導(dǎo)語：如何才能寫好一篇私法自治論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：高校自治司法審查公務(wù)法人

一、引言：從自治遭遇司法說開去

高校自治，亦稱大學(xué)自治，高校以自治為宗旨，大學(xué)的誕生和成長(zhǎng)始終高舉自治的旗幟，大學(xué)自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價(jià)值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價(jià)值取向的：即大學(xué)是研究、傳播智慧和學(xué)問的場(chǎng)所，應(yīng)讓學(xué)術(shù)專家單獨(dú)解決知識(shí)領(lǐng)域中的問題。因此其應(yīng)是一個(gè)自治性團(tuán)體，決定應(yīng)該開設(shè)哪些科目及如何講授知識(shí)，分配學(xué)校的教育資源，決定學(xué)位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內(nèi)事務(wù)的管理。大學(xué)自治實(shí)際上包含了兩方面內(nèi)容：一是學(xué)術(shù)上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學(xué)自治都不是絕對(duì)的，而是有限度的。

在高等教育受到普遍重視的現(xiàn)代社會(huì)，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權(quán)的行使領(lǐng)域受到了司法權(quán)的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個(gè)案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學(xué)自治面臨著前所未有的危機(jī)。有學(xué)者擔(dān)心司法權(quán)力會(huì)干預(yù)高校自治，并對(duì)學(xué)術(shù)自由和獨(dú)立產(chǎn)生不良的影響；也有學(xué)者質(zhì)疑，學(xué)校的退學(xué)決定、學(xué)術(shù)委員會(huì)的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？

就筆者分析，高校自治權(quán)的行使和司法權(quán)的介入實(shí)質(zhì)上就是兩種權(quán)力的博弈。高校自治之所以在自治的領(lǐng)域中遭遇司法審查的干預(yù)，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實(shí)則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關(guān)法律的授權(quán)或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權(quán)力從性質(zhì)上可切分為行政性的權(quán)力和非行政性的權(quán)力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質(zhì)不定的糾紛。而司法權(quán)作為對(duì)行政權(quán)行使的一種監(jiān)督性的權(quán)力，當(dāng)有相關(guān)合法權(quán)益遭受高校所行使的行政管理權(quán)力侵害時(shí)，司法權(quán)力又不得不合法介入予以救濟(jì)。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點(diǎn)呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點(diǎn)，合理剖析當(dāng)前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實(shí)現(xiàn)雙重身份的平衡。并以現(xiàn)行法和理論為依據(jù)，并從當(dāng)前司法審查的現(xiàn)狀和趨勢(shì)為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點(diǎn)，探尋高校地位明晰化的法律路徑。

二、高校自治：高校雙重性身份的解讀

在我國，按照法人分類的傳統(tǒng)理論，“凡是以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織屬企業(yè)法人，而不以營(yíng)利為目的設(shè)立的組織為機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人。此外,區(qū)分企業(yè)法人與機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人的另一重要標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人依照民商事法律設(shè)立，而機(jī)關(guān)、事業(yè)、社團(tuán)法人依據(jù)組織法和行政法律規(guī)范設(shè)立高校作為承擔(dān)公共服務(wù)的組織,屬事業(yè)法人。”國《教育法》第25條第2款規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。”高校不以營(yíng)利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位。“這主要體現(xiàn)著在其強(qiáng)烈的自治色彩——從收費(fèi)到學(xué)術(shù)研究、管理等，高校在一定程度上都是獨(dú)立于國家和社會(huì)組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行考察的話，高校可是一個(gè)涉及私法與公法雙重身份的法人。

就高校自治權(quán)的內(nèi)涵而言，依據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)，依法自主辦學(xué)，實(shí)行民主管理。”自主辦學(xué)是高校的一項(xiàng)法定的權(quán)利，亦是本文所稱的高校自治權(quán)或大學(xué)自治權(quán)。這是高校作為民事主體所應(yīng)具有的基本權(quán)利。高校自治權(quán)在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；……（四）對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；（五）對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書……”從現(xiàn)行法的角度，高校自治權(quán)的內(nèi)涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導(dǎo)致高校治理過程當(dāng)中出現(xiàn)了許多法律糾紛難以定性和解決。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點(diǎn)。這種雙重性的身份導(dǎo)致對(duì)高校自治的理解和界分容易出現(xiàn)模糊性，尤其是當(dāng)高校被當(dāng)作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時(shí)更是難解難分。筆者以為，當(dāng)下由于其法律地位的復(fù)雜性所引致的糾紛日益增多的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致高校自治出現(xiàn)嚴(yán)重的危機(jī)，而解決這一難題的前提應(yīng)當(dāng)是：在現(xiàn)行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：

（1）高校作為民事主體身份的界分

依據(jù)《中華人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。”“高等學(xué)校在民事活動(dòng)中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”可見，從現(xiàn)行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質(zhì)上看屬于事業(yè)法人，或者如學(xué)者所言，高校是一個(gè)“私法人”。而其獨(dú)立的民事主體身份也就決定其具有相關(guān)的自治權(quán)利，即高校自，學(xué)術(shù)或社會(huì)將此權(quán)利稱之為大學(xué)自治權(quán)，即可以自由決定高校內(nèi)部事項(xiàng)的權(quán)利。高校的民事主體身份主要體現(xiàn)在：

其一，高校與其他民事主體之間民事關(guān)系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現(xiàn)的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學(xué)生之間的教育關(guān)系的成立、變更上，高校與學(xué)生具有相對(duì)平等性。

其二，在責(zé)任的承擔(dān)上，高校具有民事主體地位。如在學(xué)生傷害事故中，學(xué)校可以成為民事賠償?shù)闹黧w。“正是基于這些私法性的因素，梁慧星教授在領(lǐng)銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學(xué)培訓(xùn)合同”，以實(shí)現(xiàn)二者在民事法律關(guān)系上的合同化。”

依據(jù)教育法、高等教育法等相關(guān)現(xiàn)行法的規(guī)定，高校所具有的自治權(quán)的內(nèi)涵雖然都是列舉性的，但由于這些權(quán)利性質(zhì)的模糊性，導(dǎo)致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權(quán)利屬于私法身份，何種權(quán)利屬于行政主體的公法身份呢？比如關(guān)于“學(xué)籍管理、學(xué)位證書的頒發(fā)”等權(quán)利，學(xué)界以及司法界就尚無定論。

（2）高校作為行政主體身份的界分

從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并那獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。”依次定義，行政主體身份的成立應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：第一，行政主體是組織而非個(gè)人，組織法律法規(guī)授權(quán)的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應(yīng)當(dāng)具有管理公共事務(wù)的職能或權(quán)力；第三，行政主體能夠以自己的名義實(shí)施公共行政并承擔(dān)法律責(zé)任。

作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受國家的財(cái)政撥款，在設(shè)立上實(shí)行強(qiáng)制主義且行使了部分公共權(quán)力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純?yōu)樗椒P(guān)系的主體。依據(jù)《教育法》第28條所賦予的“對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)條款都表明高校的公法地位。依次進(jìn)路分析，高校雖然不是國家的行政機(jī)關(guān)，但其依法屬于法律法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責(zé)的教育機(jī)構(gòu)，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權(quán)行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權(quán)力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權(quán)性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。

可見，在高校自治的過程中，其權(quán)力的性質(zhì)依其不同的法律身份也具有不同性質(zhì)。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據(jù)我國行政主體理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”而我國則標(biāo)準(zhǔn)不明，“授權(quán)的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權(quán)難以確定，“應(yīng)該承認(rèn),行政法的論著在界定這個(gè)概念時(shí)，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán)，而不是其他權(quán)利。”于是,“當(dāng)我們從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的立場(chǎng)出發(fā),力圖使行政法的調(diào)整范圍擴(kuò)張至過去被疏忽的領(lǐng)域時(shí),行政法上‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)。”校身份的雙重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時(shí)，將之納入司法審查是有必要的。但現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊導(dǎo)致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領(lǐng)域的迫切需要。

三、高校雙重性身份的平衡：“公務(wù)法人”的引入

正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權(quán)力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學(xué)管理領(lǐng)域發(fā)生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭(zhēng)有關(guān)。而在高校自治權(quán)的行使侵害相關(guān)合法權(quán)益時(shí)產(chǎn)生糾紛時(shí)，人們無法確定，高校侵犯合法權(quán)益的行為，是以行政主體身份行使行政職權(quán)的行為，還是以民事主體身份實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產(chǎn)生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對(duì)于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。

為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進(jìn)公務(wù)法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質(zhì)及其法律身份。行政法學(xué)者馬懷德教授在其《公務(wù)法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務(wù)法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴(kuò)張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務(wù)法人是公法人，不同于依私法設(shè)立的私法人。第二，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機(jī)構(gòu)，與作為機(jī)關(guān)法人的行政機(jī)關(guān)不同，它擔(dān)負(fù)特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的。第三，公務(wù)法人擁有一定的公共權(quán)力，具有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)及法律人格,能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。第四，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系。”

筆者認(rèn)為，作為事業(yè)單位的高校與法國的公務(wù)法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設(shè)立的公益組織，它不以營(yíng)利為目的，其教育、教學(xué)活動(dòng)具有公共服務(wù)的屬性。“然而，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學(xué)校等事業(yè)單位實(shí)際上處于模糊的法律地位。”依此進(jìn)路分析，高校是公務(wù)法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權(quán)力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權(quán)的行使過程中，不僅會(huì)產(chǎn)生私法關(guān)系，也包括行政法律關(guān)系。依公務(wù)法人理論，如果將高校從法律上定性為公務(wù)法人，在其行使的自治權(quán)的性質(zhì)屬于法律、法規(guī)授權(quán)的行政性權(quán)力時(shí)，司法權(quán)力就可以合法的介入。可以說公務(wù)法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個(gè)合理選擇。

四、結(jié)語

篇2

[關(guān)鍵詞]公司資本制度缺陷立法完善

引論

《公司法》已經(jīng)10歲了！現(xiàn)在正面臨著修改，在諸多問題之中一個(gè)重大的問題是公司資本制度的重構(gòu)問題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對(duì)公司資本所做出的相關(guān)規(guī)定的總和。”[1]公司資本制度是現(xiàn)代公司制度的基礎(chǔ)，因?yàn)楣举Y本不但是公司法人資格存在的物質(zhì)條件，是股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的界限和股東行使股權(quán)的根據(jù)，而且公司資本也是構(gòu)成公司對(duì)外信譽(yù)的重要基礎(chǔ),是公司舉債及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的重要保證。在當(dāng)前我國《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個(gè)熱門話題，一方面在于我國《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學(xué)者們所關(guān)注，另一方面在于它對(duì)我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制等都具有重大的意義。本文擬對(duì)我國現(xiàn)行《公司法》中資本制度存在的一些問題做個(gè)探討并提出建議，以期對(duì)目前我國《公司法》修改中的資本制度的重構(gòu)能夠有所裨益。

一、《公司法》公司資本制度的缺陷

(1)嚴(yán)格的法定資本制

法定資本制為法國所首創(chuàng)，后來為其他大陸法系國家所普遍采用。“法定資本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時(shí)，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實(shí)質(zhì)是公司依章程資本全部發(fā)行并足額實(shí)繳而成立。我國《公司法》第23、78條規(guī)定，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額(或?qū)嵤展杀究傤~)。第25、26條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明”。上述各條規(guī)定都證明這樣一個(gè)事實(shí)，即：我國《公司法》實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制，“我國公司資本制度為目前世界上最為嚴(yán)格的一種公司資本制度,不僅要求設(shè)立公司時(shí)須在章程中明確規(guī)定公司資本數(shù)額”，[3]而且要求該資本數(shù)額全部發(fā)行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權(quán)董事會(huì)發(fā)行部分股份，也不準(zhǔn)許認(rèn)股人分期繳納股款。

(2)較高的最低注冊(cè)資本額

在大陸法系國家，用立法規(guī)定設(shè)立公司所必須達(dá)到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》早在1969年就取消了有關(guān)公司最低資本額的規(guī)定，同時(shí)也取消了一些相類似的規(guī)定”。[4]我國《公司法》師從其他大陸法系國家，在第23條和第78條對(duì)公司的最低資本額作了規(guī)定，但是這個(gè)“最低資本額”的門檻實(shí)在高，這已為學(xué)者們所共識(shí)，也許它適合于10年前的中國，但是現(xiàn)在如此高的最低資本額已經(jīng)制約了我國公司制企業(yè)的發(fā)展，已是客觀事實(shí)。“在注冊(cè)資本問題上，我國的注冊(cè)資本在規(guī)定上是偏高了一點(diǎn)，有限公司的注冊(cè)資本搞了那么多種類，應(yīng)予以簡(jiǎn)化”。[5]根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，人們普遍感覺公司難辦，因?yàn)檗k一個(gè)公司最低注冊(cè)資本也要10萬元。“我國是一個(gè)西部很多人溫飽問題還未解決的很窮的發(fā)展中國家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創(chuàng)辦，不利于實(shí)現(xiàn)啟動(dòng)比間投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，也不利于實(shí)現(xiàn)下崗職工的再就業(yè)，也許美國的公司法的規(guī)定值得我們深思，至少也能給我一點(diǎn)啟示。

(3)增資條件太嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)

目前我國《公司法》依然固守傳統(tǒng)大陸法系公司資本制度的內(nèi)容，沒有體現(xiàn)當(dāng)今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現(xiàn)在我國公司法對(duì)增減資本的態(tài)度上：增資條件過嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)。

增資本質(zhì)上增強(qiáng)了

公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，無論是對(duì)公司還是對(duì)債權(quán)人都是極為有利的，故各國立法對(duì)此規(guī)定的條件相當(dāng)寬松，限制較少。我國《公司法》不允授權(quán)發(fā)行資本，增加資本途徑主要體現(xiàn)在第137條發(fā)行新股的規(guī)定里。依照該條規(guī)定，公司至少在成立3年后才能通過發(fā)行新股的方式來增加資本。時(shí)間限制如此之長(zhǎng)且毫無變通的余地，不但會(huì)嚴(yán)重制約公司對(duì)資本增加的需求，還制約了公司競(jìng)爭(zhēng)能力的提高。除時(shí)間條件外，第二款規(guī)定了公司業(yè)績(jī)條件，這樣要求主要是出于保護(hù)股東利益的需要，無疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續(xù)盈利，并可向股東支付股利后，才可以發(fā)行新股的方式增資，就未免過于苛刻。此外，若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，規(guī)定的卻不明確，也有待明確。我國臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第270條的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股。可見，我國《公司法》對(duì)公司增資的要求確實(shí)太高。除此以外還須滿足利潤(rùn)預(yù)測(cè)的條件，即預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時(shí)期內(nèi)會(huì)任何變化并非一般公司所能預(yù)測(cè)得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測(cè)，實(shí)屬強(qiáng)人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規(guī)定公司在最近三年內(nèi)，若財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)有虛假記載，也不得增資發(fā)新股，其合理性也是令人懷疑的。

公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會(huì)在事實(shí)上減弱公司對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進(jìn)行。減資的實(shí)質(zhì)性條件，我國《公司法》沒作具體規(guī)定，相對(duì)于增資的條件，《公司法》對(duì)減資條件的規(guī)定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國《公司法》對(duì)此幾乎無任何規(guī)定。“應(yīng)該說，我國《公司法》對(duì)由公司減資而帶來的股東利益保護(hù)問題并沒有給以應(yīng)有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權(quán)以適應(yīng)其實(shí)際需要，但極有可能因立法的過度寬容而導(dǎo)致這種權(quán)力在實(shí)踐中被少數(shù)公司濫用，從而造成債權(quán)人或股東利益的受損。

此外，增資的程序也過于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會(huì)、注冊(cè)登記，不僅增加了集資成本，董事、經(jīng)理亦難以利用商業(yè)機(jī)會(huì)而及時(shí)做出有利于公司的決策。”[8]為此，我國應(yīng)簡(jiǎn)化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對(duì)減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司成立時(shí)，發(fā)現(xiàn)非現(xiàn)金出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。一個(gè)問題是，這一規(guī)定是否適用于股東以現(xiàn)金出資的情形？因?yàn)楸M管從現(xiàn)行規(guī)定推理，公司成立之時(shí)，現(xiàn)金出資應(yīng)當(dāng)已經(jīng)交納完畢，并不存在出資低于章程規(guī)定的問題，但是實(shí)踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報(bào)注冊(cè)資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個(gè)問題是，對(duì)于非現(xiàn)金出資的，對(duì)于在公司成立后作為出資的實(shí)物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等如果因?yàn)槭袌?chǎng)的變化發(fā)生了貶值，而導(dǎo)致實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)，由誰承擔(dān)責(zé)任？如果適用這一條的規(guī)定，是否合理？“就此而言，公司法此條規(guī)定不妥當(dāng)”。[9]

（2）在公司成立后的增資時(shí)，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導(dǎo)致出資低于章程規(guī)定的數(shù)額時(shí)，董事會(huì)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？《公司法》沒有規(guī)定。

（3）在公司不能清償債務(wù)，同時(shí)存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權(quán)人能否直接向該股東請(qǐng)求清償？請(qǐng)求清償?shù)姆秶卸啻螅俊豆痉ā窙]有規(guī)定。

（4）《公司法》對(duì)資本驗(yàn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)的一些問題特別是對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制規(guī)定不夠全面；出資的形態(tài)僅列舉了貨幣、實(shí)物、非專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地等5種，這樣的規(guī)定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時(shí)予以完善。

