導語：如何才能寫好一篇行政體制論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

〔關鍵詞〕電子政務,行政體制,空間

信息時代的國家競爭力最高評價標準已從過去的土地、原材料、技術、人才等變為以信息能力為最高參數的評價標準系統。對信息的把握和支配能力,是影響國家競爭力的重大要素之一。利用信息網絡技術和其他相關技術構造更加適合時代要求的政府結構和運行方式,推行電子政務,深化行政體制改革顯得尤為重要。十六大報告指出了我國政府下一步改革的方向:“深化行政管理體制改革。進一步轉變政府職能,改進管理方式,推行電子政務,提高行政效率,降低行政成本,形成行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。”當前我國政府面臨著重大的變革和挑戰,但同時也更具備了進一步改革的思想基礎、方向指南與技術準備。作為技術創新與體制創新相結合的典范,電子政務在推動我國行政體制改革方面將發揮巨大的作用,具有深遠的歷史意義和重要的現實意義。

一、當前推行電子政務過程中存在的問題

(一)三大矛盾

1.嶄新的電子政務工作形式與陳舊的政府組織結構的矛盾。我國政府組織結構是條塊分割的二維模式,是縱向層級和橫向職能制的矩陣結構。縱向層級制的行政組織系統由縱向的若干層次構成,形成一個金字塔狀。橫向職能制的組織結構由橫向的若干部門構成,實施垂直領導。

電子政務是以公共服務需求為出發點,將政府各個部門整合起來,公眾享受政府服務只需一個入口,不必再一個一個“衙門”去拜訪的串行工作方式。電子政務希望展現的一種比較理想的公共服務結果可能是,公眾一次性地將辦理業務所需的證明材料或其他文件傳遞給一個政府業務處理入口,政府內部業務處理可以并行式辦公,提高工作效率。這種并行式辦公方式并非簡單的“一站式”或“一廳式”的服務,很多部門簡單地集合辦公,而是后臺系統的協調統一工作。市場經濟發展到今天,伴隨著越來越多的政府服務轉移至網上實現,這種電子政務要求的后臺協調一致的工作流程與政府“條塊分割”的組織結構的之間的矛盾將會愈發尖銳。

2.快速發展的信息技術與墨守成規的法律建設之間的矛盾。伴隨政府上網工程的推進,人們對于電子政務的需求已經不只停留在瀏覽政府網頁,知悉一些政府法規的狀態上,而是希望可以通過政務平臺可以與政府進行交流。這時電子政務法規的不健全對于電子政務的制約就逐步顯現出來,如電子郵件是否具備法律效率,電子簽名是否合法等。

環顧世界電子政務法規建設現狀,世界各國電子政務法律體系目前處于無統一規范、不斷修訂的不成熟階段,我國目前要建立相關的法規確實具有一定的風險性。電子政務法規的制定不同于傳統法律法規,并非對于電子政務的事事都要有個說法,應該抓住重點逐步完善。主要集中在電子簽名的有效性、信息公開程度等方面做出規定或者司法解釋,這是目前電子政務法律法規建設方面的核心問題。

3.的安全性要求與為公眾服務的信息開放之間的矛盾。不同于商務活動,它關系到黨政部門、各大系統乃至整個國家的利益。因為政務信息比商務信息更為敏感,所以電子政務作為在信息時代的一種新的表現形式,在安全性方面有著很高的要求。“安全第一”的思想一直貫穿于電子政務建設的全過程。

同時,政府是為公眾服務的,政府的大多數部門和大多數公務員承擔著政府的公共服務職能,政府的大多數信息是為公眾服務的,是需要為公眾所知悉的。電子政務倡導的就是利用網絡優勢加速信息的流通,使公眾更好的享受政府服務。

由此,電子政務的安全要求與電子政務平臺的開放性要求成為電子政務實施過程中最難以平衡的一對矛盾。如何把握安全與開放的平衡,一方面要把握住哪些信息是政府機密哪些是可公開信息;另一方面,在電子政務平臺的建設過程中要擺脫“安全絕對化”傾向。

(二)三大難點

1.電子政務一體化即業務關聯性較強的政府信息化系統之間的一體化。標準不統一、管理流程不暢通等,是企業電子商務建設中的老問題,如今在電子政務建設中依然存在。目前我國政府機構復雜,彼此之間缺乏溝通,為電子政務的建設帶來了不小的困難,并將給未來全國電子政務網絡的建設構成極大障礙。

2.數字鴻溝的出現同樣困擾著電子政務的建設。隨著政府“E化”的加深,電子政務反而可能進一步強化社會不均,因為最需要政府提供服務的人往往是那些無法上網、無力應用高科技手段的弱勢群體。若數字鴻溝的問題不能得到很好的解決,將有可能加大貧富分化,導致“強者愈強、弱者愈弱”的局面出現。而盡管我國已經擁有1.11億上網人口,數字鴻溝仍是一個較為嚴重的問題。

3.電子政務計劃成功率的低下同樣困擾著建設者。作為一個新興項目,電子政務還處于發展初期,電子政務的相關概念也還在探討之中。這就使得即使是電子政務發展最快的國家,能夠做到雙向互動或事務處理的電子政務項目尚不足30%,能對現有政府形態實施電子政務改造的就更少了。如何提高電子政務項目的成功率是現階段我國電子政務建設亟待解決的難題。

(三)三大滯后

1.對電子政務的重要性和發展趨勢認識滯后。電子政務打破了傳統的政府管理模式,政府部門的工作機制、工作方法、工作思路都有了很大的改變。電子政務的推行,打破了原有政府的金字塔之間的界線,構成了一個全面電子化的虛擬政府,傳統政府的金字塔式結構改變成平面化、無中心的網絡結構,網絡中沒有權威,行政機關原有的領導權威受到嚴重挑戰。政府官員在發展電子政務的認識上還存在不少誤區,一種是把電子政務僅僅當作政府部門的計算機化;另一種是簡單地把電子政務等同于“政府上網”。事實上,人是推行電子政務的關鍵因素,人的思想觀念至關重要。

2.電子政務統一規劃滯后,沒有建立相應的組織機構。世界主要發達國家,都把電子政務作為政府工作和國家信息化的重要戰略。我國相對滯后,既缺乏宏觀規劃,也沒有制定相應的發展規劃。目前我國的電子政務建設主要有兩種方式:一種是系統內自上而下的縱向推動;一種是地區內橫向推動。從理論上講,可以大大加速我國政府信息化進程,但是,如果兩者之間缺乏協調,那么最終就會產生嚴重的兼容性問題。還有,技術標準上的條塊分割,是我國電子政務面臨的突出問題。

3.對電子政務的理論研究明顯地滯后于電子政務實踐。歷史上幾乎每一項重大科技進步,都是以理論上的突破為基礎和先導的。電子政務是一個涉及方方面面問題的系統工程,無論是技術上還是政策上所存在的問題,都在一定程度上影響著電子政務本身的發展。目前,理論的研究工作已經明顯地滯后于實踐。在這種情況下,電子政務的實踐存在一定的盲目性。

二、電子政務為我國行政體制改革拓展了全新的空間

實現傳統政務到電子政務的轉變是一項復雜的系統工程。歷史上,政府形態經歷了專制型——管制型——管理型——服務型等幾種。未來政府的理想目標是:作為電子化的服務型政府,應該成為社會資源優化配置中心,形成所有資源的無縫集成、零成本運行、個性化服務和即時反應的管理體系。服務型政府的模式是,EG—G:電子政府—政府;EG—B:電子政府—企業;EG—C:電子政府—公民;EG—E:電子政府—公務員。根據這種模式,電子政務的實施,除了要解決信息收集、過程建模、系統集成、安全保密技術等問題外,最主要的是政府職能要做相應的轉變,要公開公共信息,盡量公開政府部門掌握的、目前尚處于封閉狀態的大量公共信息,使其充分發揮作用;要規范業務流程,明確每項業務所包括的內容及程序,減少政府工作人員的隨意性;要加強相互溝通,通過網絡縱向及橫向的信息同步更新,防止各個部門成為信息孤島;要講求實用有效,在認真做好系統分析及設計的基礎上分步實施,并在實踐中總結經驗,逐步完善。

(一)外網中電子政務實際應用網絡的建設將是今后的重點。在門戶網站已基本建成后,電子政務網絡建設的重點將逐步轉向應用網絡的建設上來。國家“863”計劃“中國電子政務管理系統”課題組組長許光建教授認為,中國電子政務的發展經歷了四個階段,即設備階段、基礎網絡建設階段、應用環境建設階段和系統鏈接階段,經過前三個階段的發展,實現了在一個政務體系內應用的縱深發展,但是各政務體系之間的互聯互通還遠未實現,不同政務環境間尚需有效的整合,系統鏈接將是中國電子政務下一步發展的重中之重。

(二)政府專網將成為今后電子政務網絡建設的焦點,也是今后政府加大投資的主要領域,應當引起各服務廠商的重點關注。目前我國的外網建設已基本結束,而內網(局域網)僅僅實現了聯接到互聯網,大量信息資源庫建設尚處于空白階段,內網的很多功能都無法進行。而各地的政府網絡的聯接存在很多問題,中央政府網站和地方政府網站、地方政府各部門網站之間幾乎是互不聯接,嚴重制約了全國電子政務業務的發展,這正是因為電子政務專網目前幾乎處于空白階段,政府部門之間的網站缺乏有機聯系所造成的。

(三)根據政府機構改革的需要和政府行使公共職能的要求,進一步設計我國電子政務的整體結構。加快推進中央政府已定的建設項目,邊建設邊發揮效益,要在整合外網平臺、建設門戶網站等方面取得實質性進展,其他項目要穩步推進;根據電子政務的發展,加快建立健全管理體制、安全保障機制和一系列規范的管理辦法,使電子政務的發展與振興我國信息產業密切結合,促進創新能力增強,提高產業競爭力。創造有利于電子政務發展的外部環境,加快制定電子政務建設技術政策,實施有利于國內信息產業發展的政府采購政策,促進國內軟件和系統集成產業的發展,制定電子政務項目概算標準,保障運行、維護和培訓經費,特別要合理確定和提高軟件費用占項目總投資的比重,研究建立電子政務績效的評估機制。

篇2

行政管理改革對于實現創新、特色發展是非常必要的。行政管理體制改革工作的開展，需要采取循序漸進的方式和原則，并且與其他經濟、政治體制改革進行配套。當前國內外形勢較為復雜，行政管理工作的開展，也要與之進行更好的適應，并且堅持正確的理論方針，不斷地開拓進取，為行政管理制度的改革提供良好的基礎，更好地突出行政體制改革的特色性與創新性。

