒布，且在里面都會提到「得訂定類似我國政府采購法第六十四條的內容[33]。如果是依照英美法制，在契約里有依照標準條項加入該特別條款，則行政機關可以依契約而調整或終止契約，若沒有，則不可。我國政府采購法第六十三條規定，主管機關可以對采購契約訂定「契約要項[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項第六十六條里寫了與政府采購法第六十四條相同的規定。若從政府采購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機關可以片面調整或終止契約者，也應該與英美法有相同的解釋，才不會違背了人民的信賴。當然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機關基于公益調整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國甚至有判決先例認為，「標準條項規定契約應該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36]。但可以看出我國在政府采購法的立法上，是不區分行政契約與私法契約，認為只要在契約里有寫，行政機關都可以基于公益而調整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區分。

至于在政府采購法的履約爭議上，則是目前學說實務上一大難題。政府采購法的八十三條第一項：「審議判斷依其性質，得視同訴愿決定或調解方案，并附記爭訟或異議之期限。在政府采購程序中，對于招標、審標、決標、履約、或驗收之爭議，都可以向采購申訴審議委員會提出申訴，但是究竟針對何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質），何者要視同調解方案（私法性質），實在沒有一個明確判斷的標準。主管機關于88年7月8日（88）工程企字的8809382號函曾表示：「…招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個案性質認定。屬公法行為者，得續行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個案方式處理，還是沒有說清楚到底哪種是公法爭議，哪種是私法爭議。學者雖然試圖給一個簡單區分的標準，把決標以前的，都當作是公法爭議，把決標以后的訂約、履約、驗收，當作私法爭議[38]，但是這還是沒考量到政府采購法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭議，也可能因為是行政契約而得走行政訴訟。可是即便是行政契約，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因為行政契約不可以訴愿；但也不應該會視為調解，因為行政訴訟法沒有調解程序。

這一個難題真的越說越混亂，我認為最簡單的方式還是把所有政府采購契約都當作行政契約來處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點外，從政府采購法的八十二條可看出，采購申訴審議委員會在對申訴為審議判斷時，「應考量公共利益、相關廠商利益及其它有關情況，也就是不管是公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益，再次證明了對立法者而言，不管其所從事的契約被學者歸屬到哪一邊，這個契約的存在就是為了達到行政目的，當然要考量到公共利益。因此，我認為政府采購法的立法精神，就是強調采購契約的公益性，所以對其做了嚴格的程序限制，其規范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統行政法學者并不把采購契約納入行政法的范疇，可是在現今行政機能如此擴張的時代，采購程序對人民權利的保障需求，不會小于行政處分，更應該納入行政契約的定義里，而受到行政法學重視。

2.BOT

所謂BOT，就是政府將重大的公共建設，交由民間企業來建設（build），然后給其一段特許經營權，營運(operate)一段時間后，再移轉(transfer)回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數種同性質關于公共建設的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國對于BOT的相關法制，有獎勵民間參與交通建設條例與促進民間參與公共建設法兩個法律，前者適用的范圍只有關于交通重大建設，而后者的適用范圍，則擴張到包含交通建設等十二種供公眾使用或促進公共利益的公共建設。

關于特許權契約的法律性質，到底是行政契約或是私法契約，向來就有爭議，有認為特許契約是行政混合私法契約，有認為屬于私法契約，也有認為屬于行政契約[40]。如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關系這個定義來看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對照，像是私經濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設施提供大眾使用來看，又像是私經濟行為中（國庫行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來做而已，而特許經營權的授與，又可能是私經濟行政（國庫行為）中的行政營利行為，一樣是給民間來賺。老師認為特許權的授與，就是在替代執照的發放，應該就是在轉換行政處分，符合德國定義下的行政契約。此一說法看似有理，但是細究之所以有特許執照，就是因為政府沒錢，得與民間簽契約，請民間幫忙。這個契約的產生，是原自于請民間幫忙這個構想，再與民間約定對價，而特許權只是先有了這個契約構想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權這一行政處分，才想要用契約轉換。故這應該不符合德過定義下的行政契約。當然，法條用語抽象化后，會讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴張解釋的空間，但是我認為不應作如此解讀。

雖然促參法第十二條規定：「…除本法令有規定外，依投資契約之規定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發激烈討論的「強制接管、「強制收買條款，還是使特許契約無法跳脫其強烈公益色彩。學者指出，其實「強制收買，就是外國法制中，當政府依據法律或合約規定之原因而接收公共工程時，事先約定在特定條件下承諾以金錢補償民間機構而已[41]，這不就有點類似行政程序法第一百四十六條的規定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因為當初認為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業恐遭致公權力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實像特許契約這么復雜的契約，在契約中一定是巨細靡遺地把所有可能發生的情況都考慮進去，且寫下對應的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強制收買這種條款，而且訂這種條款并非對民間企業不利，事實上高鐵案就是因為契約中訂的「強制收買條款對民間企業太有利，補償太多，才遭學者批評，認為這違背了BOT契約交由民間企業自負盈虧的精神[42]。