此外，公司注冊(cè)資本種類繁多，也有待簡(jiǎn)化，譬如僅有限責(zé)任公司就有四種，此外還有一種特種行業(yè)另行規(guī)定。

二、《公司法》公司資本制度的重構(gòu)

（1）用折衷資本制取代法定資本制

我國股份公司采用的是嚴(yán)格的法定資本制度，此制度已被大陸法系各國所逐步淘汰，“60年代之后，大陸法系國家均在一定程度上吸收了授權(quán)資本制”[10]。法定資本制的弊

篇3

思想政治地方課程民族文化資源開發(fā)價(jià)值“育人的根本問題首先是民族傳統(tǒng)文化的教育問題。”地方課程民族文化資源的開發(fā)，不僅是新課程改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是順利完成新課程改革的必然要求，它還是全面收集、整理民族文化資源的重要手段，為民族的傳承、創(chuàng)新與發(fā)揚(yáng)光大奠定良好的基礎(chǔ)。此外，由于思想政治地方課程本身就良好的德育教育功能，作為思想政治地方課程的開發(fā)者，完全有必要在黨的教育方針和正確的教育理念指導(dǎo)下，根據(jù)國家的課程政策，從廣西的教育基礎(chǔ)和地方社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際出發(fā)，根據(jù)教育的根本目的，充分利用本地方的優(yōu)秀民族文化資源，開發(fā)出具有鮮明特色的思想政治地方課程，以此增進(jìn)他們對(duì)本地區(qū)民族文化的認(rèn)識(shí)，提高學(xué)生對(duì)本地區(qū)的民族文化的興趣，喚醒他們對(duì)本地區(qū)民族文化的意識(shí)，使樹立對(duì)本民族文化和民族的認(rèn)同感、自信心和自豪感，激發(fā)他們熱愛家鄉(xiāng)、建設(shè)家鄉(xiāng)、報(bào)效祖國的雄心壯志。為此，把廣西民族文化作為廣西思想政治地方課程的重要資源開發(fā)具有極為重要的意義。

一、促進(jìn)學(xué)生學(xué)習(xí)方式的轉(zhuǎn)變

為切實(shí)轉(zhuǎn)變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式教育部在《全日制普通高級(jí)中學(xué)課程計(jì)劃（試驗(yàn)修訂稿）》中增設(shè)了包括研究性學(xué)習(xí)在內(nèi)的綜合實(shí)踐活動(dòng)。為有效地推進(jìn)研究性學(xué)習(xí)的開展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學(xué)習(xí)”實(shí)施指南（試行）》更是明確了研究學(xué)習(xí)的必修課和它對(duì)于改變學(xué)生的學(xué)習(xí)方式、促進(jìn)教師教學(xué)方式的變化、培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內(nèi)容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優(yōu)秀民族文化納入課程資源，勢(shì)必會(huì)改變學(xué)生由被動(dòng)學(xué)習(xí)向主動(dòng)學(xué)習(xí)、個(gè)體學(xué)習(xí)向合作學(xué)習(xí)、記憶學(xué)習(xí)向探究學(xué)習(xí)方法的轉(zhuǎn)變。因?yàn)榈胤秸n程資源主要來源于地方的人文地理、政治文化、社會(huì)生活等待，長(zhǎng)期生活于該環(huán)境中的高中生會(huì)對(duì)其有天然的親和力、課程的內(nèi)容生活化教學(xué)更具形象化、課程的內(nèi)容開放性會(huì)使學(xué)生有更強(qiáng)的參與性，教學(xué)的效果會(huì)更具針對(duì)性和實(shí)效性。

二、促進(jìn)教師專業(yè)水平的提高

在社會(huì)發(fā)展風(fēng)云變幻的21世紀(jì)，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個(gè)全新的課程環(huán)境、全新的課程研究范式。為適應(yīng)并在新課改中發(fā)揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學(xué)改革實(shí)踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優(yōu)化自身素質(zhì)、創(chuàng)新教學(xué)方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實(shí)踐中來。因?yàn)樵谛抡n改環(huán)境下，舊有課程觀念已經(jīng)被打破。《廣西普通高中課程改革實(shí)施方案》則把“教師水平提高”和“促進(jìn)教師成長(zhǎng)”作為新課程的主要目標(biāo)之一。《方案》要求“進(jìn)入新課程的普通高中教師堅(jiān)持‘先培訓(xùn)、后考核，不合格、不上崗’的原則加強(qiáng)培訓(xùn)，使其明確高中新課程的背景與目標(biāo)結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，把握新課程標(biāo)準(zhǔn)，掌握新教材教法，加強(qiáng)學(xué)習(xí)、研究和交流，改進(jìn)教學(xué)方式方法，提高教學(xué)效率和質(zhì)量，不斷提高自身的專業(yè)水平”和“建立健全校本教研制度，促進(jìn)普通高中教師的專業(yè)化成長(zhǎng)。轉(zhuǎn)變教育思想，更新教學(xué)觀念，提高教師的整體素質(zhì)，建立一支符合新課程要求的優(yōu)秀師資隊(duì)伍。轉(zhuǎn)變教師的教學(xué)方式和學(xué)生的學(xué)習(xí)方式，使教師理解新課程，接受新課程，創(chuàng)造性地實(shí)施新課程，形成平等和諧的新型師生關(guān)系。”這意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開發(fā)者，把本地區(qū)優(yōu)秀民族文化教育資源納入到地方課程建設(shè)中，為課程開發(fā)和改進(jìn)獻(xiàn)策獻(xiàn)力的同時(shí)，也民族文化積極傳承與創(chuàng)新起到積極作用。而在此過程中，教師的各方面水平也會(huì)隨之得以相應(yīng)的提高。

三、促進(jìn)學(xué)生的全面發(fā)展

“人的全面發(fā)展，始終應(yīng)成為教育特別是思想政治教育關(guān)注的核心。無論古代還是現(xiàn)代，無論是中國還是外國，教育要培養(yǎng)怎樣的人和怎樣培養(yǎng)人，都是教育理論和實(shí)踐特別是德育課教育教學(xué)的理論和實(shí)踐的根本問題”，而新課程改革，在是經(jīng)濟(jì)全球化背景下國家全面推進(jìn)素質(zhì)教育條件下實(shí)施的，它不僅是社會(huì)經(jīng)濟(jì)科學(xué)發(fā)展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發(fā)展的內(nèi)在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設(shè)，有理由、有必要更有責(zé)任把具有時(shí)代特征、地方風(fēng)格、民族特色的，生動(dòng)的、鮮活的、富于教育意義的優(yōu)秀民族文化作為課程開發(fā)的重要資源，以最大限度促進(jìn)人的全面發(fā)展，實(shí)現(xiàn)育人的根本目的。

四、傳承和發(fā)揚(yáng)廣西民族文化

每一個(gè)民族都有自己的信仰、哲學(xué)、道德、民族心理、行為準(zhǔn)則、生活習(xí)俗等為內(nèi)容的一整套獨(dú)特的傳統(tǒng)文化，而“文化是民族自身認(rèn)同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化。”文化的傳承與發(fā)展，是民族得以發(fā)展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發(fā)展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對(duì)教育起著促進(jìn)作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識(shí)、生活生產(chǎn)技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強(qiáng)人們的民族意識(shí)和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認(rèn)同感，激發(fā)他們熱愛家、愛國的情感和投身家鄉(xiāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的熱情。而教育特別是學(xué)校教育承載著傳承科學(xué)文化知識(shí)的重任，學(xué)校理應(yīng)在民族文化傳承與創(chuàng)新上發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，廣西豐富的優(yōu)秀的民族文化應(yīng)成為開發(fā)地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。

五、增強(qiáng)文化軟實(shí)力，提升廣西核心競(jìng)爭(zhēng)力

自治區(qū)第十次黨代會(huì)指出：“實(shí)現(xiàn)富民強(qiáng)桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發(fā)熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺和文化自信，深化文化體制改革，推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮，努力建設(shè)具有時(shí)代特征、壯鄉(xiāng)風(fēng)格、和諧兼容的民族文化強(qiáng)區(qū)，成為在全國有較大影響力的區(qū)域文化中心、中國與東盟文化交流樞紐、中國文化走向東盟的主力省區(qū)，使文化軟實(shí)力成為發(fā)展硬支撐。”而高度的文化自覺和文化自信從何而來？文化的軟實(shí)力從何而來？要有對(duì)本地區(qū)文化的自覺和自信，必須來源對(duì)本地區(qū)文化特別是獨(dú)具特色的優(yōu)秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來源于古往今來的人們對(duì)本地區(qū)民族文化的代代相承和深入發(fā)掘、發(fā)展與創(chuàng)新。為此，根據(jù)國家課程建設(shè)的相關(guān)要求，加大力度在地方課程建設(shè)特別是在思想政治地方課程建設(shè)過中對(duì)民族文化進(jìn)行深度挖掘，使廣大高中學(xué)生增加對(duì)地區(qū)民族文化的了解、增強(qiáng)對(duì)本民族文化的自信心和自豪感、增進(jìn)廣西各民族的大融合大團(tuán)結(jié)，不斷提高文化軟實(shí)力，增強(qiáng)廣西核心競(jìng)爭(zhēng)力，實(shí)現(xiàn)廣西“五區(qū)”建設(shè)戰(zhàn)略目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

[1]許序修，施仲謀.中華傳統(tǒng)文化教育與語文課程改革――兼談香港《中華文化承傳》教育[J].中學(xué)語文教學(xué)參考：教師版，2007，（1）：19.

[2]徐貴權(quán).走進(jìn)高中新課改――政治教師必讀[M].南京：南京師范大學(xué)出版社，2006.10.

篇4

[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對(duì) 法典開放性

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時(shí)期雖無嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對(duì)某物的獨(dú)立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認(rèn)其他物權(quán)，事實(shí)上承認(rèn)物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過債的關(guān)系取得對(duì)物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型。現(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭(zhēng)議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認(rèn)為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認(rèn)為限制了物權(quán)的范圍是對(duì)物權(quán)法定做出回應(yīng)。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個(gè)基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對(duì)特定物享有直接支配和排他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運(yùn)用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對(duì)這個(gè)人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對(duì)于相對(duì)人的效力不同可分為絕對(duì)權(quán)利和相對(duì)權(quán)利，典型的絕對(duì)權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對(duì)權(quán)是債權(quán)。德國法學(xué)巨擘薩維尼通過科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)，并由此將包含個(gè)別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價(jià)值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對(duì)人之訴和對(duì)物之訴的前提因此被認(rèn)識(shí)為債與物之對(duì)立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對(duì)性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對(duì)性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個(gè)人的尊重”，而債權(quán)是動(dòng)態(tài)權(quán)利，具有相對(duì)性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對(duì)物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認(rèn)為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進(jìn)一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動(dòng)搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計(jì)上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟(jì)組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人效率接近社會(huì)效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”。可見物權(quán)法定原則真正價(jià)值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認(rèn)為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認(rèn)為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對(duì)象，至于效力、要件和權(quán)利保護(hù)不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點(diǎn)，認(rèn)為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學(xué)界對(duì)于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅(jiān)持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展需求，此論實(shí)際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對(duì)權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護(hù)交易的安全和社會(huì)公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟(jì)分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對(duì)于交易經(jīng)濟(jì)成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價(jià)值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項(xiàng)下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會(huì)化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對(duì)”入手檢討，對(duì)物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進(jìn)行清理，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會(huì)成本而反思其合理性。尤其是對(duì)物權(quán)概念爭(zhēng)議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對(duì)和物權(quán)概念爭(zhēng)議和法典開放性四個(gè)方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理，私法涉及個(gè)人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項(xiàng)原則對(duì)打破封建枷鎖，實(shí)行自由競(jìng)爭(zhēng)以及維護(hù)個(gè)人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個(gè)人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會(huì)。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實(shí)證法的概念，而是先驗(yàn)設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個(gè)法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過去的市民社會(huì)論將國家與市民社會(huì)對(duì)立僅是指市場(chǎng)，現(xiàn)今市民活動(dòng)的領(lǐng)域稱為“市民社會(huì)”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會(huì)決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對(duì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅(jiān)守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會(huì)遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強(qiáng)行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對(duì)于社會(huì)生活的判斷能力和認(rèn)識(shí)能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個(gè)立法政策的問題，立法政策對(duì)是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會(huì)流行的是“自然主義的市場(chǎng)觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對(duì)

意思自治、所有權(quán)絕對(duì)和自己責(zé)任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會(huì)中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財(cái)產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時(shí)代的需求，此種生產(chǎn)——消費(fèi)的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會(huì)永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對(duì)待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個(gè)物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對(duì)。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價(jià)值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭(zhēng)議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個(gè)別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認(rèn)識(shí)物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財(cái)物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護(hù)制度，即不至發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由、契約自由的合憲性檢驗(yàn)。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開放性

新時(shí)期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關(guān)系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準(zhǔn)則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應(yīng)對(duì)新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財(cái)產(chǎn)法基本體系中便明確此點(diǎn)，故而物權(quán)法定在財(cái)產(chǎn)法的基本原則中不留余地。

篇5

論文關(guān)鍵詞：市民社會(huì)；政治國家；私法文化；法治

近年來，市民社會(huì)理念的復(fù)興與探索，幾乎形成了一股可以稱之為全球性的“市民社會(huì)思潮”。市民社會(huì)與政治國家的分立雖然起源于西方社會(huì)，但其演進(jìn)和模式卻是人類文明的共有成果。市民社會(huì)與政治國家之間矛盾的發(fā)展，是一個(gè)市民社會(huì)不斷獲得政治解放而展現(xiàn)人的自由理性精神和利益訴求的偉大進(jìn)程，因此是人類社會(huì)最基本、最深層的發(fā)展向度。市民社會(huì)是一個(gè)“世俗化”、“個(gè)人化”、自治但不能自足，既包含了經(jīng)濟(jì)因素，又包含了文化——意識(shí)結(jié)構(gòu)的復(fù)合體。市民社會(huì)孕育了平等、自由、以權(quán)利為本位的私法文化的生成，促進(jìn)了私法文化的繁榮，實(shí)現(xiàn)了私法文化的勃興。隨著中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、改革開放的深入以及民主政治進(jìn)程的推進(jìn)，私法文化已經(jīng)在人們的心中生根、發(fā)芽，逐漸獲得了人們的認(rèn)同。但是私法文化在中國的發(fā)展遠(yuǎn)未達(dá)到人們所期望的程度。究其原因是由于國家力量的過分強(qiáng)大，壓制了作為私法文化生成的社會(huì)根基的市民社會(huì)的發(fā)展和繁榮。市民社會(huì)的發(fā)展不僅有利于中國私法文化的生長(zhǎng)，而且還有助于中國的法治建設(shè)。因此，我們要立足于我國的國情并服務(wù)于市民社會(huì)需要，確立私法自治原則，塑造市民精神，使依法治國與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序回應(yīng)和契合。

一、中國歷史上市民社會(huì)及私法文化不發(fā)達(dá)的原因分析

（一）中國歷史上長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年的自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，使市民社會(huì)及私法文化的形成失去了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

從人類歷史的發(fā)展來看，凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的時(shí)期，私法文化會(huì)獲得較大的發(fā)展。在西方，私法文化的生成和發(fā)展與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是緊密相連、不可分割的。然而縱觀中國歷史，商品經(jīng)濟(jì)不僅沒有得到良好的發(fā)展，反而受到了無情的摧殘，被扼殺在搖籃之中。在中國古代，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)在整個(gè)封建社會(huì)史上占據(jù)著主導(dǎo)地位，始終是我國的主流經(jīng)濟(jì)形態(tài)。其固有的自給自足性、封閉性等缺陷讓整個(gè)社會(huì)失去了對(duì)個(gè)體的重視。在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)下，統(tǒng)治階級(jí)采取的與此相適應(yīng)的重農(nóng)抑商政策，將人們束縛在土地上，限制了人們的自由流動(dòng)，大大阻礙了中國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。對(duì)自由、平等、獨(dú)立的壓制以及個(gè)人主義觀念的極不發(fā)達(dá)根本就不可能出現(xiàn)市民社會(huì)和私法文化。

（二）諸法合一、重刑輕民的法律體系，使得市民社會(huì)及私法文化的形成失去了法律支持

在中國古代立法中，法與刑是相通的，法律作為一種執(zhí)行道德懲罰的工具，總是以冷冰冰地罰責(zé)的面孔出現(xiàn)。在“重刑輕民”的立法思想之下，幾乎所有的法律規(guī)范都被歸于刑法之中，甚至與人民生活息息相關(guān)的民事規(guī)范也不例外。在這樣一種體制下，主張個(gè)體獨(dú)立、爭(zhēng)取個(gè)人權(quán)利的私法是沒有生長(zhǎng)空間的，公法與私法的劃分是沒有可能的。在這種社會(huì)中，國家強(qiáng)制力以刑罰的嚴(yán)厲滲入到社會(huì)、個(gè)人生活的方方面面，這樣以來必然導(dǎo)致私法得不到應(yīng)有的發(fā)展，同時(shí)使市民社會(huì)沒有了生存與發(fā)展空間。

（三）君主專制下對(duì)權(quán)威的絕對(duì)服從，抑制了私法精神的生長(zhǎng)