二、行政管理體制改革工作的開展核心與重點

第一，明確思想。在開展行政管理體制改革時，要明確思想，并且關注核心問題。行政體制的改革，要將政企分開、政資分開、政事分開以及政社分開作為工作的核心內容，充分地將市場調節機制的優勢進行發揮。各級政府要樹立相應的責任思想，對于自身的審批過程進行改革，規范政府權力。不同部門和崗位要確立不同的權責，并且給予企業充分的自主決定空間，讓社會組織自身的作用得到有效地發揮和實現。第二，加強宏觀調控。在開展宏觀調控的過程中，要對于調控的體系和機制進行不斷的調整，對宏觀調控的效果進行有效的強化。我國經濟發展正處于快速政治的階段，農業化、農業化與城鎮化逐漸推進，并且各地的經濟發展水平都處于快速增長的階段。面對快速增長的經濟形勢，要對當前人口問題、就業問題、環境問題等進行深入的研究，并且以提高經濟發展穩定性為目標，制定相應的宏觀調控政策，將穩定經濟、就業增長，促進從而對于產業結構進行優化調整，平衡經濟發展。第三，確定政府職能范圍和改革目標。在行政管理體制改革的過程中，要對于改革目標進行確立，并且將構建社會主義公共行政體制，作為整體改革發展的重要方向。在改革過程匯總，要對于制度、機制以及體制等多方面進行統一的創新和發展。管理體制的創新改革應該實現權責一致、分工合理、決策科學、執行順楊、監督有力。市場經濟環境下，行政體制的改革要不斷的完善，并且真正地適應當前市場經濟的發展需求，凸顯政府行政管理的公共性、服務性與公正性的特點。第四，行政管理內容的確定。在公共管理職能的確定上，要對于公共的責任和權利進行明確，并且關注優勢的公共領域，集中精力針對于當前社會中的熱點問題（公共醫療、公共教育、社會保障以及公共科技等）進行服務。在行政權利體制的確定上，要保證相關權力行為的約束力度。行政管理機制的改革，必須要對于人民、法律以及立法機構進行負責。在公共組織體系的構建上，要將政府的執行職能與決策職能進行分離，進而提高公共組織體系的科學性與規范性。在公共治理結構的創新上，要實現公共服務補給結構的多元化發展，并且采取分權化和自治化的權力結構模型，落實基層、地方與社區自治相結合的治理結構。另外，在公共效能管理上，要對于公共行政管理活動進行關注，對于服務流程進行不斷的完善，充分地落實政務公開化的要求，保證行政活動符合經濟性、效能性的原則，提高行政服務的質量。第五，管理機制的創新。行政管理體制的創新，是為了實現政府職能的改變和效能的提高，從而更加適應當前社會發展的基本需求。在管理機制創新上，要關注政務公開的落實，提高廣大群眾的參與積極度。在改革過程中，也要對于決策過程進行合理的調整，并且落實相關責任，提高決策的民主性與科學性。政府還要提高法制建設水平，落實依法行政，并且推進電子政務，調整和再造政府管理流程。對于公共危機管理上，要提高政府應對突發事件的能力，改進和完善當前危機管理制度。與此同時，政府還要積極推進績效管理制度的落實，設立政府管理質量獎，并且行政問責制度，提高行政監督能力。

三、結語

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關鍵詞:調查取證;證據內涵;證據來源;取證原則

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0277-02

調查取證,簡單講就是通過運用各種調查手段進行證據的收集。海事行政執法中的調查取證是指,海事執法人員為查明案件事實,所進行的發現、收取、保全和審查判斷與案件有關的證據材料的一系列活動。在行政執法中,最重要最困難的步驟就是調查取證工作,調查取證必須做到事實清楚、證據確鑿,因為它直接關系到行政執法是否正確的問題。因此,海事主管機構在執法過程中是否能夠依法收集、固定并審查運用證據,將對海事行政執法及行政訴訟或復議產生關鍵性的作用。

1 證據的內涵

1.1 證據的定義

我國訴訟立法上都規定或默示:證明案件真實情況的一切事實,都是證據。但對于上述定義方法的缺欠,一些學者早就提出了質疑。其中證據學專家何家弘教授認為:既然所有訴訟程序中出現的證據可能都是不真實的,證據豈不成了人們在現實生活中可望而不可及的東西了嗎?這樣理解使證據成為一種無法確定的東西。且從邏輯上分析,“案件事實”本身是通過對證據的甄別、分析、推理從而形成的,證據是因,案件事實是果,用“案件事實”來定義什么是“證據”,無疑是犯了“循環論證”的邏輯錯誤。因此,筆者更同意何家弘教授的觀點即:證據是用以證明案件事實的憑據。

1.2 證據的特征

根據我國法律規定,證據須由特定機關依法收集并經查證屬實或審查屬實,才能作為定案依據。依照這一法定精神,作為行政執法機關查處案件中的有效證據,具有以下特征:

第一,客觀性。即證據必須是客觀存在的事實材料,必須是對案件事實的客觀反映和真實記載,不能有任何主觀隨意性,不能為任何人的主觀意志所左右。例如證人證言,證人只能就自己本人耳聞目睹的事實如實陳述,不能帶有主觀臆斷的成份。

第二,關聯性。證據與待證事實要有內在聯系,直接或間接地證明待證事實的全部或局部。客觀存在的事實是多種多樣的,行政機關收集的各種證據必須與案件事實存在邏輯聯系,才能作為定案的根據。

第三,合法性。即證據必須符合法律規定形式并按法定程序取得。表現在證據的來源合法;證據的收集方式合法;具備合法的形式;須經法定程序審查屬實。

1.3 證據的種類

依據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十一條規定,證據有以下幾種:

(1)書證;

(2)物證;

(3)視聽資料;

(4)證人證言;

(5)當事人的陳述;

(6)鑒定結論;

(7)勘驗筆錄、現場筆錄。

2 海事行政調查取證的原則

2.1 合法原則

調查取證必須遵守法定程序,海事執法人員收集證據,只有嚴格依照法定程序進行,才有利于取得符合實際的證據材料,保障公民的合法權益不受侵犯,同時,我國法律規定,嚴禁刑訊逼供和以威脅、利誘、欺騙以及其它非法手段收集證據。實踐工作中,詢問時,宣傳法律、法規,要求當事人端正態度,如實回答問題,并告知當事人如果偽造和隱匿證據,將會受到從嚴處理等做法,應當嚴格與威脅、利誘等做法區別開來。

2.2 及時原則

我國法律規定,行政主體在行政處罰程序中的取證時限在作出行政處罰決定之前,作出行政處罰決定后自行收集的證據不能作為實施行政處罰決定的合法依據。同時為了有效防范違法人員為了掩蓋違法行為,逃避處罰,銷毀甚至偽造證據,為了有效預防因自然條件變化和其它原因對物證保存可能產生影響或遺失,調查取證也必須及時、迅速。而且水的無狀性和船舶流動性強,使得海事行政證據具有易逝的特點,這就更加要求調查人員必須及時趕至現場進行取證工作。

2.3 全面、客觀、公正原則

關聯性、合法性與真實性是證據的三大特征,也決定了證據的效力。任何調查取證工作,都應著力于縮小客觀事實與法律事實之間的差異,使證據更接近客觀事實。單一的證據無關聯性可言、主觀臆想的證據也無客觀性可言。客觀、全面的原則要求海事行政執法人員,在具體的取證方法、方式上要盡可能地做到深入、細致,惟此取得的證據才能形成完整的證據鏈。在公正性方面,海事管理機構除應遵守法定的調查取證程序外,還應發揮海事行政聽證、申辯、陳述等制度的作用,這樣取得的證據說服力才更強。

3 海事行政證據的來源

海事行政證據來源主要有以下六種:

(1)海事監督檢查。在海事行政執法中,監督檢查是發現違法行為、取得證據材料的主要方式。監督檢查中執法人員要求當事人提供的資料、對有關情況的詢問、對有關設備、設施、器材、材料的檢測結果、現場檢查記錄等,都可以成為行政案件調查處理的重要依據;

(2)對有關書證的調取。如船舶國籍證書、船舶檢驗證書、船員適任證書以及船舶航海日志、輪機日志、車鐘日志、油類記錄簿、垃圾記錄簿等文書資料,能較為客觀說明違法行為的性質、責任人、情節及后果。對以上有關材料的提取,也是認定案件事實的重要途徑。

(3)違法當事人及利益相關人的供訴和辯解。在海事實際工作中,此類證據主要包括當事人提交的《水上交通事故報告書》和相關人員提供的情況說明。內容包括當事人自己說明案件事實和對案件事實的自認,一般情況下當事人對違法事實的承認,可以直接作為認定案件事實的依據。

(4)對有關人員的詢問。包括詢問當事人、證人和與案件有關利害關系人。詢問當事人,特別是事發后第一時間對當事人進行詢問,在其未做好串通提供偽證的情況下,可以獲得最為直接全面的案件事實信息。證人指與案件無直接利害關系,但了解案件真實情況的人。證人在水上交通案件中具有少見性,因此證人證言在實際海事工作中的應用較少,但證人與案件的無厲害關系性質,也使得證人證言對案件事實的反映更為客觀可信,因此在實際工作中,如客觀條件具備,應更加注意對此類證據的收集。

(5)現場勘查。海事執法人員有依法對與案件有關的物品或者場所進行勘驗檢查的權利。在現場勘查過程中,海事執法人員可以收集制作現場勘查筆錄、船舶受損照片等視聽材料及提取船舶油漆等物證。

(6)鑒定結論。對于船舶火災爆炸等事故案件,申請消防等專業機構,運用專門知識或技能,對某些專門性問題進行分析、判斷并出具結論意見,是在此類專業性強的海事案件中,收集證據的重要來源。

4 海事行政調查取證的注意事項

4.1 做好調查取證的準備工作

海事行政調查取證工作必須有計劃有目的地進行,除了需要準備必要的取證工具和調集調查人員外,還要制定工作預案,明確需要重點解決的問題以及調查取證的時間、地點、單位和對象,分析可能會遇到的問題以及應當采取的方法和步驟。實踐證明,調查取證工作計劃安排得當,不僅可以避免工作中的盲目性,同時還能收到事半功倍的效果。

4.2 要合法取證

國家有關法律法規中的程序性規定,對海事管理機關辦案中的調查取證工作作了若干規范性要求。總結起來,包括調查取證主體、方式、程序、證據形式均要符合法律法規的規定。具體工作實踐中,需要注意以下幾點:第一,調查取證時保證執法人員不少于兩人,并要向當事人或有關人員出示執法證;第二,不能以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取證據材料;第三,遇有法律要求海事調查人員需要回避的情形,應依法實行回避。

4.3 取證必須全面細致

海事執法人員收集證據時,不應存在“與本案無關”的理念,只要發現職權范圍內的違法線索,就應按程序調查取證,切忌先入為主,帶框框或偏聽偏信,隨意取舍。只有全面收集能夠反映案件真實情況的一切證據,才能查明案件的全部情況,對案件及事實取得正確的認識。此外,由于海事管理機構查處的違法案件,不少情況屬于事后監督,且當事人往往會掩飾違法行為,隱匿證據,設置障礙,以圖規避監督制裁,因而收集證據必須深入細致,不要放過每一個與案件有關的證據及線索。

4.4 注重科學設備和系統的使用

傳統的海事調查摻雜著人為因素和社會關系,人們都有一種本能的自我保護意識,想從當事人那里獲得完全和準確的事故經過是相當困難的。而AIS、VTS、VDR等科學設備和系統能提供給海事調查人員最原始最真實的船舶動態信息和操作信息的記錄,所記錄數據的精確性、真實性和連續性彌補了傳統海事調查手段的不足。對這些數據的準確使用,能為海事管理機構提供客觀、全面和詳細的事實依據,大大減輕海事調查人員的工作負荷,并能更科學地分析事故發生的原因,客觀公正地判明責任。

4.5 做好證據保全工作

保全證據是指對已經發現的證據用一定的形式固定下來,加以提取和妥善保管的活動。在收集證據的活動中,固定和保全證據是不可分割的重要內容。海事調查人員在收集證據時,應當采取符合程序規范的妥善措施和科學方法,將一切能夠證明案件真實情況的證據固定下來。工作實踐中需要注意以下幾個方面:一是詢問筆錄的修改或補充部分應由被詢問人簽名、蓋章或按手印進行確認;二是書證復制件注意標注“與原件核對無誤”字樣,多頁復制件需加蓋騎縫章;三是照片等視聽材料應注明制作時間、制作地點、制作人等信息,并經過當事人簽名確認;四是注意收集保存當事人的身份證明材料;五是取樣證據應做好樣品封存等。

4.6 做好證據的審查判斷工作

一是審查判斷證據的來源,重點審查提供證據人的動機、提供證據人本身的情況、發現證據時的客觀情況、調查收集證據的方法等。二是證據本身的內容,主要審查證據本身所反映的事實、證據能力、證明力等。三是證據與案件事實的關系,主要審查證據與案件事實之間的內在因果關系,流水帳式不切要旨的調查材料和互相矛盾的證據都難以反映證據與案件事實之間的真正關系。審查判斷過程中,調查人員要善于甄別傳聞證據、非法證據、意見證據等,并能熟練運用證據排除原則,這樣經過篩選留下的證據才能更好地反映客觀事實,據此作出的行政行為也才能令人信服。 5 結語

在具體的海事行政調查取證過程中,收集證據和審查判斷證據往往相互結合,穿行,并且貫穿于海事行政案件調查處理的全過程;在收集證據的過程中往往要進行審查決斷;在審查決斷證據的過程,往往又需要進一步去收集、補充證據。目前,各海事機構海事行政調查取證還存在不同程度的問題,但共同存在著隨意性強、程序不規范、取證不客觀的問題。避免此類問題的發生就要求海事執法人員具有較高的職業素質和過硬的專業素質。改善現階段存在的問題需要全體海事執法人員的共同努力。

參考文獻

[1]何家弘,劉品新著.證據法學[M].北京:法律出版社,2004.