而有認為若定位為行政契約會得不到適當救濟，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規定了許多行政機關協助民間機構履行契約的規定，例如協助其取得土地，當然也規定了行政機關對民間機構的監督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購法的規定，這一方面強調了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭，最后都很難定位為是公法爭議還是私法爭議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認為政府與人民訂契約，不管其標的是不是公法上的法律關系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應該被歸入行政契約的范疇。

舉例說明，法國某市政府將用來照明的煤氣企業，特許某公司有「專營照明的特權，但時過不久，有了電燈的發明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規定僅負有以煤氣照明之義務而拒絕改裝電燈。案經法國樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務之需要既發生變更，亦即情事已經變遷，照明公司又為有專營權力者，基于公益改善立場，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務接受市政府所提電燈裝設計劃[43]。雖然本文強調特許契約應該針對各種可能預見的情況為約定，但是若因不可預見時，仍應按本案所揭精神，基于公益考量，行政機關可調整契約，但必須給予人民補償。

伍、結論

現代國家行政機能肥大化，使用契約方式達成行政目的成為一種趨勢，傳統的國庫行為理論在德國已經遭到修正，而認為也有基本權的限制[44]，也就是肯認了其重要性不亞于國家高權的行使。既然如此，在德國定義下的私經濟行為（國庫行為），不管其契約標的為何，既然都是為了達到國家職務的完成，就必然要考量公共利益，而應該與私法契約有所區別。

我國行政程序法，行政契約的定義抄了德國，范圍狹隘，配上法國的履約制度后，反而牛頭不對馬嘴，目前還看不到學者舉例說明，在德國定義下的行政契約里，如何去適用關于履約問題的那幾條條文。我們既然認同基于公益的考量，需要適度調整變更契約內容，而在行政程序法里予以明文化，就應該本著相同的精神，去適用在法國定義下的行政契約上，而不應該采用德國定義。

現行國家權力的行使，除了傳統最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權的需求越來越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購法此一嚴格的程序規定，去規范國家的行政輔助行為，其規范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領域久為傳統行政法學所忽視，但之所以要學行政法，就是要學一整套規范國家行政權力行使的法理或法律命令，那么不論是德國定義下的行政契約，或是法國定義下的行政契約，都應該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應該規范程序規定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規定（都讓政府采購法給包了），反而寫了一些履約的實體規范，或許這有其時空背景的特殊考量，但這卻誤導了一般學生忽略了訂定契約程序的重要性。

對于德國為何要發展行政契約的理論，本文提出的假設，認為是德國為了行政彈性，鼓勵行政機關將行政處分轉換為契約模式，轉換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無法仔細求證，但可以看出德國對于行政契約的履行、執行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實上如本文前半段所說明的，在行政契約的爭訟途徑與執行面來看，好像只是把官司移到行政法院，而執行程序卻還留給普通法院的民事執行處。若此假設能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國定義下，由于法條的「公法上法律關系此用語，導致學者對究竟哪種契約是行政契約，引發了不少爭論，在我看來，這都是忽略了德國行政契約的發展背景所致。關于公務員與行政機關間的契約乃至大學教授與大學間的契約，究竟是否為行政契約（傳統上也認為是行政輔助行為[45]），我認為在德國定義下當然不是。因為這種行政行為早在行政契約理論出現前就已存在，而且規范密度非常細，說它是私法契約，或是行政處分，都無不可。我認為它應該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當公務員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉換為行政契約），然后與行政機關簽一個做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機關內部決策的作成（要不要解雇某公務員），傳統以來都被當作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機關簽的是私法契約。況且，這個問題根本不是德國行政契約出發點所想要解決的，畢竟其本來就有了一套嚴格的法律規定去規范了。德國之所以采取「除外說，就是鼓勵行政機關在法律沒有規定時利用契約方式更有彈性的達成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務契約中，更可以看出這樣的用心。

總之，我認為要采法國法制，就應該忠于原味，在定義何者為行政契約時，也應該采取其制，且此實質上也被英美認同，我國的特別法也有所承認。至于德國所發展出的行政契約，用意何在，實在不是很明顯。至于救濟程序與執行，如果都考量到其公益性的話，由專責的行政法院來審查較為合適，且有統一的適用標準。轉貼于 [1] 吳庚，行政法之理論與實用，四版，第三九五頁至三九六頁。

[2] 吳庚對國內各學者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實用，四版，第三九二至三九四頁。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第四至六五七頁。

[3] 見氏著行政法之理論與實用，四版，第四至四一頁。

[4] 吳庚，行政法之理論與實用，六版，第四一七頁。

[5] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（下），載于中山文化學術季刊，二十七集，第三八二頁。

[6] 吳庚，行政爭訟法論，初版，第二七六頁。

[7] 學者認為課予義務訴訟，不適合為強制執行，且德國也規定僅能課行政機關怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁。

[8] 同上。

[9] 同上，注557。

[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁。事實上法國也是如此規定，請參考胡建森，十國行政法－比較研究，中國法政大學出版社，一九九二年，北京，第一四頁。

[11] 黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁。

[12] 廖義男，行政執行法簡介，談灣本土法學雜志，第八期，第六頁。

[13] 劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二頁。

[14] 該號解釋云：甲法院函囑托乙法院執行，則乙法院極為執行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應受理。