君主專制與私法精神的天然不相容性，必然導(dǎo)致私法文化的缺失和對(duì)私法精神的抑制。中國封建社會(huì)，統(tǒng)治者們經(jīng)常會(huì)采用文化專制的手段來試圖控制國民尤其是遏制知識(shí)分子的思想。從秦始皇的“焚書坑儒”到明清時(shí)期大興的“文字獄”，還有自漢代實(shí)行到唐代成熟的“十惡”罪對(duì)言論自由的壓制，把封建王朝文化專制的思想推向極致。這種文化背景造就了中國古代的知識(shí)分子們也因此被束縛，無法提出諸如“權(quán)利本位”“個(gè)人自由”等先進(jìn)的思想理論。到了清朝晚期更是一片“萬馬齊喑”的局面。專制主義的本質(zhì)決定了其與私法精神只能是此消彼長(zhǎng)，因而在那種文化氛圍里，我們無法要求中國古代的知識(shí)分子們能像西方啟蒙思想家那樣提出先進(jìn)的文化理論來，從而抑制了中國私法文化的發(fā)展。

二、當(dāng)代中國構(gòu)建市民社會(huì)、塑造私法文化的可行性

（一）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅實(shí)現(xiàn)了中國經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)，也為培養(yǎng)市民社會(huì)、構(gòu)建私法文化奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

改革開放以來，我國大力發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，并且運(yùn)用政治、法律等各種手段努力完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在《憲法》修正案中將“私有制經(jīng)濟(jì)作為公有制的重要補(bǔ)充”，這一修正大大提高了私營(yíng)企業(yè)和個(gè)體工商戶的積極性，有利于促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更有活力的發(fā)展。此外，《物權(quán)法》、《反壟斷法》等相關(guān)法律的出臺(tái)或者修改，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了一個(gè)完善的規(guī)則支持。這一切變化沖擊著人們的思想，隨著人們思維方式的變化，價(jià)值觀念也日益朝著多元化發(fā)展，人們開始越來越多的追求個(gè)人利益。所以，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大力發(fā)展為我國培養(yǎng)市民社會(huì)、構(gòu)建私法文化提供了強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)條件。

（二）利益多元化的趨勢(shì)為培養(yǎng)市民社會(huì)及構(gòu)建私法文化提供了原動(dòng)力

人類的每一次發(fā)展和進(jìn)步都離不開社會(huì)分工，越來越精細(xì)的社會(huì)分工使得經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)及社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了前所未有的變化。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，主體是多元的，客體也是多元的，利益更是紛繁復(fù)雜，而正是這種利益多元化、價(jià)值多元化的特點(diǎn)成為了促使市民社會(huì)形成的原動(dòng)力。人們之間打破了以往固有的“集體主義”“家族主義”“國家至上”的觀念，開始尋求個(gè)體利益，追求自我發(fā)展和重視對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，從而形成了具有不同利益需求、不同價(jià)值觀念的各個(gè)階層，這正是市民社會(huì)的組成力量。這種利益多元化的趨勢(shì)同時(shí)也是私法文化的外在表現(xiàn)形式。 轉(zhuǎn)貼于 　（三）政治體制改革為培養(yǎng)市民社會(huì)及構(gòu)建私法文化提供了有力的政治條件

自改革開放以來，我國從整體上較之其他發(fā)展中國家政局是相當(dāng)穩(wěn)定的。這種穩(wěn)定性為個(gè)人的發(fā)展、私法文化的構(gòu)建提供了政治保證。同時(shí)，我國政府在約束政府權(quán)力、轉(zhuǎn)變政府觀念上做出了很大的努力，始終沒有放棄政治體制改革這項(xiàng)艱難的任務(wù)，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開始扮演“服務(wù)者”的角色，創(chuàng)造并利用一切有利的條件，引導(dǎo)市民社會(huì)逐步走向相對(duì)獨(dú)立與自治，為市民社會(huì)及私法文化的形成創(chuàng)造了良好的政策環(huán)境。

（四）西方市民社會(huì)的理論和實(shí)踐為中國構(gòu)建市民社會(huì)、塑造私法文化提供了借鑒

改革開放以來，我國不斷加強(qiáng)與其他國家的交流與合作，從政府機(jī)構(gòu)到民間團(tuán)體，都在盡可能地吸收和借鑒西方發(fā)達(dá)國家的優(yōu)秀文化理念和制度，并從中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，試圖少走彎路，以謀求我國的發(fā)展。尤其是在中國加入世界貿(mào)易組織后，國際社會(huì)對(duì)中國的政治、經(jīng)濟(jì)制度及法律制度提出了更高的要求。在經(jīng)濟(jì)全球化這種大的國際環(huán)境下，更為我國借鑒西方國家成熟的市民社會(huì)理論和制度提供了條件，借鑒他們構(gòu)建市民社會(huì)先進(jìn)的思想與制度，取其精華、舍其糟粕，使其與我國國情相適應(yīng)，從而達(dá)到為我所用的目的。

三、構(gòu)建我國市民社會(huì)和塑造新時(shí)代私法文化的路徑

（一）深化經(jīng)濟(jì)體制改革，發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，進(jìn)一步促進(jìn)利益的多元化，鞏固市民社會(huì)的前提和基礎(chǔ)

只有經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，才能保障市民組織的持續(xù)發(fā)展并使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果經(jīng)濟(jì)秩序不穩(wěn)定，市場(chǎng)得不到有效的開放，必將影響市民社會(huì)的培育和私法文化的發(fā)展。多年的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革實(shí)踐證明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以利益為原動(dòng)力，激發(fā)了人們追求物質(zhì)利益的強(qiáng)烈欲望，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展不僅從廣度上，也從深度上位我國市民社會(huì)的培育和私法文化的發(fā)展提供了深厚的土壤。改革開放以來，中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取得了巨大成功，同時(shí)也出現(xiàn)了一些問題。

（二）進(jìn)一步完善法律體系

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)只有在完善的規(guī)則體系下才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。現(xiàn)代立法應(yīng)立足于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，對(duì)一些不合理的競(jìng)爭(zhēng)、壟斷行為進(jìn)行有效規(guī)制。要完善市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，適當(dāng)放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，鼓勵(lì)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。要保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的合法權(quán)益，增強(qiáng)他們的自主性和意思自治性，激勵(lì)他們積極主動(dòng)地參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)。應(yīng)通過法律的、經(jīng)濟(jì)的、政治的手段對(duì)一些破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，堅(jiān)決懲處政府官員的腐敗現(xiàn)象。將那些游離于市場(chǎng)之外的特權(quán)組織納入市場(chǎng)，以激活市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。只有在一個(gè)高效、充滿活力、穩(wěn)定的市場(chǎng)環(huán)境下，才能為市民社會(huì)、私法文化的構(gòu)建與塑造提供空間，最大限度地保證兩者能夠順利地發(fā)展。

（三）深化政治體制改革，培育獨(dú)立、成熟的市民社會(huì)組織

市民組織是市民社會(huì)的主體和主導(dǎo)力量，而這一組織在中國社會(huì)能夠健康、穩(wěn)定的發(fā)展必須借助于政治體制的改革。基于我國特殊的國情，我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶有濃厚的政府運(yùn)作色彩，國家權(quán)力仍然在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演者十分重要的角色。然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步開放，則需要進(jìn)一步深化我國的政治體制改革，積極轉(zhuǎn)變政府職能，實(shí)現(xiàn)從“管理型”向“服務(wù)型”的轉(zhuǎn)變，樹立“法律至上”的觀念，適當(dāng)放權(quán)，將權(quán)力還原于民，力爭(zhēng)建立一個(gè)結(jié)構(gòu)合理、功能科學(xué)、權(quán)力平衡的政府機(jī)構(gòu)。各級(jí)政府組織應(yīng)從小事做起，在提高政府管理職能的同時(shí)，摒棄包辦的思想，把握好權(quán)力的“度”，適當(dāng)放松對(duì)一些公益性或團(tuán)體利益性的社會(huì)組織的管制，減少對(duì)企業(yè)的行政干預(yù)，讓他們自主發(fā)展，政府盡可能多地為企業(yè)提供服務(wù)，以增強(qiáng)市民社會(huì)的自治性。

（四）大力發(fā)展社區(qū)自治，促進(jìn)基層民主的發(fā)展，提高市民意識(shí)

擁有成熟的市民意識(shí)是市民社會(huì)成熟的標(biāo)志。市民意識(shí)所包含的合法意識(shí)、合理意識(shí)和手法意識(shí)，為國家和市民社會(huì)的和諧發(fā)展提供了價(jià)值基礎(chǔ)。在當(dāng)前中國，法律制度不斷完善，而市民意識(shí)卻跟不上法律制度發(fā)展的腳步，這也成為我國法治進(jìn)程中的阻礙。因此基層民主的發(fā)展至關(guān)重要。大力發(fā)展社區(qū)自治，培養(yǎng)市民的自治精神，大力發(fā)展我國的民間社會(huì)組織，增強(qiáng)我國民間社會(huì)組織的獨(dú)立性，切實(shí)保障公民的言論自由和結(jié)社自由權(quán)，培養(yǎng)起市民的主體意識(shí)、責(zé)任意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，確保每一位公民都能以獨(dú)立的身份參與國家立法和執(zhí)法的監(jiān)督，更好的維護(hù)自己的合法權(quán)利，同時(shí)對(duì)他人的權(quán)利給予充分的尊重。

（五）重視對(duì)知識(shí)分子的培養(yǎng)，加強(qiáng)我國私法文化建設(shè)

知識(shí)分子在任何一個(gè)國家文化的進(jìn)步中都扮演著“文化的締造者和傳播者”的角色，他們以自身獨(dú)特的感受，以一種睿智的眼光創(chuàng)造出深刻、發(fā)人深省的思想，往往會(huì)給人以啟發(fā)和感悟。塑造私法文化，就是要培養(yǎng)和造就一大批優(yōu)秀的知識(shí)分子，讓他們?cè)谑忻裆鐣?huì)、私法文化建設(shè)中發(fā)揮主力軍作用。同時(shí)，知識(shí)分子也要加強(qiáng)自身觀念的轉(zhuǎn)變，在學(xué)習(xí)和借鑒西方市民社會(huì)及私法文化構(gòu)建的優(yōu)秀成果和理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國具體國情，探索出一套具有中國特色的市民社會(huì)與私法文化的新理論。

篇6

消費(fèi)者的權(quán)利可以劃分為兩種。一種以安全權(quán)為中心的一般權(quán)利，其依據(jù)在于生存權(quán)，包括安全權(quán)、受尊重權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、求償權(quán)、環(huán)境權(quán)和結(jié)社權(quán)屬于民事權(quán)利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費(fèi)者的基本權(quán)利，包括知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)，實(shí)質(zhì)是消費(fèi)者的自由權(quán)。它們具有反壟斷法上的意義。消費(fèi)者選擇權(quán)和公平交易權(quán)除了具有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位等行為妨害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。

1.知情權(quán)

知情權(quán)是指消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利”；“消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。”為了保障消費(fèi)者行使知情權(quán)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定了經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)。消費(fèi)者知情權(quán)的目的是使消費(fèi)者得到充分信息。經(jīng)營(yíng)者對(duì)商品或服務(wù)擁有完全的信息，而消費(fèi)者并不具備各個(gè)經(jīng)營(yíng)者提供物品和服務(wù)的價(jià)格、質(zhì)量、特性、效能等方面的充分知識(shí)，而且一般來說，與經(jīng)營(yíng)者相比，消費(fèi)者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費(fèi)者不能達(dá)到消費(fèi)者效用最大化。所以，通過賦予消費(fèi)者知情權(quán)、對(duì)經(jīng)營(yíng)者課以提供適當(dāng)信息的義務(wù)，以便消費(fèi)者行使選擇權(quán)，否則信息不對(duì)稱會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，使市場(chǎng)機(jī)制難以有效發(fā)揮機(jī)能。

消費(fèi)者的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)包括兩方面內(nèi)容:(1)要求提供商品或服務(wù)的真實(shí)情況;(2)消費(fèi)者有權(quán)詢問、了解商品或服務(wù)的具體情況。我國法律在第二方面的規(guī)定內(nèi)容空洞，有待充實(shí)。消費(fèi)者知情權(quán)的目的是使消費(fèi)者得到充分信息，以便消費(fèi)者能夠按照個(gè)人意愿和需要進(jìn)行選擇。

2.選擇權(quán)

選擇權(quán)是指消費(fèi)者根據(jù)自己的意愿自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條規(guī)定：消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。“競(jìng)爭(zhēng)法中的消費(fèi)者利益主要是指消費(fèi)者選擇商品和自主交易的權(quán)利”，實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為選擇權(quán)。例如地域卡特爾提供分割市場(chǎng)或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內(nèi)享受壟斷地位，剝奪消費(fèi)者或用戶選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。濫用市場(chǎng)支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會(huì)直接限制消費(fèi)者的購買渠道，也可能會(huì)妨礙競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)，限制消費(fèi)者的選擇權(quán)。控制企業(yè)合并的目的是為了保證市場(chǎng)上有多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者，最終還是給消費(fèi)者更多選擇的機(jī)會(huì)。

以卡特爾為例。無論是價(jià)格卡特爾，還是數(shù)量卡特爾和地域卡特爾，都會(huì)產(chǎn)生如下危害：掠奪消費(fèi)者剩余，減少社會(huì)福利。因?yàn)椤叭绻环N產(chǎn)品的生產(chǎn)商聯(lián)合抬高價(jià)格，消費(fèi)者就得多付款，這就使社會(huì)收入個(gè)公平地從消費(fèi)者手中轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者的手中，成為他們的壟斷利潤(rùn)。不僅如此，產(chǎn)品不合理地抬價(jià)后，有些消費(fèi)者本來可以消費(fèi)得起的商品因?yàn)閮r(jià)格過高，消費(fèi)者不得不放棄他們的消費(fèi)打算。這部分損害雖然沒有流向生產(chǎn)商，但是因?yàn)闇p少了社會(huì)消費(fèi)，也會(huì)成為社會(huì)的凈損失。”然而，如果除壟斷者的產(chǎn)品外還存在消費(fèi)者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競(jìng)爭(zhēng)，不同品牌相互之間替代性相當(dāng)強(qiáng)，消費(fèi)者可以在很多方面有差異的競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品中挑選，從而避免這方面的損失。消費(fèi)者可能會(huì)選擇替代品的行為對(duì)壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢(shì)力。

3.公平交易權(quán)

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第10條規(guī)定：消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為。根據(jù)歐共體條約第82條（c）的規(guī)定，一個(gè)占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)如果對(duì)于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對(duì)手處于不利的競(jìng)爭(zhēng)地位，這種行為即歧視行為，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。在實(shí)踐中，最嚴(yán)重的歧視行為是價(jià)格歧視，即“賣方對(duì)購買相同等級(jí)、相同質(zhì)量貨物的買方要求支付不同的價(jià)格，或者買方對(duì)于提供相同等級(jí)、相同質(zhì)量貨物的賣方支付不同的價(jià)格，從而使相同產(chǎn)品的賣方因銷售價(jià)格不同或者買方因進(jìn)貨價(jià)格不同而獲得不同的交易機(jī)會(huì)，直接影響到他們之間的公平競(jìng)爭(zhēng)。而且，同一產(chǎn)品的不同批發(fā)價(jià)直接影響到零售價(jià)，不同的零售價(jià)則直接影響到消費(fèi)者的利益。因此，價(jià)格歧視行為不僅影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，而且還會(huì)損害消費(fèi)者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對(duì)交易對(duì)手的壟斷行為，但最終會(huì)使消費(fèi)者對(duì)同樣的商品支付不同的價(jià)款，侵犯了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。對(duì)消費(fèi)者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費(fèi)者存在著選擇自由，即市場(chǎng)上存在著替代品或有效競(jìng)爭(zhēng)。

4.自由權(quán)

根據(jù)私法自治原則，占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)有權(quán)通過簽訂合同，決定與某個(gè)消費(fèi)者進(jìn)行交易，或不與某個(gè)消費(fèi)者進(jìn)行交易，或?qū)Σ煌南M(fèi)者實(shí)施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費(fèi)者可以自由選擇替代品，經(jīng)營(yíng)者之間還存在著競(jìng)爭(zhēng)。為保障消費(fèi)者的自由權(quán)，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定消費(fèi)者有權(quán)獲得經(jīng)營(yíng)者已有的、可供提供的商品或服務(wù)。凡是經(jīng)營(yíng)者投放市場(chǎng)的商品或服務(wù)，只要消費(fèi)者接受經(jīng)營(yíng)者提出的條件而購買商品或接受服務(wù)，經(jīng)營(yíng)者不得拒絕提供。與知情權(quán)一樣，這也是消費(fèi)者行使選擇權(quán)的基礎(chǔ)。

侵犯自由權(quán)的典型情形是索取壟斷高價(jià)。按照歐共體條約第82條（a）的規(guī)定，索取壟斷高價(jià)是指一個(gè)占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)直接或間接地實(shí)行不公平的購買或銷售價(jià)格。廠商利潤(rùn)最大化的條件是產(chǎn)品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤(rùn)，在高于邊際成本的水平上定價(jià)，掠奪消費(fèi)者剩余，進(jìn)而造成社會(huì)福利損失。“競(jìng)爭(zhēng)法的理論認(rèn)為，壟斷者或者占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)憑借其市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，非常可能向市場(chǎng)提供比其實(shí)際可能生產(chǎn)的數(shù)量少得多的產(chǎn)品，而且與此相適應(yīng)，索要與其生產(chǎn)成本相比不合理的高價(jià)。因此，反壟斷法在這里的任務(wù)就是要求這些企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)的價(jià)格保持在與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件下相適應(yīng)的水平，目的是維護(hù)用戶和消費(fèi)者的利益。”

侵犯消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)的實(shí)質(zhì)是侵犯消費(fèi)者的自由。消費(fèi)者的自由權(quán)被侵犯的結(jié)果是消費(fèi)者效用被壟斷者掠奪，造成價(jià)值損失，減少社會(huì)福利。

