本文作者：彭輔順工作單位：湖南大學法學院

現代社會是公眾、社團乃至國家追求利益的高風險社會，在經濟、科技、社會等方面獲得迅速發展的同時，各種犯罪也隨之產生或發展。據中國社會科學院的2010年《法治藍皮書》顯示:2009年1—10月，中國刑事案件立案數大幅增長，達到530萬件，增幅在10%以上。［1］顯然，中國控制犯罪正面臨嚴峻形勢，用刑法控制犯罪成為人們的迫切需要，也成為國家維護社會穩定的重要任務。但是，法學家耶林曾指出:“刑罰如雙刃之劍，用之不當，社會和個人兩受其害”。［2］因此用刑法控制犯罪需要慎重。然而，在控制犯罪的急功近利心態下，刑罰權的擴張很容易受追捧，而人權保障卻容易被忽視。①然而，人權保障是現代刑法的重要機能，也是我國履行有關國際人權公約的要求，萬萬不可忽視。因此，刑法應當在控制犯罪與保障人權之間實現利益平衡，并通過這種利益平衡，來取得最大的刑法效益。

一、刑法控制犯罪與保障人權的利益訴求

人類社會是以利益為原動力的社會。古人曰:“天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往(史記•貨殖列傳)。”馬克思曾一針見血地指出:“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”“人類的全部社會勞動都莫不與利益和對利益的追逐有關，人們之間的全部社會關系也都莫不是建立在利益關系之上。”［3］因此，“追求利益是人類最一般、最基礎的心理特征和行為規律，是一切創造性活動的源泉。”［4］刑法也就是在人們追求利益保護的過程中產生、演變和發展的。現代刑法具有保護法益和保障人權的機能和目的。可以說，保護法益和保障人權是現代刑法基本的利益訴求。刑法保護法益是通過用刑法確認刑罰權、控制犯罪實現的。刑法控制犯罪的目的就在于保護法益，即保護人們的生活利益。［5］刑法上的法益不僅包括個人的生命、身體、自由、名譽、財產等利益，而且包括可以還原為個人利益的國家利益和社會利益。［6］因此，刑法控制犯罪的利益訴求具體表現在如下三個方面:第一，刑法控制犯罪具有保護國家利益的訴求。國家利益是超越個人利益之上的、國家賴以生存和發展的、國家作為一個整體所具有的利益。國家主權、領土完整和安全、國家政權的穩定、國家經濟和社會的有序發展等均屬于國家利益。自從有國家以來，國家利益歷來為統治者所重視。而犯罪是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”，［7］嚴重危害國家統治秩序，危害國家政權的穩定、危害社會經濟的發展。國家如果不運用刑法對犯罪進行控制，國家政權就會面臨危機，國家生存和發展就會面臨危險或障礙。因此，運用刑法控制犯罪是國家立法者首要的利益訴求。第二，刑法控制犯罪具有保護社會利益的訴求。社會利益是“涉及文明社會的社會生活，并以社會生活的名義提出的主張、要求和愿望”，［8］是社會共同體全體成員共同擁有的超越個人利益的東西。“社會利益具體包括社會公共安全與安寧、公共信任、公眾健康、公眾福利、公眾善良習俗、自然資源與環境，等等。”［9］它主要表現為人們對社會秩序的需求，因為社會秩序是人們生存和發展的重要基礎。人們只有在一定的社會秩序下活動，才能實現各自的利益目標。秩序有益于人們，秩序滿足人們的需要，成為人們共同追求的價值。［10］犯罪是“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現”，［11］是對社會秩序的嚴重破壞，而刑罰則是控制此種侵害的工具。因此國家通過在刑法中規定犯罪并對之進行刑罰處罰，具有維護社會秩序、保護社會利益的重要意義。第三，刑法控制犯罪具有保護個人利益的訴求。個人作為社會的組成部分，均有自身的利益。個人的生命權、健康權、人身自由、財產權利、人格尊嚴等均是個人的重大利益。這些個人利益均有可能在他人追逐利益的過程中受到侵害，因而需要法律調整和保護。刑法作為法律體系中最強有力的法律規范，對侵害這些利益的犯罪行為，依法追究刑事責任，是對個人利益的有力保護。此外，個人利益與社會利益、國家利益在一定程度上具有一致性，社會公共安全與安寧、公共健康、自然資源與環境等以及國家主權、領土完整和安全、國家的統一等對于個人利益的實現均有不可忽視的作用。所以，刑法對社會利益和國家利益的保護，也是在間接地保護個人利益。［12］現代刑法不僅是法益保護法，而且是人權保障法。［13］刑法具有保障人權的機能，即刑法具有“透過犯罪與刑罰之法定，而保障國民之權利，限制刑罰權恣意發動之機能”。申言之，就社會公眾而言，如果沒有適合刑法分則所規定的犯罪行為，就享有不受刑罰權干涉之自由。就犯罪嫌疑人、被告人而言，也享有不逾越法定范圍而受科處過當刑罰之權利。［14］具體說，刑法保障人權的利益訴求表現在:首先是要通過限制國家的刑罰權來保障國民的個人自由。自由是“一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情”。［15］自由是個人發展的基礎，是個人利益的重要內容。但是，個人自由既可能受到他人犯罪行為侵害，也可能受到來自國家刑罰權的侵害。這就需要通過刑法對犯罪與刑罰進行法定，規制國家刑罰權，保證無罪的人不受刑事追究。其次還要保障有罪的人不受法外制裁和輕罪重判。有罪的人理當依法受到刑事制裁。但是，有罪的人也有自己正當的利益，這就是:獲得公正追訴和裁判，不受法外制裁和輕罪重判。而刑法通過對犯罪與刑罰的法定來限制國家刑罰權的任意行使，有利于保障犯罪人不受法外制裁和輕罪重罰，保障犯罪人的合法權益。最后，通過保障個人權利來實現社會利益和國家利益的保護。社會利益、國家利益雖然不同于個人利益，但是個人利益的保護也有利于社會利益、國家利益的實現。刑法通過限制國家刑罰權的行使，保障無罪的人不受刑事追究和有罪的人不受法外制裁和輕罪重判，能夠形成和保持社會的正義觀念，培養和堅定國民對刑法的忠誠，樹立和維護刑法的權威，減少因刑事司法的非正義性而導致的國民對社會的不滿情緒和社會怨恨，這些最終都是有利于社會整體秩序的維護和延續的。簡言之，刑法對個人權利的保障，實際上是對社會利益和國家利益的一種保護。