[15] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經社法規研究報告1007，國立臺灣大學法律研究所，第二九五至三二頁。

[16] 關于法國行政契約法制中，公共利益的學說與制度，詳細的說明，可參考林永發，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁。

[17] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七頁。

[18] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二頁。

[19] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經社法規研究報告1007，國立臺灣大學法律研究所，第三一二至三一三頁。

[20] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[21] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁。

[22] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁。

[24] 吳庚，行政法之理論與實用，六版，第三九七頁。

[25] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二八至二一二頁。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁。

[26] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實際（上），載于中山文化學術季刊，二十六集，第二三頁。陳為祥在其碩士論文中則有另一標準，請參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁。事實上要判斷法國的行政契約，的確不是簡單的事。

[27] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第八頁。

[28] 胡建森，十國行政法－比較研究，中國政法大學出版社，一九九二年，北京，第一三九頁。

[29] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三頁。

[30] 許宗力，基本權利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。

[31] 羅昌發，政府采購法與政府采購協議，元照，初版，八九年一月，第五七頁。

[32] 詳可參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月。

[33] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第九頁。

[34] 有關契約要項的法律性質與內容，可參考羅昌發，政府采購法與政府采購協議，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一頁。

[35] 同上，第二九五頁。

[36] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務外包制度，中興大學法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁，注二七。

[37] 引自羅昌發，同上，第三四七頁。

[38] 同上，第三四八頁。

[39] 劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財經顧問股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四頁。

[40] 林明鏘，論BOT之法律關系－兼論其立法政策，萬國法律，第一一期，八七年十月，第八四頁，注一六。

[41] 王文宇，論高鐵投資契約中之強制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經濟分析，元照。初版，八九年五月，第三一頁。

[42] 同上，第三一一頁。

[43] 林永發，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二至二一頁。

篇6

【關鍵詞】檢察院 環境公益訴訟 法律問題

【中圖分類號】D926.3 【文獻標識碼】A

20世紀70年代初期，西方國家環保觀念深入人心，許多國家構建了環境公益訴訟相關制度，且對國家檢察機關于環境公益訴訟中的角色做了明確的規定。

雖然國內學者關于該理論的研究尚且不夠深入，實證研究較少，理論研究缺乏實踐驗證。但是，隨著國內環境公益訴訟案件的不斷出現，我國檢察機關提起環境公益訴訟的制度構建研究有了實踐素材的大力支持。本文針對理論研究領域和實踐領域針對環境公益訴訟原告之我國檢察機關原告資格問題的分歧，從具體的制度設計角度出發，對問題加以理性闡釋。

環境公益訴訟概述

環境公益訴訟的內涵。“環境公益訴訟”（Environmental Public Interest Litigation）是公益訴訟中的一部分。當行為人于環境法層面做出違反的行為或者雖然未做出違反行為卻做出可能違反的行為，社會任何團體、組織和個人均可以就此事到法院，將行為人及其違法行為予以相應的法律制裁。學術界對于“環境公益訴訟”的概念界定已經達成統一意見，可表述為：環境面臨外界人力有意識的破壞時，為了阻止環境破壞的繼續發生，保護人類共存的環境，每一位社會個體均可以依據國家法律規定向法院提訟的一種司法制度。我國學術理論研究界針對環境公益訴訟原告主體的迥異性、公益訴訟和民事訴訟的相通處，形成三派學說，分別為環境公益訴訟學說、環境民事訴訟學說和環境行政訴訟學說。當前，無論是理論研究界，還是司法實踐領域，尚且沒有相關訴訟概念。

環境公益訴訟的特征。第一，特殊的訴訟標的。我們需要有意識地規避走入下述誤區，即針對認為所有帶來環境破壞的行為所提起的訴訟都是環境訴訟的范疇。例如，某市民的水產養殖事業遭到化工廠污染的影響，該市民向法院提出要求化工廠予以一定的經濟賠償和停止排污行為的訴訟不是環境訴訟的內容，而化工廠排污使得河道受到污染，水質嚴重受到影響，河岸居民向法院提出要求化工廠賠償損失和停止排污的訴訟則是關于環境保護訴訟的具體內容。

第二，共同訴訟標的的原告主體既具備特殊性，又具備廣泛性。在此類案件中，一切遭遇利益侵害的主體皆有權利發起環境訴訟程序，除了市民主體外，一些環保社會團體和政府環保部門也具備原告資格。為了進一步維護環境公益，檢察院也可以參與其中，擔當原告主體。

第三，此類訴訟案件的當事人訴訟地位具備特殊性。環境公益訴訟案件中，訴訟類型多樣，訴訟當事人地位多樣，包括“民告民”、“民告官”、“官告民”；環境公益訴訟不需要以損害的發生為訴訟前提。鑒于環境問題的特殊性，環境公益受到損害或者有可能受到損害，原告皆可以向法院提訟；最后，環境公益訴訟的最終目的是實現社會的科學可持續發展。

