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在我國政府提出可持續發展戰略和科學發展觀后，民族地區開始重視全面協調發展。但如何把效率與公平問題統一起來，是當前民族地區必須加以解決的問題。民族地區現代化堅持不平衡發展戰略和協調發展戰略相統一的非均衡協調發展戰略成為必然選擇，即民族地區在非均衡發展的基礎上追求協調發展，是非均衡發展戰略與協調發展戰略的有機統一，是科學發展觀在民族地區的具體貫徹和運用。

（一）堅持非均衡發展戰略是民族地區實現現代化的必由之路

非均衡發展是事物發展的一般規律。在市場經濟條件下，必須堅持效率優先的原則，讓有條件的地區、領域、行業乃至企業首先得到發展，然后帶動其他地區、領域、行業乃至整個社會的有效發展。民族地區的實際發展條件決定了走非均衡發展道路是其必然選擇。民族地區主要指內陸邊疆少數民族地區，根據國家經濟區域的劃分屬于發展最為落后的西部地區。雖然經過改革開放的多年發展，但并沒有從根本上改變貧窮落后的面貌。自然條件惡劣、社會經濟文化條件落后，極大限制了民族地區的全面協調發展。民族地區只能集中有限資源，實施重點突破式的發展，然后再由點到面全面發展。同時，民族地區內部，各個地方、各個領域、各個行業等在自然條件、社會條件等各個方面發展條件的不均衡狀況并沒有根本改變，這就決定了必須遵循經濟發展規律，依據現有條件發展產業。走同步富裕、均衡發展之路在理論和實踐上都行不通，依據自身條件走非均衡發展之路是必然選擇。

（二）堅持協調發展戰略是民族地區現代化健康發展的現實要求

民族地區與發達地區協調發展是民族地區現代化的關鍵。民族地區必須把自己與發達地區相聯系，把自己納入更大范圍的經濟聯系，為自己的發展注入強大的外部力量。這是由民族地區的特殊條件決定的。民族地區具有如下特點：“少數民族地區不僅是中國貧困面積分布最廣、貧困人口比例最高、經濟發展差距最大的地區,而且還是中國知識資源嚴重不足、人類發展程度處于極低水平的地區。”這樣無資金、無技術、無市場、無管理經驗的發展條件決定了民族地區無法依靠自身的力量實現發展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的發展也無法獲得足夠的市場。因此，建立與其他地區的經濟聯系，實現更大范圍的經濟合作，是民族地區實現發展的關鍵。民族地區發展條件的非均衡性要求堅持非均衡發展戰略，強調堅持生產力標準和“發展是硬道理”。但目前民族地區在發展中形成的矛盾已經對本地區的發展構成威脅。因此，民族地區既要堅持非均衡發展，又要在發展中不斷協調各方面的矛盾，二者的統一我們稱之為非均衡協調發展戰略。在政府的引導下，以市場為基礎，堅持非均衡協調發展戰略是民族地區快速發展，實現現代化的最佳選擇。

二、民族地區現代化非均衡協調發展戰略實施的具體途徑

（一）對外聯合，加強區域合作

積極利用國家西部大開發等政策推進民族地區和發達地區的合作。封閉只能導致落后。民族地區必須主動走出狹小區域，實現更大范圍的區域合作。東部地區和中西部地區對口幫扶、相互合作是中央定的戰略決策。民族地區與發達地區合作要注意兩點：一是要充分發揮自己的優勢,發展人無我有,人有我優的特色產業和產品,形成地區間優勢互補、各展所長、各具特色的分工格局；二是在民族地區與發達地區的合作中應堅持錯位發展，當好配角，主動承接發達地區需要向外轉移的產業。積極利用民族地區的地域優勢和民族優勢推進國際合作?！皣H經濟貿易集團化、區域化、專業化、全球化傾向日趨顯著,中國周邊地區正在形成東北亞經濟圈、中亞經濟圈、伊斯蘭經濟圈、中南半島經濟圈的發展態勢?！比蚧o民族地區發展帶來的最大機遇是能夠充分利用全球知識、全球資源、全球市場,用以解決發展與資源、環境的矛盾。而民族地區開展國際合作有著良好的地理位置優勢，甚至是民族優勢。我國民族地區大多處于邊疆地區，與其他國家直接接壤，處于國際合作的中心位置。有些民族地區甚至與相鄰國家或相鄰國家的地區同屬一個民族。如中國東北延邊地區的朝鮮族與南韓、北朝鮮就屬于一個民族。這些有利條件為實現國際合作提供了良好的條件。民族地區可以利用本地優勢和全球化發展機遇，培育地區自身的發展優勢，加速現代化進程。

（二）對內優化，突出發展先進產業和特色產業

民族地區的真正發展在于建立屬于自己高效率的產業體系，因地制宜大力發展先進產業和特色產業。民族地區經過多年的發展已經初步具備了發展高新技術產業的條件。如由經濟全球化而形成的區域經濟發展態勢使地理位置優越的民族地區獲得了前所未有的直接參與國際經濟文化交流的條件。經過國家多年的支持，民族地區在交通等基礎設施建設方面已經有了巨大的進步。通過東部和西部人才的交流和培訓、民族地區人員大量外出打工和民族地區自己的培養，以及市場經濟的人才自由流動等使民族地區具備了為發展高新技術產業提供人才的能力。因此，民族地區應大力吸引發達地區和外商投資高新技術產業，為民族地區現代化的實現奠定工業基礎。民族地區除了發展高新技術產業外，還應大力發展特色產業。所謂特色產業，指民族地區依據比較優勢而形成的產業?！斑@里的比較優勢是指由不同區域存在的不同的經濟發展條件決定的,包括區位、環境、資源、科技、歷史文化、外部條件等因素?！泵褡宓貐^要遵循市場經濟規律，大力發展自己的優勢產業，使這些區域比較優勢在市場競爭中轉變為經濟優勢。如依托本區域境內外礦產資源，發展大型國際油氣、天然氣、鋼鐵、有色金屬、煤化工燃煤發電基地；依托獨特的民族文化和地理環境發展旅游業，推進旅游休閑和創意產業發展；依托特有的生態資源農穩步發展特色農業和生態農業，提升農產品附加值，打造特色生態農業品牌；依托國際合作中的地理位置優勢加快建設國際物流項目，發展國際國內雙向流動的現代物流產業等。

（三）統籌安排，提高全面協調發展能力

加快推進以“小城鎮”為節點的城鄉一體化建設，打破民族地區的二元經濟結構。城鄉二元經濟結構的矛盾不解決，不但會造成一個城鄉斷裂的社會，甚至連城市本身的發展也會失去支撐和依托。“城鄉發展一體化是解決‘三農’問題的根本途徑?！泵褡宓貐^的特點是地廣、人少、自然資源、農牧資源豐富多樣，擁有眾多發展國際貿易的口岸等。這些特點決定民族地區可以以地區中心城市為核心,以縣城和重要口岸為重點,以小城鎮為節點建立城鄉共同發展的具有民族特色的城鄉一體化道路。大力發展與生態環境相協調的綠色經濟和循環經濟。一是大力發展綠色經濟。資源優勢是西部民族地區發展的最大經濟優勢。民族地區除礦產資源外，還擁有大量自然景觀資源、民族文化資源、農牧資源等。因此，以市場為導向，以科技為支撐，開發多樣化資源，發展綠色經濟是必然選擇。二是發展循環經濟，實現經濟發展與生態保護的良性互動。發展循環經濟，必須把觀念革新、制度建設和提高技術水平結合起來。民族地區必須認識到只有保持生態平衡才能實現可持續發展，而制定一整套相應的保護生態文明建設規范的法律制度和不斷提高開發的技術水平是實現循環發展的根本保證。

三、結語

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論文關鍵詞：合同，相對性，突破

 

一、合同相對性原則的概述

合同的相對性是指合同關系只能發生在特定的合同當事人之間，只要合同當事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當事人沒有發生合同上權利義務的第三人不能依據合同向合同當事人提出請求或提起訴訟，也不應承擔合同的義務和責任；非依法律或合同規定，第三人不能主張合同上的權利?！?】

按照合同相對性原則，可知合同關系是特定的當事人之間的關系，只有債權人才能請求債務人履行約定的義務，只能債務人負有此項義務，第三人不是合同關系的當事人。從合同關系的特點來分析，合同相對性原則的內涵主要包括一下方面：

1．主體的相對性

合同主體的相對性即合同關系的當事人是特定的人，不特定的第三人不能作為合同關系的當事人。合同關系必須是在特定的當事人之間發生的法律關系，與合同當事人不發生合同上的權利義務關系的第三人，不能依據合同向當事人提出請求或提起訴訟?！?】其次，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。合同主體的相對性原則，目的是使訂立合同的特定當事人之間相互約束。

2．內容的相對性

合同內容的相對性即除法律、合同另有規定外，只有合同當事人才能享有某個合同所設定的權利，并承擔該合同所設定的義務。合同當事人之外的任何第三人，不能主張合同上的權利。合同內容的相對性原則目的是使合同的條款確定，使得條款只對當事人有法律效力法學論文，而不干涉第三人的權利。

