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關鍵詞:勞務派遣;井噴;發展;雇主責任

盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規定的行政法規形式對于勞務派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應當使勞務派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業,而且行政機關、事業單位等非經營性單位也對勞務派遣如獲至寶,迅速成為各行業普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務派遣敏感問題的再次回避,使得企業和勞動者對于勞務派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業竟逆市操作,其博弈發展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學界所始料不及。兩部上下位法規實施不到兩年,勞務派遣人員激增。

1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發展歷史,反思中國現行勞務派遣法規的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。

1勞務派遣的定義

所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。

勞務派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。

2勞務派遣制度的發展

2.1世界各國勞務派遣制度發展

勞務派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務派遣,后隨著世界范圍內各國制造業的發展,勞務派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區迅速發展,當今勞務派遣用工已為西方發達國家普遍采用,所以,勞務派遣是一個舶來品。

美國20世紀70年代出現勞務派遣雇用形態,但因實行判例法制度而沒有統一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度,而是從落實責任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規制。此外,在遵守職業安全衛生法方面,派遣機構與用人單位承擔著共同雇主責任。

歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務派遣占全部就業比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務派遣實現的就業占全部就業的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業機構公約》。為執行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業機構建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規范經營性雇員轉讓法》,對派遣勞工的保護應該說是最得力的。

20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規定了允許勞務派遣的行業和工種。另外,勞務派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監督等問題也正逐漸得到解決。

2.2中國勞務派遣制度的發展

中國的勞務派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務公司向外國使領館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發了《職業介紹暫行規定》,首次提出了職業介紹機構的概念。1995年勞動部又頒布《就業登記規定》,但都不是真正意義上的勞務派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務派遣的描述。

此時,隨著市場經濟的快速發展、企業用工體制的變革和農村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發達地區倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業。全國各地各種性質和類型的派遣機構、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關部門經辦或審批的近兩萬家。

但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規來對勞務派遣的法律地位予以明確規范,因而這一行業在中國的運行就顯得極不規范,眾多人才交流市場、勞動就業中心、職業介紹中心混淆勞務派遣與職業介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業派遣勞動者的招牌,爭相與企業簽訂勞務派遣服務協議。勞務派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發展和勞動關系的和諧穩定。

3中國現行勞務派遣法規的缺陷

2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結束了勞務派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務派遣愈來愈火爆的發展趨勢,不能不說是法規的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:

3.1勞務派遣公司設立門檻太低,沒有嚴格的實質審查制度

目前,《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責任公司形式,而在其他方面并無特別規定。正因為設立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務派遣公司如雨后春筍般迅猛發展,全國公有制企業、事業、機關單位及非公有制企業使用勞務派遣工現象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業方式的跡象。

3.2《實施條例》“三性:細化規定的取消,加速了勞務派遣的井噴

鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經予以彌補:“用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。”但正式頒布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩定的勞動關系為主要的用工方式的立法宗旨。

3.3籠統的連帶責任,不利于勞務派遣單位與用工單位積極地履行各自的責任

雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”,看似加強了被派遣勞動者的保護力度,但不加區分責任主體,一味地強調承擔連帶賠償責任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務,反而給其相互扯皮推諉法律責任帶來了可能的空間。尤其作為勞務派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔保,承擔責任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當派遣單位在連帶責任規定這樣的重負下,無力承擔或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產倒閉等方式逃避責任,從而風險轉嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權程序,望法生畏,不得不放棄維權。

3.4同工同酬規定的可操作性差

雖然《勞動合同法》第六十三條明確規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”然而在實踐中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規定遭遇到現實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應的處罰規定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以得知。

另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規定用工單位支付加班費、獎金和相關福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復雜化,容易產生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環節出現問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復雜化,也給勞動者維權和勞動行政部門的監管增加了難度。

3.5勞動者的工會保障權益形同虛設

《勞動合同法》第六十四條規定:“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權益。”但由于工作性質、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務派遣單位或用工單位自發參加或組織工會,維護自身合法權益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權利在勞務派遣實務中被大打折扣,甚至形同虛設。

4對勞務派遣法律制度的完善建議

綜合上述分析,中國勞務派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協調,急需在以下幾個方面亟待進一步完善:

4.1對勞務派遣單位的設立要建立實質審查機制

考慮到實際操作上,勞務派遣關系的復雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認為,從勞務派遣公司的設立源頭上把關,提高勞務派遣行業準入標準,實施嚴格的資質審查制度。可借鑒德國、日本等國的經驗,實行嚴格的備案和許可審批制度。要求勞務派遣公司必須具有一定數量的具備勞動、社會保險等相關法律知識和專業技術任職資格的從業人員,實行嚴格的資質年審制度。并建立必要的保證金制度,以應對企業倒閉和發生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。

4.2勞務派遣的“三性”應當予以明確

由于中國《勞動合同法》對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務派遣幾乎遍布各行各業,派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權益維護極為不利,而且嚴重沖擊到勞動關系的穩定。故中國可以參照日本按照行業及工種進行列舉限制的做法來界定勞務派遣適用的范圍,達到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務派遣用工方式主流化、常態化。

4.3明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任

為了真正方便于被派遣勞動者合法權益的維護,促進勞務派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務,避免無過錯雇主因有過錯雇主的責任,挫傷其履行連帶責任的法定義務,也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。

筆者建議,應該細化雇主責任,當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權行為應當連帶承擔責任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內部責任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應承擔連帶責任。但如果能夠清楚地區分雇主責任,區分雇主承擔責任有利于被派遣勞動者快捷地維護自己的合法權益。

4.4簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序

筆者認為,既然《勞動合同法》規定用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負有不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務。法律不如明確規定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔向被派遣勞動者支付當地最低工資標準報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現,又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權的程序。

4.5明確勞務派遣工會組織的設立機制

從各國的經驗看,工會在勞務派遣的發展過程中,發揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規定,勞務派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務派遣工沒有與本單位建立勞動關系而難以或者不愿意吸收他們入會,致使勞務派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執法機制的建立,使工會在維護被派遣勞動者的合法權益上更具有針對性。

4.6強化政府相關部門對勞務派遣的監管權限

由于勞務派遣的雙重雇主責任制度,決定了勞務派遣監管的復雜性,必須加強對勞務派遣的全過程監管。而目前涉及勞務派遣的監管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規定得十分粗糙,故應強化勞動保障監察機制,加強對勞務派遣機構的日常監督檢查,并且在立法中明確監察、工商、稅務、公安等部門的聯動執法機制。

5結束語

總之,如果不及時規范勞務派遣的非正常繁榮,其結果勢必是助長勞務派遣的常態化、主流化,維護的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩定的勞動關系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務派遣存在的漏洞和問題如何進一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規制,是擺正勞動關系主流用工方式的當務之急。

參考文獻:

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[3]陳德喜.淺談勞動合同法背景下勞務派遣的規范與發展[J].華商,2008,(2):49.

篇2

一、法院受理執行案件應發出受理通知書。

案件執行存在期限規定，當事人逾期不提出執行，會被視放棄執行權利。因此，當事人向法院提出執行請求時應留下證據。

過去人民法院受理執行案件，由于申請執行人要預先繳納申請執行費，申請執行人手里會有法院開具的收費收據，該收據可證明案件已被人民法院受理。

為減輕申請執行人的經濟負擔，現在有的地方法院已不再預收申請執行費，改由被申請執行人在案件執行中繳納，這的確是一個很好的舉措，但在執行中也存在不容忽視的問題。

一些法院受理執行案件時，對申請執行人提交的材料進行審查后，認為符合執行申請條件的就收下，口頭告知當事人已受理，不給申請執行人任何案件受理憑證。因為不預收申請執行費，所以也不會給申請執行人任何收據。

依據法律規定，申請執行期間自生效裁判文書規定履行期限的最后一天起，法人為六個月，自然人為一年。如一當事人在其案件申請執行期滿后提出，其曾在法定申請執行期間向某法院遞交了執行申請書，案件已被受理。由于該法院受理申請執行案件都不給受理通知書或其它受理憑證，所以他手里自然也沒有案件受理通知書或其它受理憑證。當有的案件當事人提出執行的期限問題時，法院提出未收過該當事人的執行申請材料。這種情況下，如何認定該當事人是否已在法定期間提出過執行申請呢？

由于申請執行人手里沒有任何申請執行案件被受理的證據，一但因為意外、不可抗力或者人為因素，致使案卷被丟失、滅失或被隱匿時，法院如果否認收到了申請執行書等材料，申請執行人將無法證明已申請執行且案件已被受理的事實。沒有超過申請時效的，還好說，申請執行人可再次申請。但對于已超過申請執行時效的，申請執行人可能將面臨喪失申請執行的權利，這對于標的巨大的案件，申請執行人的損失將是慘重的。申請執行人在這種情況下申請執行權的喪失，無疑是法院受理案件卻未給受理通知書所導致的，但他無法說得清。

在超過申請執行期限后，被申請執行人接到法院執行通知的，被申請執行人有理由行使抗辯權，對申請執行人是否已超過法定申請執行期限申請執行提出異議。由于法院沒有給申請執行人發放通知書等案件受理憑證，僅靠申請執行書與法院關于已在法定期間立案的說明，將難以令被申請執行人信服，無法打消被申請執行人可能存在的關于申請執行人實際在法定期限屆滿后申請，法院仍予受理的疑惑。