二、基本權(quán)利的性質(zhì)與功能

1.消費(fèi)者的權(quán)利是法定權(quán)利

消費(fèi)者的權(quán)利是法定權(quán)利，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，剝奪消費(fèi)者權(quán)利的法律行為無效。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容是由規(guī)定的，對(duì)其進(jìn)行限制的法律行為也是無效的。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容由法律直接規(guī)定。與物權(quán)法定原則不同的是，消費(fèi)者在消費(fèi)合同中可以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，但其有效的前提條件是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的約定不得違背法律的強(qiáng)制或禁止性規(guī)定或公序良俗原則。2.侵犯消費(fèi)者的基本權(quán)利適用本身違法原則

侵犯消費(fèi)者的基本權(quán)利適用本身違法原則。如果通過一個(gè)合同侵犯了消費(fèi)者的基本權(quán)利——選擇權(quán)和公平交易權(quán)，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規(guī)定，為獲取超額壟斷利潤(rùn)而進(jìn)行的共謀定價(jià)一律被禁止。侵犯選擇權(quán)、自主交易權(quán)的目的都是為了獲取壟斷利潤(rùn)。

三、基本權(quán)利的功能

1.維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)

反壟斷法的功能是維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會(huì)總體福利，保護(hù)公共利益。提高消費(fèi)者福利是維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制有效運(yùn)轉(zhuǎn)的手段和必要條件。

反壟斷法的任務(wù)是維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制，因?yàn)槭袌?chǎng)機(jī)制可以優(yōu)化配置國民經(jīng)濟(jì)的資源，從而可以最大限度地滿足消費(fèi)者的利益。保護(hù)企業(yè)的利益和消費(fèi)者的利益是維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制或提高效率的手段。當(dāng)然，維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制是保護(hù)消費(fèi)者利益的前提，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)市場(chǎng)上存在競(jìng)爭(zhēng)，企業(yè)能夠靈活地適應(yīng)不斷變化的市場(chǎng)情況，即根據(jù)需求者的愿望配置資金和生產(chǎn)資料，社會(huì)生產(chǎn)資源才能實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置。”保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利，必須維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制和自由競(jìng)爭(zhēng)。

2.私法自治的工具

私法自治產(chǎn)生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)。“《禁止壟斷法》的保護(hù)法益，是作為公益的自由競(jìng)爭(zhēng)經(jīng)濟(jì)秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護(hù)和促進(jìn)，消費(fèi)者就有了選擇商品和服務(wù)的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費(fèi)者的自由。”

自由權(quán)、選擇權(quán)是私法自治的內(nèi)容和體現(xiàn)。如果消費(fèi)者能夠充分地行使自由權(quán)、選擇權(quán)，對(duì)經(jīng)營(yíng)者的壟斷行為進(jìn)行制約，在很大程度上能夠保證市場(chǎng)機(jī)制正常地發(fā)揮功能，從而無需國家干預(yù)。國家干預(yù)是私法自治的補(bǔ)充、輔助手段。

反壟斷法保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)，自由競(jìng)爭(zhēng)是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競(jìng)爭(zhēng)。

3.為權(quán)利而斗爭(zhēng)

法律賦予消費(fèi)者權(quán)利不僅體現(xiàn)了保護(hù)弱者的社會(huì)思想，更是活生生的力量。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不僅體現(xiàn)了國家權(quán)力的作用，行使基本權(quán)利制約壟斷行為更要靠所有消費(fèi)者的努力。行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)不僅是消費(fèi)者對(duì)自己的義務(wù)，是對(duì)國家社會(huì)的義務(wù)，是為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和反壟斷法而斗爭(zhēng)。

基本權(quán)利是一般民事權(quán)利的保障。如果消費(fèi)者不能行使或充分行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)，安全權(quán)可能就會(huì)受到侵害，所以基本權(quán)利發(fā)揮著保障基本人權(quán)的功能。

參考文獻(xiàn)：

[1]王曉曄:《歐共體競(jìng)爭(zhēng)法》.中國法制出版社,2001年版

[2]王曉曄:《企業(yè)合并中的反壟斷問題》.法律出版社,1996年版

篇7

所謂區(qū)分原則,即在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí),論文物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí),它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。[1]這一原則來源于德國法,德國法學(xué)家認(rèn)為,買賣合同的成立生效與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分,并不是人為的擬制,而是客觀的事實(shí)。無論物權(quán)變動(dòng)的原因是什么,原因的成立與物權(quán)的變動(dòng)都不是一個(gè)法律事實(shí),而是兩個(gè)區(qū)分的法律事實(shí)。在原因行為中,當(dāng)事人享受債權(quán)法上的權(quán)利,并承擔(dān)債權(quán)法上的義務(wù);而在結(jié)果行為中,當(dāng)事人完成物權(quán)的變動(dòng),使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。[2] 根據(jù)這一原則,以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的基礎(chǔ)關(guān)系屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇,其成立與生效的依據(jù)是債權(quán)法及合同法,而關(guān)于物權(quán)的變動(dòng),則必須以動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的登記為必要條件,不能認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系的生效就會(huì)必然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。

在中國物權(quán)法的制定過程中,對(duì)于是否采用區(qū)分原則曾發(fā)生過爭(zhēng)議,但2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》明確采納了區(qū)分原則。該法第6條規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。該法第9條規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。該法第14條規(guī)定:不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。該法第15條規(guī)定,當(dāng)事人之問訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。該法第23條規(guī)定,動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,自交付時(shí)發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。根據(jù)以上規(guī)定,《中華人民共和國物權(quán)法》在物權(quán)變動(dòng)問題上采用區(qū)分原則當(dāng)無疑義。

二、新物權(quán)法中的區(qū)分原則對(duì)國際私法立法的影響

《中華人民共和國物權(quán)法》的通過為制定中國民法典邁出了重要的一步,畢業(yè)論文而如果未來中國國際私法的制定不采用單獨(dú)法典化形式的話,則國際私法中的沖突法部分,即涉外民事關(guān)系的法律適用將是民法典中的重要組成部分。在制定涉外民事關(guān)系法律適用法時(shí),我們必須考慮現(xiàn)有民事實(shí)體法的規(guī)定。在制定涉外民事關(guān)系的法律適用法,也就是進(jìn)行具體的法律選擇時(shí),我們既要考慮法律本身的性質(zhì),也>！

篇8

「關(guān)鍵詞價(jià)值判斷,實(shí)體性論證規(guī)則,平等原則,私法自治原則

我們身處的,是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代,也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1],價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具,民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法,雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命,但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會(huì)公共利益。因此,民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍,或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程,就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì),面對(duì)價(jià)值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里,討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同,而持守不同的價(jià)值取向,討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”,價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問,難免流于如下三種命運(yùn):一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證;三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的。”[5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是,民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán),承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人,也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上,回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)?換言之,民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題,以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]?

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式,其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)(論證的規(guī)則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認(rèn)為,理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性,只要遵守了一定的討論(論辯)規(guī)則和形式,那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣,法律論證理論在哲學(xué)立場(chǎng)上幾乎全以分析哲學(xué)為背景,分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上,特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué),以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。”[13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14],從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn),使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí),對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí),民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解,也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上,民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí),作為共同的“先入之見”,供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn),在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí),表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論,須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題,討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭(zhēng)議,但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí),以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題,因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們,討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn):即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí),抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到,沖突愈深,抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)。”[17]以該認(rèn)識(shí)為前提,民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提,確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則,經(jīng)由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā),提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則,并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則,不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則,而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信,討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提,遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式,運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18],必會(huì)達(dá)致相互理解,進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

(一)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定:當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎(chǔ)原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則,即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求,因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí),“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律,是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的:法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的,簡(jiǎn)言之:在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí),對(duì)他們加以平等對(duì)待。”[20]

如前所述,民法作為一種組織社會(huì)的工具,是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待:一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待,它要求每一個(gè)人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待,它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此,弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待,也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待,不同的情況不同對(duì)待。[21]

近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業(yè);一切經(jīng)濟(jì)組織,無論中小企業(yè)還是大企業(yè),都是民法上的“人”,都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn),民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法,轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何,對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn),民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術(shù)性的語言,抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此,是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷,是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體,在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾,一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ),也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區(qū)分自然人的行為能力狀況,并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí),更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始,人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn),出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立:其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立;其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立,勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待,單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等,已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待,日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者;在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者,分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則,側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則,即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待,強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等;又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待,在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》,著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說,強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當(dāng)性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性,弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則:即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者,必須承擔(dān)論證責(zé)任,舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要在特定價(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對(duì)特定價(jià)值判斷問題,主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待;還需要通過論證,有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由,需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性,方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待,會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡,以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表 達(dá)意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明,采用弱式意義上的平等對(duì)待,符合體系強(qiáng)制的要求,[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實(shí)務(wù)界(改:民法學(xué)界)存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答,將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對(duì)這一問題,民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見:一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場(chǎng)主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場(chǎng)主體和其他類型的市場(chǎng)主體,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則;另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出,面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題,兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對(duì)待,后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?必須采用弱式意義上的平等對(duì)待;還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N,如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任,不行使變更或撤銷合同的權(quán)利,豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答:即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)(或否認(rèn))國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由,該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上,不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對(duì)照的是,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù),支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括:

第一,認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于:認(rèn)定合同絕對(duì)無效,意味著動(dòng)用國家的公權(quán)力,對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù),絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力,不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此,凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn);認(rèn)定合同可變更、可撤銷,則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人,既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力,也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,國家公權(quán)力并不直接介入到市場(chǎng)交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提,認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線,就是對(duì)國有企業(yè)要放權(quán)讓利,讓其成為合格的市場(chǎng)主體。在這種意義上,讓國有企業(yè)享有充分的市場(chǎng)自,可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場(chǎng)交易的很多情況下,用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場(chǎng)主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為,從而處于不利交易地位時(shí),如果只需變更合同,就既能實(shí)現(xiàn)交易目的,又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí),認(rèn)定其利益屬于國家利益,導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效,會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能,從而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位,與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二,如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難:一個(gè)國家控股60%的公司和其他市場(chǎng)主體之間訂立合同,這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認(rèn)定合同的效力?是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效?還是國家控股60%,因此這個(gè)合同的60%是絕對(duì)無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營(yíng)企業(yè)控制,那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則,把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效?如果說合同的60%絕對(duì)無效,40%是可變更、可撤銷的,就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時(shí),不作絕對(duì)無效處理,僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理,這又不符合體系強(qiáng)制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三,在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下,堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待,強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場(chǎng)主體一體對(duì)待,不作類型區(qū)分,既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場(chǎng)主體不同的法律調(diào)整規(guī)則,明顯不妥。

時(shí)至今日,堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待;又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁,其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論:國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

(二)在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。

第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。基于私法自治原則,法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi),通過民事行為,特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由,它要求“個(gè)人應(yīng)享有相對(duì)于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規(guī)定,民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對(duì)于私法自治原則的確認(rèn)。[35]

私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命,就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn)。在民法諸基本原則的關(guān)系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會(huì)成為民法通過公平原則予以糾正的對(duì)象。因此公平原則是對(duì)私法自治原則的有益補(bǔ)充;誠實(shí)信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩項(xiàng)內(nèi)容,對(duì)個(gè)人利益與國家利益以及個(gè)人利益與社會(huì)公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實(shí)信用原則和公序良俗原則是對(duì)私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關(guān)系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。

私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因?yàn)槊穹ㄊ鞘忻裆鐣?huì)的基本法。這里所謂市民社會(huì),并非古羅馬思想家西賽羅所表達(dá)的傳統(tǒng)意義上的市民社會(huì) [37],而是指近代意義上的市民社會(huì)。在1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書中,黑格爾以區(qū)分政治國家和市民社會(huì)為前提,提出了近代意義上的市民社會(huì)概念。哈貝馬斯一語中的,認(rèn)為市民社會(huì)是一種獨(dú)立于國家的“私人自治領(lǐng)域”。[38]可見,市民社會(huì)自治是市民社會(huì)的基本特征。所謂市民社會(huì)自治,就是組成市民社會(huì)的主體在處理私人事務(wù)時(shí),可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預(yù),尤其是不受公權(quán)力的干預(yù)。私法自治原則是市民社會(huì)自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。正因如此,學(xué)界前輩謝懷栻先生才會(huì)斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格,承認(rèn)個(gè)人為法的主體,承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的,即使國家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。”[39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對(duì)于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護(hù)和確認(rèn)民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定。”[40]

私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由。這種自由,就是個(gè)人自由,它包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:首先是免受干預(yù)地作出自主決定的消極自由;其次是得請(qǐng)求發(fā)動(dòng)公權(quán)力保護(hù)自主決定實(shí)現(xiàn)的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的。對(duì)于本人自己,對(duì)于他自己的身和心,個(gè)人乃是最高者。”[41]社會(huì)發(fā)展的歷史告訴我們一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則,保證個(gè)人自主決定實(shí)現(xiàn)的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史也告訴我們一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則, “自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段。特別是在一種競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)濟(jì)制度中,自主決定能夠?qū)趧?dòng)和資本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段,如國家的調(diào)控措施,往往要復(fù)雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多。”[42].

由私法自治原則派生出的社團(tuán)自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯(cuò)責(zé)任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn),也是民法對(duì)不同領(lǐng)域沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價(jià)值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實(shí)現(xiàn),就是保證了民法所追求的公平、正義的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槊穹ㄉ系墓健⒄x是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對(duì)心甘情愿者不存在不公正”。

當(dāng)然,私法自治原則不是絕對(duì)的,民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經(jīng)由醇化,從而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄。近代民法受個(gè)人主義法律思想的影響,側(cè)重強(qiáng)調(diào)在私法關(guān)系中,個(gè)人取得權(quán)利,負(fù)擔(dān)義務(wù),完全依據(jù)個(gè)人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個(gè)人的自由意思締結(jié)的合同,不論其內(nèi)容如何,方式怎樣,法律一概需要保護(hù)。只有在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí),國家才能夠借助裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決。而裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決時(shí),仍然要以當(dāng)事人的約定為基準(zhǔn),不得對(duì)當(dāng)事人的約定任意變更。這種絕對(duì)的合同自由, “巧妙地配合了19世紀(jì)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”[43].但絕對(duì)合同自由的實(shí)現(xiàn),要求人人必須在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中立于絕對(duì)平等地位。否則社會(huì)地位低劣者以及經(jīng)濟(jì)上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會(huì)地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者所壓迫。”[44]“對(duì)那些為了換取不足以維持生計(jì)的報(bào)酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺。”[45]因?yàn)椤胺勺杂?也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實(shí)上的決定自由,也就是沒有事實(shí)上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價(jià)值的。”[46]于是,20世紀(jì)以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動(dòng)特定公共政策實(shí)現(xiàn)的目的,對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行的規(guī)制;私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實(shí)信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個(gè)私法現(xiàn)在似乎超越了保障個(gè)人自決的目標(biāo),而要服務(wù)于社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn):‘這樣,對(duì)公民生存的確保、對(duì)弱者的保護(hù),即使在私法中也獲得了與追隨個(gè)人利益同樣的地位。’”[47]

可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價(jià)值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實(shí)現(xiàn)或不可能很好地實(shí)現(xiàn);但是又必須嚴(yán)格限制對(duì)自由的限制,因?yàn)殡x開了對(duì)于自由的確認(rèn)和保障,民法就喪失了其存在的正當(dāng)性。由此我們可以推導(dǎo)出一項(xiàng)討論民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?不得主張對(duì)民事主體的自由進(jìn)行限制。該規(guī)則也對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則:針對(duì)特定價(jià)值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應(yīng)承擔(dān)論證自身價(jià)值取向正當(dāng)性的責(zé)任。如果不能證明存在足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并保障其自由。[48]在這種意義上,面對(duì)特定價(jià)值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?要求限制民事主體的自由;還要對(duì)反對(duì)限制民事主體自由的討論者提出的理由進(jìn)行有效的反駁。而反對(duì)限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對(duì)方提出的理由即可。

主張?jiān)谔囟▋r(jià)值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任,必須提出足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?來支持自己的價(jià)值取向。這里所謂足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性。

所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性,就是討論者應(yīng)能證明若不限制民事主體的自由,就會(huì)違背誠實(shí)信用原則或公序良俗原則。其中,誠實(shí)信用原則著力維護(hù)最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能夠順利運(yùn)行的前提,因此誠實(shí)信用原則實(shí)際上承擔(dān)著以強(qiáng)制性規(guī)范的形式限制私法自治,從而維護(hù)社會(huì)公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會(huì)的角度定義善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代社會(huì),它承擔(dān)著派生禁止性規(guī)范限制私法自治,以維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的使命。可見,得以限制民事主體自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛勺罱K落腳于國家利益和社會(huì)公共利益。對(duì)這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟(jì)利益以及安全利益。至于社會(huì)公共利益,內(nèi)容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益,它是社會(huì)公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價(jià)值相聯(lián)系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關(guān),但對(duì)于個(gè)體生命和健康的尊重與保護(hù),維系著一個(gè)社會(huì)的基本秩序,因此也屬于社會(huì)公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益。現(xiàn)代民法,各個(gè)國家和地區(qū)普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認(rèn)可誠實(shí)信用、善良風(fēng)俗為民法的基本原則,并將其落實(shí)到民法的各個(gè)領(lǐng)域。使民事主體的做人準(zhǔn)則從單純的“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當(dāng)?shù)仃P(guān)愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會(huì)關(guān)系的和諧。唯有國家利益和社會(huì)公共利益,可以成為民法中對(duì)民事主體的自由進(jìn)行限制的根據(jù)。它們明確了民事主體自由的邊界,這個(gè)邊界,同時(shí)也是國家可以發(fā)動(dòng)公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限。[50]