3．責任的相對性

合同責任的相對性即違約責任的相對性，違約責任只能在特定的當事人之間，即合同關系的當事人之間發生；合同關系以外的人，不負違約責任，合同當事人不對其承擔違約責任?！?】包括三層含義：違約當事人對因自己的過錯造成的違約后果承擔責任，而不能將責任推卸給他人；合同債務人應對其履行履行輔助人的行為負責，以及對合同關系以外的第三人的行為負責；債務人只能向債權人承擔違約責任，而不應向國家或第三人承擔違約責任。

二、合同相對性原則的意義

1．合同相對性原則是貫徹意思自治的必然體現

意思自治原則和合同自由原則是整個合同法理論的核心所在。依意思自治原則，個人意志是合同的核心，在合同范圍內，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”龍源期刊?！?】合同相對性原則恰恰反映了意思自治原則的要求。既然合同是經過要約和承諾兩個階段，是當事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的權利義務就是合同當事人自由意思的“原動力”，“合同的精髓是當事人自由意志之匯合”?！?】

2．合同的相對性原則是區分物權與債權的標準之一

合同的相對性區別于物權的絕對性，正是在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規則，例如債權法中有關債的設立、債的變更、債的轉移、債的消滅、債的保護等制度均應適用債的相對性規則，而物權法中的不動產登記制度，特定動產的登記制度，物上請求權制度，物權保護制度等均是建立在物權的絕對性基礎上的，如果不理解債權的相對性，也就不能理解債權法與物權法的各自特點和內在體系。

3．合同相對性原則是保護第三人活動自由的體現

合同相對性原則包含一項基本的價值判斷，旨在適當維護第三人活動之自由，不致因故意或過失侵害債務人或給付標的，即應對債權人負損害賠償責任。否則，第三人之責任范圍將漫無邊際，誠非妥適。【6】早期資本主義商品經濟強調自由競爭，而合同相對性理論將合同效力僅限于合同當事人之間，并不及于第三人。由于合同僅存于特定當事人間，其不具備公示性，加之第三人侵害債權制度并未樹立。

三、合同相對性的突破及現實思考

隨著社會經濟的發展和交易的日益頻繁，各國立法及司法實踐基于現實的考慮，漸漸突破了合同相對性這一原則。為保護合同關系中的債權人和合同關系外的第三人，維護社會經濟秩序和公民的合法權益，法律對合同之債的對內效力不再絕對化法學論文，而進行了一系類的突破。我國主要采納的是大陸法系的立法傳統，將合同相對性原則及其發展與突破以成文法的形式加以規定，具體體現在以下方面：一是，租賃權的物權化。我國《合同法》第229條規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”。即出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對新的所有權方繼續有效。這就是民法理論上的“買賣不破租賃”制度。由此可見，在租賃物所有權變動時突破了租賃合同的相對性，有利于保護租賃關系以外利害關系人的權利，使得合同相對性原則得到新的發展。二是，債的保全制度。債的保全即法律為防止債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人對債務人或第三人行使代位權或撤銷權。我國《合同法》第73、74條分別對代位權制度、撤銷權制度做了明確的闡述。債權保全制度是賦予了債權人在特定的情況下以自己的名義直接對抗特定的第三人的權利，對合同相對性予以突破。但這兩種制度在現實的實踐中還存在些許問題。如代位權中的“怠于行使”如何確定標準，是主觀有過錯還是主觀無過錯，還是很容易被混淆。所以應規定只要“不行使”，均可代位，來保護債權人的合法利益，符合社會利益的需要。三是，為第三人設定利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設定權利的合同?！缎磐蟹ā芬幎ǖ男磐兄贫龋侗ｋU法》規定的第三人受益的保險合同，《鐵路法》規定的貨運合同都是為第三人利益的合同。此種合同的法律特征為：第三人不是定約當事人；該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務；該合同的訂立，事先無需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同的一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任龍源期刊。四是，附保護第三人作用之契約。附保護第三人作用之契約的合同是指特定合同一經成立，不但在合同當事人之間發生權利義務關系，同時債務人對于債權人有特殊關系的第三人也負有注意、保護的附隨義務，債務人違法此項義務，就該特定范圍內的人所受到的損害，亦應依據合同法原則，負損害賠償責任?！?】

合同相對性原則與其突破理論，共同構成現代合同法律關系中相互依靠的兩極，其中的任何一極倒塌，都會影響另一極功能的有效發揮，都會影響該項法律制度公平正義的終極價值目標的實現。所以，我們既要堅守相對性原則的基礎性地位，又要與時俱進，在特定情形下對其作適度的例外和突破法學論文，從而做到二者的有機結合與協調發展。因為，如果嚴守相對性原則，在特殊情形下勢必影響法律公平、正義的價值目標在合同的動態運行中的實現。所以，隨著社會的發展和進步，為了實現法律適用的妥當性，必須對某些法律規則作出調整。但這種調整不是對原有規則的全盤否定，而是在原有的基礎上使之趨向現代化。突破理論的精髓在于它維護了相對性原則的宗旨，并使其在獲得有益補充和完善的基礎上發展。正是因為有機結合了這些看似對立的突破性制度，才使合同相對性原則在現代市場經濟條件下仍具有靈活性和適應性，才使這一古老的原則完成了其現代化的歷程。也正是有了突破理論，才使得相對性原則得以進一步修正，從而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的條件下進一步促進社會經濟生活的繁榮與發展?！?】

總之，合同相對性原則作為調整合同法律關系的一條重要原則，在現今的經濟交往中存在著十分重大的價值。承認合同相對性的突破，并不是否認合同相對性原則的核心地位，而是對合同相對性原則的補充和完善。這是現代經濟社會發展的迫切需要，如果固守合同相對性原則，既不符合民法中當事人意思自治理念，也會阻礙合同效益原則的實現，總之，對合同相對性原則突破有著十分現實的意義。

參考文獻

【1】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學出版社，第434頁。

【2】參見：王家福主編，《民法債權》，法律出版社，1991年版，第8頁。

【3】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學出版社，第435頁。

【4】轉引自尹田《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第13頁。

【5】參見：王家福：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第266頁。

【6】參見：王澤鑒：《民法學說與判例研究（四）》，三民書局1983年版，第103-105頁。

【7】參見：張建鷹，《論合同的相對性突破》。

【8】參見：袁合川，《合同相對性原則及其突破間關系之法理分析》，行政與法，法學論壇，2004年3月。

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論文關鍵詞 中國 法律文化 現代化

法律自古以來就是管理國家，維護統一的強制手段，如何制定符合國情的法律，是歷朝歷代的統治階級需要特別注重的工作之一。對于新時期的現代化中國來說，法律的完善和豐富對于我國的各領域、各階級的穩定發展具有基礎保障等一系列重要作用，從法律的起源到現代化的法律制定，下文詳細的談及了這個發展歷程中一系列典型的問題。

一、中國法律的起源

（一）百家爭鳴中隱藏的法理

戰國時期法家學說代表人物韓非子可以稱得上中國歷史上最推崇“依法治國”的學者了，他主張國家的大權，要集中在君主一人手里，君主必須有權有勢，才能治理天下，同時他主張要減輕人民的徭役和賦稅，這樣有利于國家的統一；其他學派的學說也或多或少的蘊含著一定的法理，此處不予鰲述，這是法律在古代最典型的一次體現。

（二）國外法律的產生

對于西方法律的起源，目前存在兩種說法，一種是起源于古羅馬，另一種是起源于古希臘。

前一種觀點的支持者認為，從古羅馬的《十二銅表法》、市民法、萬民法再到后來的《民法大全》都對西方法學產生了巨大的影響，原因有五：

1.羅馬法是建立在簡單商品生產基礎之上的最完備的法律體系，它對簡單商品生產的一切重要關系如買賣、借貸等契約以及其財產關系都有非常詳細和明確的規定，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改，成為后世立法的基礎。

2.羅馬法的內容和立法技術遠比其他奴隸制和封建制法更為詳盡，它所確定的概念和原則具有措詞確切、嚴格、簡明和結論清晰的特點，尤其是它所提出的自由民在“私法”范圍內形式上平等、契約以當事人之合意為生效的主要條件和財產無限制私有等重要原則，都是適合于資產階級采用的現成的準則。

3.羅馬法中體現的理性原則、衡平觀念等，也非常適合近代資本主義社會發展的需要，成為資產階級革命、摧毀專制黑暗的封建法制、克服諸侯割據和政治分裂局面以及建立統一的資產階級法制的重要武器。

4.羅馬統治階級運用武力擴大其版圖，強行適用羅馬法律，以及被征服地居民折服羅馬法的完備發達而自愿采用，是羅馬法對后世，尤其是西方資產階級立法發生巨大影響的又一個原因。

5.羅馬的人權主義到目前為止都是適用于整個世界的，它的設立對于整個世界的法律設定都有著深遠的影響。

而支持后一種觀點的人則認為，雖然古希臘在歷史上并未真正統一，且支持者也承認古希臘從始至終沒有統一的法律體系，而是城市與城市之間執行著各自制定的法律，以雅典為例，從最開始的習慣法到最后的成文法，這期間不僅僅是民眾其心合力推翻集權統治的暴力革命那么簡單，而是具有著民主力量通過一系列改革取代集權統治力量的又一典型歷程，其中的民主政體對于后世的影響十分巨大。