由于不給案件受理通知書或其它形式的案件受理憑證，當事人可能要問：人民法院會不會出現受理已超過期限的執行申請？會不會出現否認已受理的執行申請案件的存在，導致申請人最后喪失申請執行權？這樣問題的存在，無疑對人民法院司法公正形象的樹立不利。

我國的民事訴訟法對于法院受理規定了七日內發放受理通知書，但對于申請執行立案應否發放受理通知書未作規定。不發放受理通知書，可能是法院出于省事、方便考慮。但我認為這至少是不規范的，前面所述問題已說明了人民法院受理申請執行案件發放受理通知書的必要性。

可以這樣說，發放執行案件受理通知書，對人民法院是一種解脫，對案件當事人是一種踏實！

二、人民法院應給使用支票支付執行費用的當事人提供方便。

相當長的時間以來，當事人到北京市的人民法院去立案，在憑法院通知向銀行繳納訴訟費時，如使用支票，大都要等兩三天支票款項到帳后，銀行才能給開具繳費憑證。兩三天后，當事人再次到銀行領取繳費憑證，然后以該憑證去法院換取正式立案收據，此時案件才被正式受理。

作為一名律師，我經常企事業等單位到法院去立案，由于大都以支票繳納訴訟費用，所以經常要兩三天后再到銀行領取繳費憑證，然后再去法院換正式收據。等到支票到帳銀行才能給開具繳費憑證、案件才能被正式受理，不外乎是法院或者銀行擔心當事人的支票存在空頭、偽造等款項不能到帳情形。但這樣做一方面是無視《中華人民共和國票據法》關于支票正常流通、使用的規定，另一方面又無形中給案件當事人帶來不便且增加了訴訟支出。

《銀行結算辦法》規定：單位、個體經濟戶和個人在同城或票據交換地區的商品交易勞務供應以及其他款項的結算均可以使用支票。《中華人民共和國票據法》規定：支票是出票人簽發的，委托辦理存款業務的銀行或者其他金融機構在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。同時，該法律也規定了支票持有人享有的付款請求權和追索權，即法院不會因為支票存在空頭等不能兌現問題而無法收取訴訟費用。可以說，要等支票款項到帳才給開具收款憑證的作法是沒有法律依據的。

過分考慮自身收款保障，而無視給支票正常流通、使用帶來的不利影響，無論對于以法律為準繩行使裁判權的人民法院，還是對于支票等票據的發放單位銀行，都是不可取的。

另外，當事人結算訴訟費的支票出現空頭等不能入帳情形的畢竟是個別的，且完全可以在發現該情形后中止對案件的審理，要求該當事人承擔相應的法律責任，也可行使票據追索權，收回該筆訴訟費用。總之，不能因可能存在的個別支票不能入帳問題，而讓眾多的當事人等上兩三天，讓眾多的當事人再次往返銀行與法院，這樣既浪費了人力、物力，又影響了案件進程。

也許有人說，用現金繳納訴訟費不就無需等兩三天了嗎？的確是這樣，但問題是小額訴訟費用現金繳納自然方便，而繳納大額訴訟費對于企事業等單位就不方便了。按照財務要求，企事業等單位的大額款項往來應盡量以票據通過銀行結算。企事業等單位確需使用大額現金的，一般都要到銀行臨時提取。相對以支票形式繳納訴訟費，大額現金形式明顯是不安全、不方便的。

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新形勢下如何加強法制宣傳教育工作，是擺在我們普法人面前的重要課題，我們要以科學發展觀為指導，對法制宣傳教育工作的理念、目的和方式等進行了必要的審視與思考，以適應時代的發展需要。

一、法制宣傳教育工作指導思想必須與時俱進

全民普法二十多年來，人民法律素質得到了很大提高，國家民主與法治進程取得了巨大進步。進入新世紀新階段，必須確立與之相適應的法制宣傳教育工作指導思想，做到與時俱進。一是樹立正確的普法觀念。普法工作是一項功在千秋，利在當代的偉大事業，其長期性、艱巨性和漸進性是不言面喻的，尤其是我們這樣長期浸透在封建歷史長河中的國家，更是如此。要牢固樹立長期作戰、吃苦耐勞、默默無聞、堅忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲觀情緒，把功夫下在對廣大群眾的潛移默化和潤物細無聲上。二是樹立科學的普法理念。要從側重普及(來源：文秘站 ）法律知識，轉到培養公民的法律意識、法治精神和法律信仰上來；要從側重履行法律義務方面教育，轉到增強公民積極的法律意識上來，尤其是要用現代法治理念教育引導公民的權利意識和義務觀念；要從側重法制教育的普及率，轉到強化公民自覺自愿參加法治實踐活動上來。

二、法制宣傳教育工作形式必須不斷創新

法制宣傳教育工作的規律要求我們必須將普法活動有機地融入到公眾物質生活和精神生活之中，使普法的單向灌輸關系變為雙向互動關系，因此，我們必須突破慣性思維，進一步創新法制宣傳教育的形式，尤其要更加注重法治文化的熏陶。一是加大法制文藝的創作和演出。充分挖掘城市街道、社區民間文化資源，鼓勵支持群眾自編、自導、自演各具特色的法制文藝節目，讓群眾在日常文化活動中實實在在感受法律的存在。二是加強與現代媒體聯手。法制宣傳教育主管部門要全力利用影視、報刊、網絡和廣告載體等資源，以法制主題詞句、動漫圖片等形式開展法制宣傳活動，還可以嘗試市場化運做的方式，組建法制文化藝術傳媒公司，編寫拍攝播出法制文化藝術影視作品和組織舞臺演出活動，編導有關法律與政治、法律與民生、法律與文化、法制史與社會發展等專題電視記錄片，著力解決法制文化節的社會性、參與性。好的影視作品既可以產生社會效益，也可以產生經濟效益，有了經濟和社會效益，就可以使法制文化藝術的創作活動產生良性循環，就可以產生更多的有影響力的法制藝術影視作品。

篇4

一、企業兼并與規制

企業兼并(Merger)是指企業間的吸收合并,也就是在兩個或兩個以上企業合并中,一個企業因吸收了其他企業而成為存續企業的合并形式,它是通過有償轉讓企業的資產從而取得被吸收企業的產權的經濟法律行為。在各國法律中,一般把企業合并分成吸收合并(即企業兼并)和新設合并兩種形式,企業兼并是其中的一種。

企業兼并從經濟方面來看,有以下幾個特征:(1)企業兼并的自主性,即在企業兼并的過程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業兼并的流動性。企業兼并的過程,其實質就是生產要素的社會流動過程,在企業兼并中,企業的全部或主要的生產要素將發生整體的流動。(3)企業兼并的有償性,即優勢企業通過出資購買或承擔債務等方式取得劣勢企業的產權及其他相應的權利。(4)企業兼并的互補性,企業兼并通過對被兼并企業的改組,實現生產要素的優化組合。西方的規制理論研究的是市場失靈時政府如何干預經濟,它屬于產業組織經濟學的一部分,是近二三十年來比較活躍的一個領域,其研究成果在西方規制實踐中得到了廣泛的應用。西方的規制理論及其實踐對我國市場經濟的形成及其規范化具有十分重要的意義。所謂規制(Regulation)是指政府依據一定的規則對特定社會的個人和構成特定經濟的經濟主體的活動進行限制的行為。①也就是政府利用法規對市場進行的制約,它是政府干預市場的手段之一。規制分直接規制和間接規制,間接規制指反壟斷政策,由司法部門實施。直接規制指由行政部門直接實施的干預,它又可分為經濟規制和社會規制兩種。經濟規制是對特定行業(與自然壟斷有關的行業)的管制,社會規制是不分行業的管制。運用西方的規制理論來分析我國的企業兼并行為具有重大的現實意義。②

二、規制企業兼并的理由

企業兼并對社會經濟的發展具有重大的推動作用,它是企業成長的重要途徑和方法,企業兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經濟效果,其對經濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因為如此,我們需要對企業兼并行為進行規制,充分發揮其積極的作用,遏制其消極的作用。

一般來說,企業兼并的積極作用主要有:企業兼并有利于促進生產要素的合理流動,優化資源配置,提高全社會資源利用的效率,改善投資的結構;企業兼并有利于促進產業結構的合理調整;企業兼并有利于實現規模經濟效益;企業兼并有利于使科技成果迅速地轉化為生產力;企業兼并有利于迅速地擴大企業,增強企業的競爭實力。

與此相對應,企業兼并在發揮其積極作用的同時,其消極的社會影響也十分明顯。具體表現在:企業兼并如果超過了必要的限度就容易形成壟斷,從而破壞市場秩序,損害有效競爭;由于企業兼并的資金需求量大,中間環節比較復雜,從而為投機商牟取暴利提供了方便;由于企業兼并與證券市場的關系十分密切,在兼并中發行的債券較多,容易引起證券市場的動蕩。

從世界各國企業的發展史來看,企業兼并是企業成長的主要方式,它是企業競爭的重要手段之一,對社會生活將產生重大的經濟和社會效益。但是,一旦超過了必要的限度,就會走向反面,產生負面影響,會阻礙市場競爭,破壞社會生產力的發展。因此,世界各國一般都通過立法對企業兼并行為進行規制,支持正當的企業兼并行為,禁止不正當的企業兼并行為,確保企業兼并能最大限度地發揮其社會功效。

三、西方國家規制企業兼并的方法

西方國家在規制企業兼并時一般是通過立法實現。具體來說就是:(1)反壟斷法的規制。規制的界限是企業兼并是否會導致壟斷。(2)公司法的規制。包括兩方面:一是公司種類的規制。如有的國家立法規定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責任公司之間進行。二是兼并內容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼并。(3)特殊行業的規制。如果是關系重大的兼并,必須事先得到有關部門的批準。