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行政管理這樣一個概念原本強調的是政府的公共服務管理，但是隨著市場經濟條件下企業管理制度的不斷建立、發展和進步，最終也在企業內部形成了這樣一種較為完善和全面的管理體系和制度，這樣一種管理制度與理念和政府管理有著一定的相似之處，但無疑也存在著顯著的區別，主要就體現在，政府管理的終極目的是希望社會服務效益最大化，而企業的終極目的仍然是希望經濟效益最大化，在進行探討和分析時是必然需要關注和重視這樣一個重要區別的.而企業行政管理體系的主要職能則集中體現在兩個方面：一是決策職能，二是通過對指令進行傳達來實現溝通協調和服務職能.也就是說，行政管理工作的進行并不是大家通常所想象的那樣.

2企業行政管理體系與管理執行力

2.1管理執行力的基本概念

所謂管理執行力，主要指的是企業內員工在日常工作當中貫徹實施管理人員所制定的戰略決策、工作思路以及工作流程的實踐能力，基于這樣一種基本的定義和要求就可以看到，企業員工管理執行力主要體現在流程化、準確化、高效化和結果導向化等四個主要的方面.在實施和執行的過程當中，管理者的主要職責在于準確傳達信息，使得員工無論是對于任務的最終目標還是任務本身的重要性都能有非常直觀和準確的認識；相應的，員工的職責就在于準確領會和把握管理者對于自己的指示和要求，在良好的信息溝通以及傳導機制之下來完成自己的責任與使命.總的來說，企業管理執行力所針對和面臨的對象是全面的，并不局限于企業員工身上.

2.2管理執行力與企業行政管理體系之間的關系

管理執行力與企業行政管理體系之間的關系需要從三個具體的方面來進行說明和分析：第一就是要對企業內的行政管理體系進行必要的完善和優化，即企業內的行政管理體系是管理執行力發揮作用的必要而又根本的源頭和載體，如果在企業管理環節當中希望管理指令能夠始終保持穩定有效傳達并得到認真執行，就必然需要對行政管理體系進行完善和優化，基于此來保證在減少信息傳送層次的同時提高信息傳送各個層面人員的實際能力和素質.第二，科學的企業行政管理體系同樣是管理執行力實現的制度和機制保證，只有保障企業行政管理體系的完整和穩定才能夠保證整個企業內部的資源潛力得到充分的發揮，并及時處理和化解企業內部可能出現的矛盾和問題，基于這樣一種保障關系來促進企業的健康穩定發展，為企業的長期可持續發展提供必要的動力和支撐.第三，還需要在進行企業行政管理體系構建的同時認識到管理執行力本身的重要意義和作用，對于任何一個企業來說，管理執行力都是其靈魂，都是保證企業正常運轉并獲得長期穩定發展的必要條件.

2.3認識企業管理實踐當中存在的問題

在實際的企業管理實踐當中，忽視行政管理的現象還是十分普遍的，考慮到行政管理體系構建在企業當中需要涉及到較多方面的人事和工作環節，因此我們認為，行政管理的缺失與不足同樣是多方面原因所共同造成的，包括企業執行力與執行目標的不一致、業務流程的不規范、管理者的認識和意識不到位以及員工自身的態度和素質等，這樣一些問題的存在與發生都會在較大程度上影響到企業內行政管理體系的正常構建.除此之外，還有一些與行政管理工作本身無關的問題也有可能導致同樣狀況的發生，使得行政管理工作的不到位和行政責任落實相互推諉的狀況時有發生.這樣一些狀況在企業的規模變大后會體現的更加突出和明顯，對于企業本身發展的不良影響也會更加突出，執行力不足的主要原因包括三個方面：一是對企業管理這樣一個概念和工作本身沒有形成正確的認識，管理人員對企業管理的認識和研究都不夠深入和到位，也就無法從更高的層次上來系統地認識企業管理當中存在的問題；二是制度建設方面也相對不健全，使得企業內即便有制度建設，但是在實施過程當中卻完全發揮不出其應有的功能和作用；最后也有可能是由于企業管理隊伍的缺乏所造成的，企業管理團隊如果在執行力和執行文化上都沒有進行良好建設的話，同樣也會導致企業管理工作執行力不足的問題出現.

3企業行政管理體系的構建

上文當中對管理執行力的基本概念以及企業行政管理體系的構建原理和方法進行了較為詳盡的分析和說明，在此基礎之上更進一步的來探討企業行政管理體系的構建方法，希望能夠切實為企業管理工作的順利進行提供參考.

3.1建立清晰的行政組織機構

構建起清晰完整的行政組織機構是希望最大程度的實現政令暢通，從本質上講，就是對整個公司內部的指揮系統和命令傳達層次進行必要的規劃與設計，也就是最大程度的明確和規范公司內部誰服從誰的命令，而誰又對誰的工作進行負責和指導.在企業行政管理體系構建完成之后應當盡可能的按照規定和要求來進行，在此過程當中最忌諱的就是多頭領導和越級領導，這樣兩種狀況較多出現在國企當中，這樣一種不良的領導和管理方式容易導致各個部門的領導以及人員等都無法按照自己的職責規定來進行工作.針對于這樣一種現實的問題，通常可以通過制度化的方式進行解決，具體來說，就是在企業內部構建起剛性的行政組織構架，以此為保障來進行企業行政管理工作.

3.2建立良好的執行文化

在一個企業當中，所謂團隊實際上可以理解為一個具有共同目標和理念的群體，大家將自己的智慧和力量聚集到一起來共同完成一件大家都認為有價值的事情，在此過程當中，不同人員之間的能力關系和心理關系都應當是互補的，除此之外，還需要具備共同的價值觀和使命感，只有這樣才能夠真正構建起具有相同價值觀和使命感的團隊，也只有這樣的團隊，才能夠在企業的行政管理和前景發展當中切實發揮出其應有的作用.在實施過程中，通常可以以企業主要的負責人，如總經理為中心，然后以不同標準的半徑來進行畫圓，這樣就能夠相應形成不同的管理層次和管理半徑，進而形成不同的管理團隊.具體來說，如果按照通常的劃分可以將整個企業的高層領導劃分到決策層，而企業內的部門經理或者是地級分公司的領導們則可以形成企業中層，除此之外，在企業內部具體執行任務的人員則可以統一劃分到執行層，也就是企業內的基層.這其中同樣需要注意的就是國企，國企當中進行管理執行力發展與保障遇到的主要障礙通常就是執行文化的問題，很多單位從事業到企業的轉變已經非常的痛苦，在管理過程當中如果還需要進一步的拋開私人情面的話無疑是非常困難的，但如果不這樣的話就完全難以適應于現代企業的管理特點.正是因為如此，在管理過程當中還是有必要對行政管理體系進行清晰而明確的劃分的，對于一些處于過渡期的企業而言，往往還需要公司領導的親身垂范，只有這樣才能夠最大程度的構建起企業應有的企業文化.

3.3建立有效的激勵機制

企業管理實際上是一個非常復雜的過程，涉及到的人員、機構以及環節都十分復雜，而且整個管理過程始終都處于動態和變化之中，并時刻承受著來自于外界環境和內在因素的影響.因此在進行企業行政管理體系的構建時就不能僅僅局限于企業層面系統論的觀念，同樣也不能過度的局限于一些個別的理論，使得理論和實際狀況之間存在更大的出入，最終完全無法指導企業管理工作的順利進行.事實上，本文的核心目的就是希望能夠通過人性化和人文化的手段來進行企業管理行政體系的構建，希望對相關方面的工作人員有所幫助和啟示.對于企業管理工作而言，管理的深處還是激勵，任何一種管理工作的進行如果缺乏必要的激勵機制的話，是很難從根本上激發員工的斗志和積極性的，因為對于員工而言，無論是工作動力，還是基本的生活需求，都是需要企業源源不斷的激勵來實現的.在激勵機制之上，相應的監督機制也要有，這對于企業管理執行力的提升也具有不可忽視的重要作用，嚴格的監督機制，一方面能夠形成更加全面和完整的信息反饋圈，另一方面也能夠使得激勵機制本身更加透明和可行，最終通過激勵的手段和方式來提高企業的管理執行力.

3.4重視信息化建設

信息化建設工作的進行一方面是為了更好的提高企業內部管理工作水平，另一方面也能夠從外部來提升企業的產品競爭力，尤其是在現代科學技術飛速發展的狀況之下，在管理工作當中深入貫徹和應用信息化技術是必然的趨勢和選擇，企業只有充分利用信息化建設的巨大優勢，才能夠在發揮自身優勢的同時規避自身的不足，最終借助于信息化來實現飛躍式的發展.企業進行行政管理工作的現代化建設，首先需要考慮的就是加大企業內的網絡建設投資，與此同時同步進行企業內部的管理信息化，并盡可能的在企業內部推廣先進信息管理工具的應用，這樣一方面能夠在整個企業內部更好的進行信息化管理工作的推進，另一方面也更加有利于企業管理工作和管理流程的確定和應用.尤其需要注意的是，企業的信息化建設通常就意味著商業流程的再造，因此在進行信息化建設的同時必然面臨著管理體系、業務流程以及工作習慣的徹底改革.