綜上兩種觀點，可以同時認為古羅馬與古希臘是西方法律的兩大發源地，一來同時肯定了兩種法律對后世造成的深遠影響，二來平息兩種支持者長久以來的唇槍舌戰，為西方法律的起源問題蓋棺定論。

二、中國法律的發展

（一）原始社會

很多人傾向于認為原始社會沒有法律的概念，頂多是某種習慣或是文化，然而宋炳庸認為在原始部落里，個人用品例如衣物、首飾、寢具、觀賞品、食具，其主人對其是有私有權的，而且研究表明，原始部落的人在其彌留之際對其配偶、子女交代自己擁有物品是就如同現代人所說的遺囑，且在原始部落，這樣的“遺囑”是不能違背，要始終遵守的。除此之外，還有原始部落里的商品交換、首領選舉等等許多行為都能看到法律的影子，雖然不成明文規定，但不論是具體的還是抽象的，都應該歸為法律的范疇，可見，原始社會也是有法律文化存在的。

（二）奴隸社會

很多人都愿意接受奴隸社會是法律產生的階段這一觀點，嚴武就認為禹在其統治時期，希望通過壟斷神權，推崇鬼神之說，并賦予自己能與天溝通的唯一人企圖來統治自己的子民，禹之子啟繼位后，依然效法其父，借以奉天意平息反對者，實際就是單純的暴力鎮壓，從這件事上就可明顯看出“天命”和“天罰”已成為現代意義中的法律文化了。

（三）封建社會

到了中國的封建社會，法律的發展就相當成熟了，以致于那時的中國以其法律制度的完備而聞名世界，這期間，律、令、科、比、故事、格、救、刑統、諳、例等各種形式的法律層出不窮，因為這些法律的存在，中國的封建社會維持了長達兩千多年，可見法律的完備對于國家的統治和治理是多么的重要，而且，值得一提的是，這個階段的法律已經達到了制約皇權的地步，但皇帝有時又可以詔敕，此時皇帝的意念又凌駕于法律之上，所以，封建社會的法律可以大體上分為變通的法律形式和穩定的法律形式。

（四）社會主義社會

進入到社會主義社會，改革開放步伐迅速加快，經濟發展勢頭強勁，全社會處在空前的發展洪流之中，社會主義社會的法律也隨之發展，出現了一些典型的特征：（1）由公法為主向私法優先轉化；（2）由義務本位向權利本位轉化；（3）由政策主導向職權法定轉化；（4）金字塔型權力架構；（5）專門監督和多重監督相結合的監督機制；（6）親民和諧的價值體現，對于傳統法律，現代法律也進行了一定程度的發展，比如說：（1）從身份到契約；（2）從差序和義務到平等和權利；（3）從專制集權到民主集中。

而且我國的法律具有“中國特色”的特殊標簽，這就表示我國的法律是貼合我國國情而制定的：（1）中國特色社會主義法律體系始終堅持以中國特色社會主義理論體系為指導；（2）中國特色社會主義法律體系始終堅持以本國國情和具體實際為客觀依據；（3）中國特色社會主義法律體系的內容和形式具有“中國特色”；（4）“時代特征”是中國特色社會主義法律體系的重要特征；（5）中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義創新實踐的法制體現；（6）多元化利益格局催生多元化法律；（7）中國特色社會主義法律體系還要反映時展進步的新要求，順應世界發展的大趨勢。

三、中國法律的現狀

（一）優勢之處

1.預防為主，懲治為輔中國傳統的法律，對于刑罰的規定偏向于不人道，且多數時候提到法都直指刑法，這樣造成的后果是偏重于懲治而忽略了法律的預防作用，社會生活中更多的是依靠道德進行約束，法律的作用微乎其微，然而進入新時期以后，我國的法律則向預防為主，懲治為輔發生轉變。

首先對于很多的原先是道德層面的問題如今也進行了立法，例如經濟活動的一些行為，涉及到一些約定、規矩等的活動，我國已經通過制定《公司法》、《合同法》、《合伙企業法》、《反不正當競爭法》等等法律進行了全面的約束，最大程度的保障了經濟活動參與者每一方的權益，使得經濟活動穩定有序的進行。還有很多領域都靠立法保證了該領域里各項活動的順利發展，此處不予鰲述。

其次是很多原先初次制定的法律在后來的修正案中，很多條文都放寬了定罪范圍，增強了約束性，可見立法部門越來越重視法律的預防作用，意識到了依法治國的重要性以及建設法治社會對于國家發展的長久意義。

2.法律的權威性。對于中國的傳統法律，往往強調皇權至上，法律都是由皇帝制定的，所以皇帝有權隨意更改法律，隨意制定法律，這對于現代社會的民主、法律權威性是十分不利的，所以，現代的法律已經摒棄了傳統法律的這種特點，不但法律的權威性至高無上，任何人不得凌駕于法律之上，且法律的制定還要做很多的民意調查，在廣泛聽取民眾意見的基礎上制定符合所有人利益的法律，使得現代化的法律更加的民主和公正，且國家檢察機關和個人都可以通過法律來獲得社會和個人的公正，法律在現代社會不但用于懲治、預防犯罪，而且成了一個保護自己合法權益的手段，擴大了法律的應用范圍，對于依法治國的目的做出了貢獻。

（二）不足之處

1.法律文化的沖突。法律文化沖突在當今社會是普遍存在的，其中包括文化價值、內在特質、法律功能、法律精神的沖突等等，但這些沖突在我國現階段努力建設和諧社會的戰略方針的指引下，需要盡快的涵化和整合，為建構法律化、理性化、多元化、社會化、全球化的機制提供條件保障。我國法律文化的具體表現有：

（1）中國法律文化顯型層面的沖突。簡單來說，我國的法律存在在同一法律體系內有相互沖突的現象，但這個問題，是可以通過法律的修正和社會的發展得到最終解決的，且任何一個國家制定法律時都會出現同樣的問題，例如；我國制定的《房屋拆遷管理條例》與《物權法》中的一些規定存在沖突，以及我國規定農村選舉代表可代表的人數可以是城市選舉代表可代表的人數的四倍，這規定明顯與“法律面前人人平等”相背，所以，綜上所述，我國法律的公平性建設工作還有很長的路要走；

（2）中國法律文化隱型層面的沖突。雖然有了較為健全的法律，但我國公民很多時候沒有法律意識，不積極通過法律手段維護自己的合法權益，這是因為中國傳統法律的根深蒂固對人的影響，現代人總是想通過和解或私了解決問題，認為對簿公堂是不愿意看到的結果，因此不會運用法律手段，而且對于人們的普法意識的教育也明顯不足，很多人不懂法，以至于犯法了仍然毫不知情，加之法律的效力還不能徹底的貫穿每一個領域，很多行業是通過行業多年以來形成的“規矩”進行運作和發展的，法律無法滲透進這些領域，更談不上發揮效力了，所以，對于國人的法律意識教育任務仍十分嚴峻，對于行業的法律監管工作還有很多需要完善的地方；

（3）觀念法律文化與制度法律文化的沖突。雖然傳統的法律制度已經被現代的法律制度所取代，但其觀念的影響仍沒有消退，從封建社會到社會主義社會，想要一下子轉變是不可能的，想要全部地區都轉變，也是不可能的，這是一個漫長的過程，也是國家眾多艱巨任務中的一個，需要堅持不懈的為現代法律的普及滲透做出艱苦卓絕的努力；

（4）本土法律文化與西方法律文化的沖突。這也是一個有爭議的問題，究竟該不該學習西方的法律制度？如何學習？是照搬照抄還是結合我國國情？是降低標準還是保持不變？很多學者都在討論這個問題，如何將他人的東西變成適合自己的，這個探索的過程需要一代又一代人的不懈努力，然而在解決這個問題之前，我國法律文化依舊要面臨這個沖突帶來的各種問題和質疑。

2.法律文化沖突的原因。（1）前提條件：法律文化的多元性與開放性；（2）社會基礎：中國近現代特殊的變革方式；（3）重要原因：中西方法律文化精神差異；（4）獨特要素：傳統法律文化的超常穩定性；（5）加劇力量：全球化趨勢的不斷發展。

（三）需要借鑒他國的地方

首先，法律的監管制度需要借鑒他國經驗，我國的法律雖然已經初成規模，但監管力不足，很多時候出現有法但不守法的現象，如何避免這種情況發生，可以借鑒美國法律的監管方面的工作落實情況。

其次，我國法律的涉及面不夠寬廣，我國法律的基本框架已經形成，但我國快速的發展速度導致法律的制定速度跟不上新變化發生的速度，因此，可以借鑒國外提高法律制定速度的方法來解決這一問題。

最后，我國法律的可操作性欠缺，可以借鑒國外的彈性法律制度，對于不同的案例要具體分析，不能搞一刀切，與此同時，盡快完善該法律的詳細執行規定，以實現法律判決真正得到執行。

四、中國法律的現代化表征

（一）現代化的社會主義法律制度體系

社會主義初級階段的基本國情是當代中國法律現代化的經濟基礎，社會主義民主政治是當代中國法制現代化的政治基礎，中國特色社會主義理論是當代中國法制現代化的理論基礎，中國兩千多年的封建史和近代兩次大規模法制現代化運動時當代中國法制現代化的歷史起點