從具體的規制方法來看,一般從實體和程序兩個方面來進行。

1、規制的實質要件企業兼并先后經歷了橫向兼并、縱向兼并、混合兼并三個階段,并且具有這三種經濟形式。世界各國在規制兼并時一般是根據不同的經濟形式分別對企業的兼并行為進行規制的。美國對企業兼并的規制方法起源于美國1968年的《合并準則》。這種規制方法對于具體判斷兼并行為是否損害有效競爭提供了一套較有操作性的標準。具體來說:

(1)橫向兼并(HorizontalMerger)。橫向兼并是指同一經營環節上的相關企業的兼并。橫向兼并的主要經濟目的是消除或減少競爭,并因此增加兼并企業的市場份額。根據美國1992年的《橫向合并準則》的規定,反托拉斯法應對企業的橫向兼并行為從以下幾個方面進行考察和評判:合并是否明顯地導致市場集中化;合并的潛在反競爭效果如何;合并對市場進入的影響程度;合并對效率的影響;合并是否是企業避免破產的唯一途徑。③

2、縱向兼并(VerticalMerger)。縱向兼并是指同一生產過程中的相關環節的企業兼并。縱向兼并的經濟目的是為了保證供應和銷路,免受供應上的壟斷性控制和銷售上的競爭威脅。評判縱向兼并是否給有效競爭帶來消極的影響,主要從合并的對象是否是競爭性的供給者;合并有無圖謀取消市場;合并是否進行了掠奪性的定價;合并是否存在價格歧視;合并是否形成進入壁壘④等幾方面進行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行業、跨產品的綜合性的企業兼并,又稱為一體化兼并。混合兼并在性質上分為產品擴張、市場擴張和純粹混合兼并三種,混合兼并屬于多樣化經營的范疇。在混合兼并中規制的主要重點是商業互惠。所謂商業互惠是指兩個企業各有所需,相互之間進行買賣。這種商業互惠因導致不公平的競爭行為而受到法律的規制。與此同時,對混合兼并也可以運用市場結構的方法進行規制。

在上述三種兼并形式中,以橫向兼并損害有效競爭的危險性最大,其次是縱向兼并,混合兼并的損害最小。與之相對應,規制對不同形式的兼并行為采取了不同的規制方法。

2.規制的程序要件

(1)實行事先登記或申報制。實行事先登記或申報制的目的是為了使政府及時了解市場的集中情況,從而對那些可能產生或加強市場支配地位的企業兼并行為進行禁止或干預。同時也可以使公眾、兼并企業的競爭者及時獲得市場信息,調整經營方針,以適應新的競爭環境。

(2)實行事后申報制。根據德國

《反對限制競爭法》第23條的規定:如果合并企業的市場銷售額在合并前的營業年度共同達到了5億馬克,合并后就必須向聯邦卡特爾局進行申報。該條還針對某些市場的特點,對某些合并應當事后申報的標準作了特殊規定。無論是事先還是事后申報,對兼并行為實行審查是西方國家規制兼并行為的共同性做法,許多國家都有類似的規定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規定:“國內公司相當于下述行為之一者,不得合并:①因這一合并在一定交易領域實質上限制競爭。②這一合并是用不公正的方法進行。

四、我國規制企業兼并的立法規定及其完善途徑

隨著企業兼并在我國的發展,我國頒布了一系列的關于規制企業兼并的立法,但這些立法一般都散見在一些單行的法律、法規中,目前尚無規制企業兼并的專門系統的立法。在現有的單行立法中,較為主要的有以下兩個:一是1987年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局的《關于企業兼并的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會議通過的《中華人民共和國公司法》。根據現行的立法規定,我國規制企業兼并的主要內容有:公司合并應當由公司的股東大會作出決議;股份有限公司的合并必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準;公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式;公司合并時必須通知債權人并取得債權人的承認,債權人要求清償債務或提供擔保的,公司必須滿足其要求,這是公司合并的必備條件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存續公司,應辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應辦理注銷登記。公司增加注冊資本的,應當依法辦理變更登記。⑤

從上述立法規定中我們可以看出,對企業的兼并行為我國立法分別從兼并的形式、程序和實體三個方面進行了規制。但是,僅有上述這些立法規定還不夠,遠遠不能滿足我國企業兼并迅速發展的需要。隨著我國市場經濟體制的建立,我國企業兼并將出現一個蓬勃發展的新局面,為了適應企業兼并現實發展的需要,保證企業兼并朝著健康的方向發展,建立一個有序的企業兼并市場機制,規范企業的兼并行為,我國應進一步加強和完善企業兼并方面的立法,建立和健全我國規制企業兼并行為的途徑和方法,以形成較為完備的法律保障體系。具體來說,目前應加強以下幾方面的工作:

第一,在確立我國企業兼并的規制方法時,應注意借鑒和吸收西方國家在規制企業兼并時的一些成功的做法,總結其在發展進程中正反兩個方面的經驗和教訓,探索兼并規制發展的一般規律。與此同時,還應注意從我國的現實國情出發,選擇和確定合于我國的兼并規制方法。

第二、進一步完善我國現行的《公司法》。《公司法》是規制企業兼并行為的直接法律依據,在《公司法》中一般都具體設定企業兼并的法律程序、操作規范及規制方法,而我國目前的《公司法》中對兼并規制的規定還不夠具體,有必要增加一些帶操作性的規范,從立法上具體界定企業兼并的含義。

第三、要加快我國證券立法的步伐。

在企業兼并中,運用證券交易手段實施的企業兼并日趨發展,通過控股實現兼并的越來越多,企業兼并市場與證券市場的關系十分密切,因此,有必要加快我國證券立法的步伐,對證券交易行為進行具體界定。

第四、要加快制定我國的《企業兼并法》和《反壟斷法》。《企業兼并法》應包括兼并主體雙方的關系,兼并方的權、責、利,政府的規制方法,兼并中資產的處理,被兼并企業間人員安置,土地、財政、稅務等部門的協調職能等。《反壟斷法》的立法目的是為了取締壟斷和不正當的競爭行為,以維護公平、公正競爭的市場環境。它應當包括總則;具體列舉壟斷和不正當競爭行為的表現;規定除外條款;規定主管機關及其職責、處罰、附則。

注釋:

①[日]植草益:《微觀規制經濟學》,第1頁,中國發展出版社,1992年10月版。

②張帆《規制理論與實踐》,載于北京大學經濟研究中心《經濟學與中國經濟改革》第154—170頁,上海人民出版社,1995年9月版。

③1992年4月2日的《美國企業橫向合并指》,《外國法譯評》1996年第2—3期。

篇5

論文關鍵詞 食品安全 食品安全犯罪 刑法規制

民以食為天,食品是人類賴以生存和發展的基礎。食品安全與公民身體健康和生命安全密切相關,這決定了食品安全問題成為衡量經濟發展水平和人民生活質量的重要指標之一。近年來,我國食品安全事故呈現高發態勢,食品安全問題已經成為整個社會最為關注的重要問題之一。進一步推動食品安全犯罪刑法規制完善對充分發揮刑法的保障作用,全面、嚴厲打擊食品安全犯罪,對推動我國刑法的完善和發展,實現社會的穩定有重要意義。

一、食品安全犯罪刑法規制的必要性

當前,學界并未形成統一、明確的食品安全的定義。世界衛生組織將食品安全問題界定為“食物中有毒、有害物質對人體健康影響的公共衛生問題”;我國《食品安全法》將其界定為:“食品無毒害,對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害豍”。學界對這一問題同樣存在不同認識,有學者將其界定為“按照食品原來用途進行制作和食用時,不會產生是消費者受到傷害的一種擔保”。根據這些不同的界定,我們可以看出,食品安全是指食品的生產、銷售應嚴格按照國家強制標準要求進行,不得存在可能損害或者危害人體健康安全的有毒、有害物質或者導致消費者生命安全受到侵害、危及消費者本身及其后代的隱患。食品安全犯罪并不是一個具體、獨立的罪名,而是學界提出的關于新興經濟犯罪的類型,是對刑法中涉及食品安全相關犯罪形態的統稱,主要包括刑法中規定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪;生產、銷售有毒、有害食品罪;生產、銷售偽劣產品罪等。刑法修正案八對食品安全監管瀆職犯罪規制力度進一步強化。豏從當前我國社會現實發展角度分析,進一步強化食品安全犯罪刑法規制具有必要性和緊迫性。

首先,從理論角度分析,食品安全犯罪刑法規制是我國形勢政策的要求,與我國憲法確定的以人為本的理念相契合。食品安全問題關乎群眾基本生存權,這為推動我國刑法食品安全規制提供了法律前提和支撐。而我國刑法遵循寬嚴相濟形勢政策,刑法是對抗犯罪,保障公民法益的有效規范和手段,對涉及千家萬戶健康和發展的食品安全問題更應給予嚴厲的處罰。

其次,從食品安全問題現狀角度分析,當前我國面臨的食品安全問題十分嚴峻:從三聚氰胺事件到皮革奶,從硫磺饅頭、地溝油到甲醇白酒、毒豇豆、毒韭菜,暴露出來的食品安全犯罪涉及到各個食品生產環節和領域,而食品生產環節的非法添加和惡意添加,瘦肉精、防腐劑的濫用等問題已經使國人脆弱的神經不堪重負,食品安全問題已經成為我國一個沉重的社會話題。

