導語：如何才能寫好一篇行政法學論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1996年12月10—15日，于杭州大學召開了中國行政法學研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現象，提出了應當注意的若干問題。有的學者指出，法治的主體應當是人民，法治的客體應當是國家機器，包括行政機關，故應揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學者結合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導出最后出現“依法治人”，容易產生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產生的模糊認識，將法治與法律權威、法律至上、市場經濟與民主政治等聯系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應是管理管理者的法，亦即是對行政權力進行規范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會者認為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發達，程序概念意識淡薄。在當代中國要特別強調依照法定程序辦事，按照預設的程序規則行為。尤其是行政執法領域更要求行政主體遵循法定程序。學者們在分析行政程序的獨特治法的基礎上，討論了盡快制定出一部比較系統完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學者還提出了“法即程序”的命題，認為程序比實體更接近法的本質。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內容去評判，而更應從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務性的，程序往往是權利性的，實體規范往往是孤立性的，而程序則往往是聯系性的，7.實體是靜態的、孤立的，是程序的“形而上學”；而程序是動態、連續性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學上的概念）。對此觀點，也有學者認為值得商榷，提出了不同意見，認為應當客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關系，但在當代中國注重行政程序關系是有積極意義的。

篇2

海洋是富饒的資源寶庫。也是地球上生命的搖籃和支持系統，人類是從生存在海洋中的有機物，經過千百萬年的發展，逐漸演變而來的。從那時起，人類就沒離開過海洋。可以說，隨著科技的進步，人類越來越認識到海洋對人類的重要價值，并且隨著生產力水平的提高，逐漸地把這種認識轉化為生產活動。到目前為止，人類對海洋的利用活動可分為如下幾種:1.航?；顒?2.水產養殖及捕撈活動;3.國防與行政管理活動，4.海底資源的開發活動;5.環境保護等。上述活動從產業的角度講，可作如下種類的劃分;

第一，按產業屬性劃分，可分為:海洋第一產業，指海洋水產，包括海洋種殖業、海水養殖業和捕撈業;海洋第二產業，指海、海水淡化、海洋油氣、采礦、礦砂、海洋能利用、海洋建筑業、海洋食品加工和海洋藥物產業等。海洋第三產業，指與海洋開發有關的流通、服務部分，包括海洋運輸、海底倉儲、濱海旅游、海洋信息業;海洋服務業(如預警預報、環境監測、防災救災、教育科技、技術推廣服務、海底考古、海洋文化業等)。

第二，按海洋產業的形成時間劃分，又可分為:傳統海洋產業(如海洋捕撈、海洋運輸、海洋鹽業等)，新興產業(海洋油氣、海水養殖、濱海旅游等);未來產業(如海水化工、海水淡化、海洋能利用、海底采礦、海洋藥物、海底建筑、海底倉儲業等).

除上述主要生產活動外，還有非生產活動的海上科學考查、國防及海上秩序的維持活動.為規范人類的海上活動，調整由該活動所產生的社會關系，沿海國家都制定了完備的海法體系。所謂的海法，是指規范人類從事海域活動，并調整由此產生的社會關系的法律規范的總稱。由于海洋為連續不斷的水域，人類在其領域內的活動自然會超出一國的范圍，所以各國往往采取協調的行動，制定并實施統一的海法規范。因此，各國的海法體系均由國內海法和國際海法兩部分構成。關于海法，可從如下不同的角度作不同的分類:

(一)國際海法與國內海法

按海法的適用范圍，可分為國際海法與國內海法.國際海法為規范國際社會中有關海域活動的法律規范的總稱(主要指海洋法).國內海法，是指一國以內有關規范海域活動的法律規范的總稱。

(二)海事公法與海事私法

就其調整對象，可分為海事公法與海事私法。海事公法，為調整國家與公民、法人或其他社會組織之間的海事社會關系的法律規范的總稱，通常稱為海事行政法或海運行政法;海事私法，是指調整私人間海事社會關系的法律規范的總稱.通常稱為海商法.在海法形成的初期，由于科學技術的發展水平比較落后，海上運輸多為國內運輸，海事公法和海事私法多呈國內法，隨著船舶技術和通訊技術的進步及海上交通的發達，海上交往日益頻繁，海法中的國際性規則日漸增多。即所謂海法的國際化傾向.以至于出現了包含公法和私法內容的國際海法和包含公法和私法內容的國內海法。

20世紀中葉，因經濟發展和科技的進步，社會安全和環境保護思想漸處于主導地位。海法中的海事行政法得到了迅速的發展，其中主要為兩個方面，一為海上交通安全方面的立法一為船員福利及海洋環境保護方面的立法。此外海洋資源的開發利用方面的立法也得到了明顯的發展。海事行政法，是指規范相對人的海域活動，調整海事行政機關在行使其職權的過程中所形成的各種海事社會關系的法律規范的總稱。其中包括海運行政法、漁業法、海洋環境保護法、海洋資源開發利用法等。其中海運行政法為主要內容，所以，國內在很多場合多使用海運行政法這一概念，則不使用海事行政法這一概念.所謂的海運行政法.是指規范相對人的海上運輸行為及與海上運輸有關的行為，調整國家海運行政機關在行使行政職權的過程中所形成的海運行政管理關系的法律規范的總稱。為了明確海事行政法在海法體索中的法律地位，本文將海法的結構以下圖的形式予以表示:

二、海事行政法的特點

抽象出某一學科領域各組成部分的共性，是該學科體系建立的理論荃礎，本文的第二部分對海事行政法的特點予以闡述.海事行政法是行政法的一個重要組成部分。同樣具備一般行政法的特點.但同時又有其獨有的特點.其特點是:

(一)海事行政法無統一的法典.雖然行政法無統一的法典，但并不排除某些部門行政法或其子部門法已有統一的法典，如土地法、環保法、森林法等都有統一的法典.海事行政法雖為行政法的一個分支，但無統一的法典.之所以如此，是因為海事行政法所調整的社會關系領域廣泛而復雜，各種社會關系都有自己的特點，管理對象專業性、技術性較強，難以制定一部統一的法典.所以該法是由各個單行的規范性文們拒斤構成的。如海上交通安全法、水路運輸管理條例、航道條例等.

(二)海事行政法的專業性和技術性較強.每一種行政管理活動都有自己的專業性和技術性，但海事行政管理活動與其他行政管理活動相比，具有較強的專業性和技術性.因而，海事行政法中存在著大量的技術性規范，許多法律規范是國家對技術規范的確認。如船舶建造、噸位丈量、檢驗等方面的法律.都是以技術規范為主要內容的，違反這些規范就構成違法，會受到法律的制裁。

(三)海事行政法的穩定性較差。海事行政法的穩定性欠佳，存在著多方面的原因。其中即有我國整個國家法制發展水平方面的原因，也有立法者對海上事業的重視程度和經濟發展水平方面的原因，具體為:其一，海事行政法的表現形式絕大多數為行政法規和部門規章，同時也包括地方性法規和地方政府規章，效力等級較低，其制定程序相對簡單快捷，因而，其廢除和修改頻率也較高;其二，海事行政法的調整對象本身具有變化較快的特點，與其相適應，海事行政法自然就變化較快、穩定性較差.雖然行政法都具有這一特點，但海事行政法在這方面的特點尤為突出。

(四)海事行政法的內容具有國際性.海事行政管理關系中的相對人是以海上為主要活動舞臺的，而海洋在地理上的相通性和其法律地位的特殊性，決定了本國相對人的活動領域會超出一國的管轄范圍，外國的公民或法人也會成為我國行政管理關系的相對人。因此，規范這種行政相對人的海事行政法律規范必須在某種程度上謀求一致，這種內在的要求表現在法律內容上，就是海事行政法律規范包含許多國際規則，表現在形式上就是海事行政法不僅包括國內的法律、法規、規章，還包括國際條約。既使國內法也要考慮國際條約的內容，力求作到與國際相接軌。

(五)海事行政法的政策性較強。從法理的角度分析，法要體現政策的精神，但海事行政法與其他部門行政法相比，具有更強的政策性。許多法律制度都直接來源于政策.如造船方面的政府補貼、船舶登記的條件、海域的管理和開發等都要體現一國的海事政策.這是由于海洋這一法律關系的客體，涉及到一國的國家，與國家的政治、經濟、軍事密切相關。因此，海運、海域使用、海上資源管理等方面的法律、法規都具有很強的政策性.轉

綜上，本文對海事行政法的學科體系及其特點進行了初步的分析和探討.在我國，由于行政法學科的研究起步較晚，作為其分支學科的海事行政法更是鮮于研究，本文只是對其基礎理論問題進行了嘗試性的探討，文中的觀點難免淺陋，論述也可能有欠周延，希文章的發表能起到拋磚引玉的作用。

篇3

行政公務員是憲法賦予政府所擁有行政權的直接行使者，在整個權力或權利運作過程中，他們是雙重或多重身份實體，并以其身份權為核心和邏輯起點被賦予其他各項相應的權利。這些權利是公務員以行政主體的名義行使行政權、執行公務的法律依據和保證，而只有相應的救濟才能保證權利的實現。因此，權利與救濟是一對動態的范式，是權利內在屬性和機理的外現和要求。

Civilservantisthedirectexecutorofadministrativepowerownedbygovernmentaccordingtotheconstitutionallaw.Intheoperationsystemofallthepowersorrights,theyaredoubleortri-or-multi-qualificationentityandaregrantedothersrightsthatviewthequalificationrightasthecoreandlogicalstartingpoint.Theserightsarethelegalgroundsandsafeguard,andonlybyperformingappropriatereliefcanrightsberealized.So,rightandreliefisapairofstaticparadigm,thereflectionandrequirementofright’sinternalnatureandlaw.