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【摘要】： 土耳其是一個穆斯林國家，但是由于它所處地理位置和早期對西方先進法律體系的吸收，使它的法律體系和系統完全不同于其他穆斯林國家。土耳其法律系統是世界上獨一無二的。之所以說它獨一無二，是因為它的歷史、宗教、文化介于傳統和現代、先進與落后之中。法律體系的先進程度和適用性，要和一個國家的政治、經濟、文化相協調。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。

【關鍵詞】 穆斯林； 現代法律； 宗教

在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。

土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。

到奧斯曼時期結束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。

伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經，它規定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經和伊斯蘭的法典來規范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經（kur’an）、撒那經（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規范，宗教等級，稅務征收進行了規定，還把刑事方面的規定也都劃歸在行政法的范疇之內。它規定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規定。特別法中卻規定了：自由人，奴隸，家庭，遺產，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。

奧斯曼帝國的法制結構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內部和外部的原因。在內部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。

到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發展產生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內外交困的境況下，在想結束這種無希望情況的統治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統的伊斯蘭法規則進行了編纂，其產物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統法律系統化、明確化和現代化的最初探索。這種法律現代化的方式對后來產生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統的婚姻家庭繼承法的現代化，一直采用這種方式。

土耳其是中東地區向現代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。穆斯塔法• 凱馬爾帶領的保衛國家的戰爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權下的一個不結盟的國家”的原則被確定后，根據這個原則，對在幾千年來，作為在主權中所適用的政治、管理規則和慣例，進行了一場大變革。1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿易法、審判程序、和刑法修改委員會等。

當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規定。第二部分,是對其他法律系統和審判權利進行規定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現代化的法律體系?！睹穹ú莅浮吠瓿芍畷r，1925年11月5號由共和國總統穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿易法》也產生了。新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。

在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉接過來之后,其他基礎法的轉接也開始了。與西歐國家中相聯系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現在，一個“和時代需要緊密聯系”或“和現代法律一起，最現代的一個法律系統”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態度對待的。

從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現代法律，但國內大多穆斯林仍然認同傳統的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現代化的巨大阻力。

論文材料取自：

（1） COŞKUN ÜÇOK, AHMET MUMCU, GULNIHAL BOZKURT.

《土耳其法律史》 Ankara 2002

（2） SADRİ MAKSUDİ ARSAL.《土耳其歷史和法律》 İstanbul 1947（4） RESIT RAHMETİ ARAT.《土耳其文化研究》Ankara,1964

（5） CEVAT AKŞİT. 《伊斯蘭刑法》İstanbul 1986

（6） HAMZA AKTAN. 《伊斯蘭遺產繼承法》.İstanbul 1991

（7） M.AKİF AYDIN. 《伊斯蘭和奧斯曼家庭法律》İstanbul 1985

（8） TARIK ZAFER TUNAYA .《土耳其政黨》İstanbul 1945

（9） TARIK ZAFER TUNAYA. 《土耳其政治生活中的西方化行動》İstanbul 1960（11） VELİDEDEOĞLU. 《法律化的行為》İstanbul 1940（13） FUAT KORPULU 《土耳其文學史》Ankara 1926

（14） HUSEYIN NAMIK ORHUN. 《土耳其碑文》 Konya 1936

（15） TARI .《宗教史入門》 istanbul 1955

（16） YUSUF ZIYA BINATLI. 《奧斯曼時期經濟和法律的機構》 Ankara 1980

（17） GULNIHAL BOZKURT. 在土耳其的備受欣賞的西方法律 Ankara 1996

（18） AHMET AKGUNDUZ .《土耳其法律史》Ankara 1990

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（20） VELIDEDEOGLU . 《瑞士民法對面的土耳其法律》 Istanbul 1946

（21） MUSTAFA CICEK . 《土耳其改革史》 Trabzon 1993

徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey

郵編： 471000

篇5

錄

論文摘要--------------------------------------------第一頁

一、審判監督程序的概念------------------------------第二頁

二、對于審判監督程序改革的不同觀點------------------第二頁

三、現行審判監督程序的弊端及不足之外----------------第四頁

四、關于審判監督程序改革與完善的出路與方向----------第六頁

五、改進與完善審判監督制度的重要意義----------------第八頁

參考文獻--------------------------------------------第十頁

論文摘要

隨著社會的不斷發展變化，審判監督程序顯出了與社會政治、經濟狀況不太相適應，出現了一些弊端。審判監督程序并不是每個案件的必經程序，是一種特殊程序。在我國，審判監督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個特征：事后性、法定性、權力性、補救性。當前，理論界與司法實務界和其他國內外諸多社會輿論對我國的審判監督程序提出了很多批評建議，希望我國的審判監督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監督程序的改革有兩種觀點。第一種觀點：取消審判監督程序，取消二審終審制，設立三審終審制；第二種觀點：在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，并積極推進審判監督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下，加大了理論的研究力度，并著手制定相關的司法解釋。再此，就我國審判監督程序的改革與完善略陳意見。改進完善審判監督制度是樹立司法權威的需要，是確保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。

關鍵詞:特征

觀點

弊端

出路

一、審判監督程序的概念：

審判監督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經發生法律效力的判決和裁定，發現在認定事實或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應遵循的步驟和方式方法。

審判監督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經程序，只有對于已經發生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此，它是一種特殊程序。

（一）審判監督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監督程序。

2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監督權的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院，除此之外，任何機關和個人都不能直接啟動再審程序。

3、權力性。它不同于一般的民主監督，也不同于黨內監督、行政監督，這些監督不會必然引起法律后果，而審判監督權的行使必然產生一定的法律后果，即啟動再審程序。

4、補救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護法律的權威與尊嚴。

二、對于審判監督程序改革的不同觀點：

第一種觀點：取消審判監督程序，取消二審終審制，設立三審終審制。

持此觀點的法學家表述的原因如下：

1、審判監督程序制度的弊端帶給司法權威的負面影響，損害了司法的公正和權威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產生了諸多負面影響。

2、審判監督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應當及時終結的理念，或者說與外國人主張裁判應有既判力的理念極不相符，故亦應予以摒棄。

3、在國外，并無再審程序之類的法律規定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。

第二種觀點：在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，并積極推進審判監督程序的改革與完善。

目前，積極推進審判監督程序改革與完善的必要性在于：

在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當今世界范圍內的人權而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權利于司法領域的擴張表現而已，再審程序的價值即在于此。人們不應以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質疑，而是應當正確面對再審程序的改革，盡快革除現行再審程序制度層面的弊端，積極推進再審改革的法律進程。

事實上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機構，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應救濟的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關于再審程序專章或專項條文明文規定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統的再審程序，同樣有關于再審制度的明文規定，如美國聯邦刑事訴訟規則第33條，美國聯邦民事訴訟規則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關于刑事案件審查委員會的規定等。從兩大法系關于再審程序的規定來看，再審制度的存在與審級的設立沒有必然的關系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實行的是三級三審，法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯邦以及州法院雙重系統皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發現能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實，申請重新審理。

兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調以及審級多少或者入世為由，甚至關于既判力的機械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。

樹立科學的審判監督程序的指導思想：

目前，以“實事求是，有錯必糾”為指導思想設計的再審程序，一方面仍表現出強烈的職權主義色彩，即是無論什么時候發現生效裁判的錯誤或不當，都應當主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩定性、權威性，違背了程序的及時終結性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導思想做出明文明規定，但其內容的指導思想是有錯誤必糾，這從相關法律條文關于法院、檢察院以及當事人可以“確有錯誤”作為發起再審理由的規定中即可看出。因此，必須重新認識“實事求是，有錯必糾”這一原則在審判監督工作中的作用，建立符合審判監督工作規律和特殊性的指導思想，即“強化證據意識，維護司法公正，樹立司法權威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現”。因此，以依據糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導思想，顯得尤為重要。

三、現行審判監督程序的弊端及不足之處：

申訴與申請再審不加區分，作為憲法保障下的公民的申訴權利在三大訴訟法中的延伸體現，便是請求再審的權利。這種權利，正如憲法所保障的其它任何公民權利一樣，當需要通過司法程序獲得救濟之時，定然要按照司法的特性來設計行使。所謂憲法規定的公民申訴權利應不受限制的主張，既是對憲法規定法本身的曲解，也與現代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實踐中，當事人一方面可以直接向法院申請再審，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。

篇6

專業培養目標：培養掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關法律知識，從事法律文秘業務的高級技術應用性專門人才。

專業核心能力：法律文秘操作技能。

專業核心課與主要實踐環節：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務、訴訟法概論、應用寫作、法律文書、秘書學基礎、檔案學基礎、社會學基礎、網絡技術與辦公自動化、電子信息管理、社會調研、應用文寫作、秘書業務訓練、辦公自動化設備使用、文秘業務綜合實訓、畢業論文等，以及各校的主要特色課和實踐環節。

就業面向：國家機關、企事業單位、法律服務部門的文秘及相關崗位。

本專業培養具有必備的法學和文秘專業的基本理論知識和法律職業崗位文秘工作技能的復合型高等應用性專門人才。

主要課：法理學、憲法學、刑法學、民法學、文獻檢索、司法筆錄訓練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓練、現代漢語與基礎寫作、秘書理論與實務、計算機與應用。