所謂形式上的正當(dāng)性,是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明,在特定價(jià)值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強(qiáng)制,可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實(shí)現(xiàn)。

在進(jìn)行物權(quán)法起草的過程中,學(xué)界圍繞物權(quán)變動(dòng)中交易安全保護(hù)策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應(yīng)以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為前提,通過善意取得制度解決物權(quán)變動(dòng)中交易安全的保護(hù)問題;另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動(dòng)中交易安全的保護(hù)問題。[51]不同的保護(hù)策略,會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學(xué)界爭(zhēng)論的這一問題屬于典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

如果以所有權(quán)的變動(dòng)為例的話,物權(quán)變動(dòng)中交易安全的保護(hù)主要會(huì)涉及到以下三方當(dāng)事人的利益:即所有權(quán)人、無權(quán)處分人[52]以及意圖從無權(quán)處分人處受讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的第三人。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益,即否認(rèn)其所有權(quán)的追及效力,來保護(hù)交易關(guān)系中第三人的利益,即從無權(quán)處分人處受讓財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣,與此相應(yīng),前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應(yīng)地具體化為:在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下,不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權(quán)行為的抽象原則在限制所有權(quán)人的利益時(shí),是否有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?以此作為評(píng)析前述不同主張的依據(jù)。

先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權(quán)變動(dòng)中,以無權(quán)處分行為為前提,從無權(quán)處分人處受讓財(cái)產(chǎn)的第三人,如果在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)不知道也不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人,可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),財(cái)產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應(yīng)地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認(rèn),乃是基于如下考量:近代以來的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),建立在市場(chǎng)主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行市場(chǎng)交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權(quán)變動(dòng)中交易安全的保護(hù)問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認(rèn)善意取得制度,而是要求市場(chǎng)主體自己付出調(diào)查成本去獲取相應(yīng)的信息。這就意味著,任何一個(gè)進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易的市場(chǎng)主體,在購買財(cái)產(chǎn)或取得在財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時(shí),都需對(duì)財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡、確實(shí)的調(diào)查,以排除從無處分權(quán)人處取得相應(yīng)權(quán)利的可能。這不但會(huì)滯緩交易進(jìn)程,也會(huì)使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的存在基礎(chǔ)。假設(shè)市場(chǎng)主體不愿意付出調(diào)查成本,在動(dòng)產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài),在不動(dòng)產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實(shí)際的權(quán)利狀態(tài)不一致時(shí)有發(fā)生的背景下,市場(chǎng)主體就必須時(shí)時(shí)提防會(huì)有人行使所有物返還請(qǐng)求權(quán),這難免會(huì)影響對(duì)財(cái)產(chǎn)的有效利用。可見,第一種可能的選擇是一個(gè)代價(jià)昂貴的選擇;二是承認(rèn)善意取得制度,認(rèn)可市場(chǎng)主體在信息不充分的背景下進(jìn)行交易屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本前提,同時(shí)認(rèn)可市場(chǎng)主體只需要以現(xiàn)有的信息狀況為前提去進(jìn)行交易,就可以在大多數(shù)的情形下得到交易安全的保護(hù)。可見,善意取得制度屬于法律對(duì)動(dòng)的交易安全的保護(hù),該制度保護(hù)了市場(chǎng)交易中不特定多數(shù)市場(chǎng)主體的利益,促進(jìn)了財(cái)產(chǎn)的流通和交易的便捷,實(shí)現(xiàn)了社會(huì)的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護(hù)社會(huì)公共利益的需要,證成了對(duì)所有權(quán)神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當(dāng)。

物權(quán)行為的抽象原則就不同了。所謂物權(quán)行為的抽象原則,又稱物權(quán)行為的無因性原則,是指獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為是否需要一個(gè)原因性的目的規(guī)定(“內(nèi)容無因性”問題),以及物權(quán)行為的效力,是否取決于義務(wù)負(fù)擔(dān)行為(即債權(quán)行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護(hù)直接相關(guān)的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關(guān)系當(dāng)事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當(dāng)事人之間的物權(quán)合同是生效合同,就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果,受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。如果受讓人再將該財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,即屬于有權(quán)處分。可見,物權(quán)行為的抽象原則也屬于保護(hù)交易安全的法律制度。但物權(quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護(hù)交易安全的初衷:如前所述,市場(chǎng)交易過程中之所以需要保護(hù)交易安全,是因?yàn)榉杉俣ㄊ袌?chǎng)主體是在信息不充分的背景下進(jìn)行交易的,如果沒有保護(hù)交易安全的法律制度,不特定多數(shù)人的利益,也就是社會(huì)公共利益就會(huì)受到損害。正是這一點(diǎn),為認(rèn)可保護(hù)交易安全的法律制度,認(rèn)可所有權(quán)神圣原則的例外提供了正當(dāng)性。但依據(jù)物權(quán)行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí),明知道受讓人與前手轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)合同不成立或不發(fā)生效力,受讓人取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。可見,物權(quán)行為的抽象原則對(duì)于信息充分的次受讓人也提供了保護(hù),并允許在這種情形下剝奪財(cái)產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利。其對(duì)所有權(quán)神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

此外,主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動(dòng)中交易安全的保護(hù)問題,還欠缺形式上的正當(dāng)性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權(quán)行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權(quán)神圣原則,不符合體系強(qiáng)制的要求,違背了類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

綜上,經(jīng)由前述論證規(guī)則的運(yùn)用可以得出結(jié)論,我國未來物權(quán)立法應(yīng)在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的前提下,通過善意取得制度保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的交易安全。

篇9

[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對(duì)現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認(rèn)為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個(gè)方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價(jià)值目標(biāo)選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價(jià)值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認(rèn)為任何一部法典都是一定社會(huì)主體需要維持和保護(hù)的一定社會(huì)利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對(duì)一定的價(jià)值目標(biāo)的向往和追求，表達(dá)了立法者對(duì)其理想中所要建立的社會(huì)秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任的設(shè)定上）所進(jìn)行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個(gè)價(jià)值目標(biāo)，常常涉及著若干種價(jià)值目標(biāo)互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價(jià)值目標(biāo)在整個(gè)法律體系中具有不同的地位和層次，或?yàn)槟康模驗(yàn)槭侄巍Ｒ虼耍谝徊糠ǖ渲校瑢?duì)這些不同的價(jià)值目標(biāo)必須有一個(gè)重心予以判斷和把握，即以哪一個(gè)價(jià)值目標(biāo)為主導(dǎo)，以此對(duì)整個(gè)法律規(guī)則加以設(shè)計(jì)，如果價(jià)值目標(biāo)重心不明確，層次不清楚，往往所保護(hù)的利益和所設(shè)計(jì)的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價(jià)值選擇重心論。這是我們對(duì)誠信原則進(jìn)行再認(rèn)識(shí)的理論基礎(chǔ)。

有人認(rèn)為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴(kuò)大到了債法領(lǐng)域。①其實(shí)這種見解并不妥當(dāng)。因?yàn)樵诜▏穹ǖ涞?50條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實(shí)際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實(shí)上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價(jià)值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個(gè)人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會(huì)為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價(jià)值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達(dá)形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達(dá)形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時(shí)期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達(dá)形式，法官不能以誠信為一般指導(dǎo)原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動(dòng)中發(fā)揮自己的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對(duì)締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對(duì)其中所表述的事項(xiàng)具有約束力，而且對(duì)公平原則、習(xí)慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當(dāng)事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習(xí)慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯(cuò)誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請(qǐng)求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時(shí)，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規(guī)定了過錯(cuò)推定責(zé)任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學(xué)界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達(dá)形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時(shí)，為善意的占有。”體現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對(duì)其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進(jìn)行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅(jiān)持以“權(quán)利”為重心的基本指導(dǎo)原則。

法國民法典這種以個(gè)人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導(dǎo)，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達(dá)形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強(qiáng)。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔(dān)保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實(shí)）或 Unter Treu（在誠實(shí)名義下）強(qiáng)制交易對(duì)方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實(shí)之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實(shí)信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實(shí)和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責(zé)任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動(dòng)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯(cuò)誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風(fēng)俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，并考慮交易習(xí)慣”對(duì)合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權(quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對(duì)誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認(rèn)為：法律行為概念的實(shí)質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對(duì)法官的權(quán)力仍然進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計(jì)算機(jī)”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時(shí)為了結(jié)束當(dāng)時(shí)普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟(jì)和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實(shí)現(xiàn)一個(gè)民族、一個(gè)國家、一個(gè)法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認(rèn)為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動(dòng)了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對(duì)民法學(xué)的最大貢獻(xiàn)。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標(biāo)志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價(jià)值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會(huì)本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達(dá)形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認(rèn)為：“‘民法’總則編是建立在二個(gè)基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權(quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實(shí)，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學(xué)的最高成就。”但筆者認(rèn)為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個(gè)核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項(xiàng)]中所抽象和概括出的誠信原則，標(biāo)志著具有實(shí)質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導(dǎo)，構(gòu)筑了一個(gè)私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實(shí)現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實(shí)現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動(dòng)？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動(dòng)的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機(jī)必然產(chǎn)生，最終將動(dòng)搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實(shí)，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實(shí)信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對(duì)以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實(shí)施的瑞士民法典第2條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“任何人都必須以誠實(shí)、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時(shí)該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實(shí)信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實(shí)信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項(xiàng)最基本的原則以指導(dǎo)整個(gè)民法體系之構(gòu)建。這是法學(xué)史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡(jiǎn)言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時(shí)，不受法律保護(hù)”，這是第（1）項(xiàng)所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對(duì)私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護(hù)之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對(duì)私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當(dāng)本法認(rèn)為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意時(shí)，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢(shì)所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意。”這是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”該法第4條進(jìn)一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢(shì)或重要原因時(shí)，法官應(yīng)公平合理地裁判。”據(jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，甚至承認(rèn)法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認(rèn)法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對(duì)照。

徐國棟教授認(rèn)為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個(gè)原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時(shí)，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對(duì)受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個(gè)法典中兩個(gè)誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當(dāng)事人行為之妥當(dāng)性的提示符號(hào)，遂于第4條將此點(diǎn)明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會(huì)出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認(rèn)為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點(diǎn)不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識(shí)或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標(biāo)的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時(shí)，一般已具備了占有這樣的事實(shí)狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對(duì)其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識(shí)的把握就至關(guān)重要了。事實(shí)上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達(dá)形式，表明立法者已明智地認(rèn)識(shí)到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會(huì)關(guān)系，現(xiàn)實(shí)法律必然存有缺漏，并將填補(bǔ)缺漏的任務(wù)委諸法官，同時(shí)指明了填補(bǔ)缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動(dòng)中的創(chuàng)造性和能動(dòng)性。這同時(shí)表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學(xué)合理性，而且注重該原則在司法活動(dòng)中的實(shí)際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對(duì)民法的最大貢獻(xiàn)在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻(xiàn)則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個(gè)里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實(shí)信用這一商品經(jīng)濟(jì)中的基本價(jià)值原則、基本道德準(zhǔn)則和基本行為準(zhǔn)則，同樣是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標(biāo)志著傳統(tǒng)民法的價(jià)值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對(duì)立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補(bǔ)充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導(dǎo)，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級(jí)通過民法實(shí)現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗(yàn)并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對(duì)誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對(duì)現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準(zhǔn)確把握，正是成熟的執(zhí)政階級(jí)（資產(chǎn)階級(jí)）“依法治國”的經(jīng)驗(yàn)成熟的根本標(biāo)志，正是商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級(jí)意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實(shí)信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對(duì)古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財(cái)產(chǎn)

關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進(jìn)行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學(xué)原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個(gè)單獨(dú)條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對(duì)當(dāng)事人的行為的要求，這兩個(gè)方面是統(tǒng)一的，因?yàn)橹挥杏辛苏\信的意識(shí)才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當(dāng)事人是否有誠信的意識(shí)和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個(gè)方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認(rèn)為對(duì)誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進(jìn)行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因?yàn)橹饔^誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時(shí)還是司法實(shí)踐上的重要問題，是因現(xiàn)實(shí)中對(duì)誠信進(jìn)行把握和判斷的標(biāo)準(zhǔn)與角度的側(cè)重點(diǎn)不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實(shí)這一前提，而要進(jìn)一步把握的重點(diǎn)則是從法學(xué)的角度對(duì)行為人的主觀心理進(jìn)行推斷或評(píng)判，從法律標(biāo)準(zhǔn)和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進(jìn)行認(rèn)定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學(xué)界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對(duì)其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)成一定共識(shí)，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會(huì)忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點(diǎn)上的差異性，而且難免會(huì)造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時(shí)難免會(huì)造成對(duì)已形成的價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)予以拋棄之后果。這對(duì)誠信原則在司法適用上是極為不利的。因?yàn)槿魏畏杉捌湓瓌t和概念的表達(dá)形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當(dāng)?shù)乃痉?xí)慣力量對(duì)法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強(qiáng)大的。

基于前面的論述，筆者認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴(yán)守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準(zhǔn)則或行為準(zhǔn)則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯(cuò)（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識(shí)，主要作為債法領(lǐng)域中契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€(gè)特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴(yán)守約定的行為，這是客觀上對(duì)“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對(duì)此精煉的定義我無法想象出，一個(gè)人如果違背了“信”，還有可能實(shí)現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對(duì)承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對(duì)約定或契約的基本要求，是對(duì)公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對(duì)基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對(duì)正常社會(huì)秩序的破壞，就意味著對(duì)公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟(jì)（或現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達(dá)形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺(tái)灣學(xué)者何孝元曾在其專著《誠實(shí)信用原則與衡平法》一書中，對(duì)誠信原則在臺(tái)灣民法上的適用進(jìn)行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認(rèn)為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對(duì)人的信任、對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護(hù)之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時(shí)賦予一方對(duì)因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請(qǐng)求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護(hù)均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對(duì)“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對(duì)“因錯(cuò)誤或脅迫”所立遺囑可以請(qǐng)求撤銷，同時(shí)擴(kuò)大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對(duì)“特留份額”予以詳細(xì)規(guī)定，作為對(duì)被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項(xiàng)明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強(qiáng)制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對(duì)“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風(fēng)俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規(guī)定體現(xiàn)了誠實(shí)信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對(duì)一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，成為名符其實(shí)的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個(gè)人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會(huì)為本位”轉(zhuǎn)變的標(biāo)志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系

任何權(quán)力，若不受制約，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當(dāng)我們確立誠實(shí)信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，由于對(duì)該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實(shí)質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時(shí)或先后作出互相矛盾或沖突的兩個(gè)判決或多個(gè)判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導(dǎo)法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認(rèn)識(shí)和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時(shí)，具有正當(dāng)性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對(duì)崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對(duì)它如何認(rèn)識(shí)和把握？

筆者分三個(gè)層次來表達(dá)自己對(duì)這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導(dǎo)層次

這是第一個(gè)層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導(dǎo)出的一般原則。主要有兩個(gè)：公平、等價(jià)有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，尤其

是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對(duì)價(jià)原則；后者是對(duì)權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因?yàn)槿魏稳嗽谛惺蛊錂?quán)利和自由時(shí)，必須以不損害他人和社會(huì)利益為限度。從來也沒有絕對(duì)的權(quán)利和絕對(duì)的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這既是遵循誠實(shí)信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項(xiàng)基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。

（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對(duì)誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強(qiáng)的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規(guī)則指違約責(zé)任規(guī)則、侵權(quán)責(zé)任規(guī)則和善意取得規(guī)則。

（1）違約責(zé)任規(guī)則是指對(duì)約定或契約的違反所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對(duì)“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)。

（2）侵權(quán)責(zé)任規(guī)則：主要是對(duì)誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責(zé)任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利（除合同責(zé)任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯(cuò)，包括故意和重大過失（主要是對(duì)行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任兩種主要表現(xiàn)形式。

（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動(dòng)）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動(dòng)產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當(dāng)?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）

2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對(duì)被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責(zé)規(guī)則。筆者認(rèn)為被人對(duì)人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實(shí)信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護(hù)被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責(zé)，如果人未履行其應(yīng)盡的職責(zé)而有損于被人或其他人之利益，必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責(zé)任規(guī)則。

3、總則中的四個(gè)違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導(dǎo)致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對(duì)較為嚴(yán)重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。

（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴(kuò)展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導(dǎo)，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴(kuò)展和延伸，或?yàn)槌晌牧⒎ㄋ螅驗(yàn)榕欣w現(xiàn)。

（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責(zé)任規(guī)則為基點(diǎn)，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責(zé)任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責(zé)任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢(shì)變更規(guī)則；在契約實(shí)際履行過程中，有實(shí)際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責(zé)任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔(dān)保責(zé)任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對(duì)行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會(huì)”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任規(guī)則，即不以過錯(cuò)為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險(xiǎn)可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。又稱嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則。

同時(shí)，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當(dāng)竟業(yè)防止法，確立了不正當(dāng)竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。

（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當(dāng)?shù)美校_立了不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責(zé)任規(guī)則。

（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護(hù)善意占有人對(duì)某物所享有的持續(xù)性的事實(shí)上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對(duì)所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴(kuò)張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。

（5）新型的財(cái)產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托當(dāng)事人必須遵循自愿、公平和誠實(shí)信用原則，受托人管理信托財(cái)產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運(yùn)用于信托行為和信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的一系列誠信規(guī)則。