【關鍵詞】公務員；權力；權利；救濟；身份權

civilservantpowerrightreliefqualificationright

自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務、行使行政權的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產生的公務員不盡相同，在我國就更晚。公務員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規定的公民權利，而且還間接擁有行使行政權的權利。即他集“權利”和“權力”于一身（一體兩權），既與國家立法、行政、司法機關發生關系，又與公民及其他主體發生關系。這一特殊性是其他行政法律關系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產生不同的作用和結果?？梢哉f，其是一個“牽一發而動全身”的特殊主體。法國著名法學家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權力的人必然會濫用權力，這是亙古不變的一條經驗?！盵自從有國家以來，便有了從事專門管理公共事務、行使行政權的人員。因而古今中外的歷史上都有文官制度的記載，然而其意義和作用均與近代以來產生的公務員不盡相同，在我國就更晚。公務員在行政法上是一個特殊的主體。其不僅直接享有憲法規定的公民權利，而且還間接擁有行使行政權的權利。即他集“權利”和“權力”于一身（一體兩權），既與國家立法、行政、司法機關發生關系，又與公民及其他主體發生關系。這一特殊性是其他行政法律關系主體所不能擁有的。因此，賦予其什么權利、怎樣的救濟，對其他的主體就會產生不同的作用和結果?？梢哉f，其是一個“牽一發而動全身”的特殊主體。法國著名法學家孟德斯鳩曾言，“一個擁有權力的人必然會濫用權力，這是亙古不變的一條經驗?！盷那么，一個權利的主體會怎么樣？

一、權利和權力的法哲學

權利和權力，一向都是法學和政治學的兩個基本概念，也是社會和法律生活運轉所圍繞的軸心。權利是一種支配力量，即按照主體的意志去影響、支配和控制他人的意志和行為的能力。所以彼得·布勞說，“權利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。[所以彼得·布勞說，“權利是個人和群體將意志強加于其他人的能力”。]R·H·陶奈曾說：“權利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力?！盵R·H·陶奈曾說：“權利可以比定義為一個人和一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以及防止他自己的行為按照一種他所不愿意的方式被改變的能力。”]現代法哲學的研究同樣表明：“權利在社會關系中代表著能動而易變的原則。在權利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權力統治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權力可以通行無阻的社會中，發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者?！盵現代法哲學的研究同樣表明：“權利在社會關系中代表著能動而易變的原則。在權利未受到控制時，可以把他比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權利的行使，常常以無情和不可忍受的壓制為標志；在權力統治不受制約的地方，他極易造成緊張、摩擦和突變。再者，再權力可以通行無阻的社會中，發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者?！盷而權利則是人們為滿足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當的利益和允許的行為（自由）。[而權利則是人們為滿足一定的需要，獲求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性，或說是正當的利益和允許的行為（自由）。]所以孫國華教授說，“權利是最能把法與現實生活聯系起來的范疇，權利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現，是人們行為的自由，權利是國家創造規范的客觀界限，是國家創造規范時進行分配的客體。法的真諦在于對權利的認可和保護?！盵所以孫國華教授說，“權利是最能把法與現實生活聯系起來的范疇，權利是在一定的社會生活條件下人們行為的可能性，是人的自主性、獨立性的表現，是人們行為的自由，權利是國家創造規范的客觀界限，是國家創造規范時進行分配的客體。法的真諦在于對權利的認可和保護?！盷因此權利和權力的本質關系是：權利是權力的基礎和來源，一切公共權力都是由權利轉化和派生而來的。即權力是權利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權利。[因此權利和權力的本質關系是：權利是權力的基礎和來源，一切公共權力都是由權利轉化和派生而來的。即權力是權利的衍生物，是集中化、公共化、強烈化了的權利。]同時，權力是實現權利的手段，權利是權力存在的目的；沒有權利作為目的，權利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統一的關系。[同時，權力是實現權利的手段，權利是權力存在的目的；沒有權利作為目的，權利就失去存在的意義和價值。兩者相互依存，是對立統一的關系。]但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現。首先，權利有所謂“剩余權利”，即法律上未規定為權利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權利主體有權利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應有權利推定出法律權利，稱之為權利推定原則。而權力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權益。因此，法律必須對權力的行使加以嚴格限制、界定，規定其職能，確定權利行使的方式和范圍。即權力必須依法行使，不存在“剩余權力”，不應允許“權力推定”。其次，權利行為不具有直接強制性。當權利受到侵害或損害時，權利主體只能向國家司法等相應機關請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權力的強制性是國家機關直接行使的。而權利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權利與權力的主體及其行為性質不同。權力的主體是國家機關或授權組織；權利行為的性質是職權或授權行為，或成公共權力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權利的行為具有直接強制性。權力行為的對象必須直接服從權利的施行者，否則便會受到權力行為者的干預。權利的主體一般是公民和法人，其行為的性質直接體現其利益，并以獲利為目的。[但是，兩者更有顯著的不同，這也就是其對立性的表現。首先，權利有所謂“剩余權利”，即法律上未規定為權利，而有未加禁止并且符合社會成員和社會公共利益的事，可以推定為權利主體有權利做，即“法不禁止即可為”。這實際上允許從應有權利推定出法律權利，稱之為權利推定原則。而權力則不能，其具有普遍性、壟斷性、強制性和擴張性的特點。若不對之加以嚴格限制，他就可以憑借其強大的力量濫施于社會，并以武力做后盾侵犯公民、法人及其他法律主體的合法權益。因此，法律必須對權力的行使加以嚴格限制、界定，規定其職能，確定權利行使的方式和范圍。即權力必須依法行使，不存在“剩余權力”，不應允許“權力推定”。其次，權利行為不具有直接強制性。當權利受到侵害或損害時，權利主體只能向國家司法等相應機關請求救濟，而不得自行向侵害人施以強制。相反，權力的強制性是國家機關直接行使的。而權利的強制性必須以國家強制力作中介，是間接的。最后權利與權力的主體及其行為性質不同。權力的主體是國家機關或授權組織；權利行為的性質是職權或授權行為，或成公共權力行為。其以社會公共利益為目的，不能。這種公共權利的行為具有直接強制性。權力行為的對象必須直接服從權利的施行者，否則便會受到權力行為者的干預。權利的主體一般是公民和法人，其行為的性質直接體現其利益，并以獲利為目的。]由此可見，權利盡管具有本源性，但相對權力的直接強制性，其間接的強制性決定了權利主體往往處于被保護的弱勢地位，但是權利卻是對權利主體進行保護或救濟的前提、基礎和依據，也是維護和主張自己權益的根據。因此權利主體享有怎樣的權利、多少權利是權利主體法律地位和人格的外在表現。然而，另一方面權利亦會產生消極作用或具有負價值。權利主體往往也會在依權利主張、要求和保護自己的權利時，侵犯或損害他人的權利。是故，法律必須對權利的內容和范圍作一定界定，并使權利推定原則合理推衍，以避免和防止權利主體依權利濫主張和保護其權利。而作為間接行使權力（行政權）、執行公務的公務員，其是“一體兩權”的特殊主體，其權利就更凸現出法律理論和實踐的價值。鑒于此，世界各國都對其公務員賦予不同的權利，并規定了不同的救濟。

二、公務員權利的法律定位及價值

法律權利，是指法律關系的主體依法享有的某種權能或利益，它表現為權利享有者可自己作出一定的行為，也可以要求他人作出或不作出一定的行為。公務員的權利是作為行政法的部門法——《公務員法》中的作為公務員法律關系主體的公務員，依法所享有的權能或利益。它在公務員法中處于核心地位，是公務員法的靈魂。在整個公務員法中，不論“入口”、“出口”或“管理”都必須以權利為衡量之法律準則。在與立法、行政、司法機關的法律關系中，亦應以權利為依據；在與相對人（公民、法人或其他組織）的關系中，亦應以它為限度。所以，公務員的權利是公務員法的“核心”和“靈魂”。它是憲法賦予行政主體的行政權，由靜態轉化為動態的連接點。只有通過這一連接點，才能實現行政權的價值或作用，完成行政管理目標，實現“公權為私權”服務的目的。據此，公務員的權利是指公務員依法行使行政主體所擁有的行政權、行使職權、履行職責、執行國家公務過程中能作出或不作出一定行為，要求作出或不作出的權能或利益。

價值，簡單地說，是客體對主體的滿足和需求，是主體和客體的對立和統一。法律價值，是以法律為客體對主體的滿足，它是以主體與客體的相互關系為基礎和核心的，是人關于法的絕對超越指向。再次，客體是既定的（常量），主體卻是個變量。對不同的主體，其價值不同。公務員權利的價值是以公務員作為客體對主體的滿足和需求，是公務員權利對不同主體的絕對超越指向，體現的是公務員權利與不同主體間的對立統一關系。其內容應包括：它對公務員自身的價值，對主體、行政、司法機關的價值及對公民、法人或其他組織（相對人）的價值。

（1）對自身價值。權利的存在或有無，是公務員法律地位的標志，使其執行公務、保障自身權益、尋求法律救濟的依據。反之，如果喪失權利，那么其執行公務就因主體的不合格而受阻；或公務活動不能運轉及效益的最大化受損或受阻。因此，其價值表現為利益（人身或財產）和自由。（2）對立法、行政、司法主體的價值。權利是由立法主體設定和賦予的，其設定必須權衡各方主體，以最大限度發揮公務員的作用和價值。因此，公務員權利對立法主體的價值應是公平和秩序。通過權利的設定和賦予實現社會的公平和秩序，就是立法主體的最大滿足。行政主體通過公務員的法律行為使行政權向外發生作用和效果，沒有權利，公務員以行政主體的名義行使行政權的效率或效益，就得不到保障。這樣行政權的價值也不能張揚和實現。所以公務員的權利，對行政主體的價值是效率或效益。如果公務員的權利受到侵害，請求保護的最終主體只能是司法主體，而其救濟的依據只能是其權利。因此公務員權利對司法主體的價值是公正、正義。（3）對相對人而言，表現為依法抗辯、抵制、救濟等。其以逆向的負價值借以實現正價值——保障人權。因此，對相對人的價值是人權。

綜上所述，公務員的權利不是臆想的或憑空產生的，它源于法律實踐中，是行政權運作的必然結果。只要有行政權存在，它必然就會介于行政主體與相對人之間，并與立法與司法主體發生關系，成為一個獨立的實體，并隨之產生一種特殊的法律關系和相應價值。如圖：