環境公益訴訟原告主體資格。環境公益訴訟原告資格標準無法擺脫訴訟原告資格厲害關系理論學說。環境公益訴訟切入點仍然是“損害”和“利益”。為了保護環境公益，環境公益訴訟的一個明顯特點是訴訟原告可以是利益直接相關者，也可以是利益無關者，訴訟原告無須和案件有著直接性的利害關系。研究分析世界上現存的關于環境公益的多樣化訴訟制度，可以全面總結出此類訴訟案件原告者的多樣身份，分別為普通市民、社會團體、檢察機關。本篇論文研究檢察院作為環境公益訴訟原告，分析檢察院任環境公益訴訟原告相關法律條款不明確的問題和訴訟法中“直接利害關系人”規定限制了檢察機關的訴訟權利的問題。

檢察院提起環境公益訴訟相關問題

檢察院任環境公益訴訟原告相關法律條款不明確。《環境保護法》中第六條法律條款實質上是宣言式的條款，原則化特點過于突出。《民事訴訟法》第十四條條款明確指出檢察機關享有法律監督民事審判活動的權利，第十五條條款規定社會團體、各機關單位和企事業單位享有對侵害國家和人民合法權益的行為提起法律訴訟的權利。《行政訴訟法》第十條條款明確指出檢察機關享有監督行政訴訟的權利。

上述的法律條款規定僅僅說明了審判監督的問題和支持發訟的相關問題，并非對檢察機關是否可以以原告者身份參與環境公益訴訟案件的問題加以具體的說明。即便我國法律條文中未對檢察院的公益訴訟原告身份問題加以明確規定，然而，為了發揮檢察院在自然環境保護上的效力，為居民的生活環境提供堅實的保障，很多地方的檢察機關已經走上探索環境公益訴訟的道路。例如，我國海南高級人民法院于2011年出臺了關于環境資源民事公益訴訟的試點實施意見，該意見的第六條指出檢察機關可以擔任環境公益訴訟的原告身份。這一實踐嘗試為尚不具備環境公益訴訟發起經驗的人民檢察機關提供了寶貴的意見。

篇7

論文關鍵詞：經濟法；經濟公益訴訟；訴訟主體

我國經濟公益訴訟的研究發軔于市場經濟秩序逐漸建立的過程中，隨著與社會公共利益密切相關的經濟糾紛的出現，譬如產品質量案件、壟斷案件、不正當競爭案件、國有資產流失案件等的增多，使得單純地依靠傳統民事訴訟法和行政訴訟法無法得到有效解決，而經濟公益訴訟作為以社會本位為倡導精神的經濟法的程序法，則凸顯了它的特殊地位。本文則對經濟公益訴訟的基本問題進行了論述。

一、經濟公益訴訟與經濟法的關系

學界對于經濟公益訴訟這一概念的提出和劃分存在不同的認知，有學者認為經濟公益訴訟是專屬于經濟法的訴訟制度，但對于經濟公益訴訟這一提法持有異議，而主張稱為經濟法訴訟。但其對于“經濟法訴訟”的定義和特征的描述中卻無不突出了“經濟公益訴訟”。顏運秋教授認為“經濟法訴訟是指相關的組織和公民根據經濟法的授權，對違反經濟法規范、侵犯國家和社會經濟利益的行為向法院起訴，由法院依照法定程序在訴訟當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法追究違法者法律責任的司法活動。”而其也著重強調經濟法訴訟的終極目標和實質是為了維護國家和社會公共經濟利益。為此，如若把對于社會公共利益的維護稱為經濟法訴訟的話，難免突出不了其“公益性”的本質內涵，且有大而化之的嫌疑，所以筆者在這里采用“經濟公益訴訟”這一具體性、準確性和實質性的概念。

在學界，有的學者把經濟公益訴訟作為民事公益訴訟的一個分支來考量。也有學者主張說：“從傳統意義來看，訴訟法學科分類已經成形，并且被稱之為經濟公益訴訟的案件依據訴訟標的的不同完全可以歸入民事公益訴訟或行政公益訴訟。因此，主張在民事公益訴訟之外再確立所謂經濟公益訴訟并沒有多少理論與實踐意義。”

但我們必須看到，經濟法作為獨立的法律部門其在主體、調整對象、程序和方法等方面是有別于民法與行政法的，這已成為學界不爭的事實。而“由于經濟法在實體法上有著許多不同于傳統民法、行政法的特殊法律規范，必然要求有相應的不同于普通訴訟法的程序法規范加以保障，否則，實體法上對受害人和環境的保護均難以實現。”為此，經濟法應該有其獨立的訴訟規則和制度來支撐經濟法的實體法存在。也即，有權利也必有相應之救濟。經濟公益訴訟也即經濟法的程序法表述。

二、經濟公益訴訟的界定、特征和理論前提

對于經濟公益訴訟的界定上，前文也有論述，國內學者莫衷一是。大部分研究文章比較認同的界定為：經濟公益訴訟是指由于行政機關或其他公共權力機構、公司、企業或其他組織及個人的違法行為或不行為，使社會經濟公益遭受侵害或有侵害之虞時，依法享有起訴權的主體為維護社會經濟公益而向法院提起訴訟的制度。