總的說來,食品安全犯罪已嚴重影響著我國公民生命權、健康權,成為影響社會安定、和諧的不穩定因素這一,侵害者我國市場經濟的機理和經濟發展。進一步推動刑法規制已刻不容緩。

二、食品安全犯罪刑法規制現狀

食品安全問題一直是我國刑法關注的領域,已經形成了較為完善的食品安全犯罪刑法規制法律體系,但這從當前食品安全犯罪和刑法規制司法實踐角度進行對比分析可以看出,當前我國食品安全犯罪刑法規制仍舊存在一定的不足。

(一)食品安全犯罪刑法規制探索

1997年刑法第143條和第144條與食品安全犯罪直接相關,這是我國構建刑法食品安全犯罪規制的基石。豐2011年刑法修正案八將《刑法》第143條食品衛生修訂為食品安全,將第144條衛生標準改為安全標準,刪除了拘役刑和罰金刑的上限,并進一步增加食品監管瀆職罪,將食品安全監管瀆職犯罪單獨予以規定,這些措施無疑都提升了刑法規制食品安全犯罪的強度。然而,在此次修訂中增加了適用條件,將“有其他嚴重情節”作為加重處罰的適用性條件,這顯然降低了刑法規制食品安全犯罪偵查、調查局鄭的難度,即便犯罪行為未對消費者造成嚴重損害,從非法獲利的金額、銷售額度等角度同樣可以確定存在嚴重情節的要件,從而實現對該類行為的規制和處罰。

(二)食品安全犯罪刑法規制存在的問題

從當前我國食品安全犯罪刑法規制探索上分析,盡管刑法修正案八推動了我國食品安全犯罪刑法規制的進步,但在罪名設置、刑事責任設定、食品安全犯罪刑法規制范圍等角度仍舊存在一定問題,不利于我國食品安全犯罪刑法規制目的的實現。

首先,食品安全犯罪刑法規制范圍較為狹窄。從當前我國食品安全犯罪刑法規制的范圍分析,我國食品安全犯罪所涉及的罪名主要是指生產、銷售不符合食品安全標準的食品的相關犯罪,但對食品加工、運輸、包裝、存貯等中間環節均未涉及。當然,除此之外食品安全相關犯罪還涉及非法經營罪、虛假廣告罪、以危險的方法危害公共安全罪、罪等,但這也并未涉及除生產、銷售不符合食品安全標準等食品安全犯罪的其他類型。盡管最高人民法院出臺的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》將食品安全犯罪的類型進一步拓展至加工、運輸、包裝和存儲環節,進一步細化了這一法律規定,其可操作性和針對性提升,但與食品經營相關的“采集”、“摻入”等實踐中較為嚴重的問題并未涉及,仍需進一步細化。同時,還缺乏對過失造成食品安全犯罪、食品進出口造成食品安全犯罪問題的規定。

其次,刑法設置合理性不足。盡管刑法修正案八采取了無限額罰金制,沒有規定最低和最高罰金額,這與比例制罰金刑相比有了一定的進步。但刑法修正案八的無限額罰金制的設置會導致司法實踐中刑罰權威和威懾力的弱化,而且規定的原則性較強,缺乏相應的細化,導致司法實踐中受法官自由裁量權的影響較大,從而導致罰金刑的不方便操作。這不僅給司法實踐帶來一定的難題,同時在一定程度上并不符合罪刑相適應原則的要求。除此之外,當前我國刑法規制過程中,還存在資格刑缺失的不足。從當前我國食品安全刑法規制的實踐角度分析,推動食品安全犯罪刑法規制資格刑設置能夠更加有利于強化對食品安全犯罪的刑法規制。在食品安全犯罪問題日益嚴重的情況下,我國刑法僅設置了剝奪政治權利和驅

逐出境兩種資格刑,較為單一,而且后者還僅適用于外國人犯罪,顯然這種資格刑設置無法發揮資格刑對食品安全犯罪刑法規制的制度價值。并且,當前刑法關于資格刑的設置并未對從事特定職業活動的資格進行限制,無法有效遏制行為人犯罪后再次進行食品安全犯罪的可能。

當然,除此之外,我國食品安全犯罪刑法規制還存在與行政法規和行政處罰銜接不緊密等問題,這都不利于實現對食品安全犯罪的有效、全面打擊。

三、食品安全犯罪刑法規制對策

2011年,刑法修正案八對食品安全犯罪的刑法規制實現了一定程度上的強化,開啟了我國食品安全犯罪刑法規制的大門,邁出了較為關鍵的一步。針對當前我國食品安全犯罪的嚴峻形勢,針對我國當前立法存在的問題,應進一步推動我國刑事立法的完善,從而推動食品安全犯罪的刑法規制。

(一)關于食品安全犯罪層面的整合和完善

食品安全犯罪層面的整合和完善應從拓展我國食品安全犯罪范圍的角度進行,主要做好以下三個方面的工作:

首先,應進一步推動我國食品安全犯罪立法和司法解釋的出臺和完善,將食品經營行為中涉及的具體行為進行明確,特別是針對較為原始的生產方式中所涉及的采集、以及持有等涉及食品安全的各個環節進行明確,從而彌補當前我國當前立法的不足。盡管這并不屬于經營行為的范疇,而將其納入規制范疇能夠有效實現對生產、經營行為的源頭控制,適當拓寬食品安全犯罪的外延,進而實現刑法對提升食品安全犯罪的打擊力度。

其次,對摻入行為進行規制的覆蓋。由于食品生產摻入等行為涉及食品安全,盡管我國《食品安全法》對添加劑等問題進行了界定,但對于添加劑、轉基因、摻入等問題并未在刑法中得到合理體現,這導致司法實踐中只能按照生產、銷售不符合安全標準的食品罪、生產銷售有毒、有害食品罪或者生產銷售偽劣產品罪定罪量刑。但這在司法實踐中極易造成同類型犯罪行為的不同判決結果。所以,應該在刑法規制中增加相關獨立罪名,以強化對該類型食品安全犯罪的規制。

最后,從立法角度進一步拓寬食品安全犯罪規制范圍,將過失造成的食品安全犯罪、因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法規制范疇。具體而言,可將因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法分則走私罪中進行規制,通過立法解釋進行擴容;但在量刑上應考慮食品安全的危害性特點,要比一般走私犯罪從中處罰。將過失造成的食品安全犯罪納入刑法規制范疇,參照過失犯的量刑方式和標準,在食品安全犯罪量刑幅度內從輕設置處罰。

(二)關于刑事責任設置的完善

當前,我國食品安全犯罪刑事責任設置主要是財產刑和資格刑的設置,而這一設置存在一定的問題,應針對當前存在的問題進一步完善。

首先,從財產刑角度分析,可以配合罰沒財產的方式彌補當前財產刑存在的不足。這對當前罰金刑設置的不合理問題,可以在不對罰金刑進行大規模改革的情況下通過適用并處沒收財產等方式進行彌補。進一步強化對單位犯罪的處罰力度,可以增加對單位進行罰沒財產的規定。如果說作為財產刑的罰金適用于單位犯罪較為恰當,那么作為財產刑的沒收財產卻沒能成為懲治單位犯罪的刑罰是令人遺憾的。”同時,針對食品安全犯罪的具體情況,特別是犯罪情節、危害后果等確定罰金刑的罰金額度。

篇6

[論文關鍵詞]不正當競爭行為；網絡環境；市場競爭秩序

一、網絡不正當競爭行為的內涵和特點

我國《反不正當競爭法》規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”筆者認為網絡不正當競爭行為是不正當競爭行為的一種，是指發生在網絡環境中的，經營者違反《反不正當競爭法》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂網絡及社會經濟秩序的行為。網絡不正當競爭行為是發生在特定領域內的不正當競爭行為，具有如下特點：

第一，行為更加隱蔽，界限更加模糊。由于互聯網本身的虛擬性以及網絡用戶身份的匿名性，不正當競爭的經營者更加肆無忌憚，不通過專業的技術手段，網絡不正當競爭行為很難被發現，也難以繼續追查行為人，并且對網絡不正當競爭行為的調查取證也比較困難。此外，由于法律規定的空白，發生了網絡不正當競爭行為時只能將《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為擴大解釋加以適用，這就導致了網絡環境下的不正當競爭行為概念的模糊性。

第二，領域更加廣闊，方法更加多樣。在互聯網領域，經營者實施不正當競爭行為的成本相對于實體市場大大下降，只需要通過虛擬的網絡技術手段達到侵害競爭對手合法權益的目的；此外，由于在互聯網環境下經營者實施不正當競爭行為的成本更加低廉，曾經一些由于擔心成本太高而不能實施的不正當競爭行為現在可以通過網絡來完成，因此適用的領域當然也就相應地擴大了。

第三，法律適用上具有特殊性。網絡環境下的不正當競爭行為在本質上仍然是不正當競爭行為，因此對其進行監管和約束應依據《反不正當競爭法》的規定。但是，在規制網絡環境下的不正當競爭行為時要在依據《反不正當競爭法》的同時，處理好該法與《商標法》、《著作權法》、《專利法》、《廣告法》等相關法律法規的競合問題，同時注意法律規范的不斷更新完善和體系的完整性。