（公平、秩序）立法主體權靜行政權

（效率、效益）行政主體動公務員權利態相對人（人權）

（正義、公正）司法主體力態權利

可見，公務員的權利在整個行政法中處于核心地位，是行政權通過公務員與其它法律主體發生作用和價值的主體資格的法律根據，也是取得救濟的法律依據。

三、公務員權利和救濟的行政法理思辨

1、理念的轉變要求政府行政理念的轉變

基本人權或立憲精神是現代法治進入或者對抗特別權力關系的最基礎的理論。在人權的理念下，現代的世界政治思潮最明顯的特色是在于大幅度和廣泛地保護公民的基本權利。限制“公權”，保護“私權”是世界的主流。而特別權力關系的理念已相對弱化，并呈顯出新特點：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權力時，如果涉及公民權利義務方面的事項，只有在法律明確授權的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權力關系?！啊袡嗬?，必有救濟’，凡權利受到侵害時應有法律救濟之方法，此為權利之本質?！蕦嵸|意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應由法院裁判?！盵：第一，法律保留原則逐漸適用于特別行政關系。所謂法律保留是指當行政主體行使公權力時，如果涉及公民權利義務方面的事項，只有在法律明確授權的情況下才可進行。第二，司法最終原則逐漸適用特別權力關系?！啊袡嗬赜芯葷矙嗬艿角趾r應有法律救濟之方法，此為權利之本質。……故實質意義的法治國家就是司法國家。任何法律上之爭議，皆應由法院裁判?！盷所以，司法最終解決原則是現代法治社會的一項基本原則。

理念的發展要求政府行政理念的轉變。19世紀末20世紀初，由于科技進步和生產關系的調整導致社會經濟迅猛發展，大量的社會問題和矛盾紛至踏來。隨之，行政權力擴張，職能大大增加。在19世紀以前的警察國家里，國家行政不過是御敵治安以及確保與之相應的財政的消極行政。但是，進入20世紀以后，社會國家、福利國家、服務國家理念隨之確定。相應，它的政府的功能不僅僅在于管理社會成員，更重要的是為社會成員服務。而作為從事行政的公務員也就有了新的理念和要求，即必須以“服務”為理念和要求。

2、公務員之檢討

（1）公務員與國家、政府

公務員是體制下國家行政權動態運作過程中的具體操作者。盡管其是以行政主體的名義行使行政權，且在法律規定的范圍內并不承擔相應的法律責任。但這并不影響其在整個行政權力或權利運作系統中的法律地位?？v觀行政權力的運作框架體系，行政主體在其中所享有的僅只是靜態的行政權，而且并不對相對人發生任何直接作用?？梢哉f，其作用和價值僅是觀念形態。而真正起作用并產生動態效果的是公務員。所以，公務員在行政權的運作中是積極富有活力的第一主體因素，其宛如人體中的血液一般。但是，它從何而來呢？因此，必須首先界定或定位其與國家或政府的關系問題。就此，有些學者認為是公務員與政府的關系。筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權力之一的行政權的擁有者和間接行使者，是依法設定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務員，它既可以表現為集體概念，又可表現為個體概念。表現為集體，其是行政法律關系或公務員法律關系中的獨立主體，是整個國家機器的構成部分之一；表現為個體，公務員首先是公民，然后才是公務員。公民是其第一身份，而公民是國家構成的重要因素之一。公民權是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務員應首先與國家發生法律關系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發生法律關系，屬第二位，是下位的，而且這種關系必須由法律規定。這一點，從世界各國的《公務員法》均由立法或代議機關制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務員是公民政治權利的實現，參政、議政、管理國家和社會公共事務是公民的基本權利。所以，應是公務員與國家的關系。[筆者，對此持異議。因為首先政府是國家權力之一的行政權的擁有者和間接行使者，是依法設定的。因此，它從屬于國家，并不是國家的全部；其次，公務員，它既可以表現為集體概念，又可表現為個體概念。表現為集體，其是行政法律關系或公務員法律關系中的獨立主體，是整個國家機器的構成部分之一；表現為個體，公務員首先是公民，然后才是公務員。公民是其第一身份，而公民是國家構成的重要因素之一。公民權是國家的政治生活及理念和體制的核心和靈魂。故此，公務員應首先與國家發生法律關系，屬第一位，是上位的。然后才和政府發生法律關系，屬第二位，是下位的，而且這種關系必須由法律規定。這一點，從世界各國的《公務員法》均由立法或代議機關制定可以明證。最后，這與人民、在民及保障人權的理念和憲法原則也是不相吻合的。公民依法成為國家的公務員是公民政治權利的實現，參政、議政、管理國家和社會公共事務是公民的基本權利。所以，應是公務員與國家的關系。]同時，學者們把政府與公務員的關系歸納為幾種關系說：服務關系、主仆關系、關系、雇傭關系、委托關系、代表關系。這幾種關系說盡管在各國都有體現，但都與現代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務員絕對割裂開來，忽視了公民與公務員之間的關系，以及公民、公務員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務員的法律地位的不到應有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風；在理論上，公務員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構建和展現。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務員與國家之間本身就是一種憲法關系。因為，公務員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應當考慮將公務員作為一個特殊主體納入憲法。關于公務員與國家關系的性質，理論上有三種學說，即國家單方行為說，國家與公務員的雙方行為說，以及以公務員同意為條件的單方行為說。[同時，學者們把政府與公務員的關系歸納為幾種關系說：服務關系、主仆關系、關系、雇傭關系、委托關系、代表關系。這幾種關系說盡管在各國都有體現，但都與現代民主政治和理念相悖。起根本原因是把公民與公務員絕對割裂開來，忽視了公民與公務員之間的關系，以及公民、公務員在國家政治生活中的不同地位。這樣，在實踐中公務員的法律地位的不到應有的保障，反而會使其形成一種“做一天和尚撞一天鐘的思想和作風；在理論上，公務員法作為一個部門法及法律位階的作用和價值也不能充分構建和展現。因此，不論在實踐和理論上都是不足取的。所以，筆者認為，公務員與國家之間本身就是一種憲法關系。因為，公務員是公民的衍生物，是從公民中分化派生出的一個特殊主體。所以應當考慮將公務員作為一個特殊主體納入憲法。關于公務員與國家關系的性質，理論上有三種學說，即國家單方行為說，國家與公務員的雙方行為說，以及以公務員同意為條件的單方行為說。]就此，筆者傾向于雙方行為說。因為其決定于國家公民與公務員的關系。馬克思認為，事物的性質是由事物的主要矛盾的主要方面決定的。這一樸素真理體現在這個問題上，就是必須充分透視國家和公務員的生成及與公民的淵源關系。首先，成為公務員是憲法賦予公民的政治權利的實現。權利可以放棄，公民完全可以根據自己的意愿做出決定。其次，國家是否授予某一公民具有公務員資格也不是無條件的，而是必須按照一定的條件和程序進行。因此，公務員與國家之間是一種雙方行為、雙向活動。

（2）公務員之檢討

公務員在本質上是法律關系（公務員法律關系）的主體。因此，它同其他法律關系的主體一樣，應該具有共同的性質和特點。主體是法律關系的根本要素。沒有主體、權利、義務便失去依附的實在載體。但是，什么是主體呢？通常人們把法律關系的主體解釋為法律關系的參加者，即權利義務的享有和承擔者，但隨著哲學和包括法學存內的各門社會科學對主體、主體性的深入研究，這一概念更加科學和豐富。無論在哲學，還是在各門社會科學中，“主體”總是意味著某種自主性、自覺性、自為性、自律性，起著主導的、主動的地位。法律主體的這些特征和地位集中表現為，凡是法律關系的主體，都應具有能夠依法享有權利和履行義務的法律資格，即權利和義務能力，簡稱“權利能力”。權利能力分為一般權利能力和特殊權力能力。一般權力能力指主體自出生（成立）到死亡（解散）時止都享有的權能和資格。特殊權利能力是指主體在特定條件下，具有的權能和資格，這種權利能力要受到年齡或者條件的限制。具有權利能力的人要獨立地享有權利、行使權利、履行義務，還必須具有行為能力。可見，公務員不僅是主體，而且是特殊的主體，那么相應的，其應當具有特殊的權利能力和行為能力，即特殊的法律資格。

能否成為法律關系的主體，是否擁有這種特殊的法律資格，不是任意或隨意的。因為關于什么人或組織可以成為法律關系主體以及何種法律關系的主體，是由一國的法律規定或確認的。而這種規定或確認是由該國的社會制度即由經濟結構和政治結構決定的。因此，不是任何公民或者自然人都能成為公務員，必須由法律規定或確認達到一定的標準或符合條件的公民才能成為公務員，具有公務員特殊的權利能力和行為能力。此時，其才享有相應的權利。當然，由于各國的政治、經濟、文化、歷史傳統等因素的影響，各國的公務員所具有的權利能力和行為能力是不同的?？梢?，公務員的法律主體資格，是其擁有權利的先決條件。也就是說，如果一個公民沒有取得這一法律資格，其不可能享有或擁有這些權利。這一法律資格與其他法律關系主體相比較，它首先表現為一種身份即身份權。因此，我們稱之為第一位的權利，它應是公務員權利的核心、靈魂和基石。顯而易見，判斷和識別公務員的唯一標準也就是這一身份權，如果喪失身份權，就不是公務員，相應也就不享有其他的作為公務員應享有的權利。

然而，在行政權的實際運作過程中，卻也存在著一種特殊的現象。作為某一組織成員的公民，（如中國的授權或者委托組織，法國的公務法人等），他們實際并無公務員的法律資格，即不享有身份權，但他們卻在以不同的名義行使著行政權（行使職權、履行職責）。也就是，他們并不是法律規定的公務員，但可以說是法律確認的，對他們的權利如何界定？各國至今沒有明確的法律規定。為了便于研究和識別，我們將國家法律規定的，謂之國家行政公務員；將法律確認的，謂之準國家行政公務員。相應的，前者具有了法律資格，后者具有準法律資格?？梢?，任何一個公務員，其首先必須是一個公民，這是成為公務員的首要條件和基本要求，也是憲法和理念的必然要求。因此，對國家行政公務員而言，其具有雙重身份；對于準國家行政公務員而言，其有三重身份或者多重身份。兩重者享有兩重權利，三重或多重者享有三重或多重權利，其關系應由各源于的不同法律來調整和規范。