二、刑法控制犯罪與保障人權的利益沖突

人類社會是利益主體多元的社會，人們的不同利益及其對自身利益的追求使人類社會無時無刻不處在利益沖突之中，特別是在利益主體不斷分化、利益格局不斷調整的現代社會，利益沖突更是社會發展的常態。由于刑法中存在控制犯罪與保障人權的“兩極”，而這兩極存在著如下對立，其利益沖突必然存在:首先，二者的目的存在著對立，即刑法控制犯罪的目的在于保護法益不受犯罪侵害;而刑法保障人權的目的在于保障國民、特別是被刑事追訴人的人權不受國家刑罰權的非法侵犯。因此，如果過于強調和重視刑法控制犯罪保護法益的目的，就有可能忽視或削弱人權保障，從而可能損害公民個人的權利;如果過于強調人權保障，就有可能會削弱法益保護，影響刑法控制犯罪目的的充分實現。其次，二者實現目的的手段存在著對立，即刑法控制犯罪是通過利用、行使國家刑罰權來懲治和預防犯罪從而保護法益的。而刑法保障人權則是通過限制國家刑罰權的行使來保障公民個人權利，防止受到刑罰權的非法侵犯的。顯然，一方面要限制刑罰權的行使，而另一方面則要充分利用刑罰權。而要限制刑罰權，就有可能不能充分利用刑罰權，削弱刑罰權的行使;要充分利用刑罰權，就有可能使限制刑罰權行使難達目的，所以，刑法控制犯罪與保障人權之間必然存在著利益沖突。筆者認為，這種利益沖突存在于刑法立法到刑法適用的整個過程中。第一，這種利益沖突存在于刑法立法之中。立法是利益的表達方式，也是法治國家中的人們尋求利益保護的依據。然而，現代社會，立法是多元主體利益的立法，多元主體利益沖突必然會反映到立法中，從而形成立法中的利益沖突。刑法立法也是如此。控制犯罪與保障人權的利益沖突在刑法立法中表現為:一方面，刑法要控制犯罪，就要將嚴重危害社會的種種行為在刑法中規定為犯罪，劃定犯罪圈的范圍，為認定和懲處犯罪提供司法標準，而犯罪圈范圍的劃定，實際上是設定國民行為的禁區，確定國民自由的邊界。如果犯罪圈的范圍越大，國民的自由空間就相對越小;反之，犯罪圈的范圍越小，國民的自由空間就相對越大，這樣，刑法控制犯罪中的犯罪圈大小與保障人權中的國民自由度形成了直接的對立:任何一方的“開疆擴土”都會導致“此長彼消”的現象:當控制犯罪的目標凌駕于保障自由的目標之上時，國民自由的空間必然會被壓縮;反之，國民自由的空間則有擴張的機會。另一方面，刑法不但是規定犯罪之法，更是刑罰之法，只有用刑罰來對付犯罪，才能達到控制犯罪的目的，而對付犯罪的刑罰方法越嚴厲，犯罪人的權益受剝奪就越嚴重，這樣，刑法處罰犯罪的力度與犯罪人的權益被剝奪程度也形成了直接的利益對立:任何一方的有利，都是另一方的不利。因此，刑法立法中，無論是犯罪圈的劃定，還是處罰力度的確定，均存在著控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。第二，這種利益沖突存在于刑法解釋之中。刑法用語的多義性、概括性、模糊性等特征使刑法的適用離不開刑法解釋。刑法解釋具有“實際地參與犯罪圈劃定，有細化犯罪構成標準和統一司法判斷尺度的功能”，［16］它一方面同刑法所要保護的各種法益存在關聯，另一方面又同犯罪人的人權保障發生關聯。［17］由于刑法解釋同不同主體的利益具有相關性，不同主體的利益沖突就會在刑法解釋中表現出來，特別是在擴張解釋和限制解釋中表現出來。例如，對涉及犯罪構成要件的刑法解釋，如果對其進行擴張解釋，就會擴大犯罪圈的范圍，刑罰權的適用也相應地得到了擴張，這可能會對控制犯罪帶來好處或利益，但同時卻對國民自由、權利產生了本來不該有的限制，且直接涉及被告人的行為構成犯罪與否，關系到被告人的切身利益。反之，如果對其進行限制解釋，就會縮小犯罪圈的范圍，從而刑罰權的適用得到了節制，被告人的行為被排除在犯罪圈之外，但同時刑法控制犯罪保護法益的目的就會受到不利影響。此外，對不涉及犯罪構成要件、但涉及對犯罪人處罰寬嚴的刑法解釋，如果是對有利于犯罪人的刑法規定進行限制解釋，就會給犯罪人帶來不利的處罰結果，但同時可能對保護法益帶來好處;反之，如果是對不利于犯罪人的刑法規定進行限制解釋，就會給犯罪人帶來有利的處罰結果，但同時可能對保護法益帶來不利的影響。第三，這種利益沖突存在于罪刑裁量之中。罪刑裁量包括定罪和量刑兩個環節。無論是定罪還是量刑，都存在著控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。在定罪中，控制犯罪與保障人權的利益沖突主要表現在法官對邊緣刑事案件的處理上。所謂邊緣刑事案件，是指處于犯罪圈的邊緣上，罪與非罪界限模糊、可以認定為犯罪也可以不認定為犯罪的刑事案件。犯罪圈的存在決定了邊緣刑事案件不可避免。邊緣刑事案件在罪與非罪的認定上具有不確定性或不明確性，對于一種行為的定性，存在著定罪與不定罪兩種可能性。例如，我國刑法中有以“情節嚴重”、“情節惡劣”等為構成要件的情節犯，到底什么是情節嚴重或情節惡劣，法律沒有提供一個唯一正確的答案。在缺乏有權解釋作為適用刑法依據的情況下，法官有較大的自由裁量空間。如果法官傾向于控制犯罪、保護法益，就會選擇定罪，這可能有利于通過定罪來懲處和威懾此類危害行為，實現控制犯罪的目標，但同時相對縮小了個人自由空間，不利于保障人權;反之，如果法官選擇做非罪處理，就有利于保障人權，但同時不利于控制犯罪。在量刑中，控制犯罪與保障人權的利益沖突主要表現在法官量刑輕重上。如果法官量刑過重，雖然有利于利用重刑來懲罰和威懾此種犯罪，從而控制此種犯罪的發展態勢，但卻對犯罪人的人權保障不利;反之，如果法官量刑過輕，雖然有利于犯罪人的人權保障，但卻不利于通過發揮刑罰應有的功能來控制此種犯罪，達到保護法益的目的。第四，這種利益沖突還存在于刑罰執行之中。刑罰執行是刑法適用的關鍵環節，能夠產生懲罰和威懾犯罪的效果，達到控制犯罪的目的。但刑罰執行過程也存在著保障人權問題。控制犯罪與保障人權在刑罰執行中的利益沖突主要發生在減刑、假釋制度的適用過程中。減刑、假釋制度本身是有利于罪犯的制度，但是，由于減刑、假釋的適用需要具備刑法規定的條件，而在條件規定不具體明確的情況下，就會出現適用減刑、假釋寬嚴的選擇問題，從而出現控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。例如，我國刑法中的假釋要以罪犯“認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險”為實質條件，但刑法用語對之表述較為模糊，如何認定這一實質條件，直接關系到罪犯能否被假釋，如果標準過嚴，有的罪犯就得不到假釋，就會對罪犯不利，但卻對特殊預防、控制罪犯再犯有利;反之，如果標準過寬，就會有較多的罪犯得到假釋，可以說這對罪犯有利，但卻對特殊預防、控制其再犯不利，因為在罪犯悔改表現不足、人身危險性并沒有消除的情況下，罪犯提前結束教育改造，很有可能會重新犯罪，危害社會，侵害法益。所以，假釋適用過程中存在著控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。