二、我國對網絡不正當競爭行為法律規制的現狀及問題

（一）立法現狀及問題

對于網絡上的不正當競爭行為，我國一方面是根據《反不正當競爭法》、《商標法》、《廣告法》等法律進行規范，另一方面，近幾年來，我國加大了對網絡監管的力度，加快了這方面相關法律法規的出臺、實施的步伐，相繼頒布了一些規制網絡不正當競爭的專門法律、司法解釋。由于網絡不正當競爭行為的特殊性與復雜性，我國在處理網絡環境下不正當競爭行為的立法方面主要存在以下問題：

首先，立法主體多，效力層次低，缺乏權威性、系統性和協調性。目前我國規制網絡不正當競爭行為的法律規范中，除了《關于維護互聯網安全的決定》屬于法律外，其余都是行政法規和規章，最直接和最具體地規制網絡不正當競爭行為的幾部都是最高法的司法解釋。這種多頭立法、立法層次低的情況，導致了許多法律文件缺乏權威性，不利于對泛濫的互聯網不正當競爭行為進行有力地打擊。

其次，立法嚴重滯后，許多方面存在著法律規定的空白。滯后性是法律的固有缺陷，但是這些法律的滯后嚴重阻礙了經濟的發展，我們有必要盡快加以修訂。作為“市場經濟憲法”的《反不正當競爭法》是在我國市場經濟體制建立初期制定的，可是隨著網絡經濟的迅猛發展，其對于網絡中新出現的現象的概念定義不具體、范圍劃定不明確，這導致了法律的規定大多是原則性的規定，執法機關沒有明確的執法依據，這就使得法律失去了實際意義。

最后，立法程序缺乏民主參與，是否能切實保護市場主體的利益受到質疑。目前我國大部分的網絡不正當競爭相關立法都是屬于部門機關立法，此類立法程序主要依據國務院制定的《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》的規定，這種由行政機關自己設定立法程序再進行行政立法的現象顯然不符合法律制定的基本精神，由此引發的一系列弊端，容易導致行政機關執法程序的不合理，妨礙行政相對人法律權益的及時有效實現。

（二）執法現狀及問題

執法方面存在的問題主要有：

首先，執法機構的設置不合理。根據我國《反不正當競爭法》的規定，我國對不正當競爭行為進行監督檢查的部門主要是縣級以上人民政府的工商行政管理部門。這種規定的弊端是十分明顯的，這是因為工商行政管理機關缺乏獨立性，它既要受上級機關的業務指導，又要服從同級地方人民政府的行政領導，難以保證其執法過程中不受地方政府的干擾和阻撓。

其次，工商行政機關對網絡不正當競爭行為的監管具有無序性。這主要體現在工商部門對網絡不正當競爭行為的監管層次不強，網絡不正當競爭行為的實施者可能是具體的經營者，可能是網絡運營商，也可能是網絡推廣的承辦商、分包商等，而我國工商部門對網絡不正當競爭行為的監管還未形成完整的體系，監管的層次性不強，造成了很多的監管空隙，讓網絡不正當競爭行為人有機可乘。

最后，監管時效性不強，巡查手段落后。網站的內容具有較強的時效性，大多數企業的網站經常更新，網絡廣告的更新更是時刻都在進行著。而目前的工商網絡巡查的手段較為落后，更多的是依靠認為的“普遍撒網”式的搜索，即使一個基層工商所對轄區內的企業進行一次全方位的搜索巡查，耗費的時間和精力都是巨大的，這又造成了監管上很大的空隙的存在。

三、我國網絡不正當競爭行為法律規制的發展與完善

（一）立法的發展與完善

傳統的不正當競爭行為已有規定，網絡環境下的不正當競爭行為卻常常無“法”選擇，網絡環境下的不正當競爭行為本質上仍是不正當競爭行為，應受《反不正當競爭法》的規制，因此應主要補充和完善《反不正當競爭法》，輔之以其他相關法律法規的補充和完善。

1.對《反不正當競爭法》的補充和完善

第一，完善一般條款，增加例舉條款。

重點在于一般條款的構建上。種種情況表明，我們有必要對互聯網不正當競爭行為的概念作出明確的界定，并且這種界定要有可以合理的擴大適用的范圍，例如有人將其定義為“利用不正當手段獲取網絡用戶資源的行為”。并且注意《反不正當競爭法》的規制范圍既要針對網絡空間的特性，又要與傳統法律相協調，在基本法學理念和法律規范的指導下進行修改。

互聯網環境下的不正當競爭行為具有與傳統實體市場競爭行為不同的新特點，由于相對細化的規定是為了增強法律的可操作性和針對性，畢竟執法者和司法人員還是習慣于在法律中尋找具體的明確條款，同時對經營者也是一種明確的指導。因此，法律有必要增加若干條文將一些實踐中常見的網絡不正當競爭的表現例舉出來，這樣可以方便司法機關和普通民眾加以認定、適用。

第二，完善對法律責任的規定。

這部分主要是針對加重對侵權人的法律責任和增加網絡服務提供商的義務來說的。根據《反不正當競爭法》的規定，不正當競爭行為當事人所承擔的法律責任可分為民事責任、刑事責任和行政責任三種，而該法中規定的民事責任又多是一般民事責任。但是這種采用一般民事責任的做法，僅是讓當事人無利可圖，目前已明顯不足以震懾不正當競爭行為人。所以，應考慮對惡性嚴重的不正當競爭行為，從法律上規定其承擔“加重民事責任”或“懲罰性民事責任”，并明確加重或懲罰賠償的幅度，以利于保護其合法權益，保護其與不正當競爭行為斗爭的積極性。

2.輔的立法對策

當務之急是由最高人民法院在總結審判經驗的基礎上出臺關于網絡經濟中不正當競爭行為法律適用的司法解釋，以應付當前日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進法律理解與適用的統一。

此外由于網絡的特殊性，有必要制定新的專門的法律，在制定新的法律的過程中可以借鑒外國法的相關經驗，如美國1996年通過了《經濟間諜法》，1997年通過了《電子通信隱私權保護法》，德國1996年制定了《信息和通信服務規范法》，法國的《互聯網絡（草案）》，都可以為我國所借鑒，制定保護網絡競爭當事人商業秘密的《商業秘密法》，及更好地管理和服務于網絡環境的《網絡信息服務規范法》等等。

（二）執法的發展與完善

要規范行政執法機關的執法行為，完善執法機構，強化司法部門對競爭秩序的司法審查和法律引導。現代世界各大國都有專門的反不正當競爭的執法機構，并賦予其準司法權，獨立從事反不正當競爭的執行活動，與一般的行政機關有所區別。對此我國可以加以借鑒外國的做法，賦予專門執法機關以準司法權力，可以使其能夠主動地對危害社會公共利益的不正當競爭行為，進行有效地監控和干預，并作出具有強制執行效力的禁令和裁決。

篇7

 

近年來，我國不斷加大反腐力度，腐敗現象得到一定程度遏制。但由于腐敗犯罪本身具有隱秘性以及我國刑事立法存在一定的漏洞，實踐中以新的行為類型逃避刑事制裁的現象屢見不鮮。通過法律修訂或司法解釋的形式進行犯罪圈調整，最大程度地縮小刑法規避現象的滋生空間，顯得尤為必要。

 

一、腐敗犯罪刑法規避的概念厘清

 

我國刑事立法中并沒有刑法規避這一用語。法學理論中有法律規避這一專業術語，該術語來源于古羅馬法學家提出的欺詐法律行為。①“從事法律所禁止者，系違反法律;雖不違反法律之文字，但迂回法律旨趣者，即脫法行為。”②目前，國內法學界對法律規避的討論更多的集中于國際私法領域，主要涉及不同國別的法律的選擇適用問題，也有對傳統意義上的私人糾紛解決回避國家法律適用的分析。總體而言，國內法學界對刑法規避問題沒有給予足夠重視，關于刑法規避的概念尚未形成一致認識。

 

關于刑法規避的內涵與外延，有學者認為，刑法規避是“刑事關聯人員故意制造一些與無罪、輕罪、不處刑、處輕刑的連接因素，以避開刑法對犯罪嫌疑人、被告人定罪甚至定重罪，處刑甚至處重刑的行為;或者故意制造一些與有罪、重罪、應處刑、處重刑的連接因素，以避開刑法對犯罪嫌疑人、被告人無罪、輕罪、不應處刑、處輕刑的行為”③。另有學者認為，刑法規避是“利用法律規定中的漏洞有意避免承擔刑事責任的行為”④。這兩種觀點都在一定程度上揭示了刑法規避的特征，但都有失偏頗。第一種觀點將犯罪嫌疑人、被告人追求有罪或加重刑事責任的情形也劃入刑法規避的范疇，不適當地擴張了刑法規避的邊界。刑法規避的核心特征是行為人在趨利避害的心理指引下通過制造或者改變連接因素而達到脫罪的司法效果，而不是追求相反的司法效果。第二種觀點概括得過于簡約，不能發揮概念的區分作用。

 

筆者認為，所謂刑法規避，是指具備刑事責任能力的自然人或單位為了逃避刑事制裁，利用刑法漏洞，通過改變或制造某種與定罪相關的事實而達到無罪處理的司法效果的行為。根據刑法理論，刑法漏洞包括真正漏洞與非真正漏洞，前者指“刑法對應予規范的類型沒有加以規范而形成漏洞的情形”⑤，后者指“刑法有相關規定，只是由于受語言的特點所限或者因案件新類型的出現等原因使刑法的適用遇到困難的情形”⑥。真正漏洞是立法者因疏忽或基于一定的立法考量而產生的，根據罪刑法定原則，利用真正刑法漏洞所實施的行為只應作無罪處理，不存在司法解釋的空間，也就不成立法律規避，因而刑法規避是針對非真正刑法漏洞而言。