4結語

篇5

「關鍵詞行政程序立法

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規范的總稱，而是作為一部集中系統的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統的法典性的大型法律文件，通常不被認為已經制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現象。20世紀初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀中期，美國制定了聯邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發展產生了很大影響；特別是20世紀后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權力進行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進步表現為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現。在這次浪潮中，法律并不對國家權力的來源進行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現畢竟意味著國家權力運行方式的確定化、有序化，對國家權力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現代憲法的出現。在這次浪潮中，法律實現了對國家權力來源的約束，一切不合法的國家權力不被法律所承認，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎，對國家權力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現。這一次浪潮不滿足于對國家權力的總體約束，而是進一步對國家權力的行使過程（主要是行政過程）進行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構建的是國家權力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應當代政治、經濟、社會生活的必然的法律現象，這已為相關的學界所公認。[②]

早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設想和建議。最近十幾年，對于我國是否應當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統一的行政程序法，也有的主張盡快制定統一的行政程序法。現在，人們更加普遍認識到，我國的民主和法制建設已經為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務，已經不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題，一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關系要有一個明確的界定，處理好保障公民程序性權利與提高行政效率之間的關系；二是對我國行政程序法的結構要有一個基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規定之間的關系；三是對行政程序法律關系主體的規定要有一個適當的原則，處理好行政程序法與行政組織法的關系，既要避免把行政組織法的內容規定到行政程序法中來，也要避免以內部程序為理由妨礙公民程序性權利的實現；四是對行政程序法中的實體性規定要有一個正確的認識，使實體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復議法、行政訴訟法之間的關系要有一個合理的把握，使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權利與提高效率并重及其體現方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關系，這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以，把目標模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的，一是保障公民程序性權利；二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權利，為保障公民的程序性權利，行政效率也要作一定的“犧牲”。“克制”也好，“犧牲”也好，都不能沒有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個立法目的之間的關系需要加以明確，確定行政程序法的“目標模式”。根據對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權利模式”，側重保障公民的程序性權利；另一種是“效率模式”，側重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究，得到比較廣泛認同的主張是，我國行政程序法既不應采取側重保障公民程序性權利的“權利模式”，也不應采取側重提高行政效率的“效率模式”，應當采取“權利效率并重模式”。即在設計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時怎樣體現這個模式，這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時體現法律的目標模式可以有三種辦法，第一個辦法，把目標模式同立法目的寫在同一個條文中，用以表明各個立法目的之間的關系；第二個辦法，把目標模式作為一項基本原則，與法律的其他基本原則規定在一起，用以指導這部法律的實施；第三個辦法，在規定每一項程序制度時都充分考慮如何體現法律的目標模式。

用前兩個辦法來體現行政程序法的目標模式都不可取。首先，目標模式在性質上不是立法目的，而是對各個立法目的之間關系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規定。其次，目標模式在性質上也不是行政程序法的基本原則，因為行政程序法的基本原則是關于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權利義務的原則性規定，而不是關于立法目的之間關系的原則性規定，因而目標模式也不能當作基本原則來規定。再者，采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規定“保障公民權利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設計中不對權利與效率的沖突作出具體的規定，就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設計中對權利與效率的沖突作出具體規定，又會因為同時存在著原則性規定而給法律實施者提供用原則性規定否定具體規定的可能性，反而給法律的實施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時，應當采用第三個辦法，就是把“權利與效率并重”作為立法者的指導思想，在設計具體制度時逐個地解決權利與效率之間可能發生的沖突，這樣才能使“權利效率并重模式”落到實處。也就是說，目標模式應當是立法者經過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項原則之間關系的基本思路。因此，目標模式應當體現在每一項制度設計中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應當作進一步思考：在設計行政程序法的每一項制度時，應當怎樣具體地體現“權利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現“權利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個程序行為設計兩個甚至多個程序制度。比如聽證，可以設計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達，可以設計直接送達、郵遞送達和公告送達；可以設計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達。總的來說，各種程序制度都可以設計正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權利提供途徑，也為提高行政效率創造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現“權利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規定要具體，二是指關于程序制度適用的規定也要具體。特別是，如果關于程序制度適用的規定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機關不適當地選擇簡易程序，以保障公民的程序性權利；同時也有利于避免公民不適當地要求行政機關適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進化”體現“權利效率并重模式”。所謂遞進化，就是使程序制度層層遞進、環環相扣，前一個程序制度為后一個程序制度創造條件、奠定基礎，后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據行政活動的具體情況，在前一個階段、環節上側重提高行政效率，而在后一個階段、環節上側重保障公民程序性權利；或者倒過來，在前一個階段、環節上側重保障公民程序性權利，而在后一個階段、環節上側重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實現權利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現“權利效率并重模式”，可以使保障公民權利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結構

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征，它對程序性法律的結構產生重要影響，使程序性法律在結構上基本按照“時間流程”安排各項程序制度，形成以時間為主線的“線性結構”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結構上也應當考慮到程序的時間性，也應當采用這種“線性結構”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結構上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規定在同一部法律中，包括行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結構上就不能只考慮程序的時間性，還要考慮各種行政行為之間的關系。這是制定我國行政程序法在結構上必然要遇到的一個重要問題。

據上所述，行政程序法的結構大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結構。整個行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。這種結構的特征是以行政行為的類別為結構基礎，程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結構。這種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也作分則性規定，能統則統，不能統則分。我國行政程序法應當采用哪一種結構方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結構不可取。這種結構使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結構使許多程序制度在同一部法律中大量重復，整個法律冗長、拖沓。表面上看，這種結構似乎有一個優點，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實施。但這個優點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結構方式。

第二，總括式結構也有不足。這種結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能夠克服并列式結構冗長、重復的缺陷，使行政程序法結構簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結構是較好的選擇。其一，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動復雜、多樣，為了實現行政法制的統一，應當力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為的統一。行政程序法擔負著這個重要使命，它要在程序上實現行政行為的統一性。采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負這一使命。其二，總分式結構能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范以及特有程序規范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來，整個行政法體系依然是松散的。總分式結構通過適當的分則性規定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個有機整體。其三，從根本上講，總分式結構是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結構。所以，總分式結構被大多數國家的行政程序法所采用。

總體上認識總分式結構的合理性并不困難，但是，如何具體地構建總分式結構，還需要作進一步研究。主要研究兩個問題：

第一，如何設計通則性規定。從理論上講，通則性規定應當“跳出”各類行政行為，另行設計適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區的行政程序法卻以行政決定程序為主線設計通則性規定，這應當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠對相對人的權利義務產生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規定并不妨礙制定通則性規定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規定還可以避免在分則性規定中對行政決定程序再行規定，避免條文的重復。因此，以行政決定程序作為通則性規定是設計通則性規定應當考慮的一個重要方案。當然，這種通則性規定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應遵循的最基本的程序制度。或者是各類行政主體在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說，這也就是正當程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當程序要求。

第二，如何把握分則性規定的限度。行政程序法要包含行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規定。但是，這些行政行為有的已經制定相關的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規定，但又不能規定得過多，否則就會與專門的法律重復，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規定為限。一是原則性規定，即在行政程序法中規定可作為專門法律的基本原則的規定；二是接口性規定，即在行政程序法中規定引據性條款，作為與專門法律的銜接；三是補缺性規定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規定，其他程序制度則由專門法律規定。

四、內部程序的外化與外部程序的內化

從是否涉及相對人程序性權利義務的角度，行政程序分為內部程序和外部程序。內部程序不涉及相對人程序性權利義務，僅對行政機關適用；外部程序涉及相對人程序性權利義務的規范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規定外部程序以外，要不要規定內部程序？目前，不少學者認為行政程序法應當規定內部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區行政程序法是否規定內部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規定外部程序不規定內部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內部并存型”，既規定外部程序，也規定內部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區和臺灣地區等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規定內部程序的做法占多數。

應該說，行政程序法規定內部程序是必要的。其一，從總體上講，內部程序是外部程序的前提或基礎，不規定內部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎。而很多行政主體是通過內部程序建立的，沒有關于行政主體成立的內部程序，外部程序便沒有前提或基礎。所以，正如民法要對民事主體作出規定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規定。其二，內部程序和外部程序并無嚴格的界限，它們常常隨著具體情況發生轉化或滲透，內部程序可能轉化外部程序，外部程序可能滲透到內部程序中去。比如行政機關內部的會議紀要，從理論上似應屬于內部程序，但在有關行政信息公開的程序制度中，或者在有關制定行政規范的程序中，很可能屬于涉及相對人權利義務的“外部”程序。又如調查，一般來說屬于影響相對人權利義務的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內部，比如對行政機關工作人員進行調查時的人數作出規定。其三，許多內部程序都存在著間接涉及相對人權利義務的可能性。比如，行政機關之間的相互關系對相對人權利義務就有影響，如果行政機關之間不能很好地協調，互相推諉或者互相爭搶管轄權，就可能對相對人產生不利影響。因此，在行政程序法中應當對內部行政程序加以規定。

但是，行政程序法對內部程序應當規定到什么程度？是不是要把行政組織法的內容都規定到行政程序法中來？這個問題應當進一步研究。對此，似應從以下兩個方面把握：

第一，注意外部程序的內化。這是行政程序法需要規定內部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進行而規定內部程序。前面已經提到，外部程序在許多情況下需要以內部程序作為前提或基礎，。行政程序法關于行政主體的規定基本上屬于這種情況，主要包括行政機關的設置、合議機關的合議制度、行政機關相互間的關系、行政機關的管轄權、行政授權、行政委托等。行政程序法對這些內容加以規定以后，這些內容在性質上并不改變，依然屬于內部程序，它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規定，是外部程序向內部程序提出的規范要求。有些內容純屬行政組織法的范疇，不應當在政程序法中規定，比如行政機關的編制等級和編制員額、內部機構的設置、內部呈批程序、公務員制度等。這些內容要不要規定到行政程序法中來，在立法時比較容易把握，較難把握的主要是行政機關的職權范圍。實際上，行政程序法不應當規定具體行政機關的職權，它只應當規定行政機關不得超越職權進行管轄，為了防止行政機關超越職權，可以進一步規定相對人有權合理懷疑行政機關超越職權，有權通過一定的程序實現對行政機關是否超越職權的監督。

第二，注意內部程序的外化。即當內部程序影響相對人權利義務時，行政程序法應當對這種內部程序加以規定。比如，行政機關派出執行調查的人數，看起來是一個內部程序，但是由于這種內部程序涉及相對人權利義務，便應當在行政程序法加以規定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個內部程序，但它對相對人權利義務的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規定。在規定外部程序制度時，會在許多環節上涉及到內部程序，由于外部程序的需要，有關的內部程序便外化為外部程序。這些內容在行政程序法中規定之后，其性質發生了變化，從內部程序轉化為外部程序。發生轉化的原因是因為它們影響到相對人的權利義務。在制定行政程序法時，顯然應當時時注意這個問題。實踐中，內部程序外化最嚴重的情況發生在我國的審批程序中。行政機關內部各處室的分工，常常轉化為對外的獨立審批權，要相對人自己逐個蓋章；一級政府內的各個職能部門，更是各爭自己的審批權。內部程序外部化的結果，就使一項許可經常要蓋幾十以至幾百個章，嚴重影響公民權利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實體規范與程序規范的互相依托

行政程序法除了規定程序規范外，要不要規定實體規范？這也是制定行政程序法應當研究的基本問題。其他國家和地區的行政程序法在這個問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規定程序規范，不規定實體規范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”，行政程序法不僅規定程序規范，還規定實體規范。屬于這種類型的以聯邦德國為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區和我國臺灣地區等國家和地區。[⑦]

有的學者闡述了行政程序法應當規定實體規范的理由。一是認為，程序法中規定實體規范的做法在我國立法實踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實體規范。二是認為，實體規范作為程序法的補充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價值的實現。三是認為，行政實體法有很多重要原則和內容來不及立法，這些原則和內容是行政程序法起碼的前置內容或先決條件，若不在行政程序法中作出規定，行政程序法就得不到應有的支撐。由此得出結論，行政程序法主要規定程序規范，但同時還要規定一些必要的實體規范。[⑧]

我同意行政程序法應當規定實體規范的主張，但上述有些理由不盡妥當。我認為，在行政程序法中規定實體規范，并不是作為程序法的補充，也不是作為權宜之計，而是作為行政程序法應有的組成部分；行政程序法中的實體規范具有特定的性質和一定的范圍，在制定行政程序法時要認真把握。

首先，要正確區分程序規范和實體規范，不要誤將程序規范當作實體規范。一些論說中把關于行政行為、行政合同效力的規定稱為實體規范，這就擴大了實體規范的范圍，誤將一部分程序規范當成了實體規范。比如說，在行政程序法中很可能規定這樣兩個條文：一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發生效力”；另一個是“行政決定的履行構成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規定都是關于行政行為效力的，但并非都屬于實體規范，只有后一條才是實體規范，而前一條應當屬于程序規范。區分程序規范與實體規范的標準在一般情況下比較容易掌握，程序規范是關于行政主體和相對人在行政活動過程中的權利義務的規定，實體規范是關于行政主體和相對人在行政活動發生前或完成后的權利義務的規定。但是，當一條規范所規定的內容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結束處，就比較難以認定它是程序規范還是實體規范。這時，我們應當慎重對待，仔細鑒別。