本文作者：鄧毅丞工作單位：鄭州大學法學院

人權是指人之成為人所享有及應當享有的權利,是法律上的權利概念和哲學上的人道概念的統一。[1]筆者就刑法意義上的保障人權路徑作進一步的探討,為連接刑法和人權保障的橋梁挖掘構成要素。

一、要素之一建立民主的刑法制定程序

刑法將人們的自由限定在一定的范圍之內,當人們觸犯了它,就會因此受到刑罰的懲罰。國民需要刑法,是因為刑法能夠保護他們的利益,也只有國民自身最了解什么利益需要動用嚴厲的刑罰來保護。如果刑法的制定沒有國民的參與,只是掌權者隨心所欲的強制和命令,國民在刑法的規范范圍內就是不自由的。同時,掌權者單方制定的刑法缺乏約束,完全可能成為專橫和無理的產物,[2]人權也就難以得到保障。相反,如果國民參與了刑法的制定,不自由是由國民自己決定的,那還是保持了自律這一意義上的自由[3]。而且正義和公平是人民的當然要求,[4]國民不可能希望自己面臨不義和不公的刑法威脅。所以,在一般情況下,通過民主程序制定的刑法能夠最大限度的保障國民的自由和權利,保證刑法規范的正當性和合理性。關于刑法和民主的關系,有幾點是需要注意的。1.國民不可能都成為立法者,否則只能回歸到無秩序的自然狀態,因此,國民必須通過選舉自己的代表組成具有最大代表性的立法機關,由立法機關制定刑法。當國民沒有授權的國家機關超越職權制定刑法時,民主的刑法程序也就成了子虛烏有,不再民主了。我國司法機關所頒布的司法解釋有的規定與刑法典明顯沖突,對于罪刑法定主義的貫徹和人權的保障顯然不利。2.在現實的立法過程中可能存在不少病理現象,例如賄賂、政黨和財團控制選舉、投票率低等等,會導致刑法不能反應國民的真實意愿,成為少數人控制的工具,從而淪為獨裁和專制的工具,但這并不是民主的過錯,而是民主制度的不完善而造成的,所以不能以此否定民主的刑法制定程序的意義,相反,應當通過完善民主制度進一步發揮刑法保障人權的作用。3.民主也有暫時性短視的缺點,在某一個特定時期,由民主程序通過的決定可能是錯誤的,甚至是荒謬的,蘇格拉底之死就是在民主決定下所造成的悲劇。也就是說,民主的刑法制定程序并不必然導致合乎理性的刑法,連接刑法和人權的偉大工程還需要其他要素參與。