 

實踐中容易將腐敗犯罪的一些新型手段與刑法規避行為相混同。實際上，二者是包含與被包含的關系，前者除了刑法規避行為，還包括單純的逃避刑事法律責任的行為。逃避刑事法律責任是指，某行為已經觸犯刑事法律而構成犯罪，但行為人故意銷毀罪證或逃跑躲避，以避免承擔刑事責任的行為。而刑法規避是特指利用刑法漏洞的行為，其具有社會危害性，但本身并不具備刑事違法性。⑦

 

二、我國有關腐敗犯罪刑法規避的立法及司法現狀

 

腐敗犯罪刑法規避問題主要是由立法不足所致。縱觀我國《刑法》對腐敗犯罪入罪條件的歷次修正，法律修訂與修法背景之間呈現出這樣一種互動關系：立法機關修法—行為人尋找漏洞進行規避—立法機關針對規避行為再次修法—行為人繼續尋找漏洞進行規避。由于實踐中總是有新的刑法規避行為產生，所以刑事立法難免顯得滯后與不足，司法實務部門縮減刑法規避行為的空間也就比較有限。我國現行刑事立法及司法在規制腐敗犯罪刑法規避方面存在的問題主要表現在以下五個方面。

 

1.《刑法》修訂方式存在瑕疵

 

立法者在設定腐敗犯罪入罪條件時應遵循基本的立法原理并保持法條之間的協調，但這一點在《刑法》修訂中被有意或無意地忽視了。比如，為了將利用影響力受賄的情形納入刑事法網，《刑法修正案(七)》規定在《刑法》第388條之后增加一條作為該法條之一。由于《刑法》第388條既沒有規定獨立的法定刑，也沒有設置獨立的罪名，在其后增設一個有罪狀和獨立法定刑且構成獨立罪名的條文，顯然是不妥當的。并且，《刑法》對賄賂犯罪基本上是按照行為方式而不是主體身份進行規定的，這樣修正會使《刑法》條文之間出現矛盾。⑧

 

2.《刑法》關于腐敗行為入罪的對象范圍過窄

 

我國《刑法》是以傳統犯罪對象為基礎設定腐敗行為入罪條件的，這已經滯后于現實發展，突出表現在《刑法》對構成受賄罪設定了“財物”要求。雖然相關司法解釋已經將這一要求擴展為財產性利益，但對于利用非財產性利益進行權錢交易的行為是否構成受賄罪仍然值得商榷。立法者當初將受賄罪的對象限定為財物是與理論界對受賄罪本質的傳統認識密切相關的，當時刑法學者普遍認為受賄行為構成犯罪是因為其侵犯國家機關的正常活動、侵犯公私財產所有權、侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性。隨著社會的發展和理論研究的深入，學界已不再固守這樣狹隘的認識，而認為受賄罪侵犯了國家公權力的不可收買性，賄賂的范圍不應限于財物或財產性利益，而是一切能夠滿足人的欲望的利益和需求。⑨在社會現實已經發生明顯變化的情況下，《刑法》仍未對受賄行為入罪的對象范圍進行調整，顯然給刑法規避現象提供了廣闊的滋生空間。

 

3.一些刑法規范的用語不夠科學

 

比如，《刑法修正案(七)》增設了利用影響力受賄罪，但何為刑法意義上的影響力，相關立法解釋和司法解釋并沒有明確，學界對此眾說紛紜。有學者認為，影響力是指對他人的行為或思想能夠起到一定促進或改變作用的無形力量，其實質是一種控制力，行為人和被利用的國家工作人員通過職務便利或者地位產生的影響就是利用影響力受賄罪中的影響力;⑩還有學者從影響力作用方向的角度，認為利用影響力受賄罪中的影響力限于非權力性影響力，即與某國家工作人員關系密切的非國家工作人員基于情感、資歷、地位、威望、經濟利益等非權力性因素而對該國家工作人員的思想或行動起作用的能力。這些爭議實際上是立法用語不科學所致。

 

4.司法機關將腐敗犯罪的入罪門檻不適當地抬高導致犯罪圈收縮

 

2000年最高人民法院的《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》提出：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其退休后收受請托人財物，構成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。”2007年最高人民法院、最高人民檢察院的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條明確規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。”以上規定對期權腐敗行為作了一定程度的規制，但由于設定了事先約定這一門檻，導致無事先約定的期權腐敗行為得以逃脫刑事法網，從而不適當地限縮了受賄罪的范圍。

 

5.司法機關對腐敗犯罪虛置入罪條件導致刑法打擊邊界不適當的擴張

 

在重刑主義思維定式的影響下，為了實現對刑法規避行為的入罪處理，司法機關往往通過虛置入罪條件來實現犯罪圈的擴張。這種彌補刑法漏洞的做法有利于回應社會關切，但從長遠來看是對罪刑法定原則的背離。如感情投資型受賄罪是以人情往來為名、行權錢交易之實的新型受賄犯罪，出于反腐敗的現實需要，司法機關事實上采取了對《刑法》規定的“為他人謀取利益”的受賄罪構成要件進行實質消解的策略，這是突破罪刑法定原則的危險做法。“往往是只要請托人與受財人之間具有職務上的相關性，例如屬于行政上的相對人，再予以照顧等這樣十分籠統的請求下，就視為明知有具體請托事項而收受，認定其收受行為具備了為他人謀取利益的要件。這樣一種對具體請托事項的理解，無形之間消解了為他人謀取利益這一受賄罪的構成要件，因而有所不妥。”針對收錢不辦事型受賄行為，2003年最高人民法院的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確規定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為，國家工作人員明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。該司法解釋通過虛置為他人謀取利益的構罪要件來實現對刑法規避行為的入罪處理，實質上削減了受賄罪的構成要件。

 

三、我國應對腐敗犯罪刑法規避問題的法治路徑

 

1.通過立法調整限縮刑法規避的滋生空間

 

第一，綜合采用經驗理性主義和建構理性主義的立法理念。英國著名學者哈耶克指出：在人類社會的立法模式中，向來有經驗理性主義與建構理性主義兩種不同的思路，前者認為文明乃經由不斷試錯、日益積累而艱難獲致的結果，而非一般人所能想象的條理井然的智識或設計的產物;后者認為人生來就具有智識的和道德的稟賦，這種稟賦能夠使人通過審慎思考而型構文明。這兩種思路生成了兩種不同的立法理念：一種是漸進性地試錯，另一種是教條式地周全規劃。筆者認為，立法者不僅要尊重社會現實，還要在追求價值理性的基礎上進行觀念建構，故在設定腐敗行為刑法規制的邊界時，應綜合采用上述兩種立法理念，將對刑法規避行為的評價置于特定背景下予以考慮。

 

第二，將“厲而不嚴”的刑法結構調整為“又厲又嚴”。腐敗犯罪高發與我國“厲而不嚴”的刑法結構有著密切關系，因此，實現對刑法規避現象的有效應對，就要及時調整刑法結構。對于如何調整，學界存在不同觀點。有學者建議采取“嚴而不厲”的刑法結構，即根據司法實際，適時將界定犯罪概念的定性加定量模式修正為定性模式，嚴密刑事法網，同時將刑罰體系由重刑主義向輕刑主義轉變，限制重刑和酷刑的適用。有學者認為，“厲而不嚴”的刑法結構所暴露出的問題并不必然導致我國應實行“嚴而不厲”的刑事法治，尤其是在應對大量貪污賄賂犯罪的情形下，不僅要嚴密刑事法網，還要保證刑罰的供應量，使刑罰保持相應的威懾性，因而刑法結構應采取“又厲又嚴”的模式。筆者贊同后一種觀點，原因在于：社會生活是不斷發展變化的，刑法的調整范圍也應隨之改變，尤其是在因刑法規制不足而產生漏洞進而導致刑法規避現象大量出現的情況下，一味地收縮犯罪圈顯然是不妥當的。即使堅持刑法謙抑性理念，也并不意味著刑事立法只能向無罪化甚至無刑化發展，故通過嚴密刑事法網來限縮刑法規避現象的存在空間是毫無疑義的。至于是否順勢將刑罰的嚴厲性予以保留，筆者持肯定態度，但認為保留的程度應具體把握。長期以來，我國刑罰體系存在“死刑過重、生刑過輕”的不均衡現象，死刑與生刑的銜接存在很大問題，如果忽視這一背景，盲目強調削減刑罰手段的嚴厲性，將不利于罪責刑相適應原則的落實。至少從目前來看，刑罰體系的調整應在控制死刑罪名減少的前提下進行，應保持刑罰的適當嚴厲性。

 