修業年限：基本學制三年，最長修業年限五年。

培養目標：本專業主要培養具備法律事務執業能力、掌握秘書技能、會英語、會電腦的應用復合型人才。學生畢業時，要求取得國家秘書職業資格證書。

主要課：大學英語、英語視聽說、專業英語、秘書實務、檔案管理、企業管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經濟法、公司法、稅法、電子商務、商務談判、溝通技巧、多媒體技術應用、網頁制作等。

專業特色：注重塑造形象、提升品味;注重強化實踐教學環節，培養學生復合型多元化的職業能力。

職業前景：學生畢業后，既能勝任各類企事業單位的法務助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業，還能從事各類企事業單位的行政助理和商務管理工作。本專業就業面廣，適應性強，并有潛力成為高級管理人才。

培養目標和要求

(一)培養目標

培養擁護黨的基本路線，法律文秘專業第一需要的德、智、體、美全面發展的高技能人才和高素質的勞動者，學生應在掌握專業必備的基本理論知識和專門知識的基礎上，重點掌握從事本專業領域實際工作的能力、技術和技能，具有良好的職業道德和敬業精神。

(二)素質、知識和能力基本要求

1. 素質基本要求

堅持黨的基本路線，努力成為中國特色社會主義的建設者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實守信，團結合作，遵紀守法，愛崗敬業，具有高尚的社會公德和職業道德;具有本專業的基本理論知識，掌握本專業的高新技術和技能;養成正確的審美意識、審美情趣和美感，具有一定的認識美、欣賞美和創造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調控、建立和諧人際關系的知識與技能;積極參加體育鍛煉，養成良好的衛生、生活習慣，具有一定的體育健身知識和技能，身體素質達到國家大學生體質健康標準。

2. 知識基本要求

(1)掌握語言文學類、政治哲學類等基本知識。

(2)掌握法律專業知識、文秘方面基本理論和基本知識，其中包括辦文、辦事、辦會方面的基本方法和基本理論。

(2)掌握管理學、秘書心理學的基本理論和基本知識。

(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識。

(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識，懂得檔案和信息處理的基本規則和法律法規。

(5)掌握公共關系、社交禮儀的基本知識和基本規則。

(6)掌握法律公文及其它常用應用文的寫作知識。

(7)熟練掌握計算機的理論知識，能運用現代化辦公設備進行法律文秘事務運作。

3. 能力基本要求

(1)熟練運用漢語語言的能力，其中包括心領神會的能力、口頭表達能力、法律咨詢、中文寫作能力。

(2)運用法律文秘知識進行辦文的能力。

(3)運用法律文秘知識進行辦事的能力。

(4)運用法律文秘知識進行辦會的能力。

(5)具有較強的法律文書制作和公文處理能力。

(6)運用法律和文秘的基本理論知識從事法律文秘運作的能力。

(7)運用基本法律知識進行法律咨詢、司法調解和解決一般法律問題的能力。

(8)公關活動策劃能力和人際溝通、接待協調能力。

(9)運用計算機進行辦公事務處理、法律秘書實務活動的能力。

(三)證書要求

1.獲取相應的普通話等級證書。

2.獲取全國大學生英語應用能力考試B級以上證書或大學四極以上證書。

3.獲取全國高等院校計算機等級考試二級證書或勞動部門計算機操作中級以上證書。

4.秘書資格證書。

5.爭取獲得汽車駕駛證書。

6.爭取獲取法律秘書相關等級證書。

就業崗位(群)

高職院校法律文秘專業是為司法行政機關，檢察院、法院、基層法律服務部門及社會輸送熟練掌握法學基本原理、具備文秘業務能力、富有創新精神的“應用型”、“技能型”、“管理型”等職業人才。本專業學生應在具備文秘專業知識、法學基本理論和專業知識的基礎上，重點掌握從事法律文秘業務的基本技能，具有較高的思想政治覺悟、良好職業道德、優良的警務素質的綜合職業技能人才。

畢業生主要從事行政機關、企事業單位的秘書，文書處理，檔案管理和公關工作，辦公室事務工作，會議組織和服務工作，協助領導處理政務、商務及日常事務工作。亦可從事公檢法等部門的法官助理、檢察官助理、書記員、公證員，律師事務所的律師助理，法律服務所、企業法律顧問處的司法文秘，鄉鎮、街道辦和社區的法律服務人員，也可從事國家機關、社會團體的法律秘書培訓和法律文秘教學工作。

主要課介紹

1.秘書學概論

該課為專業必修課，在整個學科體系中居于提綱挈領的地位。主要講授秘書職業的性質、特點、能力要求和工作內容，及秘書職業的國際發展情況。目的是讓學生熟悉秘書日常工作程序及相關工作方式、方法，具備較強的實際操作能力，成為從事秘書工作的實用型人才。

該課的前修課為《管理基礎與實務》;相關后續課為《秘書實務》;后續教學環節是參加中高級秘書資格證考試。

2.秘書實務

該課為專業必修課，以培養學生辦會、辦事、辦文、辦活動為核心的管理服務技能為目的。主要講授秘書工作的實際操作的技能與技巧，通過秘書案例教學和項目載體教學，以能力本位精神貫穿教學過程，從而使學生全面掌握秘書實務的各項內容、工作程序、方式方法，強化學生的各種現場處理技能，以適應企業、商務、機關使用單位專職秘書崗位的工作需要。

該課的前修課為《管理學》、《秘書學概論》，后續課為《辦公室實務與管理》;后續教學環節是參加中高級秘書資格證考試。其中80%的學生須考取初/中級秘書資格證書。

3.文書學概論

該課為專業必修課，以培養應用型、操作型文秘人才為目標。通過文書學基礎理論知識的講授和相關技能的訓練，使學生掌握文書和文書工作的基本知識，并按照公務文書的形成、運轉、立卷、歸檔的工作程序，使學生掌握文書工作的基本技能和非紙質公文的基本知識，具備在基層黨政機關、企事業單位從事公文處理、信息管理的業務素質和工作能力。

該課系《秘書學概論》、《秘書實務》相關后續課，是對秘書學的專業細化。

4.管理學基礎

該課為專業基礎課。主要講授權市場營銷的管理、戰略和策略，結合營銷實踐，進行具體的操作和策劃活動，提高學生的理論和實踐能力。并使學生了解現代企業管理中的組織設計與流程管理、決策、計劃、控制、創新管理以及管理溝通與管理信息活動的組織等，逐步使學生樹立起重要的現代企業管理意識和管理觀念，提高管理的決策能力。

該課為《秘書學概論》、《秘書實務》、《檔案管理實務》的基礎

5.法學概論

該課為專業基礎課。主要講授一般的法，特別是當代中國社會主義法的產生、本質、特征，形成作用、發展、制定和實施等概念、原理和知識。通過該課的學習，幫助學生掌握法學的基本概論、原理和知識，幫助他們增強社會主義民主和法制觀念，使學生形成關于現代法律的基本理念和價值，具備對法律以及法律現象進行較深層次的分析思考和判斷能力，為在實踐中準確理解和運用法律打下良好的理論基礎。

該課為后續課《法律文書》打下基礎。

6.法律文書寫作

該課為專業必修課。主要講授各類法律文書的概念、功能、內容、格式和寫作要領等基本的寫作知識。包括公安類法律文書、檢察類法律文書、法院審判類法律文書、監獄執行類法律文書、公證類法律文書、仲裁類法律文書、司法鑒定類法律文書以及訴狀類法律文書的相關內容。通過學習使學生在具備法律和寫作基本知識的基礎上，熟練掌握公安、檢察、審判、仲裁和監獄工作以及律師業務工作中各種法律文書的寫作方法和技巧，培養學生的應用法律操作技能。

該課的前修課為《基礎寫作》、《應用文寫作》相關課。

7.民法原理與實務

該課為專業必修課。主要講授民法的調整對象，民法的理念，民法的基本原則，民事法律關系，民事法律行為，，訴訟時效，人身權，物權，所有權，共有權，用益物權，擔保物權，債權，民事責任。培養學生熟練掌握民法的基本概念、基本理論和主要制度，受到法學思維和民法學實務的基本訓練，具備運用民法學知識分析和解決民事法律問題的基本能力。

8.刑法原理與實務

該課為專業必修課。主要講授刑法的概念、性質、體系、解釋、制定根據、任務、基本原則和適用范圍;犯罪的概念、構成、特殊形態以及正當防衛、緊急避險;刑罰的概念、目的和種類，量刑和刑罰制度;類罪、節罪特別是種罪的概念、構成特征、罪與非罪、此罪與彼罪的界限、法定刑。培養學生運用刑法理論并根據刑法規定分析和解決實際刑事案件問題的能力。

9.辦公自動化

該課為專業必修課，以培養現代秘書計算機信息運用技能為目的。主要講授辦公自動化的涵義、辦公自動化系統的功能和模型，以及Windows 98、Word20xx、Excel20xx、Powerpoint等軟件實際應用技能。通過課堂講授和實際操作，使學生在網絡上進行各種操作并建立簡單的局域網技術，具備運用網絡處理信息技能，掌握現代化通迅技術和文件處理之電傳、復印、自動檢索、微機處理、電視攝錄及中英文打字等技能。為他們將來進入中小型企事業單位能迅速適應辦公自動化環境打下良好基礎。