3、公務員權利之解析

“權利”一詞，中外法學家、學者各言其意、其道，各執一詞，莫衷一是。我國著名法學家周永坤教授集百家之長，領悟其實質，將其定義為：是為社會或法律所承認和支持的自主行為和控制他人行為的能力，表現為權利人可以為一定行為或要求他人作為、不作為，其目的是保障一定的物質利益或者精神利益。從這一定義，我們不難看出，權利只是圍繞著主體，為主體設定、行使并回饋反歸于主體。因此，權利與主體具有不可分割性。如果分離，權利也就失去存在的價值和實體。公務員是行政法中的一個特殊主體，其具有多重身份或多重角色。其權利必然與其身份相稱，相對位，并緊密圍繞公務員這一主體。那么，何謂公務員的權利？對其概念的定義，不僅要反映和體現權利的共性，更重要，也是最重要的必須映射和突出公務員主體的特殊性。只有這樣，才能凸現公務員權利的內在實質和靈魂。對此，國內外學者也有多種表述，但其基本含義是一致的。因此，圍繞其共性并把握特殊性，我們作一概括：

公務員權利是指依據法律規定，具有特殊法律資格的公務員在以行政主體的名義行使行政權的過程中，所作出的為法律所規定的自主行為或控制他人行為的能力。其表現為公務主體可以為或要求他人作為、不作為并求得權益的正位。據此，公務員權利具有以下幾層涵義：①主體性，是基石和起點。權利體系中，權利是公務員的，不是公務員就不得享有此權利，兩者不可分離；②資格性，是核心和靈魂。只有具有公務員的身份或法律資格，才享有此權利；③準行政權性，是公務員的外在標志，其具有公示公信的作用和價值。只有具有這一外在標志，權利才能達到實體價值和形式價值的統一，權利才能得以實現。某種意義上說，它是動力；④權益性，是歸宿、目的，也是出發點和落腳點。權利追求的最大效益或目標，就是實現權益的正位。否則，權利沒有任何意義和價值；⑤法定性，是準繩和標尺。盡管我們不能說權利源于法律，但相對憲法可以說法律是公務員權利的次級淵源。衡量和識別一個公務員是否享有某項權利，必須以有無法律規定為準則。這五個方面是有機的一個整體系統，缺一不可，并相互聯系和制約。公務員的每項權利都必須同時具備并透視出這五個要素或涵義。否則，將不成為其權利或曰權利不成立。

公務員權利的定義和生成，只是解決公務員權利是什么或在怎么樣的條件下，才具有公務員權利的問題。一個簡單而且常見的問題是，公務員的權利是哪里來的呢？或曰為什么？正如我們中國人所說的那樣，“知其然，知其所以然?！边@就是公務員權利的淵源問題。淵源，本指出處。法學常用之表述表現形式。在此，它應包括實質淵源和形式淵源。形式淵源是它的法律表現形式，包括憲法、法律、行政法規等；而實質淵源是什么呢？學界尚無論述。我們認為：公務員的權利是法律規定的。因此，應當先從法談起。一國之中具有最高法律效力的當屬憲法。是故，它是尋找答案的唯一法律依據。它的制定、實施和內容反映了一國的理念和指導思想。最根本的是，它要決定贊成什么、反對什么、保護什么、禁止什么。縱觀現代世界各國的憲法，無不反映出在民和保障人權的基本理念，并且各國均把保護公民的基本權利置于憲法的首章?？梢?，憲法的起點和落點、目的和歸宿都是公民的權利。正如馬克思所言，憲法是人民權利的保障書。而公務員的權利是體制下行政法中政府行政權運作過程中的占優勢的一方主體（公務員）所享有的，而且，稱當這一主體的只能只是公民（人民）。在在民的國家，國家權力屬于人民，國家機構的設定、設置和組建，行政權等國家權力都是人民意志的反映，即權力主體的行權也是人民的授權。因此，權力來源于權利，權力服務于權利，權力應以權利為界限，權力必須由權利制約?？梢?，權力與權利是淵與源的關系。權利是第一位的，權力是第二位的、派生的。權利是本源性的，權力源于權利。③既然這樣，公務員首先是公民，其必然首先享有公民的權利，然后才享有公務員的權利。而且世界各國的憲法大多規定，公民是公務員的先決條件，并且各國憲法中又不同程度的規定著公民參與管理國家、社會事務、公共事務的政治權利。據此，也不難看出，公民的權利與公務員的權利，也是一種源與淵關系。但是公務員畢竟是一種特殊的法律身份，其權利源于公民權利，卻又表現出本身的特性，兩者之間表現出嚴格的界限性，即其所享有的權利要么是公民所不享有的，要么是優于公民的權利。當然，在一定條件下，其享有權利的要求和條件甚至高于或嚴于公民享有的權利。這是公務員這一特殊主體在公權力——行政權運作中的地位和作用所決定的。根據其特殊性，我們認為公務員的權利的特征表現為：1、身份性。2、派生性。3、集合性。4、優益性。5、限制性。6、準行政權性。7、不可轉讓性。

因此，我們認為，應以公務員的特殊身份性為基準，以公民權利作為參照系，根據公務員權利與公民權利的淵源關系，確定公務員權利的內容。這樣，應包括：（一）作為公務員特殊身份的特有權利；（二）作為公務員從公民權利中衍生出的一般權利。其主要包括：1、身份權（法律資格權）；2、平等權；3、政治權利和自由；4、社會經濟權利（勞動、休息、休假、培訓、工資、津貼、福利、待遇、退休等等）；5、文化教育權；6、執行公務權；7、救濟權；8、人身權。其有權利包括身份權、執行公務權、特別的社會經濟權利；一般權利包括平等權、政治權利和自由、部分社會經濟權利、文化教育權利、救濟權、人身權。

4、公務員的權利與救濟

“沒有救濟，就沒有權利”。有權利就必須救濟，否則權利難以實現和保障。權利與救濟密不可分，是內容與形式、實體與程序的關系。然而，救濟不同于救濟權。救濟是權利受到侵犯所采取的事后的補救措施、方式、方法和手段。它以救濟權為核心和基礎。如果沒有救濟權，它就失去了進行救濟的法律依據。因此，救濟權是一種實體性的權利，它在程序上可以表現為各種權利，如告知、抗辯、抵抗、申訴、控告等。對此，各國憲法及公務員法規定不一。有的明確規定了救濟權，有的則以控告、申訴權明確規定。顯然，不同的規定，對于權利保護的程度和范圍是不同的。同時，由于公務員的多重身份（法律資格），其救濟也表現出本身獨有的特點。它與公民權利救濟相比較，其法律調整的范圍廣、大于公民的調整范圍。因此，我們認為其不僅有外部救濟，而且應有內部救濟。即公民權利的救濟一般有憲法救濟、行政救濟、民事救濟、刑事救濟，而公務員權利的救濟不僅限于此（一些國家沒有），而且有內部救濟（即行政系統內的申訴和控告）。一個關鍵而且致命的問題的是：什么情況下適用公民權利救濟？什么情況下適用公務員的權利救濟？兩者有無競合的情況？既然我們認為，不論公民或是公務員，都是一種法律資格（身份），那么正確合理地識別他們的身份就是這個問題解決的焦點。對于公務員由于本身身份的特殊性對其救濟，應優于且嚴于公民的救濟；其身份競合，救濟不應競合。因為公民是一種相對永久性的身份，而公務員卻是一個相對穩定性的身份。失去或喪失公務員資格，其只能獲得公民權利救濟；反之，以公務員身份救濟?；蛘咴诜申P系中，以公民身份作為法律關系的主體，則以公民救濟之；以公務員身份作為法律關系的主體，則以公務員救濟之。這樣，在對公務員救濟時，必然對其身份作識別。只有是在公務員身份時，其權利的侵害才得到相應的救濟。

綜上所述，公務員是“一體兩位”的邏輯范式。一體，既是權利主體，又是救濟主體。前者享有以身份權為核心的權利內容；后者在不同的法律救濟關系中，享有不同的救濟，權利不同，救濟不同，前者決定后者。兩位，即權利——救濟，也是一對邏輯范式。而這一外現和表征歸根結底是由權利的屬性和機理決定的，從而形成其自身獨有的機制。因此，我國的公務員法的制定和構建，應既容納和凸現權利和權力內部性之機理和機制，又應兼容和彰顯其外部性之機理和機制，使其內部之良性互動和外部之良性互動平衡而又均衡，從而使帕雷托最優和納什均衡并存。

【注釋】

[1]（法）孟德斯鳩：《論法的精神》[M]上冊，商務印書館，1961年版，第154頁（中譯本）

[2]文正邦：《法治政府建構論：依法行政理論與實踐研究》[M],北京：法律出版社，2001，12，第7頁。

[3]彼得·布勞：《社會生活中的交換與權力》，[M],華夏出版社，1988年版，第137頁。

[4]R·H·陶奈：《平等》[M],(倫敦)：艾倫和恩溫出版公司1931年版，第229頁。

[5]（美）博登海默，鄧正來譯：《法理學——法律哲學與法律方法》[M],（中譯本），中國政法大學出版社1999年版，第360頁。

[6]文正邦：《論權力與權利》[J],載《外國法學研究》（重慶）1996年，第1期。

[7]孫國華：《法的真諦在于對權利的保護》[J]，載《時代評論》1998年創刊號，第79頁。

[8]同[2]，第18頁。

[9]呂世倫、文正邦：《法哲學論》[M]，北京，中國人民大學出版社1999年版第322頁。

[10]呂世倫、文正邦主編：《法哲學論》[M]，北京，中國人民大學出版社1999年版第324頁。

[11]沈宗靈：《法學基礎理論》[M]，北京大學出版社，1987年版，第412頁、414頁。

[12]卓澤淵：《法的價值總論》[M]，人民出版社，2001年9，第25---27頁。

[13]董鑫：《我國公務員人事權利訴訟救濟可行性探索》，[J]載《政法論叢》，2004年8月第4期。

[14]翁岳生：《法治國家之行政法和司法》，[M]月旦出版公司，1994年版，第392頁。

[15]祁少明、周鐵華：《論公務員與政府的法律關系》[J]，載《法律評論》2004年第126期。

[16]同[15]。

[17]張淑芳主編：《公務法教程》，[M]——北京：中國大學出版社，第44頁。

[18]張文顯：《法哲學范疇研究》[M]——北京：中國政法大學出版社，2001年7月版第100頁。

[19]同[18]，102頁。

篇4

 

筆者以為比較行政法學研究方法的貢獻突出表現在四個方面。

 