其次，行政程序法中的實體規范與其他行政管理法律中的實體規范在性質上有重大區別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規范，這些實體規范所針對的對象是相對人的行為，所規范的內容是相對人應受管理行為的構成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構成要件作出規定的實體規范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規定針對相對人行為的實體規范，只規定關于行政行為本身構成要件的實體規范。這樣的實體規范如果另行制定法律加以規定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規范與實體規范有時十分緊密地聯系在一起，這時，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機關無權作出該行政決定的；（二）行政決定嚴重違反法定程序的；（三）行政決定的內容不可能實現的；（四）行政決定的履行構成犯罪的；（五）行政決定的內容違背公共秩序與善良風俗的。”其中前兩項是程序性的，后三項是實體性的，它們十分緊密地聯系在一起，如果把它們分開，硬把后三項規定到其他法律中去，其結果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內的特定性質的實體規范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內。

六、行政程序與復審程序的有機銜接

行政復議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序，可以將其統稱為“行政復審”。絕大多數有關行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復議和行政訴訟的關系，行政程序法作為規范行政行為程序的基本法律，更應當處理好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復議和行政訴訟的關系有兩種做法，一是把行政復議和行政訴訟的程序制度直接規定在行政程序法中，不再另行制定行政復議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復議法和行政訴訟法，行政程序法只規定行政程序與行政復議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經制定了行政復議法和行政訴訟法，沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構與大陸法系相似，比較注重對法律關系的分析，根據法律關系的不同而制定不同的法律。行政復議和行政訴訟同行政程序在法律關系上有明顯不同，不宜規定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關規定可以成為行政復議和行政訴訟開始的條件，比如行政復議機關在何種情況下可以啟動復議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據行政程序法的有關規定。關于這種條件的規定就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據上的銜接。行政程序法的規定成為行政復議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據，比如在行政復議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效，需要依據行政程序法的有關規定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規定實際上都有可能影響行政復議和行政訴訟，這些規定實際上也就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據以上分析，在制定行政程序法時一定要從行政復議和行政訴訟的角度對有關規定進行審視，考察行政程序法的有關規定是否有利于行政程序同行政復議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進入行政復議和行政訴訟時出現不應有的障礙，影響對相對人權利的保護；也要避免過早從行政程序進入行政復議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權；還要避免行政復議和行政訴訟中缺乏行政程序法應當提供的判案標準。總之，要加強法律之間的協調性，使行政法制形成一個“統一場”。

七、結語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題。考慮這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎；三要注意理論創新。各國現有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因為從我國國情看，沒有英美法系的法律文化傳統、制度環境和社會心理環境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法，但同時也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時得到深入發展。

參考文獻：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產了重大影響。1928年捷克公布有關行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據我國學者現有的研究，行政程序法的興起和發展有三次：第一次是20世紀20年代至二戰；第二次是二戰至20世紀90年代；第三次是20世紀90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學者提及的行政程序法立法目的通常有三個，一是保障公民權利，二是提高行政效率，三是防止行政機關濫用權力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收，因而提兩個目的就足矣。所以，學者們在進一步討論立法目的之間的關系時，通常把第三個目的放在一邊，只討論前兩個目的之間的關系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關系》，載《法學》（滬）2002第9期。

[⑥]王萬華著：《行政程序法研究》，北京：中國法制出版社，2000年版，第143—147頁。

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關鍵詞：小型水利工程；質量保證體系建議

一、國家的有關規定

為了加強對工程建設的管理，控制工程質量、工期、造價，提高經濟效益，國家自八十年代中期起，先后出臺了一系列針對大中型水利工程質量管理的改革措施，已顯示出較強的優越性和生命力，其核心內容可歸納為：

1、工程建設質量分工負責。工程建設質量管理由項目法人(建設單位)負責、監理單位控制、施工單位保證和政府部門監督。項目法人對工程質量負全面責任，監理、設計、施工單位按照合同及有關規定對各自承擔的工作負責，質量監督機構履行政府部門監督職能。

2、注重科技進步和質量管理。有關工程建設的單位都要推行全面質量管理，采用先進的質量管理模式和管理手段，推廣先進的科學技術和施工工藝，依靠科技進步和加強管理，努力創建優質工程。

3、工程建設實行招授標制。大中型水利工程以及配套和附屬工程，要按水利部“水利工程建設項目施工招標投標管理規定”進行公開招投標；地方小型工程，由省水行政主管部門制定具體管理辦法。

二、基層水利常見的問冠

基層水利部門是實施小型水利工程的主體，肩負的任務既虛又實，常見存在的問題有：

1、技術力量單薄業務水平偏低。設計或監理工作多由縣(區)級以上相應單位負責，基層水利人員從思想上有了靠山并產生了惰性，致使整體技術水平徘徊不前，有的還出現下降趨勢。另一方面，基層水利技術人員從事上傳下達等事物性工作較多，沒有或很少有時間進行深造，技術水平提高的速度慢，更缺乏深層次的實踐經驗，難于承擔有一定深度的工作。

2、技來資質不具備多種職能融一身。設計單位按其資質等級及業務范圍承擔勘測設計任務，監理單位依照核定的業務范圍承擔相應的監理任務。基層水利部門管理范圍窄、級別低、直接面向農村，其職能不單純是行政管理，技術服務也是一項很重要的內容，兼有設計、監理、施工、政府監督等多種職能，但一般不具備相應資質。

3、設計施工不規范因陋就簡意識濃。小型水利工程立項很少組織可行性論證。工程建設常常不合理或不規范。國家或水利部已經出臺了一系列法律法規、技術標準和規范，但很多水利基層單位和個人并沒有掌握并付諸實施。小型水利工程多以民辦公助為主，建設資金較為緊張，存在能省則省、因陋就簡的意識。

基層水利技術人員由于缺乏足夠的建筑學知識和藝術訓練，往往只注重功能的需求而甚少涉及藝術和美觀的需要，使得大部分水利建筑給人們的印象是粗老笨重。

4、監控措施不完善檢測手段太落后。多數基層水利部門沒有建立起完善的質量保證體系，也沒有行之有效的質量監控措施，有的甚至從思想意識上就根本沒有這根弦，出現工程質量問題也就在所難免了。對小型工程施工質量的監控多停留在目測上，憑直觀印象下結論，很少有先進的監測設備、儀器，更缺乏監測人才，在實施質量監控活動時沒有強有力的說服力。

三、幾點建議

鑒于基層水利部門的現狀，短期內在縣內成立具有法人資格的水利設計、水利監理單位也有難度，但實行全面質量管理是大勢所趨，不能含糊，小型水利工程也要參照國家有關規定做好全程質量監控工作。

1、開發人力資源培養行家里手。高度重視基層水利行業整體人力資源的開發。要有計劃、按步驟地選拔人才去深造，以適應崗位需要和市場需求；鼓勵職工在職學習，不斷提高整體素質，使基層水利人力資源切實得到保值和增值。

對縣或鄉鎮現有水利技術人員進行適當分工，明確每個人的業務主攻方向，盡早造就農田水利、水土保持、水資源管理、地質及地下水、水行政執法、財務管理等方面的行家里手，并能統攬全局，承擔起相應的工作。同時，加強對鄉鎮水利技術人員的培訓，并向其做好技術交底工作，使他們也能獨當一面。

2、加強質量教育建立保證體系。“百年大計，質量第一”。要加強對全體水利職工質量意識和質量管理知識的培訓，建立和完善質量管理的激勵機制，積極開展群眾性質量管理和合理化建議活動。國家興建大中型水利工程前要組織專家審查論證，我們在小型工程立項時也應組織專家進行技術方案討論，及時彌補設計中的不足；將隱患消滅在萌芽之中。俗話說“麻雀雖小，五臟俱全”，質量管理決不能困小而不為。如果因陋就簡，雖然一次投入較少，但將來的運行費用高，使用壽命短，結果并不節省投資，反而有可能勞民傷財。

縣級水利部門需要綜合監督、設計、監理、施工等多種職能，參照國家的有關規定，建立自己的質量保證體系。工程設計要符合國家及水利行業有關工程建設法規、工程勘測設計規程、技術標準的要求，加強設計過程質量控制，健全設計文件的審核、會簽、批準制度。在工程施工時，做好“三控制”、“兩管理”、“一協調”工作，用經濟手段制約建設各方，確保工程質量達到優質的目的。

3、改進監控方法提高檢測水平。為了提高質量檢測水平，需購置必要的檢驗、測試儀器和設備，對工程所用材料和施工質量進行全面檢查或抽樣檢查。通過實測、實量、實敲、實彈等手段，獲得準確、客觀、公正的監控數據。該好就好，該孬就孬，增加質量監控的說服力和威懾力，減少或避免工程質量評價中的錯誤、糾紛和矛盾，減少“人情工程”、“關系工程”的弊端。首先，嚴把材料、設備的進貨關。批量購置的材料、設備等，要根據國家、部頒技術標準先檢測后使用，不合格的不使用。其次，加強施工質量監測。對重點工序和部位，設置質量監控重點；對關鍵工序實施旁站監理，嚴格監控施工質量；技術人員在施工現場要做到“腿勤、手勤、眼勤、嘴勤”。

4、注重美學研究營造景觀工程。水利工程與其它建筑工程一樣，要注重美學研究與景觀設計，這將會取得良好的社會效益和環境效益。人類已經從原始水利階段、工程經濟水利階段進入生態經濟水利階段，水工建筑物的建設必須與維護生態和保護環境相協調。在物質文明和精神文明飛速發展的現代社會中，各種建筑越來越多地開始注意視角效果，水利建筑也不應該例外，其外表形態應成為人類美學的載體。

5、進行科學管理確保永續利用。要把小型水利工程管理作為一門科學來對待，注重向管理要效益，扭轉重建輕管的局面。建后形成的小型水利資產要及時移交給有關單位和個人，向他們頒發產權或使用權證書，采取專業管護，拍賣經營、個人承包等形式，以便形成切實有效、適合當地社會情況和不同工程類型的運行管護模式．使新老水利工程都進入良性運行軌道。

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中國行政管理體制改革的內容比較豐富而龐雜，是一項復雜的系統工程。從總體上看，主要涉及到政府職能、機構設置、政府管理和政府監督等方面的問題。

（一）政府職能問題

政府職能是行政管理體制改革的核心問題，也是當今世界各國政府共同面臨的問題。中國政府在轉變職能方面必須圍繞“經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務”四個方面，抓好以下幾項工作：

1.建立良好的法治環境。要通過加強法制建設，制定和完善各種法律、規章和制度，嚴格規范行政權和行政行為，使政府能夠依法履行各項職能，包括依法規范市場主體的行為，依法維護公平競爭的市場秩序，依法保護人民群眾各方面的權益，依法協調各種利益關系，依法打擊各種違法犯罪行為等，確保行政管理體制在法制的軌道上運行。

2.創造穩定的經濟社會環境。穩定是經濟社會發展的重要前提。只有創造良好的宏觀經濟環境和社會發展環境，才能使投資者和消費者保持良好的心理預期，促進投資和消費健康發展。這就要求各級政府必須轉變思想觀念，創新管理方式，綜合運用法律、經濟手段和必要的行政手段，保持經濟平穩發展，促進社會不斷進步。

3.保護好環境和生態。要堅持以人為本的理念，全面實施可持續發展戰略，為人的生存和發展提供良好、持久、和諧的環境與條件。這是各級政府必須切實負起的責任。從各國發展經驗看，在經濟高速增長時期往往忽視環境和生態保護，造成長期的嚴重后果。我們決不能走先污染破壞再治理恢復的老路。我們已經有過這方面的教訓。

4.努力提供高效優質的公共服務。要按照建設服務型政府的要求，把提供人民群眾必需的公共服務作為政府職能轉變的切入點。通過制度和政策安排，合理調節收入分配關系，努力縮小貧富差距，保護不同群體的合法權益和創造力，切實維護社會的公平正義。特別要著力為城鄉低收入群體提供必要的社會保障、教育、醫療等方面的公共服務，保障他們的基本生活，幫助他們提高自身發展能力。