二、要素之二貫徹罪刑法定主義

民主的確是一種值得贊美之善,而法治國則更象是每日之食,喝飲之水和呼吸之氣。[5]民主和法治都是以反對專制獨裁為己任,而法治作為理性制度的選擇,能夠彌補民主的短視,從而防止出現多數人暴政的惡果。法治是一種相對于人治的規范化的治理方式,他在刑法領域集中體現為以規范國家刑罰權為主旨的罪刑法定主義。李海東博士指出:刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是國家。也就是說,盡管刑法規范的是犯罪及其刑罰,但它針對的對象卻是國家,這就是罪刑法定主義的實質,也是它的全部內容。[6]沒有罪刑法定主義規誡的刑法只是一頭沒有靈魂的惡獸,隨時都有可能殘虐地吞食民眾的自由和權利,人權在它面前只能成為朝不保夕的祭品。關于罪刑法定主義的理解,有廣義和狹義之分。狹義的罪刑法定主義觀立足于法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰的立場,認為刑法應當預先規定什么行為構成犯罪,相應的應當科處何種刑罰;主張成文法主義、排斥習慣法、禁止溯及既往、禁止絕對不定刑和絕對不定期刑,但是對規定罪與刑的法的實質內容不加考究。而廣義的罪刑法定主義觀不僅從形式層面,也從實質層面理解罪刑法定主義,主張刑法的規范內容必須是正義的。它要求刑罰法規的內容必須明確具體,不能含混;要求刑法規定的內容本身必須是正當的,禁止殘酷的、不均衡的、恣意干涉的刑罰;允許有利于被告人的溯及既往和類推解釋。后者的觀點是妥當的。實行罪刑法定原則是尊重人權的要求,[7]如果僅從形式側面對罪刑法定主義進行解讀,完全可能推導出惡法亦法的結論。當刑法規范充斥殘酷和邪惡的刑罰時,罪刑越是法定,人權就越會處于岌岌可危之地,不僅與尊重人權、保障人權的要求完全背離,而且會讓人產生罪刑法定主義已日薄西山之感,埋下拋棄罪刑法定主義的禍根。因此,罪刑法定主義應當是形式側面和實質側面的統一,任何一方面得不到貫徹都不能達到保障人權的目的。

十屆全國人大二次會議審議通過的憲法修正案對第三十三條增加第三款“國家尊重和保障人權”是濃墨重彩的一筆，開創了以人為本、依法保障人權的新篇章。依法治國離不開尊重和保障人權，尊重和保障人權則將大大推進依法治國。檢察機關是國家法律監督機關，擔負著維護法制的統一正確實施、維護社會穩定、保障人權、推進依法治國的重任，因此，憲法的這一規定對檢察工作提出了更高的要求。

無可否認，較長時期以來，在我們這樣一個以國家為本位、注重社會秩序的國家里，國家機關在行使公權力、維護國家利益、維護社會秩序的同時，有過忽視個人權益保護的現象。在這種傳統觀念的影響下，我國刑事司法片面強調打擊功能，忽視保障功能，包括檢察機關在內也曾存在“重打擊，輕保護”的僵化觀念。檢察機關要真正履行好自己的職責，維護公平正義，就必須摒棄“重打擊，輕保護”的觀念，牢固樹立“保障人權”的現代司法理念。

為充分尊重和保障人權，檢察機關應從以下幾個方面著手：

一、在執法過程中，既依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，又依法保障被害人及其訴訟參與人的合法權益；既依法保護公民、法人的合法權益，又平等地保護國有企業、私營企業、混合制企業等各類市場主體的合法權益的執法理念。在維護法律尊嚴的同時盡可能表現出人文關懷，將人文關懷貫穿于整個訴訟環節，努力做到法的公正與情的感化有機結合，彰顯司法文明。如對于未成年犯罪人，檢察機關在執法活動中，要注重教育、感化和挽救，給予更多的關懷和愛護，避免將其簡單地推向社會對立面。

二、要樹立實體與程序并重的觀念。程序公正在某種程度上是維護人權的要求。以損害程序公正來換得的實體公正，是不健全的公正、不文明的公正、社會效果不理想的公正。在具體執法過程中，檢察機關應堅決杜絕刑訊逼供等侵犯公民人身權利和人格尊嚴的行為。在偵查過程中，不先入為主，不違法取證，不以偵代立，不違法采取強制措施。在證據收集、審查和運用中，既要重視有罪、罪重的證據，也要重視無罪、罪輕的證據。