從上述三個(gè)層次的簡(jiǎn)要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價(jià)值和理念為核心和最高指導(dǎo)，輔之以兩個(gè)一般指導(dǎo)原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補(bǔ)充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個(gè)較為完善嚴(yán)密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強(qiáng)的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個(gè)一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強(qiáng)、最直接，并作為整個(gè)規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個(gè)規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導(dǎo)功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補(bǔ)充和擴(kuò)展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因?yàn)檫@些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當(dāng)法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當(dāng)事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時(shí)，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束  和指引下做出新的判例或“造法。”

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對(duì)我國民法典制定的指導(dǎo)意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)

遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”上述規(guī)定中平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對(duì)上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行分析，并結(jié)合我國的實(shí)際情況和時(shí)代需要，認(rèn)為我國未來民法典的制定應(yīng)堅(jiān)持“一個(gè)中心，兩項(xiàng)基本原則”的指導(dǎo)思想。

“一個(gè)中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護(hù)和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為中心。建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這是中國革命和建設(shè)近一個(gè)世紀(jì)以來歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，這是二十一世紀(jì)整個(gè)中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項(xiàng)基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實(shí)信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。

平等自愿的實(shí)質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟(jì)。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的

前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護(hù)上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟(jì)向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，正是商品經(jīng)濟(jì)充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟(jì)，也就不可能有商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的法律及其價(jià)值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，我們的民族性格中，等級(jí)、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅(jiān)持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對(duì)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有重要的保護(hù)、指導(dǎo)和促進(jìn)作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標(biāo)志。

公平、等價(jià)有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導(dǎo)出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對(duì)價(jià)原則。因?yàn)樵诮灰走^程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當(dāng)無法進(jìn)行事前判斷時(shí)，常常要求對(duì)行為人進(jìn)行事后判斷，以便確認(rèn)其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進(jìn)行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動(dòng)因和驅(qū)動(dòng)力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對(duì)行為進(jìn)行事后判斷，即對(duì)是否符合誠信原則進(jìn)行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對(duì)價(jià)作為一般衡量標(biāo)準(zhǔn)。例如在保障交易安全的善意取得中，對(duì)“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認(rèn)為屬于“善意”取得。故公平、等價(jià)有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個(gè)法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對(duì)法律行為進(jìn)行效力評(píng)價(jià)的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間及其與社會(huì)公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對(duì)其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對(duì)私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個(gè)社會(huì)的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項(xiàng)基本原則。

有人認(rèn)為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認(rèn)為其不當(dāng)之處在于未能嚴(yán)謹(jǐn)考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對(duì)這一原則之體系性研究和認(rèn)識(shí)所致。

誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時(shí)，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對(duì)他人和社會(huì)有益，同時(shí)對(duì)自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會(huì)之權(quán)益，同時(shí)也尊重和維護(hù)了個(gè)人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時(shí)以人文為本位，體現(xiàn)著對(duì)人

的信任，對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重，蘊(yùn)含著深厚而豐富的人文精神，例如對(duì)約定的嚴(yán)格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個(gè)社會(huì)發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價(jià)值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？

現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)對(duì)私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實(shí)信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補(bǔ)充，形成不可分割的對(duì)立統(tǒng)一體，私法自治是誠實(shí)信用的前提和基礎(chǔ)，誠實(shí)信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標(biāo)志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實(shí)信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴(yán)格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認(rèn)為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實(shí)”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評(píng)》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號(hào)，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項(xiàng)規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標(biāo)的的合同時(shí)，明知或者可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對(duì)因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時(shí)享有的利益的金額。另一方當(dāng)事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)。”

[4] 董安生認(rèn)為社會(huì)公共利益、善良風(fēng)俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會(huì)道德規(guī)范的法律化。筆者同時(shí)認(rèn)為他們均屬于誠信原則之延伸和社會(huì)化，或者說誠信原則的另一種法律表達(dá)形式，并作為一種對(duì)契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學(xué)原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng)著：《合同法誠實(shí)信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認(rèn)為內(nèi)容上（即實(shí)質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標(biāo)志應(yīng)是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第250頁）認(rèn)為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學(xué)者所下定義，基本上均屬相同，即認(rèn)法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。”

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時(shí)參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對(duì)立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，[臺(tái)]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”筆者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認(rèn)為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實(shí)際上就是誠實(shí)信用原則的塑造物。”締約過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴?yán)鎿p失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當(dāng)事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對(duì)表意人期待利益賠償請(qǐng)求權(quán)和強(qiáng)制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》2002年第10期第75至79頁。

[16]　參見何孝元著：《誠實(shí)信用原則與衡平法》，臺(tái)灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。

篇10

    西方法律文化中的“公”與“私”是在對(duì)抗中成長(zhǎng)與形成的，“在與習(xí)俗權(quán)威與國家權(quán)力的對(duì)抗中，由于社會(huì)內(nèi)部私的因素自主性成長(zhǎng)并獲得了制度化的基礎(chǔ)，最終形成了抗衡國家權(quán)力的市民社會(huì)，由此成就了我們今天的民主與現(xiàn)代生活。”①公私二者在對(duì)抗成長(zhǎng)過程中，“公”的因素會(huì)不自覺的增長(zhǎng)，將私的觀念納入自己的隸屬和下位概念，由此造成了今天私法公法化呼聲的日益高漲。但我們必須明確，公私法最初的劃分是以公權(quán)介入自由競(jìng)爭(zhēng)秩序從而使得弱者做出真實(shí)自愿意思表示為要旨，是以私人利益的關(guān)注為核心。明確這一點(diǎn)意味著對(duì)私法公法化趨向的保留態(tài)度，對(duì)“私法邏輯一體性的完全喪失”②觀點(diǎn)的否認(rèn)。在現(xiàn)代法律制度中，我們不應(yīng)當(dāng)將私法自治的精髓“意思自治”放在微不足道的地位，我們需要將私法作為一個(gè)整體進(jìn)行研究，進(jìn)一步明確私法自治、意思自由的重要意義，尋找私權(quán)“快要失落的家園”。在區(qū)分私人生存的社會(huì)背景和私人生活本身，我們需要從對(duì)個(gè)體感受的忽視和人的被奴役化中逃離出來，弘揚(yáng)以人本主義和自由精神為基石的私法自治理念，需要堅(jiān)持私法自治理念所弘揚(yáng)的個(gè)人自身是首當(dāng)其沖的法的評(píng)價(jià)主體。同時(shí)，必須看到公權(quán)干預(yù)私法的目的即為了維護(hù)私人自由、平等、真實(shí)之意思表示，建立在此種價(jià)值取向上的公權(quán)干預(yù)，看似是出于lwxz8.com 北京寫作論文

公共安全，實(shí)則是私法自治原則的一種現(xiàn)代體現(xiàn)。公權(quán)干預(yù)并不意味著我們必須將“道德的內(nèi)部性”作為唯一尺度，個(gè)人之間的自由意志沒有孰優(yōu)孰劣，而應(yīng)當(dāng)在平等基礎(chǔ)上兼顧個(gè)人的價(jià)值觀等因素進(jìn)行選擇。總之，私法領(lǐng)域中的法制完備，不能忽視私法自治的基本理念，不能忽視自然理性和權(quán)利思想，這是亙古不變的基本信念。在這種基本理念的引導(dǎo)下，我們需要將私法看成一個(gè)整體，認(rèn)識(shí)工廠公權(quán)干預(yù)的終極目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人自治。當(dāng)然，鑒于個(gè)人自由里包含了對(duì)他者自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預(yù)是不可放棄的，這即是國家義務(wù)之所在，也是社會(huì)責(zé)任之歸屬。而無論是國家義務(wù)還是社會(huì)責(zé)任都應(yīng)當(dāng)最大程度的保護(hù)平等主體的意思自治。

    二、成年監(jiān)護(hù)制度的立法趨勢(shì)

    在明確這一趨勢(shì)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，成年監(jiān)護(hù)制度作為私法中的重要制度，更是順應(yīng)了這一趨勢(shì)，貫徹了這一理念。傳統(tǒng)的成年監(jiān)護(hù)制度屬于長(zhǎng)期和持續(xù)性監(jiān)護(hù)，其基于成年人的無能力判決，廢止了被監(jiān)護(hù)人的遺囑能力、結(jié)婚能力、締結(jié)合同能力、駕駛能力、決定能力等，此種成年監(jiān)護(hù)制度的本質(zhì)是禁錮被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)從而達(dá)到維護(hù)社會(huì)安全的目的，傳統(tǒng)成年監(jiān)護(hù)制度的公權(quán)介入同自我決定權(quán)之間的矛盾一觸即發(fā)。而成年監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展趨勢(shì)即為成年人意思自治逐漸增強(qiáng)的歷程，即為強(qiáng)調(diào)私法自治理念，國家義務(wù)與社會(huì)責(zé)任為私法自治服務(wù)的歷程。

    (一)以私法自治理念為核心，區(qū)分當(dāng)事人需求，尊重當(dāng)事人意愿，保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，維護(hù)當(dāng)事人平等

    1.意定監(jiān)護(hù)制度的興起與發(fā)展

    意定監(jiān)護(hù)制度是在本人有完全的判斷能力時(shí)，依照自己的意愿選擇監(jiān)護(hù)人，由本人將有關(guān)自己監(jiān)護(hù)事務(wù)的全部或部分權(quán)授予監(jiān)護(hù)人，在本人發(fā)生年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事由之后，由委托監(jiān)護(hù)人接手約定事務(wù)，并由公權(quán)力直接或間接地對(duì)意定監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督的制度。意定監(jiān)護(hù)制度是人口老齡化等社會(huì)問題的巨大沖擊力下的產(chǎn)物，它的興起是意思自治理念在成年人監(jiān)護(hù)制度中的最大貫徹。英美的持續(xù)性權(quán)授予模式是意定制度主要模式。在20世紀(jì)60年代前，美國成年監(jiān)護(hù)制度一直秉承普通法上原則，即一旦被人喪失行為能力，權(quán)當(dāng)然失效。這種普通法上的原則使得一旦監(jiān)護(hù)設(shè)立，被監(jiān)護(hù)人的意志將被完全忽略，對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)制保護(hù)，不再考慮被監(jiān)護(hù)人殘存的意思能力，被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行的所有事務(wù)皆由監(jiān)護(hù)人。這對(duì)被監(jiān)護(hù)人的意志自由及人格尊嚴(yán)造成極大的傷害。隨著尊重本人自我決定權(quán)理念的興起，美國設(shè)立意定監(jiān)護(hù)制度即持續(xù)性權(quán)授予制度。該制度規(guī)定在本人意思能力尚未喪失時(shí)，有權(quán)指定意定監(jiān)護(hù)人在其意思能力喪失或減弱時(shí)幫助其處理財(cái)產(chǎn)事務(wù)及人身保護(hù)事務(wù)。當(dāng)然，秉承英美法系傳統(tǒng)的加拿大也于20世紀(jì)70年代紛紛制定了新的權(quán)法案。意定監(jiān)護(hù)制度的另一種模式是日本模式。日本將瑞典的特別監(jiān)護(hù)進(jìn)行延伸，創(chuàng)設(shè)了由公共機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的任意監(jiān)護(hù)制度。他要求本人與選任的監(jiān)護(hù)人訂立合同，并要求公證人制作公證書，之后由公證人委托登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。由于本人對(duì)自身情況的了解遠(yuǎn)勝于他人，本人對(duì)監(jiān)護(hù)人的選任，往往最有利于本人生存的需要以及創(chuàng)造更好生活。即使是意定監(jiān)護(hù)適用較少的以色列或沒有創(chuàng)設(shè)意定監(jiān)護(hù)制度的德國，也在變革進(jìn)程中強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人個(gè)人意愿、自我決定的重要性。比起法定監(jiān)護(hù)來，意定監(jiān)護(hù)制度平衡了個(gè)體的特殊性和監(jiān)護(hù)的僵化性，尊重被監(jiān)護(hù)人個(gè)人意愿，使得本人在契約自由的框架下，自主選任監(jiān)護(hù)人，充分尊重了當(dāng)事人意思自治。更有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。意定監(jiān)護(hù)制度是私法自治理念的全面貫徹。

    2.禁治產(chǎn)制度或相關(guān)能力宣告制度的廢除或修正

    禁治產(chǎn)制度曾是大陸法系國家監(jiān)護(hù)法律制度中一項(xiàng)重要的內(nèi)容，它主要是對(duì)于有精神障礙、不能處理自己事務(wù)的人，經(jīng)一定范圍人的申請(qǐng)，由法院以裁定方式宣告，使其成為無行為能力或限制行為能力人，并禁止其對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分。它的立法本意是為了維護(hù)精神不健全及意思能力薄弱者的財(cái)產(chǎn)安全，同時(shí)也維護(hù)善意第三人和社會(huì)交易秩序。但是由于禁治產(chǎn)制度設(shè)計(jì)的僵化性，被宣告為禁治產(chǎn)人后，無論具體情形，均禁止當(dāng)事人對(duì)其財(cái)產(chǎn)行使權(quán)利，包括禁止日常生活中一些簡(jiǎn)單的、數(shù)額很小的財(cái)產(chǎn)支配。這使得當(dāng)事人最簡(jiǎn)單的意思自治權(quán)也不能得到尊重，特別是對(duì)于那些被宣告為禁治產(chǎn)人、但又有一定民事行為能力的人來說，連最基本的自主權(quán)也不能保證。同時(shí)，禁治產(chǎn)制度的關(guān)鍵在于財(cái)產(chǎn)，制度宗旨為維護(hù)交易安全，忽視了對(duì)當(dāng)事人人身的照料和保護(hù)，也粗暴地排斥行為能力欠缺者的一切行為，違背了公平正義的法理。因此，自20世紀(jì)中葉以來，一些大陸法系國家紛紛廢除該制度。舊《德國民法典》中的成年監(jiān)護(hù)制度，即以第1896－1908條規(guī)定的精神耗弱者的禁止產(chǎn)宣告制度為基石，規(guī)定成年人因而不能處理自 己事務(wù)、因浪費(fèi)成習(xí)而使自己或家屬有可能陷于貧困時(shí)，將受到禁治產(chǎn)宣告。在受到禁治產(chǎn)宣告后，成年人監(jiān)護(hù)即開始。20世紀(jì)90年代，德國通過1992年《關(guān)于改革成年人監(jiān)護(hù)和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他規(guī)定的法律》，廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，以照管和代管制度替代了舊法中的監(jiān)護(hù)和輔佐，從而確立了世界上較為先進(jìn)的成年人照管制度。日本也于1995年廢除了舊日本民法規(guī)定禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告，將法定監(jiān)護(hù)制度按不同程度分為監(jiān)護(hù)、保佐和輔助制度。同樣廢除禁治產(chǎn)制度的還有奧地利、瑞典及我國臺(tái)灣地區(qū)等。也有一些國家和地區(qū)沒有徹底廢除禁治產(chǎn)制度，而是對(duì)其進(jìn)行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亞以及我國澳門地區(qū)，紛紛對(duì)禁治產(chǎn)制度進(jìn)行了改良，為其注入新的理念，尊重當(dāng)事人意思自治，保護(hù)當(dāng)事人平等享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。而原先沒有禁止產(chǎn)宣告制度的英美法系等國，如美國、加拿大等，也對(duì)類似的精神能力界定概念進(jìn)行了修正。精神能力的法律定義源自普通法系對(duì)能力的假設(shè)，在該假設(shè)中，除非按法定程序和要求進(jìn)行認(rèn)定，所有的成年人都被認(rèn)定為具有完全能力的人。而老年人因?yàn)槟挲g的增長(zhǎng)也被認(rèn)為是能力不充分的。在成年監(jiān)護(hù)的變革中，人們逐漸將醫(yī)學(xué)上的精神障礙同成年監(jiān)護(hù)中的能力界定區(qū)分開來，認(rèn)為精神疾病不能自動(dòng)構(gòu)成精神上的無能力，而個(gè)人法律無能力并不意味著個(gè)人的精神健康。醫(yī)學(xué)上的精神疾病患者并不一定會(huì)自動(dòng)喪失他們的法律地位和自主決定權(quán)。成年監(jiān)護(hù)法律逐漸將精神無能力的界定從廣義的精神上無能力之定義慢慢限縮到重視個(gè)人認(rèn)知和自治能力的狹義解釋。美國法上古老的無能力宣告程序在20世紀(jì)70年代末變革為確立能力認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)就深刻體現(xiàn)了這一點(diǎn)，而此點(diǎn)在加拿大變革中更為顯著。從加拿大安大略省1887年出臺(tái)的《尊重精神失常者法案》中以法律規(guī)定的“瘋子包括白癡或其它不具備理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》規(guī)定的“精神耗弱人”除包括發(fā)瘋?cè)耍舶?ldquo;疾病、年齡、酗酒、濫用或其它原因無法管理自身事務(wù)”的人，到1937年《精神失常法案》(修訂)所規(guī)定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、傷害導(dǎo)致的心智發(fā)育不健全，且需要對(duì)其人身和財(cái)產(chǎn)照顧、監(jiān)督和控制的人”，到1979年后《替代決定法案》、《同意治療法案》及《倡導(dǎo)法案》中的對(duì)無能力進(jìn)行的“不能理解同它財(cái)產(chǎn)管理決定相關(guān)的信息”或“不能評(píng)估此決定的預(yù)見性后果”的重在“決定能力”的定義，無不反映了對(duì)精神能力重新界定的艱辛歷程。禁止產(chǎn)宣告制度或相關(guān)能力宣告制度的廢除及修訂，是基于私法自治理念這一立法趨勢(shì)，是基于尊重當(dāng)事人意思自治，保護(hù)成年個(gè)體權(quán)利這一立法導(dǎo)向。