在這種對經濟公益訴訟的界定中，擴大了經濟公益訴訟的主體資格范圍，也即把個人納入了經濟公益訴訟的起訴主體。這種界定是有待商榷的。

比如在環境污染之訴中，一條污染周邊居住環境的河流，由于長期的河水污染導致地下水質發生變化，居民甲由于飲用當地水資源引發疾病，向法院提起訴訟。就該訴訟而言，對于受害者居民甲來說，他提起訴訟之目的很顯然是因為自身的切身利益受到了損害，而非為了河流沿途受到污染的整個居民團體的公共利益之訴。但我們并不否定在實質意義上該訴的社會公益性。但訴的出發點對于訴的性質判定具有影響意義。也即是說，在經濟法訴訟中存在著這種“自益式的經濟訴訟和他益式的公益訴訟”之區分。

在經濟公益訴訟的界定中，我們應該把這種自益式的經濟訴訟排除出去，即便在這種訴訟中，存在著公共利益的損害，在本案中也即河水污染對于整個流經地區的公共利益的侵害。這對于肅清對于經濟公益訴訟的混論定義是有幫助的。因為公共利益強調的是與受侵害個體沒有直接的厲害關系。正如梁慧星先生所言：“何謂公益訴訟，按照我的理解，是指與自己沒有直接的利害關系，就是訴訟針對的行為損害的是社會公共利益，而沒有直接損害原告的利益。我們這里用了‘沒有直接損害’一語，當然損害社會公共利益最終要損害個人利益，但這里要作狹義的理解，只是指沒有‘直接損害’。”

在經濟公益訴訟中并不存在自益式的訴訟。這種自益式的訴訟的提起，其目的并非為了主張社會公共利益，也并非為了社會公共利益而訴，所以它與經濟公益訴訟是有很大區別的。即便其在本質上都觸及到了公共利益這一層節。但自益式的訴訟，只是為了自身利益而進行的訴訟。它應該屬于私益訴訟調整的范圍。因為，“私益訴訟，是為了保護個人所有權利的訴訟，僅特定人可以提起;公益訴訟是為了保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規定的外，任何市民可以提起”。

為此，經濟公益訴訟應該定義為：由于行政機關或其他公共權力機構、法人或其他組織的違法行為或不行為，使社會經濟公益遭受侵害或有侵害之虞時，依法享有起訴權的主體為維護社會經濟公益而向法院提起訴訟的制度。該界定與經濟法是國家為了克服市場失靈而制定的調整需要由國家干預的具體全局性和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱的定義相符合。

由此，我們可以看出經濟公益訴訟的以下顯著特征：（一）社會本體性；經濟公益訴訟的訴訟制度設計，是權利主體為了公共利益而訴，因此，它具有很強的社會本體性。這與民事訴訟法所解決的平等主體之間的民事法律關系的私權性質是有根本區別的；（二）權利主體的復合型；經濟公益訴訟的權利主體包括國家主體和市場主體，這兩個主體之間的關系并不是平等的，而民事訴訟法所調整的主體關系正好與其相反。而經濟公益訴訟的調整主體也沒有行政訴訟法上的權力從屬關系；（三）社會公益性；經濟公益訴訟的訴訟目的是為了維護經濟公共利益，它私益訴訟為了保護個人所有權利的目標是不同的，經濟公益訴訟考量的是整個社會的公平、平等、資源配置優化和合理分配。 轉貼于

經濟公益訴訟的理論前提是基于經濟法責任的架構。經濟法責任是指經濟法主體因實施了違反經濟法規定的行為而應承擔的法律后果。在法學理念中，違法行為的實施要承擔法定的行為后果，這些后果大多是不利的，要接受法定制裁。也即基于這樣的理論進路：違法行為——法定行為后果——法定制裁（法定責任）。而經濟公益訴訟作為訴訟制度的一種，也不例外。

經濟法責任分為調制主體（行政機關方面）的經濟法責任和調制受體（市場主體方面）的經濟法責任。經濟公益訴訟就是基于經濟法責任的理論框架來建立的。有權利必有救濟，而權利救濟的最為普遍的方式即為訴訟，訴訟或制裁后果的承擔則體現為法律責任的承擔上。

三、經濟公益訴訟的主體

經濟公益訴訟的主體，也即參與經濟公益訴訟的原告和被告。按照經濟法的調整對象和主體理論來區分，經濟公益訴訟也應該分為三個主體：政府，社會中間層和市場。政府主體主要指中央和地方政府及其所屬部門或機構；社會中間層主體主要指社團類主體和經濟調節類主體；市場主體則指投資者、經營者和消費者。但這些主體在經濟公益之訴中并不是對等的。

經濟公益訴訟的被告范圍較廣，涵蓋了以上的三個主體內容，沒有具有爭議性的研究，但對于經濟公益訴訟的原告，則莫衷一是，眾說紛呈。大多說學者認為，應該擴大經濟公益訴訟的原告資格范圍，賦予檢察機關、社會團體和個人以經濟公益訴訟原告資格。但筆者認為，根據我國的現有狀況，賦予國家經濟管理機關、經濟公益訴訟集團或社會團體以經濟公益訴訟的原告資格最為可行。