三、作為法律監督機關的人民檢察院要著重強化對偵查、審判和刑罰執行等訴訟活動中違反程序、侵犯人權、侵犯訴訟權利問題的監督。刑事立案監督的重點是糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑、非法插手經濟糾紛等問題。偵查活動監督的重點是及時發現遺罪漏犯，及時追捕追訴，糾正濫用和隨意改變強制措施的現象，依法排除非法言詞證據。審判監督的重點是加強民事審判和行政訴訟監督，對因行政干預或地方保護主義導致裁判不公的案件，審判人員貪贓枉法、徇私舞弊導致裁判不公的案件，嚴重違反法定程序導致裁判不公的案件，堅決依法監督糾正。刑罰執行監督的重點是監督糾正判決后不依法交付執行和以錢抵刑等問題，開展減刑、假釋、保外就醫專項監督，防止和糾正超期羈押等侵犯人權的現象。進一步完善控告申訴首辦責任制和申訴案件公開審查制度，嚴格執行高檢院關于保障律師在刑事訴訟中依法執業規定，切實維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

自《實施基本法第二十三條咨詢文件》以來，有些反對立法者認為若在香港立法實施第二十三條以維護國家安全必然會削弱人權保障、剝奪人民的言論自由或限制人身自由。這種觀點似是而非，對政府和支持立法者極具殺傷力，且直接導致混淆視聽的效果。

維護國家安全并不以削弱人權保障為必要前提

國家安全關系到國家的存亡。縱觀世界各國歷史，無一不是有了政權、建立國家之后，就致力于維護國家安全以鞏固政權。一國之長治久安和繁榮富強無不是以國家安全為前提。國家安全體系喪失之后的必然結果是國家滅亡、領土淪喪、政權陷落和人民流離失所。所以《咨詢文件》認為，“第二十三條的旨意，就是以法律禁止任何有損國家主權、領土完整、統一及國家安全的行為”。（中文版第V頁）“國家保護其公民免受外敵侵犯，確保公民在一個安穩、太平及有秩序的社會生活，追求理想，因此公民對國家負效忠的義務作為回報，這是放諸四海皆準的原則”。（同上）

國際基本人權標準具有普遍性（universality），即應為各個自由、民主社會所尊重和落實。這種標準或準則主要體現在聯合國大會于一九四八年通過的《國際人權宣言》里面。現代人權是指一種普遍的、人人皆可平等享有的權利；同時也是一種固有的、不可剝奪的權利。人權的這種普遍性和人權作為權利之一的特殊性要求各國政府提供各種條件以保證權利的實現。公民享有人權的程度不僅僅取決于物質條件，而且還取決于該國的生存環境和空間、國家的安全和穩定、以及政權的鞏固程度。也就是說，國家安全是人們享有人權的第一個必要前提條件。而國家亦負有責任發展經濟、提高民主水平，從而滿足人們需要的物質條件、科技手段和其它條件。不可想象，某些非洲國家的人民能夠在內戰頻繁、外敵（族）入侵這種內外交困的環境之下享有聯合國人權公約提出的那些基本人權。國家都風雨飄搖，人民能夠真正享有人權嗎？

國家安全與人權保障二者沖突嗎？

根據有些反對者的結論，為第二十三條立法必然會剝奪香港居民的基本權利。這實際上是將國家與人權簡單對立起來，無論從憲法學還是人權理論上講都是站不住腳的。誠然，一國的民主程度會影響到該國公民人權實現的程度。沒有任何一個現代國家會以鎮壓人民、剝奪人權為立國的宗旨的，因而那樣做會立即導致國家的滅亡或政府的更替。人權的享有程度的確也會受到各國憲政體制的制約的。如果因為反對中國大陸實行的社會主義制度或對中央政府不信任，從而認定香港特區不能伸張中國國家安全，那么這種邏輯是極為錯誤的。

【摘要】人文精神可以說是一種“唯人”的精神，是對人類生存處境的思考和關懷，是人類對自身的關注和愛心，是對人的存在、本質、價值、地位、尊嚴，生命的意義、人類的命運、困境、信仰，社會的出路以及人類對終極價值的追求等一系列基本問題進行的思索與探討，以及在生活中去努力實踐和追求的人性與社會的真、善、美。建設社會主義和諧社會,需要從政治、經濟、法治、社會等各個方面付出艱苦努力。和諧社會的價值蘊涵十分豐富,如民主法治、友愛誠信、公平正義、健康有序、積極向上等,但建設和諧社會首要的就是堅持“以人為本”——尊重和保障人權。對于法治而言，在其人文關懷的視界內，其關鍵與核心是不僅在法治的觀念、意識與精神上，而且在法治的規范與制度上，都要始終遵循一個根本準則，這就是：把真實的個人真正地當作人——有價值、有人格、有尊嚴的人！

【關鍵詞】和諧社會行政執法人文精神以人為本

2005年8月31日的《大河報》報道了一個令人心寒的案件。一位老人去世后，子女將其骨灰放進棺木安葬在老家的一個山洞中。當地民政部門接到舉報，以為老人遺體沒有火化，強行挖出棺木，在上面寫明老人的姓名、住址，放在宣傳車上，游街“宣傳”國家政策。為此，老人的子女以民政部門違法為由，提起了訴訟。孟津縣人民法院依法判決民政局行政行為違法。然而，8月19日，孟津縣民政局副局長黃宏安和該局下屬的殯葬管理所幾位領導在談到當時的執法行為時，異口同聲地表示：“我們當時的行為并沒有不妥，因為按照國家的相關規定骨灰同樣不能土葬，應該安葬到公墓；對骨灰進行非公墓以外的‘二次入棺’也是要受到行政處罰的。”“我們一開始就知道是骨灰，我們就是去起的‘骨灰’。”