    3.尊重自主決定權(quán)，人性化的區(qū)分監(jiān)護(hù)的不同類型

    自主決定權(quán)，系“就與他人無關(guān)的事情，自己有決定權(quán)，僅僅對(duì)自己有害的行為，由自己承擔(dān)責(zé)任”的權(quán)利。③自主決定權(quán)是為了滿足人的自主需要，此種需要導(dǎo)致人們的幸福感和社會(huì)發(fā)展，是人內(nèi)在的生活目標(biāo)。20世紀(jì)以來，尊重自主決定權(quán)理念成為多數(shù)國家重構(gòu)成年監(jiān)護(hù)制度的基本理念。依據(jù)該理念，大多數(shù)國家被監(jiān)護(hù)人行為能力喪失的不同情形，人性化的為其設(shè)定不同的監(jiān)護(hù)類型，力求實(shí)現(xiàn)不同監(jiān)護(hù)類型下的被監(jiān)護(hù)人意思自治的最大化。美國法上的限制和全權(quán)監(jiān)護(hù)的區(qū)分，加拿大法上監(jiān)護(hù)與幫助共同決定的區(qū)分，日本法上監(jiān)護(hù)、保佐與輔助的區(qū)分，無不體現(xiàn)了依據(jù)被監(jiān)護(hù)人情形和需求，設(shè)立不同監(jiān)護(hù)類型的立法趨勢(shì)。即使是在成年監(jiān)護(hù)中意思自治尚不發(fā)達(dá)的以色列，也要求盡量減少全權(quán)監(jiān)護(hù)，保護(hù)成年人個(gè)人意志。④此外，德國新成年人照管制度，雖未區(qū)分監(jiān)護(hù)類型，但確立了必要性原則和有限照管原則，這兩項(xiàng)原則對(duì)監(jiān)護(hù)的范圍和程度進(jìn)行限制，最大程度地給予被監(jiān)護(hù)人自主決定權(quán)，限制監(jiān)護(hù)在德國法上的重要性可見一斑。摒棄傳統(tǒng)成年監(jiān)護(hù)制度中的大包大攬現(xiàn)象，代之以個(gè)案審查，重視法院在考察成年人從事具體事務(wù)中的能力，根據(jù)當(dāng)事人不同的處理事務(wù)能力，包括各自不同的價(jià)值觀等因素人性化的設(shè)立不同程度的監(jiān)護(hù)。這是尊重本人的自主需求，尊重其自我決定權(quán)的最大程度之體現(xiàn)。

    4.成年監(jiān)護(hù)之替代性解決機(jī)制及正當(dāng)程序的合理運(yùn)用

    隨著經(jīng)濟(jì)、文化、思想的發(fā)展，在意識(shí)到成年監(jiān)護(hù)制度對(duì)當(dāng)事人意思自治不可避免的冒犯的同時(shí)，各國于變革過程中紛紛強(qiáng)調(diào)將此類冒犯度降為最低。以保護(hù)個(gè)人意思自治為基石，從程序上嚴(yán)格限定該制度的適用前提，將成年監(jiān)護(hù)制度作為救濟(jì)的最后手段，當(dāng)替代性解決機(jī)制解決不了現(xiàn)存問題時(shí)，才適用成年監(jiān)護(hù)制度。在此種背景下，各國的成年監(jiān)護(hù)制度的替代性解決機(jī)制積極發(fā)展，包括以色列的國家長(zhǎng)遠(yuǎn)社區(qū)護(hù)理，日本的社會(huì)保險(xiǎn)計(jì)劃，美國的養(yǎng)老信托等等。法院在判令是否適用成年監(jiān)護(hù)制度時(shí)，也在窮盡其他替代性解決機(jī)制的前提下，作出適當(dāng)判決，而此種窮盡主要是以正當(dāng)程序的應(yīng)用為保障手段。以色列法于1962年增加了“當(dāng)沒有授權(quán)或留有遺囑管理財(cái)產(chǎn)事務(wù)時(shí)，才能指定監(jiān)護(hù)人”的規(guī)定，德國法上也規(guī)定了相應(yīng)的信托制度、銀行賬戶制度、聯(lián)合租賃制度等成年監(jiān)護(hù)的替代性措施，并由國家對(duì)包括白天夜間照料、短期照料、對(duì)殘疾人的照料在內(nèi)的家庭照料提供相應(yīng)的資金支持。此外，在成年監(jiān)護(hù)制度運(yùn)行過程中，各國逐漸意識(shí)到正當(dāng)程序的運(yùn)用對(duì)于保護(hù)成年被監(jiān)護(hù)人的重要意義，將原本較為繁瑣和面面俱到的成年監(jiān)護(hù)體制變革為較為簡(jiǎn)便易行的程序，在法律條文中明確規(guī)定被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利、行使權(quán)利的方式、法院作出成年監(jiān)護(hù)判決時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的正當(dāng)程序等，被監(jiān)護(hù)人運(yùn)用正當(dāng)程序有效保護(hù)自我決定權(quán)。以色列立法采用了諸多正當(dāng)程序保護(hù)措施，如法院在作出決定前聽從個(gè)人意見及在審判前接受申請(qǐng)書的強(qiáng)制性規(guī)定。1977年，美國佛羅里達(dá)州成年監(jiān)護(hù)法律變革的重點(diǎn)即為成年人的人權(quán)和正當(dāng)程序，規(guī)定“個(gè)人可以委派律師，對(duì)成年監(jiān)護(hù)制度進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)督，訴訟主體必須出席庭審，除非他明確知道和自愿放棄他的權(quán)利”，而德國新照管法也強(qiáng)調(diào)了法院對(duì)照管人的選任的正當(dāng)程序，要求法院“盡量遵從被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能對(duì)被照管人的意思作出同意保留。”

    5.年齡中立主義立法的回歸

    在面臨了人口老齡化時(shí)代及后人口轉(zhuǎn)變時(shí)期⑤到來的今天，各主要國家都從 早期的年齡歧視主義⑥立法回歸到年齡中立主義⑦立法，將老年人監(jiān)護(hù)作為成年人監(jiān)護(hù)的重中之重。日本的新民法革新了傳統(tǒng)的將老年人監(jiān)護(hù)視為家庭內(nèi)部事務(wù)的法律文化，并廢除了高齡老人的準(zhǔn)禁止產(chǎn)宣告制度，代之以任意后見和法定后見制度，充分保護(hù)老年人監(jiān)護(hù)制度的正當(dāng)行使。而加拿大從發(fā)瘋?cè)藭r(shí)代的法院拒絕僅基于年老因素認(rèn)定該老年人為精神耗弱者而為其指定成年監(jiān)護(hù)人的立法，到精神不健全年代的越來越多的醫(yī)學(xué)專家將年老界定為疾病而不是生命的自然過程，直至新成年監(jiān)護(hù)法律制度中規(guī)定的在注重保護(hù)老年人自我決定權(quán)，防止老年虐待的基礎(chǔ)上為老年人的身體照顧、財(cái)產(chǎn)管理等設(shè)立適當(dāng)監(jiān)護(hù)措施這一歷程，更深刻的反映了從年齡歧視到年齡中立主義立法的變革。

    (二)強(qiáng)調(diào)政治國家履行滿足和保護(hù)私人自由平等生活的義務(wù)

    自由是私法的出發(fā)點(diǎn)，而實(shí)現(xiàn)平等則是私法追求的重大目標(biāo)之一，平等在某種程度上構(gòu)成對(duì)自由的制約。私法自治肯定意思自由，尊崇權(quán)利至上，因?yàn)槠潴w現(xiàn)了民法文明價(jià)值和終極關(guān)懷，但私法自治弘揚(yáng)的形式上的人的自由，卻并沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中并非人人平等的事實(shí)。在自由和平等間尋求最佳平衡，需要強(qiáng)調(diào)國家義務(wù)。國家的終極目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由，鑒于個(gè)人自由里包含了對(duì)其他人自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預(yù)是不可放棄的，這即是公民社會(huì)權(quán)⑧和國家責(zé)任之所在。但是國家在承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任時(shí)，必須掌握必要的度。從國家確定家父權(quán)而不聞不問、國家強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力以法律手段限制被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利、維護(hù)交易安全發(fā)展到國家重視個(gè)人自由，強(qiáng)調(diào)以適當(dāng)?shù)亩冉槿氤赡瓯O(jiān)護(hù)制度從而維護(hù)人人生而平等宣言的國家義務(wù)的履行，這經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過程。

    1.明確公權(quán)力介入成年監(jiān)護(hù)領(lǐng)域的度

    (1)意定監(jiān)護(hù)制度中公權(quán)力的滲透

    意定監(jiān)護(hù)制度設(shè)置的原始目的雖然是為了排除法院的干預(yù)，以純粹的私法形式貫穿監(jiān)護(hù)制度。但在意定監(jiān)護(hù)制度中，由于本人欠缺民事行為能力，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督，缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的意定監(jiān)護(hù)制度是不完整的，因此多數(shù)國家均以公權(quán)力方式對(duì)意定監(jiān)護(hù)制度設(shè)立監(jiān)督機(jī)制。加拿大各州立法普遍規(guī)定在本人欠缺意思能力時(shí)，法院可以指示持續(xù)性人做出某種決定。在本人喪失意思能力后，法院監(jiān)督持續(xù)性人的行為，可以命令其提交報(bào)告、賬目記錄、提交信息、出示證件、其它作為人所擁有的資料、文書或物品等；對(duì)于持續(xù)性人的酬勞或者開支提供建議；全部或者部分解除人因不履行其職責(zé)而產(chǎn)生的法律責(zé)任。日本的任意監(jiān)護(hù)制度，內(nèi)容由當(dāng)事人以合約約定，而該監(jiān)護(hù)制度受公權(quán)力機(jī)關(guān)基于本人利益的干涉。此干涉體現(xiàn)在，可以由家庭法院選任任意監(jiān)護(hù)的監(jiān)督人，同時(shí)，家庭法院對(duì)監(jiān)護(hù)監(jiān)督人有領(lǐng)導(dǎo)力，監(jiān)護(hù)監(jiān)督人須定期或不定期的提供相關(guān)報(bào)告。當(dāng)然，公權(quán)力對(duì)成年意定監(jiān)護(hù)的滲透有極大程度的限制，各國法在意定監(jiān)護(hù)制度中皆著重強(qiáng)調(diào)被監(jiān)護(hù)人的意思自治，加拿大新法還規(guī)定了在本人沒有清楚的表達(dá)其意愿，一般來說，意定監(jiān)護(hù)優(yōu)先法定監(jiān)護(hù)的原則。

    (2)法定監(jiān)護(hù)制度中公權(quán)力的介入

    公權(quán)力對(duì)法定監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立、變更、終止，進(jìn)行有效干預(yù)。如德國的法定監(jiān)護(hù)制度，無論照管的設(shè)立、職責(zé)、免除和終止，為了保障被照管人的利益，代表公權(quán)力的監(jiān)護(hù)法院始終對(duì)照管事宜進(jìn)行有效監(jiān)督。照管的選任在無被照管人申請(qǐng)時(shí)，由法院進(jìn)行選任。當(dāng)照管人處理被照管人事務(wù)不再合適時(shí)或存在免職的重大原因時(shí)，監(jiān)護(hù)法院必須免去照管人的職務(wù)。國家對(duì)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行也進(jìn)行必要介入，德國法規(guī)定特定情形下的涉及被照管人的重大事務(wù)如照管人對(duì)健康狀況檢查、治療或醫(yī)療手術(shù)的允許，對(duì)被照管人做出的剝奪自由的安置，對(duì)于發(fā)生和終止使用租賃關(guān)系、用益租賃關(guān)系等必須得到監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)。加拿大薩省法律規(guī)定當(dāng)成年人或利害關(guān)系人提出監(jiān)護(hù)申請(qǐng)時(shí)，法院應(yīng)給予一個(gè)駁回申請(qǐng)的異議期，然后由法院根據(jù)評(píng)估報(bào)告決定是否展開庭審和發(fā)出監(jiān)護(hù)令。當(dāng)然，較之意定監(jiān)護(hù)制度，在法定監(jiān)護(hù)制度中，由于公權(quán)力介入的空間更廣，因此更要明確其介入的度。德國法從古老的無能力宣告制度中脫離，無論從實(shí)體還是程序上都極大程度地尊重了當(dāng)事人的意思自治，確立了必要性和補(bǔ)充性原則為基石，將法律家長(zhǎng)主義干預(yù)縮小到最小限度，而加拿大薩省新法中設(shè)立的幫助共同決定制度，其初衷即為使法院逃離固有“能力”定義，為國家的家父主義保護(hù)設(shè)置一個(gè)門檻性測(cè)試，而該項(xiàng)測(cè)試顯著提高了個(gè)人的自治權(quán)。

    2.強(qiáng)調(diào)國家在成年監(jiān)護(hù)制度的替代性解決機(jī)制中的應(yīng)盡責(zé)任

    受父權(quán)主義影響，傳統(tǒng)的成年監(jiān)護(hù)一直被視為是家庭內(nèi)部事務(wù)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，福利國家的出現(xiàn)，各國逐漸面向?qū)嵭泻屯晟埔惶咨鐣?huì)福利政策和制度，以國家福利滿足當(dāng)事人的需求，盡量減少法律對(duì)私人生活的干預(yù)。各國政府愈來愈傾向于以公共政策實(shí)施各項(xiàng)福利，它們成為成年監(jiān)護(hù)制度的最有利的替代性解決機(jī)制。這點(diǎn)在家長(zhǎng)主義色彩濃厚的以色列體現(xiàn)的較為明顯，以色列的成年監(jiān)護(hù)制度的適用并不顯著，這同其良好的老年人福利政策有莫大關(guān)系。1988年，以色列頒布了《社區(qū)長(zhǎng)期照顧法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人無論其是否有正常的家庭組織形式，都有資格接受居家照顧，勞動(dòng)和社會(huì)事務(wù)部還為少部分殘疾老人每天提供熱牛奶等家政服務(wù)。而德國從1995年成年監(jiān)護(hù)制度的變革進(jìn)程中，就一直將公共政策作為成年監(jiān)護(hù)制度的輔措施予以發(fā)展，規(guī)定老年人可以選擇支付給照顧者(比如他的家人)一定數(shù)額的費(fèi)用，此筆費(fèi)用由國家承擔(dān)。國家對(duì)潛在的成年被監(jiān)護(hù)人所提供的各項(xiàng)福利措施，減輕了成年監(jiān)護(hù)制度的負(fù)擔(dān)，并削弱了采取成年監(jiān)護(hù)手段對(duì)當(dāng)事人私人領(lǐng)域意思自治可能產(chǎn)生的侵犯。

    (三)重視成年監(jiān)護(hù)領(lǐng)域內(nèi)一定程度的社會(huì)責(zé)任

    一直以來，成年人監(jiān)護(hù)制度一直是家庭法的重要內(nèi)容，它與親屬有著密切的關(guān)系，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的通常為被監(jiān)護(hù)人之近親屬。但是隨著人口形態(tài)的高齡化，家庭形態(tài)的核心化，以家庭及近親屬為主的傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)模式越來越力不從心，各國紛紛擴(kuò)大成年監(jiān)護(hù)人的范圍，不再局限于親屬監(jiān)護(hù)人，以社會(huì)之力保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的自由生活。成年監(jiān)護(hù)制度的社會(huì)化趨勢(shì)愈加明顯。

    德國法旗幟鮮明地提出了“社會(huì)對(duì)精神病人負(fù)責(zé)”的目標(biāo)。⑨規(guī)定了成年人不能由一個(gè)或一個(gè)以上的自然人充分照管的，監(jiān)護(hù)法院選任經(jīng)認(rèn)準(zhǔn)的 照管社團(tuán)為照管人。而當(dāng)成年人不能由一個(gè)或一個(gè)以上的自然人或社團(tuán)充分地照管的，法院選任有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)為照管人。同時(shí)，法律對(duì)照管社團(tuán)的認(rèn)準(zhǔn)資格作出統(tǒng)一規(guī)定，如：有足夠數(shù)目的合適的工作人員，及工作人員間必須有交流等。這些社團(tuán)監(jiān)護(hù)人的資格認(rèn)證明確承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)社團(tuán)的標(biāo)準(zhǔn)，使得社團(tuán)監(jiān)護(hù)規(guī)范化。日本新民法843條也規(guī)定了法人的事業(yè)種類及內(nèi)容及法人、法人代表與成年被監(jiān)護(hù)人之間無利害關(guān)系時(shí)，法人可以充當(dāng)成年監(jiān)護(hù)人角色。同樣規(guī)定可以由法人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的還有俄羅斯、法國等。由專業(yè)的監(jiān)護(hù)法人充當(dāng)監(jiān)護(hù)人，可以應(yīng)對(duì)監(jiān)護(hù)人選任日漸困難的局面，同時(shí)，法人監(jiān)護(hù)的專業(yè)性更利于保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。在各國的成年監(jiān)護(hù)制度社會(huì)化進(jìn)程中，美國的公共監(jiān)護(hù)制度發(fā)展得最為迅速。政府機(jī)構(gòu)或者公共資助實(shí)體接受法院的指定而承擔(dān)監(jiān)護(hù)人職責(zé)，目前，美國大部分州的法律都對(duì)公共監(jiān)護(hù)人做出了明確的法律規(guī)定，許多州也已經(jīng)制定了適用于全州范圍內(nèi)的公共監(jiān)護(hù)方案，其中社會(huì)機(jī)構(gòu)的監(jiān)護(hù)分為營(yíng)利性和非營(yíng)利性兩種類型。無論是否為營(yíng)利，社會(huì)機(jī)構(gòu)的監(jiān)護(hù)在美國已經(jīng)有了明確的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，2000年美國通過了指導(dǎo)社會(huì)機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)人的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，華盛頓特區(qū)、加利福尼亞州等也通過了社會(huì)機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)人的法律和條例，社會(huì)機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)既使無力承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的親屬獲得解放，又使欠缺行為能力成年人的利益得到了周全而又細(xì)致的維護(hù)，社會(huì)盡其應(yīng)有之力，彌補(bǔ)成年監(jiān)護(hù)中家庭親屬監(jiān)護(hù)的不足，承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