第三，通過增設新罪的方式構建腐敗犯罪集群。我國如何增設新罪以有效應對新出現的腐敗犯罪刑法規避行為?對此，有學者提出，可以將《刑法》第八章的賄賂犯罪進行整合，形成統一罪名。具體而言，將受賄罪與單位受賄罪合并，統一為公務受賄罪;將行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪合并，統一為公務行賄罪。筆者認為，這種顛覆性地增補罪名的做法不可取，不僅會造成《刑法》罪名體系的混亂，不符合法律經濟學的要求，還會造成司法實務部門無所適從，浪費立法資源。在已有罪名的基礎上將新出現的刑法規避行為納入新的罪名體系是比較符合實際的，當然，增設新的罪名應與已有的刑罰體系保持協調。我國《刑法》第164條第二款規定了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，但沒有規定外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，可以考慮增設后一罪名。針對事先無約定的離職后收受賄賂、索取賄賂的行為，可以在《刑法》中設立職后受賄罪進行規制。對此，有學者認為也可以設立刑法規避罪進行規制，筆者認為這種主張不符合現實。首先，刑法規避行為雖然具有相當的社會危害性，但如果徑直在《刑法》分則中規定刑法規避罪，就弊大于利。刑法規避罪的構成要件很難科學設定，因為刑法規避行為存在于各種具體犯罪中，其侵犯的法益既包括公法益也包括私法益，將其歸入任何一類犯罪都不合適。其次，在《刑法》總則中規定刑法規避罪也不合適，因為總則屬于一般原則性規定，司法實務中對于腐敗犯罪刑法規避行為并不能直接根據《刑法》總則進行定罪處罰。最后，針對刑法規避這一內涵并不十分明確的行為直接設立刑法規避罪，將虛化其他具體犯罪的構成要件，造成《刑法》邊界的無限擴展，不利于落實罪刑法定原則和實現《刑法》的人權保障功能。　第四，運用立法技術調整腐敗犯罪的構成要件。在不新增罪名的前提下，可以通過對腐敗犯罪原有構成要件的改造，達到明確入罪門檻的效果。首先，運用系統論協調《刑法》條文之間的關系，減少內容上的沖突。根據系統論，如果一個系統的諸元素相互契合，這個系統所發揮出來的功效就會大于每個元素單獨作用的總和。立法部門可以運用系統論的整體性、關聯性、層次性、統一性等理論，架構銜接緊密的腐敗犯罪規制體系。比如，為了使《刑法》第388條與《刑法修正案(七)》對該條增加的內容相協調，可以將該條中“以受賄論處”的規定刪除，并增設相應的法定刑，這樣既符合《刑法》對賄賂犯罪以行為方式分類的要求，又解決了《刑法》修正后條文內容相互矛盾的問題。其次，擴展腐敗犯罪行為對象的涵蓋范圍。例如，從受賄罪的立法目的來看，設立該罪是為了保證公權力的不可交易性，行為人收受利益的形式并不是判斷受賄行為是否入罪的關鍵，況且隨著社會的發展，非財產性利益也可以滿足受賄人的某些需求，故應將非財產性利益納入受賄罪的對象范圍。《聯合國反腐敗公約》第18條將賄賂的對象明確規定為不正當好處，“不正當好處”的內涵存在一定的模糊性，如何界定“不正當”也存在爭議。為避免出現因司法適用不統一而導致腐敗行為脫罪的情形，筆者建議以“能夠滿足人的需求與欲望的一切利益”為受賄罪的對象。同時，為了防止打擊面過寬，可以通過刑事立法解釋或司法解釋的方式對“利益”的邊界予以限縮。最后，設置兜底條款或采用模糊性的立法語言。設置兜底條款可以有效縮減刑法規避現象的滋生空間，如《刑法》對利用影響力受賄罪就設定了“其他與該國家工作人員關系密切的人”這一兜底要件。兜底條款的設置在一定程度上是以犧牲刑法規范的明確性為代價的，故立法部門對此應持審慎態度。同時，為了維持《刑法》的基本穩定，使其能夠適應不斷變化的社會現實，可以在法條用語方面保持一定的模糊性。具體而言，可以在腐敗犯罪定罪標準上使用“情節嚴重”“其他”“等”等比較含混的立法用語。實踐中，行為人一般是利用《刑法》設定的入罪標準過于剛性而實施刑法規避行為的，采用模糊性立法語言可以在很大程度上軟化這種剛性，使司法機關在應對刑法規避現象時擁有更廣泛的解釋空間。

 

2.通過司法解釋實現對刑法規避的科學應對

 

在我國刑事法治領域，面對新出現的、刑法無法有效應對的行為類型，傳統做法是訴諸立法修正，而對刑法解釋關注不夠。為了維護刑法的權威性，可以以解釋刑法而非批評刑法的方式來實現對刑法規范先天具有的不周延性、不圓滿性、不明確性所導致的漏洞的填補。當立法者沒有及時修補腐敗犯罪刑法規制的漏洞時，司法者可以在遵循罪刑法定原則的基礎上，運用適當的解釋方法，深入挖掘《刑法》條文本應具有的規制內容，實現對刑法規避問題的有效處理。為了統一裁判尺度，司法部門可以采取制定關于腐敗犯罪刑法規避的司法解釋或者相關指導性案例、典型案例、公報案例等形式。

 

第一，采取適當的解釋方法實現入罪效果。通過司法解釋應對腐敗犯罪刑法規避問題時，應首先考慮形式解釋的方法。如果《刑法》條文已經明確某行為不符合具體犯罪的構成要件，就應作無罪處理，而不能假借歷史解釋或體系解釋進行有罪判定。當通過形式解釋無法準確適用《刑法》且存在一定的司法解釋空間時，方可進行實質解釋。換言之，運用形式解釋判斷刑法規避行為是否入罪存在爭議時，實質解釋便發揮著限定犯罪圈的作用，而不是單純的入罪功能。比如，在對利用影響力受賄罪中的“影響力”進行解釋時，可以先進行語義解釋，之后仍有進一步解釋的空間時，便進行實質解釋，結合案件事實進行綜合判斷。具體而言，在判斷受賄行為是否利用“影響力”時，可以根據日常生活經驗，看行為人是否實施了請托行為，是否有影響國家工作人員判斷的行為等。

 

第二，刪除司法解釋或司法文件中添加的構罪要件。司法部門應對腐敗犯罪刑法規避問題時超越權限，以司法代替立法的形式添加的構罪要件，應及時通過新的司法解釋予以刪除，以減少利用該要件進行刑法規避的現象。如可以刪除最高人民法院、最高人民檢察院的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》關于受賄罪“事先約定”的構成要件，以破解司法機關打擊“無事先約定”的期權腐敗行為的困境。具體而言，可以在新的司法解釋中明確規定，行為人在接受財物時只要明知相關財物是其在職時為請托人謀利益的職務行為的報酬，其接受財物的行為就可構成受賄罪。實際上，這是對立法設定的受賄罪構成要件的“宣示”，是在還原受賄罪的本來面目，并沒有對受賄罪的構成要件作實質性改變。

 

作者：葛晨亮 來源：中州學刊 2016年6期

篇8

關鍵詞：外資并購；立法

一、我國外資并購立法的現狀與不足

（一）我國外資并購立法的現狀

以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日。中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號-外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

（二）我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1.欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3.內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。

4.缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統

（一）外資并購立法的價值取向和基本原則

1.外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。

2.外資并購立法的基本原則：

⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。

⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。

⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。

（二）外資并購立法體系的基本框架

1.外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。

“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。

筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題（如外匯、稅收和技術引進等）則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。

在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。

2.外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。

（三）外資并購基本法

1.外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。

2.外資并購基本法的性質及主要內容

外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。

參考文獻：

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②盧炯星。中國外商投資法問題研究[M].法律出版社，2001，184。

③劉李勝、邵東業、龐錦。外資并購國有企業一實證分析與對策研究[M].中國經濟出版社，1997，290。

④史建三。跨國并購論[M].立信會計出版社，1999，246。

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⑥慕亞平、黃勇。外資并購的形式、存在的問題及法律調整[J].法商研究，1999.（6）。

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【關鍵詞】電信服務合同；格式條款；法律規制

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）04-072-01

一、電信服務合同基本概念

2004年國家信息產業部下發的《關于規范電信服務協議有關問題的通知》中認為：電信服務合同是指電信業務的經營單位針對某項業務擬定的，可以重復使用的用于明確服務提供主體與消費者之間權利和責任關系的合同。

二、電信服務合同中格式條款的弊端分析

電信服務合同格式條款具有減少交易的成本，提高業務效率、明確的責任和義務、便于國家進行宏觀調節等優點，但是弊端也十分明顯。

（一）電信服務消費者非真正自愿的意思表示

電信服務的消費者沒有參與協商的權利，所以消費者對于格式條款中的某些不合理的條款只能選擇被動的接受。在電信行業壟斷的背景下，消費者拒絕了合同就意味著失去了享受服務的權利。

（二）容易出現合同制定一方免除自身責任，使相對人承擔不利后果的情況

電信服務提供商與消費者在簽訂合同的時候有義務將一些合理的提示以正式的條款的形式寫入合同，并且告知消費者。但是在現實的操作中，電信服務提供商為了轉嫁責任，對此項義務進行了規避。

（三）排除用戶主要權利

電信服務消費者喪失了在訂立或者變更合同時和電信服務提供商進行價格商議的權利。

電信服務消費者自主選擇業務辦理方式的選擇權被大大削減，以及消費者的知情權往往被忽視。

三、電信服務合同格式條款存在的原因

（一）缺少相關的專門性法律法規

在電信服務行業存在著大量不公平的格式條款，凸顯了我國在規范電信服務合同方面相關法律法規的缺失。目前只有一些法律法規對其進行了原則性的規范，而沒有具體的要求。例如在《民法通則》中規定了合同制定各方必須在平等、誠實信用、自愿的原則下制定合同。在《合同法》、《消費者權益保護法》等一系列法律法規中，只是比較簡單地規定了格式條款的有效性，并沒有對其分類適用以及相關的監管手段等進行細致的規定。這些規定的內容也都非常的簡單粗糙，缺乏具體的可實踐性。例如在《合同法》第三十九條第一款中規定：使用格式條款的方式制定合同，提供格式條款的一方應當在公平原則之下明確雙方各自的權利和責任，并以適當的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，根據對方的要求，這項條款必須進行說明。在實際操作中，這項規定只是有原則性的約束，缺乏具體的可操作性，不能起到其應有的作用。另外因為電信服務合同屬于無名合同的一種，《合同法》很難判斷格式條款的公正與否，電信服務提供商在利益的誘惑下，根本不愿意放棄利用格式條款制定的優勢為自己謀求利益的地位，因此就使得這些法律規定在某種程度上成為一種擺設。