“骨灰游街案”在社會引起了強烈的反響，社會各界對行政執法人員的野蠻執法行為紛紛表示譴責，也對執法人員法律意識、人權意識的淡漠感到心寒。在當前行政執法過程中執法人員行為粗暴、態度蠻橫、形象欠佳，執法方式簡單粗暴，缺少人文關懷的現象并不鮮見，這與我們國家尊重和保障人權的憲法原則是格格不入的。簡單粗暴、缺乏人文關懷的野蠻執法不僅是我們建設社會主義法治國家進程上的毒瘤，也不利于以人為本的促進人的全面發展的和諧社會的建設。

一、人文精神是法治的精神意蘊

正如馬克斯·韋伯所說，任何一項事業的背后都存在某種決定該項事業發展方向和命運的精神力量。決定法治傳統發展方向和命運的精神力量就是人文精神。

論文摘要：人權保障是當代刑法的鮮明主題之一，刑法基于其所保護利益的廣泛性、重要性及刑罰的嚴厲性，對人權的全面保障具有特別重要的意義。近年來，我國的人權保障事業有了很大進步，2004年憲法修正案中明確將“國家尊重和保障人寫入憲法。然而，在司法實踐中仍存在執法人員濫用職權、侵害公民權利的現象，嚴重損害了司法部門的形象，褻瀆了法律權威。本文將對人權保護在刑事司法中存在的問題進行簡要分析，并對如何完善人權保護提出建議。

論文關鍵詞：人權保障刑法憲法修正案

一、我國人權保障的立法現狀

所謂人權，就是人在其生活的社會，特別是國家中所應當享受并得到充分保障與實現的各種權益。六十多年前，《世界人權宣言》中“作為所有人民和所有國家努力實現的共同標準”為聯合國大會所通過；1993年6月25日世界人權會議通過的《維也納綱領》再次重申，《世界人權宣言》是“各國人民和所有國家所爭取實現的共同標準”。中國政府先后于1997年l0月和1998年10月分別簽署了《經濟、社會及文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，表明了中國促進和保護人權的堅強決心意味著中國也同樣重視公民權利和政治權利，反對～切侵犯公民合法權利的行為。

我國憲法全面規定了公民的政治權利、經濟權利、文化權利等一系列權利，。這些規定為刑事司法領域保障公民人權提供了堅實的憲法依據。2004年，“人權入憲”是中國人權事業發展的一個重要里程碑，它標志著我國的立法正在與國際接軌，對人權保障的認識正在進一步深化。

二、我國人權保障在刑事司法中存在的問題

根據黨的十六屆三中全會關于修改憲法的建議，十屆全國人大第二次會議將“國家尊重和保障人權”寫入新修正的《中華人民共和國憲法》，這是中國特色社會主義人權觀的重大突破，體現了我們黨對共產黨執政規律、社會主義

建設規律和人類社會發展規律的新認識，是我們黨堅持與時俱進，在政治理念上體現時代性、把握規律性、富有創造性的新貢獻。公安機關肩負著“鞏固共產黨執政地位、維護國家長治久安、保障人民安居樂業”的重大政治和社會責任，必須把尊重和保障人權的憲法精神貫徹到公安工作的各個方面。

一、尊重和保障人權，公安機關必須樹立正確的人權觀

富于時代精神的中國特色社會主義人權觀，決定了公安機關的職能觀、職責觀和職權觀要有新的發展。全面推進新世紀新階段公安工作，就要抓住更新觀念這個“總開關”，把尊重和保障人權的憲法精神凸顯出來、深入進去，并用于審視公安工作的傳統觀念，從而樹立正確的公安職能觀、職責觀和職權觀。

（一）用尊重和保障人權的憲法精神審視公安職能觀。公安機關作為上層建筑具有鮮明的階級性，并體現為階級性與人民性的統一，集中表現在人民民主專政的職能上。黨的十一屆三中全會以后，我們黨歷史性地指出，剝削階級作為階級在我國現階段已經消滅，階級斗爭不再是我國社會的主要矛盾，我們黨工作的中心，必須由“以階級斗爭為綱”轉移到經濟建設上來。這種歷史唯物主義的基本判斷，結束了多年來“左”的思想路線人們的束縛，推動了社會的巨大進步。為此，公安機關在依法履行人民民主專政職能的同時，應該更加突出地履行好尊重和保障人權的職能，在“三個代表”重要思想指引下，彰顯“以人為本”的時代精神。