在學者的論述中，都賦予了檢察院作為經濟公益訴訟的訴訟主體資格，他們認為，檢察院作為國家司法主體，具備維護國家和公共利益的社會職責，而且體現了經濟法中的國家干預原則。這種表述固然有一定道理，但我們必須看到，經濟公益訴訟與傳統的檢察院的受案范圍還是有一定區別的。經濟公益訴訟的專業性和現代性決定了其有別于檢察院受理的刑事公訴、申訴案件和貪污賄賂、國家機關工作人員的瀆職犯罪等，如果按照某些學者的構想把經濟公益訴訟引入檢察院的受案范圍，勢必會導致目前的檢察機關力不從心。

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論文關鍵詞 環境公益訴訟 環境保護 可持續發展

在我國經濟發展水平不斷提升的同時，我們也可以清晰的看到，國內的環境污染日趨嚴重。盡管環境保護相關法案已經形成了較為完善的體系，但是，在環境治理以及預防等工作中，起到的作用并不是十分明顯。

一、環境公益訴訟制度

目前，國內學者對環境公益訴訟的界定主要分為兩類：第一類，環境公益訴訟是指當公眾或者是社會公益團體為了實現對公益的保護目的，對破壞公共環境的非法行為進行環境公益訴訟。第二類是指環境公訴。國家公訴人的檢察機關，為了實現對公共環境的保護目的，作為原告，提請公訴，從而實現對破壞公共環境的犯罪行為人進行制裁的目的。由此可見，我國的環境公益訴訟就是指公民、法人或者是一些公益組織為了實現對公共環境保護的目的，而采取的民事訴訟行為。

二、我國環境公益訴訟現狀

目前，我國的環境公益訴訟制度具有相當好的法律基礎，像《憲法》、《民事訴訟法》《大氣污染防治法》等一系列法律，都為環境公益訴訟制度的建立與完善提供了科學基礎。但是，同美、日等國相比，還存在很多的不足之處：

（一）適格當事人限制

在《民事訴訟法》中對適格原告的定位標準是“和此案件存在直接利害關系的組織、法人或者公民”。但是，很多利害關系人由于諸多因素并不愿意進行起訴，而其他人卻沒有起訴的權利，只能任憑環境被破壞。

（二）相對于其他利益的損害，環境損害具有一些獨有的特征

環境損害很多時候并不是一時就可以發現的，而是要經過一段時間，因此，其具有隱蔽性；由于在環境侵損和環境危害之間常常會介入一些其他因素，因此，在對侵害行為同侵害結果之間關系認定上存在一定的困難；當環境損害方有多家時，并且，侵害原因也有所不同，此時很難判斷是哪一方造成了環境損害，損害程度怎樣。另外，受到諸多客觀因素的影響與限制，很多環境損害短時間內很難確定，而民事訴訟規則中則要求申請賠償的損害必須是能夠確定的，無形中增加了環境公益訴訟的難度。

三、完善環境公益訴訟制度

（一）訴訟主體

我國環境公益訴訟的訴權主體應當為公民、除行政機關及具有政府背景的組織以外的法人和其他組織。之所以賦予如此多的主體訴權，原因同樣是基于最大限度保護寶貴的、不可再生的自然資源之目的。但是，這里的法人不應該包括機關法人，因為，機關法人發現環境問題并不需要走司法解決途徑，它手中本來具有強大的行政權力。其次，沒有行政權力的機關法人亦不必管理環境問題，這是行政分工的必然結論。最后，我國政治制度并非三權分立，行政權與司法權之間力量對比并不平等，因此，允許行政機關做原告并不具有實際意義。

（二）受案范圍

我國環境公益訴訟的受案范圍應當是違反環境保護法律、法規，對原告利益確有損害的環境侵損行為。此處對原告利益的判斷標準不應該和一般的民事案件等同，只要原告是我國公民，訴訟標的是全民所有財產，并且，客觀存在損害事實，就應該認定原告的利益受到損害。當然，原告起訴的主要目的必須是為了維護公共利益。行政訴訟同民事訴訟分屬不同的體系，在環境公益訴訟中，應該盡量避免行政訴訟。

（三）公民提起環境公益訴訟的限制性前置程序

借鑒美國通知前置程序的做法，在起訴主體遞交起訴狀，法院認為符合起訴條件后，由法院向被告、主管行政機關發出起訴通知，并于通知送達雙方之日起，60日內，受送達雙方既無行政行為又無補救措施，原告方的起訴方生程序法上的效力。

（四）公民提起環境公益訴訟獎勵制度

為了更好的促進環境公益訴訟的開展，減輕原告的經濟負擔，可以對原告采取適當的經濟獎勵。目前，美國《反欺騙政府法》規定，敗訴的被告將被處以一定數額的罰金，原告有權從被告的罰金中提取15%-30%的金額作為獎勵。”這種做法在我國同樣適用，我們可以在《環境保護法》和各個單項環境法規中設立專門條款規定環境公益訴訟的環保組織、檢察院支持訴訟制度同時，規定民眾進行環境公益訴訟可以獲得獎勵的比例。