（二）政府機構改革問題

1.鄉鎮機構改革。鄉鎮政府是中國的基層政權組織。改革開放以來，已經進行了三次全國范圍的鄉鎮機構改革。2004年在農村稅費改革的基礎上，進行了鄉鎮機構改革的試點。推進鄉鎮機構改革是鞏固農村稅費改革成果，從源頭上和制度上防止農民負擔反彈的一項根本措施。要從完善社會主義市場經濟體制、發展社會主義民主政治、建設社會主義新農村、構建和諧社會的要求出發，思考和明確鄉鎮政府的主要職能。

對于鄉鎮政府的機構設置不能有太高要求，就是五年內鄉鎮機構編制不要增加。可以減，不能增，控制住規模。鄉鎮事業站所改革問題，七站八所，主要強調的是分類管理。要區分公益性事業和經營性事業，提高公共服務資源的利用效率。

2.事業單位改革。事業單位改革是行政管理體制改革的重要組成部分。十六大已經明確指出，要按照政事分開的原則，改革事業單位管理體制。五中全會又進一步提出，要分類推進事業單位改革。

（三）關于完善決策、管理機制和建設法治政府等問題

1.進一步完善科學民主決策機制。決策是政府管理的基本活動之一，正確決策是做好各項工作的前提。政府決策必須堅持民主和集中的統一，堅持原則性、系統性、預見性和創造性的統一。進一步完善科學民主決策機制，當前要著力健全五項制度：一是重大決策的調查研究制度，二是重大事項的集體決策制度，三是重大決策的事項聽證和公示制度，四是重大決策的事項專家咨詢評估制度，五是決策的責任制和責任追究制度。要通過健全有效的制度，確保各項決策的民主性、科學性和公開性，確保各項決策真正符合經濟社會發展實際，確保各項決策真正落到實處。

2.進一步推進政府管理創新。政府管理創新，重點要抓好以下三個方面的工作：要繼續深化行政審批制度改革。深化行政審批制度改革，必須與貫徹實施行政許可法和治理商業賄賂結合起來，通過建立完善的制度和有效的監督機制，堅決防止和抵御商業賄賂滲透到政府系統。要按照“鞏固成果、防止反彈，突出重點、明確任務，措施配套、深入推進”的總體要求，把取消、調整和保留的行政許可項目和非行政許可審批項目落實到位，尤其要切實加強后續監管工作；對保留的項目要進一步清理和規范，確保行政許可法的有關規定落到實處。

3.進一步推進法治政府的建設。建設法治政府既是行政管理體制改革的重要目標，也是鞏固行政管理體制改革成果的客觀要求。要按照《全面推進依法行政實施綱要》的要求，著力把握好兩點：一是進一步完善行政執法體制。要按照建設法治政府的要求，通過法律形式明確政府職能，健全各項制度，加快建立權責明確、行為規范的行政執法體制，保證各級行政機關及其工作人員嚴格按照法定權限和程序行使職權、履行職責，從體制上解決多頭執法、重復執法、交叉執法、執法效率不高的問題。二是加強依法行政的制度建設。健全推進依法行政的責任制，要明確各級行政首長作為本地區、本部門依法行政工作第一責任人，全面落實綱要各項要求的具體職責；健全行政決策監督和責任追究制度，明確決策權限，完善并嚴格執行行政決策程序，確保依法決策；認真實行行政復議制度，堅決依法受理行政復議，堅決撤銷或變更違法或者不當的行政決定；完善規章和規范性文件的備案審查制度，及時修訂或廢止不符合備案要求的法規、規章和規范性文件。

4.關于政府績效評估問題。對政府績效進行評估，是規范行政行為、提高行政效能的一項重要制度和有效方法。我們必須著眼于建立一套符合科學發展觀要求、具有中國特色而又行之有效的政府績效評估體系。當前，要重點把握并研究解決三個問題：一是要按照貫徹落實科學發展觀和加強和諧社會建設要求，明確績效評估的具體內容，設計既科學合理、又簡便易行的評估指標體系，建立針對不同部門、不同崗位人員的績效評估標準。二是堅持把群眾公認作為政府績效評估的根本原則，同時處理好上級評估、同級黨委和人大評估、政府自己評估與群眾評估之間的關系，處理好對公務員個人績效評估中行政領導與群眾評議之間的關系。三是努力提高績效評估的準確性、公正性、有效性，把績效評估的結果與行政問責制和公務員的選拔任用、升降去留、獎勵懲戒和改進工作有機地結合起來，形成正確的導向和良好的政風。

5.關于施政理念問題。全心全意為人民服務，實現好、維護好、發展好最廣大人民群眾的根本利益，是我們深化行政管理體制改革的根本出發點和落腳點。深化行政管理體制改革，必須堅持發展為了人民、發展依靠人民、發展成果由人民共享。要始終堅持人民的利益高于一切，把更多的時間和精力用在幫助人民群眾解決實際問題上，把更多的財力和物力用在經濟社會協調發展、努力提高人民生活水平上；要善于尊重人民群眾的首創精神，善于依靠廣大人民群眾的智慧解決發展中的各種矛盾和問題，善于依靠人民群眾的力量實現發展目標，善于在基層群眾的實踐中總結發展的規律；要把維護社會公平放到更加突出的位置，把公平正義作為執政的核心價值、理念和基本原則，努力營造公平公正的社會環境，讓廣大人民群眾都能享受到改革發展的成果。

二、深化行政管理體制改革應處理好的若干關系

1.繼承與創新的關系。深化行政管理體制改革，必須堅持階段性和連續性的統一，認真吸取過去的好做法、好經驗。同時，要根據新形勢、新任務的要求，認真研究在行政管理方面出現的新情況、新問題，堅持與時俱進、開拓創新，積極探索加強行政管理的新理念、新思路、新方法、新途徑，不斷提高政府的管理能力和管理水平。

2.行政管理體制改革與政府機構改革的關系。長期以來，對行政管理體制改革的認識有一個誤區，就是把政府機構改革等同于行政管理體制改革。實際上，行政管理體制改革概念要廣泛得多得多。往往一談到行政管理體制改革，首先考慮的就是撤并機構、精減人員。這種認識是片面的、不準確的。行政管理體制改革包括多方面的內容，政府機構改革僅僅是其中的一個方面。我們要把機構改革放在行政管理體制改革的大局中去謀劃、去推動。另一方面，在部署行政管理體制改革的同時，必須深入研究政府的職能和組織結構。只有這樣，才能增強改革的針對性、有效性和科學性。

3.改革力度與社會可承受程度的關系。行政管理體制改革是各項改革的聯結點和交匯點，必然觸及深層次的社會問題和社會矛盾，觸及錯綜復雜的利益關系和利益格局的調整，也會關系到廣大機關和事業單位工作人員的切身利益，處理不好將直接影響到經濟發展和社會穩定。在改革的過程中，一定要堅持積極穩妥、循序漸進的原則，既要抓住機遇、大膽推進，又要充分考慮各個方面的承受能力；既要確保改革取得實實在在的成效，又要保證經濟社會正常運行。

4.借鑒國外經驗與立足國情的關系。在工作中，我們要善于學習和借鑒國外的成功經驗和做法，把世界各國的先進科學技術、優秀的文化和具有普遍性的經濟和行政管理的經驗學到手。但是也不能盲目的不加思考的照抄照搬。對外國的行政管理理論和做法，我們要認真地進行分析，不要一概排斥，也不要照單全收。關鍵是要下決心深入實際調查研究，多分析多思考。歸根結底，必須立足當代國情，立足世界，推動中國特色社會主義國家的行政管理體制改革。

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關鍵詞未經登記；行政執法；糾紛；拆遷

房屋征收補償關系老百姓的人身和財產權利，但在實際行政操作中常因為拆遷方案和老百姓的心理預期有出入而造成行政困難。其中未登記建筑的形成、權屬、法律關系等的認定都在具體的行政執法和司法實踐當中都是很難解決的。

一、未經登記建筑成因

（一）未經登記建筑學術概念“未經登記”實際上和“登記”是相對來講的，“未經登記”指的就是未在房屋登記薄上進行房屋產權和相關事項進行依法記載的行為。那么具體的來說“未經登記建筑”應該具有三個關鍵因素：一是未在產權登記薄上進行法律上的記載，二是“未經登記建筑”是真實存在的，三是“未經登記建筑”在法律上不被認可。（二）未經登記建筑的形成原因未經登記建筑產生的原因是非常復雜的，有經濟方面的，有法律制度方面的，也有行政執法等各個方面的原因。具體的如下：1．法律上的不健全為未經登記建筑出現提供了制度土壤：和刑法學、民法學相比較我國對行政法學的研究時間尚短，還存在很多短板，一方面表現在行政法規的模糊性及操作性差；另外一方面我國行政審批手續也非常復雜，需要較長的期限。制度上的短板使得當行為人的行為未侵害到別人利益的時候，當事人往往不進行舉報，這樣就有可能出現未經登記建筑。2．城鄉二元結構為未經登記建筑出現提供了生存空間：一方面大量人群進入城市，住房需求迅速增加，另外一方面相應的制度建設滯后，造成了供需不平衡，在這種情況下就出現了行政管理失效，房地產業畸形發展，出現了大量的未經登記建筑。3．執法不嚴所造成的未登記建筑的出現：由于執法不嚴很多出現未登記建筑違法行為需要承擔的違法成本往往較低，那么在利益的趨勢下很多開發商就會鋌而走險。筆者經過對大量的案件分析，發現很多涉及到執法不嚴的案件當事人最初在進行違法行為的時候并未有任何的行政機關進行制止，這在一定程度上縱容了違法行為的發生，這樣的縱容也使得后期的查處難度加大，而處理的結果往往也是以罰代拆，助長了違法當事人的行為發生。