（二）用尊重和保障人權的憲法精神審視公安職責觀。公安機關肩負維護國家安全和社會穩定的重要職責，貫徹“嚴打”方針，強化“主業”意識，依法打擊敵人、懲治犯罪、維護治安，正是為了保護人民生命財產的安全，保障廣大人民群眾人權的實現。我們服務群眾、服務經濟社會的發展，也正是為了尊重廣大人民群眾的人權，滿足廣大人民群眾日益增長的物質、文化生活的需要，保障廣大人民群眾的根本利益。由于法律賦予公安機關限制人身自由的特殊權力，因而在尊重和保障人權方面負有更加重要的責任。尊重和保障人權寫入憲法，意味著國家和人民對公安執法活動提出了更高要求。公安機關在履行職責過程中，必須十分注意對公民個人合法權利的保護，特別是對弱勢群體權利的尊重與保護。因此，公安機關及其民警必須改變重公共權利、輕個人權利的觀念，樹立公共權利與個人權利并重的思想，把公安職責觀統一到尊重和保障人權的憲法精神上來。

一、尊重和保障人權，公安機關必須樹立正確的人權觀

富于時代精神的中國特色社會主義人權觀，決定了公安機關的職能觀、職責觀和職權觀要有新的發展。全面推進新世紀新階段公安工作，就要抓住更新觀念這個“總開關”，把尊重和保障人權的憲法精神凸顯出來、深入進去，并用于審視公安工作的傳統觀念，從而樹立正確的公安職能觀、職責觀和職權觀。

（一）用尊重和保障人權的憲法精神審視公安職能觀。公安機關作為上層建筑具有鮮明的階級性，并體現為階級性與人民性的統一，集中表現在人民民主專政的職能上。黨的十一屆三中全會以后，我們黨歷史性地指出，剝削階級作為階級在我國現階段已經消滅，階級斗爭不再是我國社會的主要矛盾，我們黨工作的中心，必須由“以階級斗爭為綱”轉移到經濟建設上來。這種歷史唯物主義的基本判斷，結束了多年來“左”的思想路線人們的束縛，推動了社會的巨大進步。為此，公安機關在依法履行人民民主專政職能的同時，應該更加突出地履行好尊重和保障人權的職能，在“三個代表”重要思想指引下，彰顯“以人為本”的時代精神。

（二）用尊重和保障人權的憲法精神審視公安職責觀。公安機關肩負維護國家安全和社會穩定的重要職責，貫徹“嚴打”方針，強化“主業”意識，依法打擊敵人、懲治犯罪、維護治安，正是為了保護人民生命財產的安全，保障廣大人民群眾人權的實現。我們服務群眾、服務經濟社會的發展，也正是為了尊重廣大人民群眾的人權，滿足廣大人民群眾日益增長的物質、文化生活的需要，保障廣大人民群眾的根本利益。由于法律賦予公安機關限制人身自由的特殊權力，因而在尊重和保障人權方面負有更加重要的責任。尊重和保障人權寫入憲法，意味著國家和人民對公安執法活動提出了更高要求。公安機關在履行職責過程中，必須十分注意對公民個人合法權利的保護，特別是對弱勢群體權利的尊重與保護。因此，公安機關及其民警必須改變重公共權利、輕個人權利的觀念，樹立公共權利與個人權利并重的思想，把公安職責觀統一到尊重和保障人權的憲法精神上來。

（三）用尊重和保障人權的憲法精神審視公安職權觀。公安機關及其民警的一切權力來自人民，屬于人民。因此，在行使行政管理權、行政執法權和刑事司法權的過程中，必須受到法律的約束，堅決避免與杜絕權力的泛化和濫用，避免與杜絕對人權的侵犯。特別是那些涉及公民人身和財產權利的執法工作，更應該嚴格依法辦事，從程序法到實體法，都不允許超越。全體公安民警都要樹立和堅持以人為本的思想，把尊重和保障人權作為一切工作的起點和終點，倡導公安工作中的人文關懷，尊重包括違法犯罪嫌疑人在內的所有公民的人權。過去，有的公安民警把“刑訊逼供”、“冷硬橫推拖”、“門難進、臉難看、話難聽、事難辦”等問題，單純視為工作作風和工作方法問題，漠然處之、麻木不仁。現在，我們必須站在遵行憲法的高度，重新認識并認真解決這些不尊重甚至侵犯公民人權的問題。

二、尊重和保障人權，公安機關必須創新管理機制

根據黨的十六屆三中全會關于修改憲法的建議，十屆全國人大第二次會議將“國家尊重和保障人權”寫入新修正的《中華人民共和國憲法》，這是中國特色社會主義人權觀的重大突破，體現了我們黨對共產黨執政規律、社會主義

建設規律和人類社會發展規律的新認識，是我們黨堅持與時俱進，在政治理念上體現時代性、把握規律性、富有創造性的新貢獻。公安機關肩負著“鞏固共產黨執政地位、維護國家長治久安、保障人民安居樂業”的重大政治和社會責任，必須把尊重和保障人權的憲法精神貫徹到公安工作的各個方面。

一、尊重和保障人權，公安機關必須樹立正確的人權觀

富于時代精神的中國特色社會主義人權觀，決定了公安機關的職能觀、職責觀和職權觀要有新的發展。全面推進新世紀新階段公安工作，就要抓住更新觀念這個“總開關”，把尊重和保障人權的憲法精神凸顯出來、深入進去，并用于審視公安工作的傳統觀念，從而樹立正確的公安職能觀、職責觀和職權觀。