首先是比較行政法學承擔翻譯重任。翻譯是從事比較法學研究的直接手段。通過外國行政法原始文獻的翻譯，直接為比較行政法研究的展開提供充分的材料基礎。20世紀80年代，我國的行政法學研究逐步恢復以來，一批行政法學者在翻譯領域辛勞工作著，翻譯出大量的外國行政法的著作和論文，為國內比較行政法學研究的興起及時提供了重要素材。從最初的對原蘇聯行政法著作的翻譯，到對美國、日本零星著作的翻譯，再到對西方諸多行政法治發達國家行政法著作的大規模翻譯，可以這樣說，外國行政法的翻譯是過去的三十多年我國比較行政法學領域中最為耀眼的成就。在對外行政法進行大量翻譯的基礎上，以比較行政法命名的著作開始出現。比較行政法、比較行政程序法、比較行政訴訟法、比較公務員法等著作不斷涌現。

 

其次是通過比較行政法學研究使得其他國家先進制度得以了解并以資借鑒。我國行政法學研究的恢復和發展是伴隨著大規模的行政法制度建設而得以展開的，比較行政法學研究的立法性導向是十分明顯的，德國比較行政法學大師茨威格曾說：“每一位追求高質量的立法者都認為，從比較法學方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，乃是不可缺少的工作手段?！睆?986年行政立法研究工作組成立之后，組織翻譯介紹外國行政法律制度就是其重要工作之一。行政立法研究組組織翻譯了8個國家的26部法律。通過翻譯，其他發達國家諸多先進的行政法制度為我國行政立法所借鑒和吸收。從20世紀90年代對外國行政訴訟制度、國家賠償制度、行政程序制度的參考與借鑒，到近些年以來對國外規制理論、風險治理理論的翻譯和整理，這些事件充分反映出我國比較行政法學研究服務于立法的傾向。

 

再次，通過比較行政法學研究使得學科基本范疇得以確認和提煉。學科的范疇問題和學科體系化問題是一門學科走向成熟的標志。隨著比較行政法學研究的展開，西方國家行政法中的若干基本范疇逐一被介紹到中國，逐步為我國學者吸收，從而在提煉基本范疇的基礎上完成了行政法學知識體系的初步框架。這里以行政主體的研究為例子加以說明。在中國的行政法學的歷史中不曾出現行政主體這一概念，當時的行政機關的范圍界定為行政權力的行使者，在行政訴訟被告資格確認上出現了嚴重滯后的問題，不是行政機關就不能充當行政訴訟被告，被告不符合行政訴訟法的規定，具體糾紛就喪失了司法救濟的可能性。如何在行政訴訟被告的確認問題上予以突破，這個問題實際上是對行政機關這一概念的突破，所以行政訴訟被告確認的現實需要加速了行政機關范疇的重構。怎么辦!比較行政法學研究方法發揮重要作用。引入行政主體的概念，這一新的范疇受益于法國和日本的行政主體理論研究。法國和日本對行政主體、公務法人的研究為我國確定行政主體的概念并推廣使用發揮重要貢獻，這就是筆者所說的比較行政法學研究方法使得學科中的概念范疇得以確認，并實現國內國外理論一致。隨著比較行政法學的深入研究，我國行政法學初創時期的學科基本范疇正面臨著重新調整，包括了行政主體在內的諸多基本范疇的內涵與外延都將在日益深化的比較行政法學研究中獲得重生。

 

最后，通過比較行政法學研究方法使得法學研究范式發生變化。自從美國科學家庫恩提出研究范式這一說話之后，在人文社會科學領域的學者不斷采用這一工具分析各自領域的研究狀況。在國內行政法學界中，研究范式或者范式轉換也是時下學術流行詞語。值得肯定的是，伴隨著比較行政法學研究的日漸深入，國內學者的眼界不斷打開，研究方法、關注主題在潛移默化中發生著變化。有的學者在回顧當代中國行政法學歷程時，曾將行政法學的研究范式概括為政法法學、立法法學和社科法學等三種類型或者三個階段。筆者以為，這三種研究范式的存在及其轉換正是比較行政法學在我國三十多年來步履蹣跚的真實寫照，同時在很大程度上亦與比較行政法學的發達與否有著密不可分的關系。伴隨著近些年以來美國行政法最新文獻的大量翻譯，政府規制理論、風險社會理論逐步成為國內學術界所熟悉和運用，以關注真實世界行政法問題研究為己任的新行政法學研究逐步興起，從而在很大程度上激活了部門行政法學、行政實體法學的研究，進而回應了規制國家對傳統行政法學研究范式提出的諸多挑戰?？梢哉f，比較行政法學的研究必將進一步促進我國行政法學研究范式的轉變，這將是比較行政法學彌足珍貴且最值得期許的貢獻。

篇5

【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程

【正文】

   

行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的?？梢?，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效?？梢姡姓袨槭莻鹘y行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制?？梢?，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通?？梢詤^分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式?！靶姓倪^程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋?！盵3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。

（三）傳統“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”?？梢?，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念

對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對ottomayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。

（二）行政過程概念在行政法學中的導入

“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程?！靶姓^程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]

行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。

四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義

基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。

（一）行政法學中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。

從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一?，F代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的?！皣壹捌渌珯嗔χ黧w的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一?？梢姡姓袨楦拍钆c行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。

基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。

[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。

[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。

[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。

[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。

[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

篇6

摘要：地方環境行政管理體制是我國環境管理體制的基礎，科學有效的地方環境行政管理體制對于促進我國現有的環境管理體制的發展，改善環境狀態，推行可持續發展等政策，都具有十分重要的意義。本文對我國現有的地方環境行政管理體制存在的問題進行分析，具體論述造成我國目前地方環境行政管理體制不科學、不完善的主要原因，從我國的實際情況出發，努力探尋實現我國地方環境行政管理體制科學發展的途徑。

關鍵詞：環境管理體制；問題；對策。

環境管理體制是指國家有關環境管理機構設置、行政隸屬關系和管理權限劃分等方面的組織體系和制度。它具體規定了中央、地方、部門、企業在環境保護方面的管理范圍、權限職責、利益以及相互關系，核心部分是關于管理機構的設置、各管理機構的職權分配以及各機構之間的相互協調等問題。一些西方學者在對環境管理體制問題進行討論時，往往會把公眾參與的問題考慮進去。他們認為，在環境管理體制的結構關系中，除政府的行為之外，還有社會利益團體和管理行為人，它們都是較為重要的組成部分。環境保護事業在西方一些發達國家，已經具有較高的社會化程度，企業和公眾在環境管理中扮演著非常重要的角色。在這方面，我國與西方國家相比還存在很大的差距。較長時間以來，我們所說的環境管理體制僅指政府內部機構的設置，而公眾的監督和參與則被視為是外部作用機制，一般不納入進來。

一、我國地方環境行政管理體制存在的問題。

我國長期以來采用的是地方政府對轄區內環境質量負責的環境管理體制，這種體制，由地方政府通過計劃、組織、調節和監督，來協調社會中的各種關系。這一體制的優點在于能夠很好地發揮地方的主動性和積極性。經過多年的努力，我國已經形成了“由國務院統一領導、環境保護部門統一監管、各部門分工負責、地方政府分級負責”的管理體制，并逐步形成了“五級管理”、“四級機構”的組織體系。這種管理體制對于推動我國環境保護事業的發展發揮了積極的作用。我國是一個人口大國，自然資源相對較少，環境保護工作起步也比較晚，正處在經濟發展速度過快、管理手段較為薄弱、環境意識還有待于進一步提高的轉軌時期，因此該體制具有一定的合理性和有效性。然而我們也應該看到它還存在著不少的弊端，部門分散、地方分割、條塊分離的現象比較嚴重，管理手段相對滯后，很難適應社會經濟發展的客觀需要，對于環境保護工作的開展具有一定的阻力。

我國政府對于環境管理機構的設置，大體上是一個倒“金字塔”的結構，即中央設置的環境管理機構數量較多、規模較大、人員充足、技術設備好，對環境監管的執法能力比較強；相對中央管理機構來說，各地方設置的環境管理機構，越往下數量越少、規模越小、人員越缺乏、技術設備越差，環境監管的執法能力也越弱。就拿我國的縣級環境保護部門來說，它的技術人員編制較少，但實際工作人員的數量卻嚴重超編，大多數人員沒有環境保護方面的相關專業知識，其中還有一部分是在機構改革中被分流到了環境保護部門，同時又沒有較好的方法對人員進行培訓。同時，環境保護部門的技術設備配置也比較落后，缺乏基本的監測手段，不能有效地對排污總量和違法排污現象進行監測，有些甚至還需要將監測項目送到市一級部門進行分析。由于缺乏必要的管理手段，監管人員在現場進行執法主要依靠自己的感性認識和已有的工作經驗，這樣及時取證就有一定的困難。由于缺乏必要的交通工具與通信工具，一旦發生違法排污現象很難及時到達現場，從而做出快速應急反應[1]。我國地方環境行政管理體制存在的主要問題有以下幾個方面。

（一）以地域管理為主的環境管理體制，導致中央政府和地方政府存在行為差異。

中央政府對于環境保護的態度非常重視，制定了一系列關于環境保護的政策法規，把保護環境上升到了基本國策的戰略高度。從中央政府的角度來看，由地區間的環境質量得到改善所帶來的外溢效應是不存在的，因為任何一個地區的環境質量得到改善都意味著整個國家的環境質量在不斷提高。但從地方政府的角度來看，對于環境保護的態度就比較復雜，因為環境本身具有外溢性和跨區域性等特點，該地區對環境問題加大投入進行治理，可能得到收益的并不是該地區而是鄰近的其他地區，這樣就使得一些地區忽視環境保護而片面地只追求經濟效益。在發展與環境的目標選擇上，地方的目標函數與中央存在差異。中央政府強調全局的經濟、社會發展與環境保護的可持續性，而地方政府的目標則明顯偏重于局部、眼前的經濟發展。在環境保護政策的決策與實施上，地方政府與中央政府存在著“討價還價”和“對抗”的傾向。地方政府在落實環境管理的具體政策時，會與中央政府的要求產生一些矛盾與沖突，而地方政府則會憑借自身所擁有的經濟資源和信息優勢，以“上有政策、下有對策”的方式，盡可能地減少或避免自身利益的損失[2]。所以，在環境管理中地方政府與中央政府存在一定的行為差異。有學者認為，從環境保護的縱向管理上來看，我國是以地域管理為主的管理體制，在這種體制下，各級政府的環境保護行政主管部門只對本級政府負責，在環境保護機構內部上級與下級之間只是一種業務指導關系，上級對下級缺乏應有的制約力，執法過程中容易受到人為因素的干擾[3]。由于區域間經濟發展的不平衡，不同地區對于環境污染問題的嚴重性和保護環境的重要性認識也不相同，因此，在資金投入上也存在著較大差異，有些地區投入了較多的資金用于環境保護，而有些地區則投入較少。這種現象必然造成地區之間環境管理力度上的不均衡，時間一長可能就會導致一些原來重視環境保護的地方政府向不重視環境保護的地方政府看齊，減少資金投入。即使某些地方政府一些有遠見的官員真的下大力氣治理本地區的環境，但由于環境的特殊性，我們也很難全面衡量其治理環境的業績，這就使得地方政府的環境保護流于形式。