（五）環保組織、檢察院支持訴訟制度

由于在環境公益訴訟當中存在一些技術或者是鑒定等方面的專業性問題，普通公民很難做到一一了解，因此，為了更好的幫助原告（尤其是普通群眾）彌補這方面的不足，建議在國內的《民事訴訟法》中增加一些相配套的規定。例如：當人民法院接收到公民申請的環境公益訴訟請求，人民法院應積極的為其提供書面形式的環保組織聯系方式以及組織的基本情況（就近原則），并且，還要告訴原告關于人民檢察院支持環境公益訴訟的申請方式等。

（六）責任承擔方式

我國現有的民事責任承擔方式為環境公益訴訟的責任承擔方式奠定了良好基礎，現有的停止侵害、消除妨害、恢復原狀均可應用于環境公益訴訟判決。此外，我建議增加罰金，借鑒美國經驗，增加環境公益訴訟的威懾力，并通過罰金補償原告為公益付出的時間精力及經濟成本。

（七）環境公益訴訟舉證責任與證明標準

在我國的環境公益訴訟當中，由于原告在諸多群體的幫助下，舉證能力已經大幅度提升，同時，考慮到企業和國家的經濟利益也需要積極保護，因此，在訴訟的過程中，原告應該承擔起證明的責任，這樣在一定程度上能夠有效的避免國家或者企業的正當利益受損，同時，還能夠減少誣告事件的發生次數。在證明標準方面，考慮到自然環境一旦遭到污染，很難在短時間內得以恢復，即使社會主體積極扶持，但環境污染的舉證過程仍然存在較大難度，為了更好的保護自然資源，應當采取高度蓋然性證明標準。

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    【關鍵詞】行政訴訟法;修改;思考;建議

    眾所周知,我國的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經整整21個年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對行政訴訟是否還感興趣?司法監督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應當著力解決的問題。

    筆者是一名側重于行政訴訟案件的律師。十幾年來,原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會到,行政訴訟作為公民的一項基本權利,從立法上講還遠未得到保障。首先表現在受案范圍上,既然憲法明確規定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家;公民在法律面前一律平等;國家尊重和保障人權。中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利等等,哪為什么還要設置種種限制行政訴訟權利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續沿用列舉的方式規定行政案件受案范圍,而應當以憲法為依據,規定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應當從組織架構上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權利的實現。唯一的辦法就是設立自上而下的獨立的行政法院系統,徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機關的尷尬局面,徹底解決地方政府干預司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個無憂無慮的環境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執行難的最切實可行的辦法,也是國家實現長治久安的最根本的方法。現在絕大部分行政爭議因為被管理方認為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無法擺脫行政干預司法的情況發生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國行政行為每天都大量發生,而發生了爭議行政相對人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會帶來了壓力和不穩定的因素。因此,應當從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟渠道。目前,從我國的經濟發展和財力來看,已經具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國真正走上依法法治國的軌道上來。

    第三,關于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權限,這既不嚴肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實質問題,即使規定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預。因此,管轄問題除了規定公民有權選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應從產生問題的源頭上進行修訂。

    第四,現行《行政訴訟法》第四十三條規定,“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”。此條規定顯然有利于行政機關。因為被告行政機關提交“作出具體行政行為的有關材料”根本無須如此長的時間。既然行政機關的辦案規則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應當已經“材料”成形,無需花費時間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應當在收到起訴狀副本之日起3日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀……”,這樣規定既提高了辦案效率,也節約了訴訟成本,也防止被訴行政機關事后違法補充證據“材料”的情況發生。

    第五,現行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項規定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規定了人民法院有條件的和有限的變更權,無完全自主的變更權,這實際上削弱了法院司法審查監督權,既不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益,也不利于人民法院對行政行為的有效司法監督,于國于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權限呢?如果作為解決行政爭議的最后一道防線都不能保證原告的合法權益實現,何談依法治國?何談建設社會主義法治國家?如果法院僅有撤銷權和判決行政機關重新作出具體行政行為或判決行政機關在一定期限內履行法定職責的權力,那么這種監督只能是自欺欺人,不僅保護不了公民法人及組織的合法權益,而且削弱了司法權威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項內容修改為人民法院對明顯違反法律法規規定的被訴行政行為,有權予以變更。

    第六,對《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執行、適用簡易程序原則外,還應當對一審審結期限作出修改。建議由原來的3個月改為2月,二審由原來的2個月改為1個半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權益得到及時保護,減少雙方的經濟損失,節約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規定,公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求,應當先由行政機關解決,對行政機關的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規定公民、法人及組織的選擇權過于狹窄,不利于保護原告及時得到賠償。應當規定原告既可以選擇先由行政機關解決,對行政機關處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關于管轄的規定進行了銜接,也有利于保護原告的行政賠償訴訟基本權利得到實現。行政賠償訴訟可以根據自愿、合法的原則通過平等協商,達成賠償協議。