該課終結考核要求是通過省計算機一級考試。

10. 知識產權法

該課為專業必修課。主要講授國際及我國知識產權法發展的現狀及相關規定，講授著作權法，商標法和專利法的有關理論和知識，尤其是商標專用權的法律保護以及專利權的法律保護。通過學習，使學生了解知識產權法的基本知識和理論，國際、國內知識產權的現狀，掌握著作權法、專利法、商標法的調整范圍和特征和知識產權法的主要法律規范，增強他們分析和處理有關知識產權問題和案件的能力。

11.行政訴訟法學

該課為專業必修課。主要講授行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本概念、特征，理解行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原則、制度與規則，掌握行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原理，培養學生能夠運用相關原理解決和處理行政事務及行政爭議的能力。

12.勞動法

該課為專業必修課。主要講授勞動法學的基本理論、基本知識和基本概念，尤其是我國現行的勞動法的基本理論、基本制度、基本原則，培養學習者運用所學的勞動法理論和知識以及勞動法律、法規、政策來分析和解決現實生活中的實際問題的能力，能運用所學的知識保護勞動者的合法權益，維護社會主義市場經濟的勞動制度。

該課為《法理學》、《商法原理與實務》、《經濟法學》相關法律學科的后續課。

篇7

在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。

Abstracts (英文摘要)

Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by　directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code　plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for　drafting the code as well as a proper time.

關鍵詞

民法典 法典化　債法 德國 中國

Keywords

Civil Code,　codification, law of obligations, Germany, China

目　次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應變能力

2、法典化的內容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。

2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不符；此外原民法典中也沒有規定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。

3、國際條約對債法現代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。

第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。

擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。

盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。

4、解約權

在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。

新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。

具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現數量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。

直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學界的批評

對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。

反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。

[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.

[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.

[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。

[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。

[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9] 德文Mangelhaftung。

[10] 德文Mangelfolgeschaden。

[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。

[12] 德文Rücktrittsrecht。

[13] 德文Sorgfaltspflicht。

[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.

[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。

[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。

[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.

[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。

[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。

[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.

[21] 德文Vertragsgem??igkeit。

[22] 德文Sachmangel。

[23] 德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.

[26] 德文Gesch?ftsverkehr。

[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.

[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.

[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.

[30] 即Fernabsatzgesetz.

[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33] 英文breach of contract。

[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.

[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。

[37] 德文Sachwalterhaftung.

[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.

[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.

[40] 即Verbraucherkreditgesetz。

[41] 德文Nachfrist.

[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.

[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。

[44] 參見聯邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.

[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.

[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.

[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.

[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.

[49] 即德文Zweitandienungsrecht.

[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。

[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.

[52] 德文Erfüllungsgehilfe.

[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.

[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.

[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der　Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.

[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95　S. 29.

[57] 德文Verbandsklage。

[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。

[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.

[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.

[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.

[62] 德文besondere Vertriebsformen.

[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.

[64] 該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。

[65] 即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。

[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.

[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.

[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.

[70] 德文Vertragsfreiheit.

[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.

[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[74] 德文Willenerkl?rung.

[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。

[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.

[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.

篇8

一、財經類院校經管法融合發展的特色化戰略

經濟、管理和法學等財經類學科是財經類高校的特色，但與綜合性大學相比，這些學校的學科結構相對單一，學校在提升整體學科實力，促進學科融通的同時，難免感到學科面的支撐不夠，難以為學校優勢學科的發展提供可持續發展的土壤和保障，這是財經類院校在學科發展時面臨的共同困境。同時，作為人文社科類高校，與理工科高校和綜合性高校相比，財經類高校在獲取國家重大科研項目方面，處于不利的地位，整體的科研實力也沒有相應的優勢。

經濟發展有調結構、轉方式的問題，高等教育和高校發展也有調結構、轉方式的問題。我國高等教育已經從規模擴張的外延式發展階段轉向了提升質量的內涵式發展階段，內涵發展已經成為我國高等教育的主導話語、戰略選擇和政策導向。全面提升質量的內涵發展，首先要圍繞人才培養和科學研究兩大核心職能，致力于提升人才培養質量，致力于提升科學研究和學科建設水平。提高教育質量是高校亟待解決的突出問題，是高校的生命線，內涵發展的目標任務和落腳點是提高教育質量，而提高教育質量就必須走內涵式發展道路。我國高校已經從規模擴張的補償性發展階段進入了穩定的適應性發展階段，發展形勢的變化，要求大學必須從外延發展轉向內涵發展。同時，生源的減少、高校間競爭的加劇，也要求大學更加注重內涵發展，以提升自己的核心競爭力。

特色是大學的生命線，走特色發展之路已成為世界各國高等教育改革與發展的重要趨勢。[1]首先，要鞏固和提升優勢學科，要集中人力、物力和財力，繼續保持和強化財經法等傳統學科的優勢，重點辦好現有處于或有可能處于同行業或地區具有領先水平的特色優勢學科。其次，要促進學科的融通。學科結構猶如生態結構，一所大學水平的高低，最終的決定因素不是一兩個優勢或特色學科，而是整體學科水平的高低。財經類院校法學學科點的顯著特色在于學科方向凝練方面也注重法學與經濟學、管理學的相互滲透與相互支撐。財經類院校應以優勢學科為原點，分層次建立由其發展衍生的線性學科群、由與其彼此支持的相鄰學科組成的相關學科群、與不同學科交叉產生的交叉學科群，使優勢學科與其他學科互相促進。[2]構建政、校、企聯動創新創業實踐與研究平臺。再者，應加強實踐教學內涵建設，進一步完善實驗教學內容體系，使實驗教學內容體系層次化，形成“基本技能專業能力綜合應用能力應用創新能力”的能力培養模式，構建“大平臺、一體化、多層次、強能力”的實驗教學框架；進一步加強公共資源信息化與教學管理信息化建設，發展基于網絡平臺、全開放的經管網絡實驗室，將相關教學內容移植到網絡平臺上，構建一個擁有主流技術、先進管理體系、全面教學支撐的網絡實驗環境。

二、構建科學的經管法實踐教學體系

（一）以經管法專業綜合改革帶動經管實踐教學內容重構

專業綜合改革是解決高等教育發展和質量問題的關鍵，實現學校內涵式發展的重中之重的問題。[3]學校須打破學科專業壁壘，構建新的校內人才培養“協同創新”模式，以面向現代服務業和企業經營管理的特色專業群建設帶動人才培養模式改革，探索經管法類人才實踐能力和專業業務能力培養機制，實現經管法融合，解決現代服務業和企業經營管理的復合型、應用型、創新創業專業人才培養問題。具體可以采取下列舉措：

1.構筑跨專業經管法的知識平臺。拓展經濟學、管理學、法學、文學的學科共同課，構建經管法文融合的專業知識體系，建立學生實踐能力培養體系，構筑能力培養的實踐平臺。培養經、管、法融合滲透，“懂經濟、會管理、知法律”的“商科”復合型專業人才，支持國家和地區第三產業發展，更好地為地方經濟發展服務。

2.建立管工結合的專業群平臺?；谖锪鞴こ?、物流管理、工業工程、工程管理、電子商務、物聯網工程、信息管理與信息系統等專業，建立基于工程技術與管理學科相結合的專業群。

3.建立經管融合的工商管理專業群平臺?；诠ど坦芾?、財務管理、會計學、旅游管理、酒店管理、物流管理、行政管理、勞動與社會保障、市場營銷、人力資源管理、商品學、會展經濟與管理專業，建立經管法融合的工商管理學科專業群。

4.建立金融與財政公共管理專業群平臺?；诮鹑趯W、金融工程、投資學、財政學、財務管理、審計學專業，建立經管法融合的公共管理專業群。

5.建立經濟貿易專業群平臺。基于經濟學、國際經濟與貿易、貿易經濟學、統計學、體育經濟與管理專業，建立經管法融合的經濟貿易專業群。

學校可通過現上述專業群的構建，進一步整合課程體系和內容體系，對分散的經管法類實驗資源進行整合，完成經管法實踐教學內容的重構；配合經管法綜合實踐中心、商業專業實踐和創新平臺等硬件建設，服務于學校應用型、復合型專門人才的培養目標。

（二）以優化人才培養方案架構貫穿全程的實踐教學總體計劃

堅持“以育人為本，以學生為主體，以學生的專業發展和終身學習為中心” 的人才培養理念和素質教育、創業創新教育和終身教育思想，按照“加強通識教育、拓寬學科基礎，把握專業主干，凝練專業方向，突出能力培養，注重個性發展，增強社會適應”的思路，全校課程體系按專業教育過程，構架“公共課+學科共同課+專業課+實踐環節”四大板塊。[4]實踐板塊將學生學習能力、實踐能力、創新精神、創業能力、交流能力和社會適應能力的培養貫穿于人才培養全過程，融入公共課、學科共同課、專業課，包括實驗、實習、實訓、設計（論文）、勞動、社會調查、科技活動等。