（一）用尊重和保障人權的憲法精神審視公安職能觀。公安機關作為上層建筑具有鮮明的階級性，并體現為階級性與人民性的統一，集中表現在人民民主專政的職能上。黨的十一屆三中全會以后，我們黨歷史性地指出，剝削階級作為階級在我國現階段已經消滅，階級斗爭不再是我國社會的主要矛盾，我們黨工作的中心，必須由“以階級斗爭為綱”轉移到經濟建設上來。這種歷史唯物主義的基本判斷，結束了多年來“左”的思想路線人們的束縛，推動了社會的巨大進步。為此，公安機關在依法履行人民民主專政職能的同時，應該更加突出地履行好尊重和保障人權的職能，在“三個代表”重要思想指引下，彰顯“以人為本”的時代精神。

（二）用尊重和保障人權的憲法精神審視公安職責觀。公安機關肩負維護國家安全和社會穩定的重要職責，貫徹“嚴打”方針，強化“主業”意識，依法打擊敵人、懲治犯罪、維護治安，正是為了保護人民生命財產的安全，保障廣大人民群眾人權的實現。我們服務群眾、服務經濟社會的發展，也正是為了尊重廣大人民群眾的人權，滿足廣大人民群眾日益增長的物質、文化生活的需要，保障廣大人民群眾的根本利益。由于法律賦予公安機關限制人身自由的特殊權力，因而在尊重和保障人權方面負有更加重要的責任。尊重和保障人權寫入憲法，意味著國家和人民對公安執法活動提出了更高要求。公安機關在履行職責過程中，必須十分注意對公民個人合法權利的保護，特別是對弱勢群體權利的尊重與保護。因此，公安機關及其民警必須改變重公共權利、輕個人權利的觀念，樹立公共權利與個人權利并重的思想，把公安職責觀統一到尊重和保障人權的憲法精神上來。

本文作者：魯蒙娜工作單位：上海同濟大學法學院

一、人權保障

所謂人權，是指在一定社會歷史條件下受到法律認可的、公民享有的政治、經濟、社會文化等方面的人身自由權利和民主權利。人權保障就是對人應有權利的保障，保障人生而具有的生命、自由、財產、追求幸福等權利[1]。時至今日，尊重人權、重視人權、保護人權已經成為了當今時展的主旋律，是世界各國人民的共同要求。隨著我國法制建設的進步，越來越重視對人權的保障，在人權的法律保障方面已取得了明顯的進步。2004年3月14日，“國家尊重和保障人權”正式載入憲法修正案，第一次將“人權”寫入中華人民共和國憲法。“尊重和保障人權”的理念已經越來越多地融入我國法律體系。保障人權需要落實到制度層面，通過立法規范化制度化。人權的法律保障是人權之最為基本、最有力的保障。在人權的法律保障制度體系中,刑法由于其所保護利益的廣泛性、重要性及其對違法制裁的特殊嚴厲性,使刑法對人權之保障具有特別重要的意義。應該說保障人權是刑法的主要任務和根本功能。刑法對人權的保障,既包括對犯罪人人權的依法保護,同時更包括對被害人及廣大守法公民人權的保護。在法治社會中,國家權與人權的劃分應當遵循這樣一個基本原則:對于國家權而言,法無明文規定不得行使;對于人權而言,法無明文禁止都是自由。這一原則貫穿到保障人權的各個部門法中,并形成了各個部門法特有的原則和制度，和比較嚴密的人權保障法律制度體系[2]。作為我國法律制度重要組成部分的刑法，可以說是保證其他法律實施的最后的“保障法”。刑法分則也專章規定了“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，用以制裁各種侵犯人權的犯罪行為，體現了刑法保護社會和保障人權的功能。

二、我國刑法人權保障制度的缺陷

由于刑法更容易受國內的政治傳統、意識形態、道德風俗、歷史文化的影響，我國現行刑法保障人權的法律制度與國際人權規范從總體上相一致，但是與國外人權保障制度的發展情況和國際人權公約的條款規定相比還存在著一定差距，需要逐步得到彌補與完善。我國刑法人權保障制度的缺陷主要表現在刑法結構體系不合理。結構，即系統的諸要素的組合形式。刑法結構有兩層含義，形式結構是指刑法總則與分則的組合，實質結構是指犯罪與刑罰的組合狀況[3]。這里討論的是刑法形式結構，重點是刑法的應然狀態。刑法的罪名體系的順序總是按由重到輕的順序排列，反映出該國對刑法保護的某種法益的重視程度，總是“表達特定時期一個國家公認的的基本價值”。而將侵犯公民人身的犯罪適當提前，反映出個人法益———社會法益———國家法益的價值取向，也與《公民權利和政治權利國際公約》重視公民權益、強調人權保障的精神內涵相符合。二戰以后，不少國家開始調整刑法典分則罪名體系的排列，反映出重視對個人權益保護的傾向，標志著人類社會歷史進程中法律價值觀的重大歷史轉變。如：法國1994年新法典首先規定的就是侵犯人身的犯罪，《澳門刑法典》和《俄羅斯刑法典》分則體系均有在分則中把侵犯公民人身權利方面的犯罪置于首要位置的共同特點。而我國1997年修訂后的刑法仍按照國家法益———社會法益———個人法益的價值取向，侵犯公民人身權利的犯罪仍被置于危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪之后。根據反映在《維也納條約法公約》第26條和第27條中的一般國際法的規則，中國都有義務善意履行這些對我們具有法律約束力的條約。在重視人權保護的世界發展潮流下，這樣的立法安排反映出我國的立法機關仍然將維護國家和社會公共利益凌駕于維護個人權益之上，顯然是不合理的。

三、我國刑法人權保障制度的完善