    第八,目前《行政訴訟法》并未規定行政公益訴訟, 建議除了增加設立行政公益訴訟制度外,對原告起訴資格宜寬不宜嚴,只要與被訴的行政行為有法律上的利害關系,而不論是直接還是間接利害關系,都可以以原告身份向人民法院提起訴訟。人民檢察院也可以以其獨特的身份,認為行政行為侵害了國家利益或社會公共利益,可以自己的名義向行政機關提出要求予以糾正的法律意見或建議,也可以直接向人民法院提起行政公益訴訟。建議人民法院審理公益行政訴訟案件不收取任何費用。

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關鍵詞：公益訴訟；案件范圍；管轄法院

一、概念分析

公益訴訟包括民事公益訴訟、行政公益訴訟和刑事公益訴訟。關于民事訴訟中的公益訴訟的概念定義，學界觀點并不統一，大致有以下兩種觀點：第一種觀點認為，民事公益訴訟就是指人民檢察院認為公民、法人、其他組織的行為觸犯了民事法律的有關規定，損害了國家或社會公眾的民事合法權益，基于其法律監督職能，代表國家或社會公眾向法院提訟，追究違法者民事責任。這種觀點認為提起民事公益訴訟的主體只能是檢察機關，檢察機關作為國家的法律監督機關，只有檢察院才能代表國家和社會公眾提訟，同時也只有檢察機關能夠擔當起保護公共利益的重任，公民個人和民間組織不能成為民事公益訴訟的提起主體。第二種觀點認為，民事公益訴訟是指國家特定機關、社會組織以及公民個人，對侵害社會公共利益的民事違法行為，可以代表國家或社會，直接以原告的身份向人民法院提起民事公益訴訟。該觀點認為民事公益訴訟的提起主體應該包括：特定的國家機關（人民檢察院）、民間組織和公民個人。這種觀點最大的不同是，能夠提起民事公益訴訟的主體不是單一的，而是多元的、開放的，民間組織和公民個人理所當然成為提起民事公益訴訟的合法主體。2013年1月1日起正式實施的《民事訴訟法》第五十五條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”從具體的法條可以看出，我國目前的立法是屬于第二種觀點的，事公益訴訟的原告資格目前僅限于法律規定的機關和有關組織，例如具體到環境公益訴訟就可以由環保行政機關和合法環保組織提訟。

二、適用案件范圍

梁慧星教授對“公共利益”的范圍的表述，“包括公共道路、交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區保護、公共水源及飲水排水用地區域保護、森林保護事業等事項。第二，排除性規定。公共利益的范圍應排除下列情況：公共權力機關自身的經濟利益，如政府用于改善辦公條件和職工福利各項費用等；借公共利益之名干預市場所得的商業利益；如政府在城市房屋拆遷過程中進行干預所實現的利益等。”可見法理意義上的公共利益相當寬泛，而我國《民事訴訟法》規定的可以適用公益訴訟的范圍是“污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”，法條列舉的只有兩項，而其他有損公共利益的行為是否適用公益訴訟，就給了法官法官很大的自由裁量權。就近十年的典型民事公益訴訟的案件類型上來看，仍然幾乎全部是環境污染案件，這并不表示在侵犯眾多消費者權益方面的民事公益訴訟案件就不存在，而是目前理論界和實務界對于哪些侵犯眾多消費者權益的民事案件屬于民事公益訴訟案件存在著較大爭議，所以仍然需要法律對公益訴訟的范圍做出具體的規定以便更多的有關公共利益的案件可以納入到公益訴訟的范圍中來。

三、管轄法院

從各地法院現有的內部規定和實踐操作來看，絕大部分都是由基層人民法院負責管轄，只有個別具有重大影響的案件才由中級人民管轄。這一現實情況是符合司法資源合理分配的現實性和可操作性的，因為公益訴訟在本質上仍然是民事訴訟，因此應當在顧及其特殊性的同時盡可能保持其與整個民事訴訟制度的協調一致。第二，從民事公益訴訟的案件性質、繁簡程度、影響范圍和爭議標的金額等因素考量，也宜由基層法院管轄。根據已有的案例顯示，很多案件之所以耗時長、難判決的根本原因在于以往的實踐缺乏明確的法律依據，有法官造法和突破現有法律框架之嫌，因此需要花費大量時間和精力層層上報并只能在獲得最高院和相應司法部門的默許后才能正式進入訴訟程序。但這些因素都不能作為提升法院管轄級別所應當考慮的內容。第三，從民事公益訴訟的長遠發展來看，隨著實踐上的豐富和立法上的完善，進入法院的民事公益訴訟案件必然是一個增長的趨勢，因此由中級法院管轄的可能性不大。最重要的是，社會公共利益在內容和主體上的寬泛并不代表著民事公益訴訟就一定是影響范圍較大的案件。地域管轄方面，民事公益訴訟也應當遵循一般民事案件管轄規則，由被告所在地的法院管轄。而針對法律法規有特別規定的案件，例如因船舶排放、泄漏、傾倒油類或其他有害物質，海上生產、修船作業造成海域污染損害而提起的海洋環境公益訴訟，則由污染發生地或者損害結果地、采取預防污染措施地海事法院依照《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》專門管轄。

參考文獻：