要注重對學生全過程全方位的教育，提倡學生參加科研和生產實踐活動，撰寫論文、創新設計、科技競賽以及各種職業資格證書考試等；大力提倡“校企結合，校社結合”，開展“產學研”活動，與用人單位協作，共同制定符合具體崗位實際需要的特色培養方案。把培養創新創業精神和實踐能力納入整個教學過程，滲透于全部教學環節；構建了兼容科學、文化、道德、經濟、環境等諸方面，體現人的全面發展的教育體系，實現了理論與實踐相結合、必修與選修相結合、學校教育與社會實踐相結合，以及課堂教學與校園文化熏陶相結合，全面提高人才培養質量。

（三）科學構建以學生實踐能力培養為核心的經管法實踐教學內容體系

構建“以課程實驗環節為基礎，以單獨設置的實習實訓環節為紐帶，以課程、專業、畢業設計（論文）環節為核心，以科學研究、社會實踐環節為支撐” 的實踐教學內容體系。[5]積極組織經管專業教師積極探索實踐教學改革的新方法、新手段、新途徑，依托學科專業融合的實驗室和現代化的實驗教學平臺，圍繞專業核心能力培養目標，對經管法實驗教學體系進行了總體優化，整合各類實驗實踐教學資源，建設開放共享的大學生實驗實踐教學平臺，形成以經濟、管理學科基礎理論為指導的專業基礎實驗教學中心和以經濟、管理和法律專業知識和技能為指導的專業實驗中心的格局。把四年的實驗教學作為一個整體考慮，把培養學生能力的總目標分解為基礎實踐訓練體系、專業實踐訓練體系、創業體系、課外實踐體系四部分（見表一）。

三、以教學模式的深化改革帶動經管實踐教學的有效實施

（一）深化實踐教學改革

為保證經管實踐教學的有效實施，學校實施考試方法綜合改革支持計劃，構建“教”“學”“考”有機協調的新型教學模式：突出對教學過程的整體設計，以學生最關注的成績考核方式改革為脈絡，以提高學生綜合應用能力為目的，將課堂教學環節和實踐教學環節科學分解，納入考試方法綜合改革系統，引導學生積極、自覺、主動地參與教學全過程，實現“要我學”到“我要學”的轉變。學校應把加強實踐教學方法改革作為專業建設的重要內容，重點推行基于問題、基于項目、基于案例的教學方法和學習方法，加強綜合性實踐項目設計和應用；創造開放實踐條件和環境，鼓勵支持學生的自主學習、自主實踐和團隊學習、團隊實踐；加強大學生創新創業教育，支持學生開展研究性學習、創新性實驗、創業計劃和創業模擬活動。[6]

以法學為例，若欲培養“腦瓜子、標桿子和嘴巴子”三位一體的精通經濟管理和金融知識的復合型法律人才，教學方法上應引進以啟發性的教學方法和理念，改變以往教師純粹的法學理論傳授者的角色，使教師自身成為陪同學生進行法律現象探索的導游者，采用由理論到實踐，由啟發到獨立思考的方式，用簡單的語言、結合具體生動的法律現象和民法實例講授復雜的法學理論，通過對這些案件實例進行分析研究來說明特定的民法理論。同時，注重學生實際運用能力的培養，綜合運用案例教學、辯論式教學和法律診所教學等多種教學方法，使法學教育轉變為理論和實踐融為一體的教育模式。在具體方法上通過案例教學、法律文書修改、旁聽審判、模擬法庭等方式培養和提高學生的綜合素質，使該課程具有很強的實用性和實踐性。此外，還需注意教學內容的更新。首先，注意突破所授本專業內容的藩籬，對該專業相關的法學內容及其關聯性予以闡釋，并注重該法學知識背后的常理、哲理和法理的揭示。其次，教學內容據立法變化適時更新和補充，在教學內容方面的更新方面注重兩點：一方面通過不斷補充新的立法內容強化學生對法學基本概念和基本理論的理解和掌握；另一方面反映迅速發展的法學理論和不斷涌現的法學家新的觀點理論；兩方面互為補充，互為促進。最后，在基本理論和概念的理解方面，不斷引進鮮活的法律實例以補充課本上的理論教學，并將教師自身學術研究方面有益的信息及時補充到課堂上，并通過其它教學手段鼓勵學生自己進行知識拓展。

（二）全程掌控實驗教學過程

學校在深化教學改革中加大實驗課程改革，整合實驗教學內容，減少驗證性實驗，增設綜合性、設計性實驗。在教學過程中，實驗教師應重點講思路、講方法，并適時與學生討論實驗中遇到的各種問題，引導他們獨立思考。學生在查閱大量文獻資料和充分討論的基礎上，制定合理可行的方案，自行開展實驗。教師依據學生文獻綜述、方案設計、實際操作、實驗記錄、實驗報告等方面的完成情況進行成績考核。[7]經管法類各專業的實習和實訓有切實可行的計劃，有動員、有檢查、有落實，實習后有考核、有總結，保證了實習和實訓的順利進行。

學校應把實驗（實訓）、畢業實習與畢業論文、暑期實踐與三下鄉、興趣小組、學生社團、文體競賽、科技創新、軍事訓練等多種實踐活動有機融合，作為課堂教學的延伸和補充，分階段、分層次、有步驟、有重點地培養學生的創新意識和創新能力，將知識傳授與創新能力的培養有機地結合在一起，以解決知識傳授與能力培養長期脫節的難題。

（三）協同創新按需養人

學校突出人才培養按社會需求、崗位需求的知識結構設計，加強實踐環節訓練，“校企結合，校社結合”，開展“產學研”活動，與企業對接，實施訂單式培養，按需育人。經管法各專業依托校外社會實踐基地，重點培養學生“技術+管理”的綜合素質，通過與企業的“學習實踐工作”的合作模式，可以培養滿足企業特定需求的“訂單式”人才，學生畢業后可以直接到企業工作，提高了專業的就業率；法學專業成立學生法律援助工作部，受理社會案件、提供免費義務咨詢、無償各類法律文書、調解法律糾紛等；財政學專業以就業為導向，充分利用學校和企業各自的教育環境和資源，采取課堂教學和學生參與實際工作相結合、現場實訓與仿真模擬實訓相結合、學校與企業相結合的“三結合”產學研人才培養模式，校企雙方共同參與教學過程，培養適應市場需要的人才。

篇9

1.商家開具一些有缺陷的發票

現實中有缺陷的發票常表現為：

（1）發票上不填商品名而以一些字母或代碼代替，一旦出現問題，使消費者無法舉證。（2）故意填錯日期。這樣可以避免消費者發現貨物質量問題時，在正常期限內退換貨物。（3）不蓋公章或公章與店名不符。這樣商家就會不承認商品來自其店鋪以逃脫責任。（4）在發票上加蓋“降價或打折商品”、“售出一律不退換”等字樣，試圖混淆與處理品的界限。當消費者購買該商品后出現問題，銷售者將會以該商品是處理品為由拒絕履行其應該承擔的售后服務義務。

2.商家拒開發票

在現實中商家以種種理由拒開發票，通常表現為以下幾種：

（1）拖欠法?！鞍l票用完了，明天再來開吧?！边@樣既不明說不開，也不給馬上開的拖欠戰術，很多消費者不會因為一張發票第二天專程再跑一趟，因而不了了之。這一招就可將很大一部分發票給免掉了。（2）推諉法。“開票員不在，等一會兒吧?！逼渲泻艽笠徊糠窒M者就會直接走人，不會因為一張發票而耽誤自己時間。有的消費者堅持要，實在推不掉了，才去開。（3）加稅法?！拔覀冑u的商品價格低，不含稅，要開發票就要另加稅錢?！边@是商家常用的一種報價方式。如果消費者愛占小便宜就可以偷逃稅金，并免除后患，如果消費者堅持要發票，則商家多掙到一分稅金。（4）替代法。商家以與經營者之間所用的購銷合同代替發票，或者是開具收條讓消費者幾天后來換取發票。商家所用的購銷合同、收條是不具備發票效力的，商家這種行為的最終目的是逃避開具發票所需承擔的責任。（5）回扣法。很多銷售者為了逃稅和躲避售后風險，將低于應繳稅款的金額返還給消費者，而推托開具發票的義務，以達到所謂的雙贏局面。很多消費者為貪圖小便宜，會很樂意的接受這種方式。在很多地方都存在“要發票一個價不要發票一個價”的現象。（6）贈物法。當消費者向商家索要發票時，有時商家會告知消費者：如果不要發票，就可獲得一些商家指定的贈品。在此情況下，有些消費者受贈品的誘惑，就會放棄索要發票。

二、法律對策

1.完善我國《消費者權益保護法》

(1)明確商家開具發票的義務。我國《消費者權益保護法》第21條規定：“經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具購貨憑證或者服務單據；消費者索要購貨憑證或者服務單據的，經營者必須出具。”這一規定并沒有完全絕對的規定經營者開具發票的義務，當消費者不要求時，經營者是否可以不開具發票呢？本法只是說“應當開具發票”，“應當”一詞如果作為法律語言出現的時候，它就是“必須”的意思，但是結合整個法條來看，它并沒有具備“必須”的意思。由此可見，當消費者不索要發票的時候，經營者可以不開具發票。而消費者想要維護自己的權益，惟一的證據是發票。不難看出這兩者之間是存在矛盾的。所以應把我國《消費者權益保護法》第21條改為：“經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具購物憑證或者服務單據；當經營者不開具購貨憑證或者服務單據時，消費者有權取消該次買賣，已交付貨款的可以要求返還貨款，并有義務向有關機關進行舉報?！边@樣既可以保證經營者必須出具購貨憑證或服務單據，同時也可以促進消費者納稅義務的實現。