二、涉訴未經登記建筑案件分析

筆者在研究的過程當中試圖在大量的案件當中找到能夠說明當前涉訴未經登記建筑所存在的問題，具體的案件情況如下：原告為袁某其對于位于本市開發區建筑面積為100平米的房屋具有所有權，因當地政府征地拆遷，原告拒絕按照政府所規定的補償標準進行拆遷評估。當地政府委托具有自治的評估公司進行實地評估并由公證處進行現場公正，擬被拆遷的建筑評估金額為825412元，政府在行政執法的過程中給予了兩種解決方案，一種是按照評估金額進行補償，另外一種是進行產權調換，原告對兩種方案均不服。經過一審和二審，該房屋屬于無爭房屋，要求對按照規定對原告進行補償。（一）涉及面較大、案件量較大對于未經登記建筑案件進行行政執法的具體程序包括調查、認定等過程，但在實踐當中很多行政相對人并不會對其進行調查和違法程序認定，僅在處理的時候通過未達到預期而提起行政訴訟。例如筆者對所在法院在2001年到2015年間審理的案件當中未經登記建筑的案件占比就超過了200件，在案件總量中占比超過了80%。（二）涉訴主體多元化對于涉訴主體的組成認定上，理解是不同的，第一種觀點認為在主體的組成上應該以城鄉規劃部門所制定的《城鄉規劃法》來確定，另外一種觀點將未經登記建筑的涉訴主體歸結為多個職能部門。在未經登記建筑的行政執法過程當中包括案件調查、案件處理、認定等各個階段，而各個階段所涉及到的主體又有所區別，涉及到規劃、房屋征收、國土、城管等各個部門，而多部門聯合執法的缺陷就是容易出現權責不清、執法操作性不強等問題。例如在調查階段，會涉及到市政府、街道辦事處、房屋征收及拆遷等部門，而往往調查工作就會落到社區居民委員會或者是村委會這樣的自治組織頭上，這樣沒有行政執法權的組織肯定存在很大的執法難度，類似的問題同樣也存在于處理及認定等過程當中。在未經登記建筑案件當中地方政府的權利往往會存在一定程度的危害，會出現披著司法外衣的不公行政，這樣就會造成行政相對人難以通過訴訟救濟來解決出現的爭議。（三）涉訴過程中法律關系較為復雜分階段來看，調查階段中調查主體、調查內容和程序等過程當中都存在法律上的問題；認定階段，認定主體、認定事實和法律依據上也存在一定的難題；在案件的處理過程當中，往往存在著未經登記建筑前期被認定為合法的問題，存在著合理性和合法性并存的問題。（四）現行涉及未經登記建筑相關法律存在的問題我國的政府屬于法制政府，那么法制政府就要求行政執法的過程當中要以社會發展和人民的根本利益為主，要做到合法行政、要做到權責統一。房屋在征收的過程當中往往還會涉及到人民群眾的切身利益，另外從當前的案例來看未經登記建筑的存在已經似乎變成了一種拆遷中的常態問題。針對該問題的解決，我國的現行法律是比較多的，并且存在著效力位階多元的特點，而要真正的從法律依據上找出能夠對該問題充分進行解決和規范的法律依據卻是非常困難的。例如《征收條例》當中就規定了市縣人民政府應該加強對建設的監督和管理，并規定了對違法規劃行政行為要進行依法處理，另外《物權法》、《土地管理法》等相關的法律和《征收條例》一起共同組成了對我國未經登記建筑的法律管理基礎。雖然相關的法律條款眾多，但是卻存在著很多問題：1．法律上的規定較為模糊：例如法律上對于調查、處理等階段的部門規定為“有關部門”，這樣的概念是非常模糊的，沒有具體指定哪個部門，沒有對責任主體進行明確，也沒有說明這里的“有關部門”是一個部門還是指的多個部門。再比如在《征收條例》當中也沒有對調查的對象、調查范圍等具體的內容進行明確。2．法律的設計和實際情況脫軌：在《征收條例》當中這樣規定：房屋征收決定應該后于調查、認定及處理未經登記的建筑，筆者認為在實際的操作當中未經登記建筑是非常多的，并且存在著權屬不清等問題，這樣就會導致行政執法力不從心現象的出現，那么政府在追求行政執法效率的時候就無法保證程序的合理和合法性，主要原因還是因為制度上的設計未考慮到現實執法的復雜性，自然就造成了未經登記建筑案件數量高、審理難度大等結果。3．過意隨意的行政裁量：在涉及到房屋征收當中出現的未經登記建筑處理等方面的依據主要是以國務院出臺的《征收條例》為準的，地方性的法律法規很少見，而隨處可見的缺失地方性的紅頭文件，并在執行的過程當中大多數情況是以紅頭文件作為依據的，而這樣粗糙的制度設置實際上并未考慮到現實情況的，操作性也就沒有辦法保證，就避免不了的會出現行政裁量的隨意性，自然沒有辦法對被征收對象合法權益進行保障。

三、解決涉訴未經登記建筑問題的制度措施

筆者認為當前之所以未經登記建筑問題頻發主要的原因還來自于制度建設的滯后，而制度建設和完善應該從下面幾點來進行：（一）堅持行政行為的合理、合法性針對未經登記建筑是否合法進行判斷不能僅僅根據征收時的法律規定，還應該根據建造時相關的法律來確定，另外行政機關在對房屋實施征收的過程當中如果對未登記建筑進行強制執行，也應該按照法律程序來近進行，也就是說不能夠以行為人行政違法為借口去進行拆除，必須要按照合理、合法的途徑來實施行政行為。（二）保證行政行為的正當性在具體的行政執法過程當中要保證調查階段、認定階段、處理階段的正當性，本著實事求是的原則，本著合法、合理行政的原則、本著充分保護被征收人權益的原則進行，另外還需要對合法登記的建筑給予拆遷按照法律規定給予補償，對于未經登記采取區別式對待，對于未登記原因歸行政機關不作為的，應該在進行合理審批登記后進行補償。（三）要保證行政執法過程的透明化對于有關的行政會議、行政機關工作人員活動、會議精神、會議決定等要及時的、依法的進行公布。筆者認為當前所存在的未經登記的建筑有合法的也有不合法的，加入經過認定程序后未經登記建筑被認定為違法建筑，則應該根據相關的制度規定，需要在限期內進行拆除，另外對于行政相對人來說還應該給予一定的處罰。在這種情形下，認定工作就會對行政相對人造成實質性的權利和義務的影響，而對那些未經登記建筑的認定來說還應該具備行政行為所具有的可訴性以及基本要件，另外還需要告知權利人所具有的申辯權、提起行政訴訟權及陳述權，保證其救濟權利。

四、總結

本文是從涉訴未經登記建筑的有關實際案件出來開展研究的，我國的城市化建設過程當中不僅要做到對被征收人權益的保護，另外一方面還需要保證司法程序和執法程序的有效性，保證訴訟程序能夠實現對權益人的合法保護，要盡量的避免因為在遷拆或者是執法的過程當中出現暴力事件。未經登記建筑的行政執法問題是系統性的問題，不僅需要在執法的過程當中保證合理、合法、透明化，更需要在制度設計上進行保證。

參考文獻：

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一、主體間性與主體間性教育理論

主體間性也叫主體際性或交互主體性，是當代哲學用以構建交往理論的核心概念，其本質深刻地體現了生活世界性。胡塞爾認為，每個生命的個體都是一個獨立的自我，這些自我因擁有一個共同的生活世界而成為共同體。海德格爾把個體當做“此在”，“此在”中滲透了世界和他人，“此在”本質上就是“共在”。哈貝馬斯認為，一個具有主體意識的自我，并不是純粹個人的事情，這種存在的主體性從開始就已經是一個主體間性。馬克思認為，完整的實踐活動應該包括兩個方面：一是人與自然之間的關系；二是人在改造自然的過程中所形成的人與人之間的關系。前者是主體與客體關系，后者是主體與主體關系。因此，無論是，還是現代西方哲學都深刻地認識到，單獨個體的“我”是不存在的，生命具有共在性。主體性是在主體與客體關系中的主體屬性，它適合于處理人與自然、人與物的關系，但不適合處理人與人之間的關系。因為，它的根本缺陷就在于它是單主體，具有排他性，忽視多主體的共在關系與交往關系。而主體間性主要是指兩個或兩個以上主體的關系，體現了人與人相互交流、溝通、影響、作用的內在屬性。它超出了主體與客體關系的模式，進入了主體與主體關系模式，實際上是主體性在人與人之間的一種表現。所以，只有確立主體間性，才能消解主體在客體面前的霸權，消除主體對客體的支配和統治，才能使每個人成為平等的自由人，進入日常交往的世界。

教育活動是人類社會實踐活動的一個特殊領域，在本質上是一種建立在人類生產實踐基礎上的教育主體之間的特殊交往實踐活動，是一種以共同客體(物化的與非物化的)為中介的教育主體之間的相互作用、相互交流、相互溝通和相互理解的過程。主體性教育理論是基于一種認知理性與先驗理性，倡導的是一種主客對象化的思維方式；主體間性教育理論是基于一種價值理性與交往理性，倡導的則是一種主體間關系化的思維方式。它有兩層含義：一是主體間性把教育看做是主體間的交流，從而明確了教育是人本真的生存方式；二是主體間性拋棄了主體性的主客關系，把教育過程改造為交往實踐過程，實現了對教育過程的完整認識。在主體間性教育中，主體與主體無時無刻不在交往著，主體與主體的活動相互延伸、擴展，二者之間形成不可分割的融合區域，教育活動就存在于這個融合區域內。

二、實現主體間性教育的措施

真正的教育是人對人的主體間的物質與精神、靈與肉的交流活動，而不是在主客體的關系中，將主體的意志強加于他人身上，也不是人與人心靈無任何交流的隔絕狀態。教育的關系是人與人之間的平等交往關系，這種關系結成的主體間性體現著民主、平等、自由、理解、和諧。這才是真正的民主社會中人的生存方式，才是教育中個體生命的一種詩意棲居。基于主體問性理論下的政治課教學，既是一個建立在對象化活動基礎上的教育者“價值引導”與被教育者“主動建構”的辯證統一過程，又是一個建立在意義活動基礎之上的以教育主體與被教育主體之間的理解和對話為核心的精神往過程。要實現政治課教學的主體間性轉向，筆者認為，必須先要做好三個轉向。

一是從“成才”教育轉向“成人”教育。教育的要旨在于立人。今天，我們的教育受到三種拉力的影響：一是國家要培養合格公民，希望學生將來是國家的有用之才；二是家長把教育看成敲門磚，希望自己的子女能成龍成鳳，個個都是拔尖人才；三是市場把教育作為逐利的工具。教育既不是經濟本位，也不是政治本位，而應是人本位。真正體現了人本位觀念的教育，才有資格稱為人的教育。人的教育，可以進一步解釋為從人出發的教育，以人本身的發展為目的的教育。同時，它又是依據人的特性(表現為個性)展開的教育，以最適于人成長的知識并采用最適合人習得的方式實施的教育。當政治課教學向學生灌輸的所有知識都被抽離其人性的本質內涵時，這些知識便成了一堆空洞、抽象的行為戒律，它所能達至的也只是人的行為表現，而無法穿透人的心靈。什么比知識更重要?人性比知識更重要。教育應當是提高“含入量”的事業。政治課教學的重要任務是幫助人們發現、追求與建構生命意義，要真正做到這一點，就必須讓政治課教學從“成才”教育轉向“成人”教育，讓教育回歸到個體生命本身，讓學生真正懂得人的本質是求真、向善和審美。

二是從“教材”教學轉向“文本”教學。在傳統的政治課教學中，教材被視為政治課教學的核心與全部，以致出現教材統治課程的現象。況且，教材的編寫模式與編寫理念所基于的是一種無視學生知、情、意等諸多要素的“填鴨式”與“灌輸式”的獨自語言。基于教材的政治課教學，可能會在一定限度上減少教學的隨意性，確保教學的質量與效率，但過度拘泥于教材會忽視教學的生成性、情境性、開放性、建構性與不確定性，以致本應生動活潑、復雜多樣的政治課教學，變得沒有生氣，缺乏活力。如果說教材是靜態的、封閉的、既定的，那么，文本則是流動的、生成的、無限敞開的。在政治課教學中，師生與教材不是傳統意義上的主客占有關系，而是一種“我”與“你”的理解、對話關系。教師在教學過程中，不能不顧學生的意愿照本宣科，學生也不能對教材強行認知與改造，師生雙方應盡可能拋棄自己原有的立場，理性地站在文本作者的立場上，與之對話。通過與教材文本的對話，尋求與文本作者之間的一種非共時性溝通，實現讀者與作者內心世界的融合，從而擴大自己的視野，形成一種新的思想境界。因此，一個好的教學過程，應該是教師、學生一起尋求與文本作者的共同感受，以達成三者的共識、共享。從“教材”教學轉向“文本”教學，教師不再是教材的衛士和知識的權威，而是文本的再組織者與再創造者，學生也不再是教材的膜拜者和知識的奴隸，而是文本的理解者與發現者。

三是從“理想化”教育轉向“生活化”教育。陶行知指出：“沒有生活做中心的教育是死教育，沒有生活做中心的學校是死學校，沒有生活做中心的書本是死書本。”傳統的政治課教學在教育方法上過于推崇理想化教育。如為了宣揚“愛崗敬業”，就會列舉一些某某人常年帶病工作，最后病死在崗位上；或某人的父(母)親身患重病，某人為了堅守崗位，一直未回家探望，事后在墳頭哭跪不起的事例。現實生活中確有這樣的感人故事，但過多地列舉這種“高、大、全”的人物，難免會使學生感到麻木。理想化教育是理想主義在政治課教學中的泛濫，表面上看，旨在宣傳個人對社會的無私奉獻，實則偏離了大眾生活，使政治課教學成為無源之水、無本之木。回歸生活世界是政治課教學的意義和基礎。生活世界不是單向度且由抽象符號所構筑起來的封閉世界，而是一個自然與文化交融并立的、開放的、主體間共有的、生動鮮活的動態世界，是聽者和說者相會的超驗場所，是我們內在理解的、深層共有的精神家園。政治課教學向生活世界回歸，能夠克服其對生活的疏離、對人的疏離，以及對人生意義的疏離，能夠促成價值的回歸與重建，能夠使政治課教學真正成為學生喜聞樂見的價值訴求與精神需求。對此，教師要幫助學生做自己生活的主人，要引導學生去感受、理解、省察自己的生活，自主選擇自己的生命存在方式，以飽滿的熱情和自信走向屬于自己的理想生活。