（二）行業壟斷性質明顯

自然壟斷在現代法學上的一般看法是：基于市場的自發條件壟斷才得以產生的。這里所指的自然壟斷概念不單單包含了自然壟斷在經濟學上的內容，還著重表現了現代競爭法的精髓。改革開放三十多年以來，我國的電信行業經歷了由完全壟斷到相對壟斷的過程，先進的電信行業總體上還處于壟斷的狀況。我國實現電信行業不斷發展的背后，是政府支持和監管的結果，缺少市場準入機制和價格形成機制，這就使得我國電信行業的壟斷色彩依然非常濃厚。

四、電信服務合同規制若干法律問題的解決辦法

（一）對電信服務合同格式條款的立法規制

同樣是無名合同，電信服務合同區別于其他格式合同的是，沒有專門具體的法律對其進行規定。所以，理所當然應該在未來推出的“電信法”中制定詳細的電信服務合同條款：包括電信服務合同從訂立到終止其中各種變更所需要的條件，運營商經營的電信業務具體涵蓋的范圍，電信業務質量達標與否的衡量標準，資費標準是否真實準確可靠、申請與批準電信業務的具體規范、違約的種類和責任形式如何等等。這些充分的立法，可以在內容上對電信服務合同進行全面細致地監管和規制。

（二）對電信服務合同格式條款的行政規制

我們可以建立一個完全獨立于電信運營商的部門作為專門的監管機構，這是行政規制方面的手段。具體落實可以有以下幾個方面：第一，建立審批機制。在新的電信服務合同批量使用前，由相關機構對其進行審批，質量或者內容不符合規定的不允許使用，只有符合標準了方可使用，做到嚴進嚴出。第二，建立監督機制。賦予監管機構監督和處罰權，對于運營商違法規定擅自使用不合格格式條款進行嚴厲處罰，督促運營商正確合理合法使用電信服務合同。第三，公開審查方式。為防止暗箱操作，對審查公開進行，也可以采取聽證的方式，有公眾參與可以更好地起到監督作用。

（三）對電信服務合同格式條款的司法規制

首先，電信服務合同與行政規章是不同的，所以應當擴大電信服務合同的受案范圍，強調其與行政法規的區別。在這方面，立法需要明確電信服務合同的范圍，以便更好地配合此案件的受理。其次，法院應當加強人們有疑義條款的審查，確定此類條款是否應當訂入合同。再者，就是對電信服務合同格式條款效力的認定。如果涉及到免除運營商責任，加重相對方義務等的電信法規條款，應當判定其無效。最后，保證司法機關的獨立，不受其他機關的干涉。要想不公平的電信服務合同格式條款得到有效的司法控制，司法機關就必須脫離行政機關的利益，獨立做出裁決，猶如三權分立那般做到司法獨立。

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論文關鍵詞 網絡隱私 法律 保護

一、隱私與網絡隱私權

隱私是一種與公共利益、群體利益無關，當事人不愿他人知道或他人不便知道的信息，當事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事，以及當事人不愿他人侵入或讓人不便侵入的個人領域。2009年，《中華人民共和國侵權責任法》頒布，在第二條明確規定公民的民事權利包括隱私權。這意味著我國法律已將其納為人格權的一種，成為現今社會中每個人都無條件享有的權利。

而作為二十世紀最偉大的發明之一，網絡在打破了阻礙人類發展的時間以及空間的界限，給人類的交往帶來便利的同時，使得束縛人類交流的時間、空間因素的影響逐漸減小，傳統隱私權所賴以存在的屏障也在很大程度上失去意義，正如美國學者A.斯皮內洛所言“我們已經生活在一個透明的社會里”、“社會中每個人擁有的個人隱私正在消失”。在這種情況下，網絡隱私權的說法應運而生。

“網絡隱私權”與“隱私權”有異曲同工之處，指的是“自然人在網絡中享有的私人生活安寧和私人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、收集、復制、利用和公開的一種人格權；也指禁止在網上泄露某些個人相關的敏感信息，包括事實、圖像以及誹謗的意見。”筆者認為，這個定義基本涵蓋了網絡隱私權的概念，包括內涵與外延，本文即以此展開闡述。

二、國外對于網絡隱私的保護方法辨析

從世界各國對網絡隱私權的保護制度來看，占主導地位的分別為行業自律模式和法律規制模式。下面筆者將對于這兩種模式的概念，特點，利弊分而述之。

（一）行業自律模式

網絡中的“行業自律”指的是由網絡業者（從事網絡服務和提供網絡產品的主體）制定的與之相關的標準規范，用來表明它們在網絡隱私上的立場、態度和具體的保護措施，通過這些行為規范或標準來約束網絡業者的行為，從而實現對網絡用戶個人隱私的保護。

這種模式最大優勢為互聯網和電子商務的發展提供了一個比較寬松的環境；其次，它避免了傳統法律過于僵化，只具有穩定性而缺乏自由裁量空間的弊病，更加適應網絡發展的需要，制定出高于法律規范的保護水平，更好地為社會和網絡發展服務。

但由其特性所限，也導致此種模式缺乏有力的執行措施和保障手段，即無國家強制力作為基本的支撐手段，其公信力以及公示力都較法律大打折扣；另外，行業自律僅僅局限那些加入了該計劃的團體或個人，而對沒有加入此種計劃的團體或個人來說，無任何約束和規范作用，因此，其實施范圍又較法律規制要小很多；另外，行業自律模式成立的前提在于假設網絡隱私權保護所追求的所有價值，都可以通過市場機制解決，然而，這卻忽視了網絡隱私權作為一項基本人權的意義。

（二）法律規制模式

較之網絡自律模式，法律規制模式更注重于保護公民網絡隱私權。這種模式通過法律手段對個人數據進行保護，給數據的收集，儲存，處理，傳輸和使用從立法、執法、守法到監督建立一套完整的行業規范，從而有效地遏制數據庫的使用者越權存取個人隱私數據的違法行為，為信息過渡提供良好的環境，在信息管理中實現“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”這一法治的根本要求。

當然，法律規制模式也有很多需要改進的地方，首先，法律具有滯后性，眾所周知，社會是不斷發展與變化的。社會生活的復雜性決定了法律不可能窮盡社會生活的各個方面，因此法律的相對滯后性是必然的。因此法律界有一句名言“法律從制定之日起就已經過時”，而這與網絡發展的一日千里形成了鮮明的對比；其次，法律具有極強的僵化性，采用高標準法律規范，雖然可以達到保護個人網絡隱私權的目的，但這種做法增加了以網絡服務商為代表的整個信息產業的成本，可能會損害信息產業的利益并阻礙網絡經濟和電子商務的發展。

上述分析我們可以看出，兩種保護模式各有利弊，故我們應該理性地看待這兩種保護模式，做到取其精華，去其糟粕，將二者的優點吸收為我國所用，營造一個完善的法律保護環境。

三、我國目前網絡隱私權的保護現狀以及對我國保護模式的構想

隨著近些年來，我國互聯網及電子商務事業的發展和公民維權意識的提高，網絡隱私權越來越受到人們的關注。相對于我國網絡應用的飛速發展，侵權事件頻繁發生，沒有形成有規模的行業自律組織，立法也嚴重滯后，在《侵權責任法》頒布之前的時間里，網絡隱私權的規定只是散見于一些部門法中，例如，《互聯網電子公告服務管理規定》第12條規定：“電子公告服務提供者應當對上網用戶的個人信息保密，未經上網用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規定的除外。”由此可見，立法目的在于規范整個計算機行業的管理，是粗線條的籠統概括式規定，并沒有特別針對隱私權的保護。而且只是規定了“不得”怎么樣，卻沒有相應的救濟方法和救濟程度，一旦發生網絡隱私侵權，其隱私權內容范疇的界定，以及規則原則，侵權責任都是沒有法律依據的。

筆者認為，要做到全面保護網絡隱私權，僅僅做到這些還遠遠不夠，對于網絡隱私權的法律保護，應做到如下幾點：

（一）制定除《侵權責任法》之外的其他關于保護網絡隱私權的法律法規

作為民法典的重要組成部分，《侵權責任法》將于2010年7月1日起實施。正如上述中所提到的，這部法律中正式確認了隱私權屬于公民人格權的一種，并且涉及到了網絡隱私權的保護規范。但是，只有這一步規范性法律是遠遠不夠的，在出臺原則性的基本法律之后，相應的法規規章也應該相繼出臺來具體規范我國網絡現狀。

（二）行業自律模式與法律規制模式相結合，推進技術保護措施在網絡中的應用

由前文可知，行業自律模式和法律規制的模式對隱私權保護的側重點不一樣，前者在于保護網絡隱私權，增加人們從事電子商務的信心以促進互聯網產業的持續發展；后者注重保護個人隱私、遏制網絡中的侵權行為。本文建議采用行業自律模式與法律規制模式相結合的模式，推進技術保護在網絡使用者中的應用。

第一，起草統一個人隱私權保護的《個人信息保護法》，在敏感領域實施專門的立法。