（二）地方環境管理機構在設置上不能滿足實際需要。

目前全國有不少環境保護部門，特別是縣級環境保護部門仍掛靠在城市建設系統上，僅屬于城市建設系統的一個部門，這種現象給環境保護的執法工作造成了一定的障礙。城市建設往往引發一定的環境問題，而作為城市建設系統內的機構自然無法對其進行有效的環境監督管理，環境監管難免會流于形式。因為沒有獨立的機構，人員編制、工作經費等問題也都難以保障。有些地區環境保護部門內的自然保護監督管理機構不健全或者根本沒有自然保護監督管理機構，而環境污染防治和自然保護是環境保護工作中不可或缺的兩個部分，具有同等重要的地位。反映在機構的設置上，污染防治和自然保護監督管理機構都應該進行強化，不能側重于任何一方。有些自然保護任務非常繁重的資源或農業大省，到目前為止還沒有自然保護監督管理機構，有的省有自然保護監督管理機構但力量薄弱。在一些縣和農村，環境和自然保護工作仍然很繁重，但機構的設置和人員的編制則遠遠不能適應實際需要，甚至還有些地方出現了沒有人管理這方面的工作的情況。

（三）行政區劃的地方環境管理體制，不利于跨區域環境問題的協調。

環境問題具有較強的外部性和區域性，一個地區的環境污染可能會影響到周邊其他地區，往往會超越行政區劃的邊界，不受行政轄區界限的限制，如酸雨污染、流域水污染、海洋環境污染、生物多樣性等問題，都具有跨行政區域的特點。針對這一現象，設置相應的強有力的流域環境管理機構，同時制定與之相適應的流域環境保護立法就顯得尤為重要。然而我國在這方面的建設還很不夠。雖然在幾個大的流域建立起了水資源保護委員會，但從隸屬關系、職責、權限的配置和法律地位上來看，該類機構并非強有力的流域環境管理機構。而我國目前實行的是以行政區劃為單位的環境管理體制，地方環境保護局隸屬于地方政府，這就使得一個有機的整體被這種體制分層切塊，個別地區為謀求經濟的發展而不惜損害其他地區的利益以及阻礙環境管理的地方保護主義現象時有發生。同時，由于部門之間的協調不暢，跨區域執法難度比較大[4]。

（四）中央政府監督乏力，難以落實地方政府責任制。

依照《環境保護法》的規定，地方人民政府對本轄區內的環境質量負責。也就是說，環境質量的好壞，地方人民政府是責任主體，但相關法律既沒有明確規定政府部門如何履行其責任，如何保證其履行責任，也沒有明確規定如不履行職責應承擔何種責任[5]。在經濟增長水平仍然是衡量和反映各級政府和領導政績的主要標準的情況下，考核干部實行的是自上而下、以GDP增長為依據的體系。在對地方政府官員進行政績考核時，各種經濟指標的完成情況仍然是重要的內容，尤其是GDP的增長，把本地區的經濟生產總值、財政收入、企業規模、招商引資情況等作為衡量政績的硬性指標，而對于政治和精神文明建設、和諧社會與黨的建設等方面則沒有硬性要求。這種考核體制某種程度上鼓勵了地方發展經濟的熱情，挫傷了地方提供環境保護等公共服務的積極性。“這就促使一些地方將完成經濟指標作為本地區發展的首要任務，把以經濟建設為中心片面地理解為以GDP為中心，把發展才是硬道理片面理解為GDP增長才是硬道理，不顧資源、環境的可承載能力，盲目上項目，搞投資，造成大量低水平重復建設，資源消耗和環境污染現象十分嚴重”[6]。地方政府中的部分領導從個人和本地區的短期經濟利益出發，環境保護意識不強，缺乏緊迫感，甚至把環境保護與經濟發展對立起來，錯誤認為要大力治理污染、保護環境，就會阻礙本地區的經濟發展，影響政績目標的實現，甚至出現干擾環境執法行為，明目張膽地保護污染和破壞環境的行為。在地方政府的默許甚至支持下，一些企業采取暴力手段阻止環境執法，甚至抗法。中央政府對于地方政府是否依法履行對本轄區環境保護質量負責的義務，是否采取有效措施改善環境質量，仍然缺乏有效的機制和手段進行監督和制約。

二、實現地方環境行政管理體制科學發展的思路。

（一）按照政企分開的原則，轉變部門職能。

國家應將環境保護的執法監督作為各項工作的重點，由微觀管理轉為通過宏觀調控進行指導和服務，轉變工作理念，由單純的管理轉為真正的為基層和企業服務。不斷加強環境保護總局在宏觀決策管理方面的職能，積極推進環境保護事業單位的改革，理順中央與地方、環境保護部門與經濟發展部門的關系，初步建立起科學的行政運行規范。同時要結合我國的具體國情，在充分發揮中央與地方主動性、積極性的同時，運用必要集中和適當分散相結合的工作方法，把環境保護方面的法規、政策、標準等的制定權集中到中央，同時又要按照具體問題具體分析的方法，根據各個地區發展存在的差異，環境標準可以結合本地的實際情況，采取不同的政策。而對于跨區域的環境問題，如大氣污染、水污染等問題的處理權限都應該集中到中央，將局部性的環境問題，如噪聲、固體廢棄物處理等問題的處理權限放到地方，環境保護方面的國際合作問題其處理權限應該放到中央，而環境保護合作項目則可以放到地方，環境主管部門在工作中所起到的只是引導或指導的作用。

（二）加強人員和機構方面的建設。

精簡機構主要針對的是非政府部門職能的部分，而政府部門職能的部分不但不能精簡，反而要不斷加強。從整個國家的發展趨勢上來看，在對其他國家機構進行精簡的情況下，對于環境保護方面的國家機構應該不斷加強。因為長期以來，地方政府只注重發展經濟，對于環境問題重視不夠，導致環境污染欠賬較多。在今后的發展過程中，仍然需要投入較多的資金對環境問題進行治理，但環境的改善需要一定的時間，在這段時間里現有的生態環境可能還會進一步不斷惡化，在將來的20年甚至30年里，我國的環境污染問題可能仍然不會有明顯好轉，所以，從整個國家的長遠發展來看，要實現國家的可持續發展，就必須不斷加強環境保護。

（三）健全環境保護跨部門以及中央與地方的協調機制。

環境保護政策離不開部門發展政策和國家的宏觀經濟政策。環境保護已經成為整個社會的責任，而不單單是某個部門的職能。要把環境容量、環境質量狀況和經濟發展對環境的影響、對資源的消耗、對生態系統的影響納入統計指標，使生態環境的承載能力也作為經濟社會發展水平的重要標志。要建立國民經濟綠色發展統計指標體系，不僅要有經濟指標，而且也要有環境指標、人文指標，用這些指標來衡量國家和地區的經濟水平，全面、科學、合理地評價地區、單位和干部的業績。要改變不平衡的管理體制，形成綜合權力機構，就需要順應政府機構改革的潮流，通過計劃、預測，綜合考慮潛在影響因素，協調各部門間綜合處理經濟、環境和社會的問題，加強跨部門的統一規劃與管理。在環境保護政策的落實上，國家利益與地方利益存在一定的矛盾，健全環境保護的中央與地方的協調制度就顯得尤為緊迫。

參考文獻：

[1]胡雙發，王國平。政府環境管理模式與農村環境保護的不兼容性分析[J].貴州社會科學，2008,（5）:91-96.

[2]鄧志強，羅新星。環境管理中地方政府和中央政府的博弈分析[J].管理探索，2007,（5）:19-21.

[3]游霞。環境管理體制若干問題探討[J].科技管理研究，2007,（10）:58-59.

[4]孫志燕，高世楫。環境政策存在的若干問題與調整思路[N].學習時報，2007,（11）.

篇7

論文關鍵詞 行政法 理論基礎 利益論

一、行政法理論基礎成就條件

行政法學界的許多學者對行政法理論基礎問題進行了深入的研究和探討，行政法理論基礎的涵義是什么或者說作為行政法理論基礎的理論應當具備什么樣的條件，是進行行政法理論基礎研究所首先要解決的問題，筆者以為，行政法理論基礎至少應具備以下三個條件：

（一）能夠揭示行政法終極意義和行政法賴以存在的基礎

行政法的理論基礎作為一種理論，屬于意識形態領域的范疇，歸根結底是由其賴以存在的客觀的社會基礎即行政法賴以存在的利益所決定，并建立在這一客觀基礎之上。因此，作為行政法的理論基礎必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會基礎的理論，并建筑于其上。

（二）能夠全面闡釋各種行政法現象

所謂行政法現象乃是行政法本身所具有的各個方面的內容和特色，包括行政法的產生和、發展及行政法的目標和宗旨等方面的現象。行政法的理論基礎作為行政法最基本的理論，作為整個行政法理論體系的基點，應該在橫向上具有廣度、縱向上具有深度，使行政法現象都能以其為邏輯起點，并由此得以全面地闡釋。

（三）能夠具有對行政法學研究和行政法制建設的指導性

行政法的理論基礎也應該能作為行政法學的理論基礎，必須能夠指導行政法學的研究，尤其是行政法學體系的合理建構。還必須能夠作為行政法制建設的指導，使行政法制建設沿著正確軌道前進。