(2)完善消費者權益受損時的救濟途徑。我國《民法通則》第111條規定：“當事人一方履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失?！钡?21條規定：“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品制造者、銷售者應當依法承當民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品制造者、銷售者有權要求賠償損失。”由此可見，我國民法通則在原則上規定了消費者在權益受到侵害的情況下可以要求賠償。但并沒有具體的規定在各種情形下對消費者進行保護的方法，當出現前文所提出的問題時，消費者無法從我國民法中找到救濟途徑。我國《消費者權益保護法》只規定了消費者在正常情況下的救濟途徑，沒有規定消費者在沒有發票、發票存在瑕疵等情況下的救濟途徑。因此我國《消費者權益保護法》應當賦予消費者協會更大的法律權限，當消費者在沒有發票、發票存在瑕疵和發票丟失的情況下，利益受到損害，而銷售商拒絕承擔責任的時候，消費者協會有權對商品進行鑒定，確認廠商，并要求該廠商根據就近原則責令其售后服務部門為該類消費者提供服務。如果消費者所在地區沒有該廠商的售后服務部門，廠商應該根據就近原則指定銷售商，由銷售商代為承擔售后服務責任。這樣可以減少消費者的維權成本，使消費者的權益可以得到最大限度的保護。同時也體現了民法的公平原則，使處于弱勢地位的消費者得到特別的保護，以實現實質意義上的平等、公平。

2.司法機關尋求更為公正合理的解決途徑

司法機關在受理消費糾紛時，應當充分考慮消費者的權益，盡可能采用簡易程序，積極調查取證，不要將發票視為唯一證據，以減少消費者的訴訟成本。確實無法證明被告就是銷售訴訟標的的經營者時，如果是因為產品質量而導致的糾紛，司法機關應當告知消費者可以就生產商提訟。如果以生產商做為被告使得消費者的訴訟成本過高，消費者可以就近選擇該生產商該類產品經營者做為被告提訟。在證明訴訟標的確實是該廠家產品時，應當判決消費者勝訴。該經營者可以向生產商進行追償。改革訴訟程序，在法院設立小額消費糾紛法庭。我國現行的民事訴訟法中雖然有簡易程序的規定，但對于爭議標的較小，發案又較多的消費者權益糾紛來說仍顯繁瑣。應綜合我國《民事訴訟法》關于簡易程序和特別程序的相關規定，采取對消費者更為有力、更為簡便快捷的方式解決糾紛。如實行巡回法庭辦案、獨任審判、一審終審、銷售者分擔舉證責任、短期審結等方式減低消費者的訴訟之累。同時還可以賦予“消協”當事人的訴訟地位，使其積極為消費者的利益參與到訴訟中來。

參考文獻：

[1]黃鈺鈞:家庭消費品發票的功能和管理．商場現代化，2006年2月，上旬刊，第209頁

[2]龍穩全李國獻:“有獎發票”的法律經濟分析．廣東商學院學報，2005年，第5期，第92頁

篇10

論文：摘要本文從消費者、經營者和法律制度三個方面進行消費者維權障礙分析，并提出對策和建議，以切實保護消費者的權益，促進市場經濟的發展。

消費者是市場經濟發展的動力，然而其權益受到侵害時不能得到有效的救濟，將阻礙市場經濟的發展，因而對消費者維權的障礙進行分析并提出對策和建議顯得十分必要。

一、消費者維權的障礙分析

（一）從消費者來說

從消費者的角度來看，其維權障礙主要表現在以下兩個方面：第一，維權意識不足。我國現行《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《質量法》、《食品安全法》等法律，為保護消費者權益提供了強有力的法律依據，然而廣大的消費者對這些法律知之不多，積極主動利用法律武器保護自己權益的意識還很薄弱，加之消費者長期受中國儒家思想的影響，抱著 “遇事忍為上，大事化小小事化了”的心態，通常會選擇放棄維權。第二，維權成本過高。一是維權所支出的費用、時間、人力、精神損耗等成本過高；二是消費者得到的賠償十分低，我國法律未健全懲罰性賠償制度，使得消費者獲得的賠償十分低，且間接和無形損失得不到賠償，即便是在勝訴的情況下，其賠償金還不足以支付維權費用，消費者往往是“得不償失” 。尤其是在面對小額的爭議時，大部分人會因維權成本過高而放棄維權。

（二）從經營者來說

從經營者的角度來說，消費者維權的障礙主要有：第一，極低的違約成本。我國消費者的維權概率低，不健全的懲罰性賠償制度和信用記錄制度等的缺失致使經營者的違約成本十分低，面對此種利益的驅使，經營者毫不猶豫的選擇違約而放棄守法。第二，經營者的強勢地位。經營者利用自身的強勢地位制定逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式合同和霸王條款束縛、妨礙消費者依法進行維權，同時經營者故意隱瞞有關商品的信息，使消費者獲得的信息不對稱而不能做出正確的決策。

（三）從法律制度來說

從法律制度的角度來說，主要有以下幾個方面的障礙：第一，小額訴訟制度的缺失，致使消費者只能適用繁瑣的普通訴訟程序，使得救濟總是姍姍來遲而得不到真正的救濟。第二，擇一賠償范圍的限制。我國在“違約—侵權”兩分法民事責任的體系下，發生違約責任與侵權責任競合時采取的是擇一的方式，這種擇一的方式因賠償范圍的限制會導致消費者的損失無法得到周全的法律救濟。第三，公益訴訟制度的缺失。近年來在食品、汽車、電子產品等領域常發生大規模的侵害消費者權益的行為，而公益訴訟制度的缺失，使相關受害的消費者權益得不到有效救濟。

二、消費者維權的的對策

（一）凈化消費維權環境

消費者維權的發展，建立一個良好的消費維權環境是不可或缺的。首先，加強消費維權意識教育，消費者在權益遭到侵害時，敢于利用法律武器進行維權，同時樹立正確的消費觀，理性選擇；其次，要求經營者樹立 “消費者是上帝”的理念，尊重消費者的權益，經營者也要杜絕格式合同和霸王條款的制定，不濫用其強勢地位侵犯消費者的權益。最后，加大消費維權執法力度。執法者要堅持“執法為民”的理念，對消費者的投訴和訴訟采取及時有效的措施，并最終落實到最后的執行環節，從程序上和最終結果上保障消費者的權益。

（二）降低訴訟成本、提高違法成本

小額訴訟程序是與簡易程序相分離的單獨的一種審理程序。它具有比簡易程序更加簡便、訴訟標的額更小、案情更簡單的特點。當今美國、英國、日本等越來越多的國家都建立了獨立小額訴訟程序，大幅度地降低了消費者的訴訟成本，為消費者提供及時和有效的司法救濟。建立低成本高效率獨立的小額訴訟程序，降低消費者訴訟維權的成本，消除維權成本障礙，激勵消費者積極主動維權。目前我國的懲罰性賠償制度只在《消費者權益保護法》、《食品安全法》有規定，但其制度還不健全，不能充分發揮其補償、制裁、威懾和鼓勵的功能。通過擴大懲罰性賠償范圍，增加懲罰力度等措施來完善我國懲罰性賠償制度，增加經營者違約成本，迫使其最大限度地履行義務。

（三）重構侵權和違約責任的賠償范圍

我國采取侵權責任與違約責任競合的擇一方式，無論是選擇違約之訴還是侵權之訴都無法完全彌補消費者的損害，不能有效保障消費者的權益，不符合公平的精神。面對此種維權困境，我們需要重新構建侵權責任和違約責任的賠償范圍。消費者在選擇違約之訴時，將其賠償范圍擴大到因違約造成的人身損害和精神損害，同時增加消費者因維權而支出合理費用的賠償；消費者在選擇侵權之訴時，賠償范圍增加毀損標的物本身，這樣消費者的損失才能夠得到全面的賠償，從而切實有效的保護消費者的利益。

（四）建立公益訴訟制度

公益訴訟是指特定國家機關、團體、社會組織或公民個人，根據法律法規的規定，對侵犯國家利益、社會公共利益的違法行為，向人民法院提起訴訟，請求人民法院追究違法者法律責任的訴訟活動。面對越來越多的大規模侵害消費者權益的行為，傳統的一對一式的訴訟模式已經不足以保護眾多的受害者，懲罰致害者。面對此情形，世界各國都逐步建立和完善對消費者群體受害的保護，發展了公益訴訟，在保護消費者權益方面起著重大作用。在我國的實踐中，應盡快建立保護消費者權益的公益訴訟制度，在公共利益受到侵犯時，允許特定的機關、組織甚至任何人提起公益訴訟，充分發揮其保護消費者權益的作用，并能夠促進經濟發展和社會的和諧進步。

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[1]范大平.陳蓉淺談提高違約成本降低維權成本的必要性及措施.民商法，2007(1).

邱雪梅.民事責任體系重構.法律出版社，74-75.