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關鍵詞：可仲裁性；知識產權；有效性；公共政策。

知識產權是區別于傳統所有權的另類權利，是產生于精神領域的非物質化的財產權，即是基于智力成果、經營標記或知識信息所產生的權利[1]（P4-5）。涉及知識產權的爭議大體可以劃分為知識產權合同爭議、知識產權侵權爭議以及知識產權有效性爭議。目前，包括中國在內的大多數國家都將知識產權合同糾紛和侵權糾紛納入可仲裁性的范圍。由于知識產權有效性爭議具有其自身的特殊性，故針對這一類型爭議的可仲裁性問題具有較大分歧。

同時，在知識產權爭議的解決過程中，特別是在通過仲裁程序解決知識產權侵權糾紛時，認定該項知識產權的有效性是首先需要解決的問題。如果仲裁庭無權對知識產權的有效性進行認定，那么仲裁程序就需要讓位于訴訟程序，使得仲裁程序高效解決糾紛的優勢消失殆盡，也不利于相關當事人權利的保護。因此，對于知識產權有效性爭議可仲裁性的研究具有重要的現實意義。

一、知識產權有效性爭議的可仲裁性與公共政策。

可仲裁性，也稱仲裁范圍，是指法律可以通過仲裁解決的爭議范圍[2]（P149）。對于某一爭議事項而言，如果其可以通過仲裁的方式解決，則該爭議事項具有可仲裁性，否則即為該事項不具有可仲裁性。

目前，國際社會尚未對可以仲裁的爭議事項范圍達成一致，根據《紐約公約》第1條第3款之規定，締約國“可以聲明本國只對根據本國法律屬于商事的法律關系，不論是不是合同關系，所引起的爭執適用本公約”。可見，這一規定并沒有界定可仲裁性的范圍，而是將這一問題留待各國的國內法解決。

就知識產權有效性爭議而言，限制其可仲裁性的因素主要是公共政策。目前，公共政策一般出現在國際私法領域之內，其主要作用體現在排除外國法的適用、拒絕承認外國判決等方面。針對知識產權的有效性爭議，以公共政策為由排除其可仲裁性的理由在于：知識產權是由國家有關行政部門授予個人的一種社會壟斷權，而這種權利的有效與否，直接關系著社會公眾能否充分、自由地利用該智力成果或經營性標記，因而涉及一國的公共政策。據此，如果將知識產權的有效性爭議提交仲裁解決，便會置社會公共利益于仲裁員可能的“獨斷專橫”之下，這是不能接受的[3]。

二、知識產權有效性爭議可仲裁性的實證分析。

隨著技術進步的日新月異，知識產權糾紛不斷增多，各國對于公共政策的態度也逐漸發生變化，可仲裁性范圍逐步擴大。以美國為例，其在司法與立法實踐中分別確認了商標、版權以及專利有效性爭議的可仲裁性。

在Saucy Susan Products, Inc. v. Allied OldEnglish, Inc., and Harold Ross案（該案件在·55·westlaw數據庫中的引證號為200 F.Supp. 724）中，原告Saucy Susan Products Inc.針對被告Al-lied Old English Inc.和Harold Ross的商標侵權行為和不正當競爭行為向法院起訴，而被告請求暫停訴訟程序，并且認為本案應當通過仲裁程序解決。

法官綜合考慮相關因素之后，做出判決：原告認為被侵權的商標之一“Saucy Susan”不屬于當初轉讓協議的一部分，但是，事實上原告在受讓這一商標之后長達兩年多的時間內并沒有對該商標進行注冊。原轉讓協議中規定的商標為“Saucy Sue”，且與其相關的爭議可以通過仲裁解決，那么與“Saucy Susan”有關的爭議應當都是與“Saucy Sue”足夠相關的，其產生的糾紛也應當可以通過仲裁解決。至此，該案確立了美國商標有效性爭議的可仲裁性。

在Saturday Evening Post Company and theCurtis Publishing Company, v. Rumbleseat Press,Inc.案（該案件在westlaw數據庫中的引證號為816F.2d 1191）中，原告Saturday Evening Post Compa-ny授權許可被告生產一種瓷娃娃，其造型由藝術家Norman Rockwell設計，并在Saturday EveningPost發表。之后，原告取消對被告的授權許可協議，但是被告Rumbleseat Press仍然生產這種瓷娃娃。針對被告的這一行為，原告向地區法院起訴，并在地區法院的訴訟中勝訴，被告不服該判決并提起上訴，被告的上訴涉及兩個重要問題，即：版權的有效性爭議是否具有可仲裁性，以及版權許可協議中禁止該協議對版權的有效性進行質疑的條款是否具有強制性。第七巡回法院在綜合考慮案件相關情況并援引之前判例的基礎之上，認為聯邦法律沒有禁止版權有效性爭議的可仲裁性，至少在該有效性爭議成為合同仲裁爭議的一部分時具有可仲裁性，同時，除非有明顯證據表明違反反托拉斯法，否則版權許可協議中的“非許可條款”是有效的。至此，美國以判例的形式確認了版權有效性爭議的可仲裁性。

在專利效力有效性爭議的可仲裁性方面，1984年修訂的《專利法》明確規定：“允許當事人約定將任何有關專利效力或侵犯專利權的未來爭議或現有爭議以及任何涉及專利權事實受到阻礙的未來爭議或現有爭議提交仲裁，這樣的約定是有效的、不可撤銷的和可以強制執行的，除非存在法律或衡平法上可以撤銷的理由。”（本法條對應的編號為35U.S.C.§294&§135（d））綜上所述，美國已分別在商標、版權、專利權的有效性爭議方面確認了其具有可仲裁性，這種突破性的做法代表了仲裁范圍逐漸擴大的趨勢，也對中國今后逐步將知識產權有效性爭議納入仲裁范圍具有借鑒意義。

三、知識產權有效性爭議的適仲裁性。

知識產權有效性爭議是否適合通過仲裁解決，即為知識產權有效性爭議的適仲裁性。鑒于知識產權和知識產權有效性爭議本身的特點，以及仲裁作為一種糾紛解決方式的優點，通過仲裁解決知識產權有效性爭議的優勢大致體現在以下幾個方面：

第一，仲裁解決糾紛的快捷性。當今的世界，知識爆炸，科技飛速發展，各種產品和科技的更新周期日益加快。在這種情況下，需要大大提高解決知識產權糾紛的效率，這恰好與仲裁解決糾紛的快捷性相契合。因此，采用仲裁方式解決知識產權糾紛能夠最大限度地縮短裁決周期，使當事人及時獲得救濟[4]（P77）。特別是當通過仲裁程序解決知識產權侵權糾紛時，當事人以該項知識產權無效為由抗辯，如果仲裁庭有權對該有效性爭議作出先決裁決，這將更加充分地發揮其快捷解決糾紛的優勢。

第二，裁決執行的可能性。知識產權的地域性決定了某項知識產權是基于一國（或地區）的法律產生，只能在該國（或地區）的領域內生效，超出這一領域便不被承認，不能加以行使[5]（P37）。對于包含涉外因素的知識產權糾紛而言，如果法院的裁判結果不能得到承認與執行，糾紛不僅不能及時高效地解決，知識產權人的合法權益也無法得到應有的保護。與之相比，依據1958年《紐約公約》的規定，仲裁裁決可以獲得公約100多個締約國的承認與執行，這大大地提高了裁決執行的可能性。

第三，仲裁庭組成的專業性。仲裁庭的組成比較靈活，當事人可以直接指定相關領域的法律專家或者其他專家作為仲裁員，參與糾紛解決的過程。

因此，通過仲裁方式解決專業性和技術性要求較高的知識產權爭議更為適當。

除此之外，仲裁還具有非公開性、獨立性等特點，這在不同層面上符合了知識產權爭議特別是知識產權有效性爭議解決的要求，說明知識產權的有效性爭議具有適裁性。

四、構建中國知識產權有效性爭議仲裁解決制度需要注意的問題。

目前，中國法律尚未明確規定知識產權有效性爭議是否可以通過仲裁解決。考察著作權、專利權和商標權的獲權方式可以發現，著作權是自動獲權，即自作品創作完成之日起自動獲得著作權，而專利權和商標權的取得首先需要經過有關國家行政機關的審查，因此行政機關保留了專利權和商標權是否成立的決定權。

中國《專利法》第45條規定，“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。”第46條第2款規定，“對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。”第32條規定，“對駁回申請、不予公告的商標，商標局應當書面通知商標注冊申請人。商標注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出決定，并書面通知申請人。

當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院起訴。”可見，法律并沒有賦予法院不經行政程序就可以直接宣告專利或者商標無效的權力，更沒有賦予仲裁庭直接宣告專利權或者商標權無效的權力。同時，上述規定以保護公平為出發點，卻降低了效率，這使得糾紛雙方通常需要花費大量的精力和財力。當專利復審委員會或商標評審委員會對某項知識產權的有效性作出認定之后，如果當事人不服，再向法院提起訴訟，這也不利于維護行政裁決的權威性。

鑒于上述弊端以及知識產權有效性爭議的適仲裁性，筆者認為可以在一定范圍內將知識產權有效性爭議納入可仲裁范圍。在構建仲裁解決知識產權有效性爭議制度的過程中，需要注意平衡非公力爭議解決模式與行政機關、司法機關公權力之間的關系。同時，仲裁機關在對知識產權的有效性爭議進行仲裁時需要特別注意以下問題：

第一，仲裁庭在某一案件中對知識產權的有效性所作出的認定僅具有個案效力，只在該案件中對當事人有效。這樣就避免了日后有關行政機關或者司法機關對該項知識產權的效力作出最終的認定，這在一定程度上避免了仲裁庭入侵公權力。

第二，限定仲裁庭在何種情況下有權決定知識產權的有效性。根據現有法律規定，行政機關和特定的人民法院對知識產權的效力有最終的決定權。

因此，為了避免具有民間性的仲裁庭入侵公權力，當事人不能將僅認定某項知識產權效力的爭議提交仲裁解決。筆者認為，仲裁庭有權決定知識產權有效性的情況僅限于當事人在仲裁協議中明確規定因知識產權合同糾紛而引發的知識產權效力爭議或者發生知識產權侵權行為之后，當事人達成了仲裁協議的情況下發生的知識產權有效性爭議。

第三，由于仲裁具有終局性，因此，在個案中仲裁庭不宜直接裁決某項知識產權無效。如果仲裁庭認為某項知識產權無效，仲裁庭可以權利不得濫用為理由限制當事人行使該權利。這既避免了對公權力的侵犯，又保證了相關當事人還可以通過行政或者司法途徑對該項知識產權的有效性進行確認。

綜上所述，隨著經濟全球化進程的不斷深入，仲裁范圍呈現出不斷擴大的趨勢，知識產權爭議也逐步被賦予了可仲裁性。由于知識產權有效性爭議與公共政策和國家公權力緊密相關，中國目前尚不允許其通過仲裁解決。為了促進中國仲裁制度的發展，迅捷地解決知識產權糾紛，中國有必要在一定限度內承認知識產權有效性爭議的可仲裁性，在立法與糾紛解決的實踐中進行有益探索。

參考文獻：

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