二、主流行政法理論基礎概括

（一）管理論

該理論認為行政法就是管理行政機關和人員的法律，也是行政機關對社會進行管理的法律。該理論實際上從分配實證主義出發，以權力為本位，認為行政機關是權力主體，相對方是義務主體，二者之間的關系是權力義務關系，權力義務不對等是行政法的基本特征，并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國家及前蘇聯和改革開放之前的我國曾較為流行。管理論在特定條件下對社會的穩定和發展曾起過作用。

（二）控權論

該理論源于英、美國家傳統的政府法治理論，在上世紀80年代被引入，并為一些學者所倡導，該理論強調行政機關享有權力進行管理是一個事實而非法律問題，行政法所能規范的是權力行使的后果，是由于享有權力、運用權力所帶來的法律問題。行政法是對行政權力進行控制而非保障的法律?？貦嗾摻沂玖私姓óa生的重要動因，具有重要的現實意義。

（三）平衡論

該理論是羅豪才教授于上世紀90年代首先提出，該理論主張，為了維護公共利益，必須賦予行政機關必要的權力，并維護這些權力有效的形式，以達到行政的目的；同時必須維護公民的合法權益，強調公民的參與和權力補救，以及對行政的監督，兩個方面都不能偏廢。行政機關與相對方權利和義務的關系中權利義務在總體上應當是平衡的，平衡論作為行政法基礎理論的重要意義在于準確把握法制環節平衡及制約。

三、主流行政法理論基礎的缺陷及根源

（一）主流行政法理論基礎的缺陷

行政法理論基礎的幾種主流觀點從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問題的若干重要方面，但存在缺陷：管理論在市場經濟體制中顯得與整個社會的需要不相適應，政府對社會生活的過分干預，不禁可能使人民無所適從，對市場經濟體制也產生了嚴重的制肘。管理論視行政法為管理工具，不重視保障行政相對方的權利，從根本上不符合民主與法治發展的趨勢；控權論強調的是對行政權利運用的控制，不能起到從根本上改善行政權各種弊端的作用，另一方面控權論在行政權運用中進行制約，過分強調司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率，忽視了現代國家中積極行政對行政法的現實要求，脫離了具體的行政法實踐，對行政實踐有一定負面影響；平衡論則一直沒有完全解決行政法的適用范圍問題，因而作為行政法的理論基礎適用性是有限的。

（二）主流行政法理論基礎缺陷的根源

從最根本上來說法學學科的理論基礎必須是學科的觀念前提，三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現象，卻沒有從總體上全面回答行政法的各種特征和現象：控權論提出行政法的主要功能在于控制行政權力；管理論提出行政法的作用在于保障國家行政權的有效行使；平衡論提出行政法融控權與保權于一體，具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇，作為行政法的理論基礎應該是整個行政法理論的基礎，應該能夠用以科學地解釋行政法所具有的各種現象，全面反映行政法各個方面的征，而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問題的理論。

四、行政法理論基礎之利益論選擇

（一）利益論相關的幾個概念

利益：好處，一切個人行為，集團行為的動因。利益的形式：有形的，無形的，長遠的，眼前的。利益的范疇：圍繞達到個人或集團的欲求或目的而展開的一切政治的經濟的文化的活動。利益促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關系，推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發展。利益作為一切個人、集團行為的動因，行政法的立法、行政法的實施以及行政法的遵守和執行這一系列活動的動因當然也不例外。為了行政法所能帶來的有形的，無形的，長遠的，眼前的利益，統治階級和利益主體積極地通過各種途徑推動行政法的發展，并最終促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關系，推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發展。

篇8

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經濟制度的差異，但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發，我們的政府是人民的政府，我們講控權就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實，使“控權”必然成為行政法的重心。

強調控制行政權，我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家，所有權力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權的保障而言，行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權的其他法律）實現其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關是弱者，從這一角度看，行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系，我們可以看出，行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！币虼耍仨殹耙詸嗔χ萍s權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。

二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題

“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。

三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控

“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法?！肮芾碚摗庇幸欢ǖ姆e極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。

我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害?！肮芾碚摗笔歉叨戎醒爰瘷嗪陀媱澖洕鷷r期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。

結束語

行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。

參考文獻：

[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社，1986年版，第一頁。

[2]《(聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。

[3]彼德斯坦等著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。

[4]法-孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張燕生譯，商務印書館，1982年版，第154頁。

[5]羅豪才等：《現代行政法的理論基礎》，《中國法學》1993年第一期。

[6]王錫鋅：《在論現代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37頁。

[7]沈歸：《試析現代行政法的精義——平衡》，《行政法學研究》，1994年第三期，第12頁。

[8]張尚族主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社，1991年版，第694頁。

篇9

論文摘要：我國著力推進社會主義民主政治、改善民生、建設法治政府和服務型政府，這些國家政策的調整為我國行政法學發展提供了寶貴契機。尤其是，改善民生的國家政策將推動行政訴訟研究，有序參與的民主政策促進行政司法救濟的研究，而利益統籌政策將促進多元化糾紛解決機制研究。對這一領域的熱切關注將直接影響我國行政法學的未來發展。

論文關鍵詞：民生行政司法救濟

改革開放30年來．我國的行政法學在激烈的社會變遷中已成為一門充滿無限生機的學科。每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論。黨的十七大報告不但確立黨的綱領而且確立了國家的未來發展綱領，隨著我國的國家政策對民生問題的高度關注，對我國的行政法學研究提出了一系列嶄新課題。

一關注民生促進行政法學研究

黨的“十七大”報告明確提出必須在經濟發展的基礎上，更加注重社會建設，著力保障和改善民生。把改善民生作為當前社會建設的重大任務，表明了執政黨及其政府力圖解決民眾最關心、最直接、最現實的利益問題的勇氣和決心，彰顯了對現代國家社會功能的嶄新認識。在轉型時期的當下中國，民生問題已非簡單的衣食住行．教育、醫療，就業、環境、社會保障、公共福利、收入分配等都與民生改善息息相關。在民生問題成為政府基本的施政目標之后，行政法學無疑應當更加關注社會性規制研究。從“十七大”報告的論述上看，發展民主政治將成為我國未來社會主義現代化建設的重要任務。在行政過程中的公民有序參與將打破政府對公共事務的壟斷，然而，在公共部門與私人部門之間進行密切合作的背景下，行政法學的使命就遠非拘泥于對公共權力的馴服，它不僅要防范公權力作惡更要激發公權力行善。隨著公民法律意識的提升，因公權力的行使侵犯私權利而引發的行政爭議也日趨復雜，如何確定及依法保護行政訴訟中訴之利益已成為行政司法領域急需探討的問題。

二關注民生定位行政訴訟中訴之利益

“訴之利益”的定位是行政訴訟中的基礎性概念，它與當事人行政訴權的行使、法院審理范圍的界定密不可分。雖然行政訴訟能夠為公民利益提供有利的保障，但審判權不是萬能的，法院只對能夠審查的行為，由合格的當事人在適當的時候提起的訴訟才能受理。行政訴訟中對訴的利益的審查，旨在明確何種私權利可以對公權力的行使提出質疑，進而避免無意義的訴訟阻礙行政效率的實現。由于訴訟途徑是保障公民利益免遭公權力侵害的最后屏障，而訴權是公民利益得到司法救濟所必需的程序權。

隨著國家政策對民生的高度關注，納入行政訴訟受案范圍需依法維護的“訴的利益”也產生了重大變化。第一，從“自然權利”到“社會權利”的擴大。公共事業的提供和社會福利的保障成為了政府必須承擔的義務，與之相對應的是公民享受這些服務的權利，就業權、環境權等新型權利被納入了法律保護的范圍，法律對于權利的保障已經不限于人的自然屬性，轉而強調為個人充分發展物質、智力和精神活動提供必要的條件；第二，從“法定權利”到“法律保護的利益”擴大。隨著政府角色的轉變，對傳統行政訴訟模式構成了極大的沖擊。一方面，在行政行為已經“無孔不入”的情形下，公權力與私權利的接觸范圍擴大，對公民利益構成了更大的威脅，另一方面，在給付行政的理念下，越來越多的政府行為不再是針對具體相對人做出，而是提供給社會大眾；第三，依法維護的訴訟主體資格擴大化。我國的行政訴訟法頒布之前，公民對行政機關的一直適用民事訴訟法，可以說我國的行政訴訟是從民事訴訟發展而來的，因而民事訴訟中“訴的利益”界定標準對日后的行政訴訟產生了深遠的影響。雖然2000年的《若干解釋》將原告資格擴大適用于“法律上利害關系人”，但《若干解釋》也只是將可以請求司法救濟的“個人利益”的范圍適當放寬，所謂的“法律上利害關系人”仍然是為自己的利益提訟的。隨著社會的發展，政府行為已經滲透到人們生活的每一個角落，在一些公民曾經只能被動接受而沒有任何發言權的領域，有越來越多的人站出來對政府決策說。不”，這對現行法律的空白與滯后形成了巨大的沖擊。從2000年起，壘國范圍內出現了各式各樣的公益訴訟案件，人們紛紛以維護公共利益為己任，有人將其稱為“一場方興未艾的法律運動”。然而面對公眾的熱情關切，由于缺乏制定法的有力支撐。法院只能予以謹慎的回應，這促使我們對如何構建多元化糾紛解決機制進行法理思考。

三關注民生掏建多元化糾紛解決機制

利益統籌促進多元化糾紛解決機制研究。在利益主體和利益內容日益多元化的今天，貫徹落實科學發展觀的根本方法就是“統籌兼顧”，利益統籌貫穿于利益的激勵，表達、協調和保障的壘過程，但關鍵還是體現在對不同利益沖突的化解上。也就是說，多元的利益訴求和多元的利益表達不可避免地會引發不同利益之間的沖突，而利益沖突的消除實際上也就是一個統籌不同利益的過程。在社會沖突不斷加劇的情況下，利益統籌的理念應當貫穿于各種社會糾紛尤其是行政糾紛的解決之中。