    從“發(fā)瘋?cè)?rdquo;到“精神不健全”概念的反復(fù)界定，從全權(quán)監(jiān)護(hù)到限制監(jiān)護(hù)，從國家大包大攬到尊重自我決定權(quán)；從家長(zhǎng)主義體制轉(zhuǎn)變?yōu)樽鹬貍€(gè)人自治體制，從醫(yī)學(xué)模式轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈾?quán)模式，從年齡歧視主義體制轉(zhuǎn)化為年齡中立主義體制，成年監(jiān)護(hù)制度發(fā)生了巨大的變革。此種變革其實(shí)反映了它背后的社會(huì)整體價(jià)值觀念的變化趨勢(shì)，即以尊重私法自治為核心，強(qiáng)調(diào)國家義務(wù)和社會(huì)責(zé)任之履行當(dāng)以個(gè)人作為首當(dāng)其沖的法之評(píng)價(jià)主體。

    三、啟示與策略

    在私法文化缺失的當(dāng)代中國，我們尤其需要重塑私法領(lǐng)域中以權(quán)利、自治為中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的過程中，確立以私法自治為核心的基礎(chǔ)價(jià)值趨向，將國家和社會(huì)干預(yù)以義務(wù)與責(zé)任的形式同私法自治有機(jī)結(jié)合起來，強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位與意思自由。

    (一)尊重自我決定權(quán)理念之貫徹

    “理念是任何一門學(xué)問的理性”⑩，作為立法制度設(shè)計(jì)和立法活動(dòng)的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)價(jià)值觀的科學(xué)的立法理念能夠有效地指導(dǎo)立法條文、立法程序、立法實(shí)踐。我國成年監(jiān)護(hù)制度現(xiàn)有的立法理念旨在消極保護(hù)行為能力欠缺者，積極保護(hù)交易安全。此種立法理念貫徹下的立法條文采取大包大攬的監(jiān)護(hù)方式，將被監(jiān)護(hù)人的全部生活納入監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)之下，以限制甚至是剝奪被監(jiān)護(hù)人的意思自由為代價(jià)。而“以權(quán)利主體平等的權(quán)利能力和行為能力為基礎(chǔ)，以當(dāng)事人意思自治及契約自由為原則，建立以權(quán)利義務(wù)觀念及過失責(zé)任為中心的民法體制”(11)促使各國成年監(jiān)護(hù)制度以尊重當(dāng)事人意思自治為發(fā)展趨勢(shì)，現(xiàn)行的成年監(jiān)護(hù)立法應(yīng)當(dāng)尊重立法發(fā)展趨勢(shì)，更新立法理念，借鑒國外成年監(jiān)護(hù)制度中的尊重自主決定權(quán)和限制監(jiān)護(hù)理念，承認(rèn)并保護(hù)被監(jiān)護(hù)人以自主意志最大限度參與民事活動(dòng)的權(quán)利。貫徹尊重自主決定權(quán)理念即在成年監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立、變更和終止進(jìn)程中，在成年監(jiān)護(hù)制度的運(yùn)作過程中，在涉及到被監(jiān)護(hù)人人身、財(cái)產(chǎn)事務(wù)安排時(shí)，應(yīng)當(dāng)最大限度尊重被監(jiān)護(hù)人的自我意愿。尊重被監(jiān)護(hù)人自主決定權(quán)理念，要求成年監(jiān)護(hù)法律規(guī)定無論監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人還是公權(quán)力機(jī)關(guān)等在成年監(jiān)護(hù)過程中均起輔助作用，而不是全權(quán)的大包大攬。尊重自主決定權(quán)理念，強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)性質(zhì)由權(quán)利轉(zhuǎn)向義務(wù)，強(qiáng)調(diào)無論是監(jiān)護(hù)人的選任，監(jiān)護(hù)內(nèi)容的制定或監(jiān)護(hù)監(jiān)督的成立，均將被監(jiān)護(hù)人意愿放在第一位。以尊重被監(jiān)護(hù)人自主決定權(quán)為理念的成年監(jiān)護(hù)法，對(duì)行為能力不足的被監(jiān)護(hù)人來說，是保護(hù)法，而不是管理法。尊重自我決定權(quán)理念，強(qiáng)調(diào)對(duì)殘障者生活正常化的保護(hù)。作為社會(huì)弱勢(shì)群體的殘障者，他們的產(chǎn)生是個(gè)人的偶然和社會(huì)的必然，傳統(tǒng)法律通常將其排斥在主流社會(huì)之外的孤立、無助而封閉的環(huán)境之中，作為涉及殘障者基本生活需求的成年監(jiān)護(hù)法律，尊重殘障者自主決定權(quán)意味著強(qiáng)調(diào)殘障者人權(quán)保護(hù)，重視殘障者平等參與社會(huì)生活及享有人格尊嚴(yán)不被侵犯的權(quán)利，享有維持其生活正常化的權(quán)利。在成年監(jiān)護(hù)制度中，我們需要鼓勵(lì)、尊重并保護(hù)殘障者的正常生活方式，對(duì)于他們所進(jìn)行的對(duì)自身及周邊無害的行為，尤其是個(gè)人意思自由，予以確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)作為弱勢(shì)群體的殘障者的平等保護(hù)。限制監(jiān)護(hù)理念即對(duì)監(jiān)護(hù)的過程、內(nèi)容，監(jiān)護(hù)人的權(quán)利等方面進(jìn)行程序和實(shí)體上的限制。限制監(jiān)護(hù)理念是尊重自主決定權(quán)理念在立法實(shí)踐中的延伸，它強(qiáng)調(diào)將每一例成年監(jiān)護(hù)案件視為特別案件進(jìn)行特別和專門化處理，要求法院等公權(quán)力機(jī)關(guān)細(xì)化成年監(jiān)護(hù)人的權(quán)利及權(quán)利限制，包括細(xì)化監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人權(quán)利的保留。尊重自主決定權(quán)理念及由此展開的限制監(jiān)護(hù)理念的貫徹，在實(shí)際立法過程中的實(shí)施與貫徹要經(jīng)歷艱難而漫長(zhǎng)的過程，但必須在立法條文的完善中予以指明。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)“私法自治”、“私權(quán)自由”引領(lǐng)下的“尊重自主決定權(quán)”理念的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到絕對(duì)的自由將帶來私法秩序的無序和紊亂，而這種無序和紊亂反過來會(huì)影響到私法自治的行使。在成年監(jiān)護(hù)制度中，強(qiáng)調(diào)尊重自主決定權(quán)并不是一味反對(duì)和限制公權(quán)力介入，相反，我們需要適度的國家干預(yù)和社會(huì)監(jiān)督，通過國家和社會(huì)以義務(wù)和責(zé)任的形式，來有效引導(dǎo)和限制過度自治而導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)，尤其需要平衡監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的利益沖突，維護(hù)弱勢(shì)群體尤其是被監(jiān)護(hù)人的意思自治。公權(quán)介入理念，即公權(quán)力強(qiáng)制介入成年監(jiān)護(hù)制度，其實(shí)足以相對(duì)公正的第三方身份更有利的維護(hù)私法自治理念的權(quán)威性。

    (二)意定成年監(jiān)護(hù)制度之設(shè)立

    從英美法系的可持續(xù)性制度發(fā)展而來的意定成年監(jiān)護(hù)制度允許成年人在具備完全民事行為能力時(shí)預(yù)先選擇監(jiān)護(hù)人并與之訂立意定監(jiān)護(hù)合同，確定有關(guān)自己將來的監(jiān)護(hù)事務(wù)并將此事務(wù)權(quán)授予該特定監(jiān)護(hù)人。成年意定監(jiān)護(hù)合同在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實(shí)發(fā)生后生效，其設(shè)立主旨即為在尊重自然人意思自治的基礎(chǔ)上更好地解決成年被監(jiān)護(hù)人尤其是老年人 的人身照顧和財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題。相比法定成年監(jiān)護(hù)模式，它將合同法中的契約自由原則納入監(jiān)護(hù)領(lǐng)域，最大限度的尊重當(dāng)事人意思自治，具有顯著的優(yōu)越性。設(shè)立意定成年監(jiān)護(hù)制度，明確規(guī)定意定監(jiān)護(hù)合同成立之要件為真實(shí)意思表示、書面合同、證人簽名。規(guī)定意定監(jiān)護(hù)合同可因當(dāng)事人本人需求分為部分事務(wù)的意定監(jiān)護(hù)和全部事務(wù)的意定監(jiān)護(hù)。同時(shí)，對(duì)于意定監(jiān)護(hù)人的任職資格及職責(zé)做出原則性規(guī)定，對(duì)部分不適格意定監(jiān)護(hù)人如破產(chǎn)人、宣告失蹤人、分居或進(jìn)行離婚訴訟的配偶等做出除外規(guī)定，規(guī)定意定監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的五個(gè)原則：尊重自我決定原則、幫助原則、最佳利益原則、具體分析原則、最小限制原則。此外，基于對(duì)喪失意思表示能力的本人合法權(quán)益之保護(hù)，設(shè)立適格的包括自然人和法人在內(nèi)的意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，以法院等公權(quán)力機(jī)關(guān)設(shè)立對(duì)意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的監(jiān)督意定監(jiān)護(hù)制度的最后防線。

    (三)私立監(jiān)護(hù)、公共監(jiān)護(hù)、社會(huì)監(jiān)護(hù)合力的構(gòu)建

    對(duì)于監(jiān)護(hù)人來說，監(jiān)護(hù)是一項(xiàng)職責(zé)，對(duì)國家和社會(huì)來說，監(jiān)護(hù)也是一項(xiàng)義務(wù)和責(zé)任。法院在選任法定成年監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)在最大限度內(nèi)聽取成年人意愿，成年人對(duì)可被選任為照管人的人選提出建議，且這一建議不違背該成年人的利益的，必須依從之。在挑選監(jiān)護(hù)人時(shí)，必須考慮與成年人的血統(tǒng)關(guān)系或其他個(gè)人聯(lián)系，特別是與父母、子女、配偶的聯(lián)系，以及利益沖突的危險(xiǎn)。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近親屬，愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任關(guān)系密切的其他親屬、朋友中選任監(jiān)護(hù)人。設(shè)立近親屬外的自然人充當(dāng)監(jiān)護(hù)人，必須經(jīng)過該人同意。由于社會(huì)發(fā)展和個(gè)人需求的多樣化，職業(yè)監(jiān)護(hù)人能夠以專業(yè)化的態(tài)度更好的適應(yīng)個(gè)人意思自治，因此，法院可以根據(jù)當(dāng)事人意愿選任在法院進(jìn)行登記注冊(cè)執(zhí)業(yè)證并公開信息的職業(yè)監(jiān)護(hù)人為監(jiān)護(hù)人。但如成年人不能由一個(gè)或一個(gè)以上的自然人充分地監(jiān)護(hù)的，法院可選任該成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門及社會(huì)福利院等公職部門或社會(huì)福利部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，它們可將監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行托付給具體人員。這便是國家與社會(huì)承擔(dān)的補(bǔ)充監(jiān)護(hù)義務(wù)。

    (四)加強(qiáng)國家與社會(huì)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督義務(wù)

    缺乏監(jiān)督的機(jī)制是缺乏生命力的。因此，一旦監(jiān)護(hù)關(guān)系確立，作為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的國家公權(quán)力機(jī)關(guān)如法院等，應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注監(jiān)護(hù)關(guān)系，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，履行監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)。對(duì)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)范圍的大小，監(jiān)護(hù)手段的合適與否都需要包括公權(quán)力機(jī)關(guān)在內(nèi)的全社會(huì)進(jìn)行有效監(jiān)督。

    根據(jù)《民法通則》第18條規(guī)定：監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。由此可得，我國的成年人監(jiān)護(hù)監(jiān)督是由法院進(jìn)行的事后監(jiān)督，但由于該條內(nèi)容模糊，沒有具體的實(shí)施細(xì)則，且若無相關(guān)人員和單位申請(qǐng)，則監(jiān)護(hù)無法得到監(jiān)督。故需要對(duì)成年監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度適當(dāng)完善。建立事前、事中、事后一體監(jiān)督機(jī)制。在成年監(jiān)護(hù)制度中，設(shè)立專門的監(jiān)督人或監(jiān)督機(jī)關(guān)是各國立法的通例，依中國國情，建立司法監(jiān)督、(村)居委會(huì)監(jiān)督、自然人監(jiān)督并存的三重監(jiān)督機(jī)制為最佳選擇。首先，明確人民法院是執(zhí)行監(jiān)護(hù)監(jiān)督事務(wù)的唯一司法機(jī)關(guān)，從設(shè)立監(jiān)護(hù)人、約束和批準(zhǔn)監(jiān)護(hù)行為、解除監(jiān)護(hù)、審查監(jiān)護(hù)監(jiān)督人和監(jiān)護(hù)行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)履行職責(zé)情況等方面全面介入監(jiān)護(hù)關(guān)系。其次，考慮到我國社會(huì)重親屬倫理道德的傳統(tǒng)，在沒有本人的指定和遺囑的情形下，由法院根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的實(shí)際情形從被監(jiān)護(hù)人的近親屬、朋友中選任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，為保證監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的監(jiān)督行為的獨(dú)立性，規(guī)定監(jiān)護(hù)人的配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及其他利害關(guān)系人不得被選任為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。最后，如無合適監(jiān)護(hù)監(jiān)督人人選，當(dāng)監(jiān)護(hù)人為自然人的情形下，人民法院可以選任被監(jiān)護(hù)人住所地的民政部門或居(村)民委員會(huì)為監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。可以由人民法院在民政部門或(村)居委會(huì)指定專人負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督情況，且定期向人民法院作出匯報(bào)。(村)居委會(huì)了解被監(jiān)護(hù)人及監(jiān)護(hù)進(jìn)程的實(shí)際情況，最方便對(duì)監(jiān)護(hù)進(jìn)程進(jìn)行監(jiān)督，且能迅速及時(shí)有效的根據(jù)實(shí)際情況保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益。最后，明確規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督事務(wù)。包括監(jiān)督監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的人身控制是否合理與必要，有無侵犯被監(jiān)護(hù)人人身權(quán)益；監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)等重大事項(xiàng)有無報(bào)告并經(jīng)過同意，管理財(cái)產(chǎn)行為和財(cái)產(chǎn)處分結(jié)果是否符合被監(jiān)護(hù)人的利益；在監(jiān)護(hù)人缺位時(shí)，請(qǐng)求重新選任監(jiān)護(hù)人并擔(dān)任臨時(shí)監(jiān)護(hù)人；發(fā)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人違反監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)，及時(shí)向有關(guān)機(jī)構(gòu)報(bào)告情況或者舉報(bào)，申請(qǐng)撤換監(jiān)護(hù)人等。

    注釋：

    ①易繼明：《將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問》，《私法》，北京：北京大學(xué)出版社，2002年，第1輯第2卷，第14頁。

    ②［日］喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房，1976年5月20日，第57頁。

    ③［日］長(zhǎng)谷部恭男主編：《現(xiàn)代憲法》，日本評(píng)論社會(huì)，1995年，第58頁。

    ④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.

    ⑤相對(duì)于“前人口轉(zhuǎn)變時(shí)代”而言的“后人口轉(zhuǎn)變時(shí)代”主要是指人口轉(zhuǎn)變完成以后的人口發(fā)展時(shí)期。后人口轉(zhuǎn)變時(shí)代的人口結(jié)構(gòu)的典型特征是低生育、負(fù)增長(zhǎng)和高齡化。

    ⑥年齡歧視主義將年輕人與老年人區(qū)別對(duì)待，甚至不將老年人作為普通人看待。一般來說，年齡歧視有不同的表現(xiàn)形式，例如對(duì)老年人的特殊身體健康需要持冷漠態(tài)度，同老年人身體健康相關(guān)的醫(yī)學(xué)等學(xué)科也發(fā)展緩慢，在法律體制中，法律很少側(cè)重和偏向性的保護(hù)老年人尤其是高齡老人的利益。

    ⑦老年是人生的畢經(jīng)階段，老齡化是社會(huì)的必然產(chǎn)物，年齡只是一個(gè)中立的概念，它同物質(zhì)生活，精神能力無明顯關(guān)聯(lián)，立法無需界定年齡這一客觀而中立的概念。參見：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.

    ⑧社會(huì)權(quán)，在憲法學(xué)上通常指?jìng)€(gè)人要求國家提供直接的、實(shí)體性最低限度的積極作為的權(quán)利，從而與傳統(tǒng)的要求國家的不作為的自由權(quán)相區(qū)別。

    ⑨［日］田山輝明：《關(guān)于成年監(jiān)護(hù)制度的調(diào)查報(bào)告·德國編》，東京社會(huì)福利協(xié)會(huì)，1994年，第41頁。