(一)構建以行政司法為核心的多元化糾紛解決機制

目前，處于社會轉型期中多元利益主體之間的沖突在不斷加劇。特別是隨著城市房屋拆遷、農村土地征收的強力推行，民眾與政府之間的關系在局部地區日趨緊張．甚至暴力事件也時有發生。盡管行政訴訟制度的實施已有20年之久，但民眾在與政府之間發生糾紛時往往首先采取的都是內部施壓、上訪等非常規性的方式，最后通過司法尋求解決的并不占據主流。私力救濟的盛行特別是潮的涌現反襯出公力救濟尤其是行政訴訟的無能。我國行政復議、行政訴訟受案數長期處于低迷狀態即是明證。也許救濟與法治之間亦敵亦友的悖論關系可能會成為其作為具有補充性的“特殊行政救濟”的理論基礎，但正式行政救濟社會認同度的下降卻值得格外警醒。

筆者認為，鑒于我國當前行政糾紛解決機制的現實狀況．應當著力恢復司法在行政糾紛化解中應有的核心地位．從根本上扭轉行政糾紛解決無序的局面，進而把權利受到侵害的公民從家庭的血緣關系、從居民委員會或村民委員會的地緣關系、從單位的計劃管制關系、從國家機關的非權力化關系(調解關系)中解脫出來。以司法為核心的多元化行政糾紛解決機制的構建至少有三項急迫任務：一是系統改造現行制度，徹底改變是行政糾紛化解主渠道的現狀，二是吸收域外“替代性糾紛解決”(ADR)機制的合理成分建立起公正、透明，專業，有效的行政裁判制度，為行政糾紛的及時化解提供新的渠道；三是進一步修正現行行政復議特別是行政訴訟制度，擴大行政司法救濟的受案范圍，使司法常規手段成為民眾最為信賴的行政糾紛解決機制。

(二)在行政司法救濟中貫徹糾紛解決觀

篇10

關鍵字：行政法 憲法 緊密關系 影響 長遠發展

行政法對于憲法重要性是當今法學家所共同關注且存在爭議的重要課題之一。在我國，“憲法學與行政法學”都是法學者們最大的探究課題?？胺Q德國“行政法學之父”的奧托•邁耶教授在談及這兩者之間的關系時曾經典的說過：“憲法滅亡，行政法長存”， 正是因為邁耶教授當時所面臨的時代環境的局限性，因此其不能夠與當代的優秀法學者們一樣百花齊放，百家爭鳴。當時的德國處于一個從警察國走向法治國大轉型的特殊時期，對整個國家行政法產生了影響，認為實質走在法治的邊緣，使得他對于當時德國憲法與行政法之間的關系產生了片面的認識[1]。

一、行政法與憲法的緊密關系

眾所周知，憲法是我國的根本大法，是我國所有法律的母法。大到一個國家，小到一個家庭的約束與管理，都離不開憲法的指導。而憲法是行政法實施的必要基礎。其為普通公民提供行政方面的幫助以及控制行政方面的權力也絲毫離不開憲法的方向性指引。行政法是憲法具體實現的主要載體，同時憲法也是在行政法行駛上的指南針，兩者之間的基本關系在此體現。

1、憲法是行政法的根基。憲法在一定的程度上全面規定了政府相關的規章制度，清晰指明了一切“行政活動的基本價值取向”，憲法中規定的一系列法治國基本原則乃行政權行使必須所遵守的根本性原則，“諸如法治原則、民主原則等憲法的基本矛盾是國家權力和公民權利的關系”， 保障公民自身最切身的利益以及維護公民最普通的權益其早已規定為憲法的兩項基本職能。

2、行政法是憲法的具體化表現。德國著名的學者福斯多夫曾經說：“每個人都應該自求多?！痹谖覀兛磥?，這應是過去社會的信條，在今日的社會，人民不再依賴傳統的基本人權，而是轉變為依賴 “分享權”[2]?，F代普通人民對于法律的感情，除了不僅僅是單純的要求公權力行使必須遵守一定的法律界限，即要遵紀守法，保證自身的義務與權利得自由實現外，人民提出了更高的要求：亦迫切需要國家有正規的行政法的存在，當人民自身利益遭受到不幸時，國家能夠依據法律的規定施以援手對犯罪分子嚴懲[3]。

3、行政法的發展一定程度和范圍內進行很好的補充與完善了憲法，其深入發展對憲法的修正方面起到了很大的促進作用。眾所周知，對憲法原則的規定上，往往都是立法者在當時那個主體環境下產生的主觀認識，隨著時代環境及其社會生活的瞬息萬變，往往之前憲法的規定會顯現出其自身的局限性與不足。之前已注冊成文憲法的“高度原則性、預測及概括性能力的有限性，都注定了其往往滯后于復雜多變的社會關系”。就調整對象而言，憲法與行政法兩者之間有相當部分是完全重合的，因而行政法在遵循憲法的總體精神、基本原則的前提下，對憲法的完善與更新發展是有很大作為的。

二、行政法的發展對憲法的影響

行政法與憲法在處理社會關系的范圍和對象是相通的。兩者都是國家法律的關鍵組成部分，同時的制約著公民與國家的權力。因此行政法的發展與改變會直接或者間接的影響憲法的效力，通過對國外的各個國家行政法進行實踐的調查表明，行政法類似其它事物一樣，對憲法有著相應積極與消極的影響。

1、對憲法產生的積極影響。行政法的發展對于憲法的積極的一面可以從以下不難看出：

（1）在實施行政法的過程中，一定要堅定對憲法的信仰。行政法條令要在日常生活中不斷深入并得到實施，其顯現出的原則、理念等都體現在人民所自覺遵守的條規上，這在某種程度上凸現出公民要有遵法，守法，法律意識，維護法律的意識，最終使憲法的條令也逐步成為慣例。從行政法角度上看，政府是公民權力的主人，掌控著公民的行為，而從憲法角度上看，法規都是依據公民的日常生活的行為來制定的，公民是實現權力的主載體。

（2）行政法的發展促進了憲法的改造。憲法之所以保持相對穩定，是為了維護其應有的最高權威性，一旦社會的進步對憲法的穩定性產生沖突的時，政府機關必須對憲法進行及時的修改。例如行政法中相關的規定，經過實踐的檢驗，就必定會被憲法規定所吸納，從而對憲法進行合理的修改，以達到完善當時經濟狀況的目的。

2、對憲法產生的消極影響。根據以下所述的幾點可一看出行政法的發展在一定程度上阻礙了憲法的進一步發展。

（1）日益過度膨脹的行政法在一定程度上侵蝕了憲法的權力和強制力。當今我國行政管理方面的規章法規等相對于國外發達國家的數量過多，并且滲透到了生活的各方各面。由于大部分行政立法是為了更好的管理，更好的維護自己的利益，只是含有部分維權的成分，因此，這些相應立法的成立缺少認真考慮，得不到有關行政管理的扶持，只有處于放置的狀態。相關政府的干預伴隨著行政法的膨脹增多，在一定的社會經濟條件下，其權力總量是不變的，然而去伴隨著公民所享有權力的相應減少，這類現象是與設立行政法的根本意愿是相背離。

（2）行政法的快速發展違背了憲法的根本精神。逐漸增多的行政立法被政府確定，濫用行政法的組織以及政權的機構也會相繼增加。行政專制會伴隨著無人承擔責任與擴大組織權限的規制法律的來臨，必定會加大行政組織缺陷所帶來的相應危害，造成憲法對于行政法的限制失去了強有力的效力。并且離開了憲法的價值指導，行政法也必將喪失其科學性[4]。

三、促進憲法與行政法之間關系的長遠發展

根據以上分析表明：在價值與制度層級上，行政法是憲法的具體化，從而顯示了對憲法理想的追求。因此要重視行政法的發展給憲法帶來的挑戰與機遇，并朝著完善的方向來推動憲法與行政法之間關系的發展。下面是根據推動憲法與行政法之間關系的長遠發展提出的建議：

1、牢固“憲法至上”的基本理念[5]。憲法作為法治的最高和最集中的體現，“憲法至上”表明一般的法律不得與憲法的規范及原則背道而馳，行政法也要受憲法的約束，即使行政法為了結合社會經濟的發展做了適當的調整，仍要堅持憲法的基本原則。由此，行政法雖推動憲法來完善，它也只是在某些限定的范圍內改變，行政法不能跨越憲法的管轄區域。因此，我們只有把“憲法至上”作為基本的行政觀念，自覺普及“憲法至上”的理，才能更好地促進憲法與行政法之間關系的長遠性發展。

2、加強政府部門對憲法與行政法的管理。政府自身能夠促進社會的福利，從而化解行政法與憲法之間關系的發展帶來的正面沖突，尤其是在中國，這種制度能帶來更多的便捷。在增強行政機關工作人員對法律理論上熟悉的同時，在日常生活實踐中，將憲法與行政法的理念在人群中加以宣傳，久而久之，這些理念就都會在社會中不斷的傳播。

3、建立完善的體制，推動行政法對憲法理念的發展。建立完善的體制是對社會的行政法膨脹及快速發展的迫切需要，只要這樣，才能更好的維護公民的基本權利不受侵犯。反觀我國現行實施的憲法，對公民權利都有相關的規定制度，但是卻沒使其規定加以實現的具體程序，這是我國政府機關現在正面對的一個瓶頸問題，必須盡快進行解決！

總結：

在我國，“憲法學與行政法學”都是法學者們最大的探究課題。眾所周知，憲法是我國的根本大法，是我國所有法律的母法。大到一個國家，小到一個家庭的約束與管理，都離不開憲法的指導。而憲法是行政法實施的必要基礎。其為普通公民提供行政方面的幫助以及控制行政方面的權力也絲毫離不開憲法的方向性指引。行政法是憲法具體實現的主要載體，同時憲法也是在行政法行駛上的指南針，兩者之間的基本關系在此體現。在價值與制度層級上，行政法是憲法的具體化，從而顯示了對憲法理想的追求。因此要重視行政法的發展給憲法帶來的挑戰與機遇，并朝著完善的方向來推動憲法與行政法之間關系的發展。本文主要首先闡述了行政法與憲法的緊密關系，接著研究了行政法的發展對憲法的影響，最后研究了如何促進憲法與行政法之間關系的長遠發展。

參考文獻：

[1]羅豪才，現代行政法制的發展趨勢[J].國家行政學院學報，2009年05期.

[2]應松年，薛剛凌.行政訴訟十年回顧―行政訴訟的成就、價值、問題與完善[J].行政法學研究，2009(04).

[3]李伯超．危機研究[D]．中國優秀博碩士學位論文全文數據庫[D]，2009，(05)．