隨著《消費者權益保護法》的修訂被提上立法日程，消費者撤回權制度成為了一個熱點問題。[1]盡管有學者在討論時，試圖使用“消費者后悔權”概念，以體現該制度在我國的本土化創新，但不可否認的是，這一權利制度并非生成于我國固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來看，主要是德國法以及歐盟法上的消費者撤回權。

[3]并且，從目前關于消費者撤回權的研究來看，其討論重心主要是這一域外制度對我國的借鑒意義，或者說在我國有無移植的可能。[4]這一前提性問題固然重要，但如果理論準備僅止于此，顯然無法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設計。因此，將討論的重心轉向如何移植的問題，是關于消費者撤回權理論研究的當務之急，而如何在理論上設計消費者撤回權在我國法中的構成與行使要件，又是其中最為重要的問題。

然而，構成與行使要件在消費者撤回權制度中的意義并不僅限于此，其還關系到消費者撤回權制度功能的實現，更關系到與傳統民法固有制度間的協調。這是因為，撤回權制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統民法或現行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。也就是說，消費者撤回權的制度構成出發點，在于保障消費者在特定情形下的合同決定自由。在這一運作機制下，消費者與經營者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規定的期間內，消費者可以以自己單方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己從已有效簽訂的合同約束中解脫出來，而不必附具或說明任何理由。以意思自由之保障為制度構成的起點，而在法律適用的個案操作上又完全撇開對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權制度的本質特征所在，也是其區別于傳統民法意思表示瑕疵制度中撤銷權以及無效制度的關鍵所在。消費者撤回權制度的這一特征所體現的是消費者撤回權制度對“契約堅守原則（pactasuntservanda）”的背離。而內含于私法自治原則的契約堅守規則，是傳統民法得以建構的基石。基石一旦松動，建立在其上的私法大廈，就會有傾覆的危險。因此，如何在將消費者撤回權制度引入傳統民法體系的過程中，避免這一特別性制度或例外性規則引起固有私法基石的松動，是立法者與理論界須時時警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構成與行使要件設計上做足功夫，從而將這一權利制度的反體系性副作用降至最低點。而這一點，在我國目前有關消費者撤回權的理論研究中，恰是亟需解決的問題。

由此看來，消費者撤回權的構成與行使要件的邏輯構造，涉及如下五個問題。第一，作為撤回權主體的消費者應具備什么樣的身份？第二，消費者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費者是否均能明白無誤地知悉自己享有并進而行使撤回權？如果不能保證這一點，又該如何使消費者知悉其所享有的這一權利？第四，在合同有效訂立后，在多長時間內消費者可以行使其撤回權？第五，在具備所有構成要件后，消費者又該以何種方式行使其撤回權？這五個方面的問題，基本涵蓋了消費者撤回權之制度構成的所有細節，也是本文的主要研究對象。但因消費者的身份要件問題關系到整個消費者權益保護法的構成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個方面的問題予以討論。

二、撤回權的客體要件——可予以撤回的合同

是不是在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無疑是否定的，否則的話，合同制度在消費者合同（即消費者與經營者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權？這恰是問題的難點所在。如上所述，消費者撤回權本是對“契約堅守原則”的背離，有導致私法基石松動的危險，而要將此危險降至最低點，就需要在構成要件設計上將其控制在適當范圍內。而在前述五方面要素中，最能擔此大任的，就是撤回權的客體要件。因為消費者合同的表現雖千差萬異，但仍可以通過合同標的、交易情境等特征與標準對其進行歸類與類型化，進而不僅可為立法者提供適宜的規制手段，而且也可為交易雙方（即消費者與經營者）提供認知路徑，以辨識在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務（對經營者而言），或者存在自己可利用的撤回權工具（對消費者而言）。

摘要:消費者撤回權制度之引入，對傳統的意思表示以及法律行為理論帶來重大挑戰，急需澄清其正當性理由。消費者撤回權的正當性基礎并非因為“消費者是弱者”或者“保護消費者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢造成的意思不自由和信息上弱勢造成的意思不自由這兩種情況。消費者意思不自由的問題不能通過錯誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過事后救濟方式予以解決，而應采取事先預防的方法予以解決。通過給定撤回權期間，使消費者真正考慮并形成真實意思。作為撤回權人的消費者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費者撤回權的效力包括無效和有效這兩種模式，無效模式下的意思表示處于待定無效狀態，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態。在前者，推斷之沉默具有確認待定無效意思表示有效的功能，而撤回權具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權，意思表示即為確定無效。

關鍵詞:消費者保護；消費者；撤回權；意思自由；合同嚴守；效力待定

信息義務（Informationspflicht）與撤回權（Widerrufsrecht）屬于消費者保護領域的兩大傳統法律工具。我國《消費者權益保護法》已確立了一般性的信息義務規則，但并無撤回權制度。目前，我國學界對消費者撤回權制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權與合同自由關系角度論及撤回權制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權制度，首當其沖的就是需要考量其正當性，保護消費者這一口號就足以構成撤回權的正當性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權制度調整的范圍，是建立一般性的撤回權制度，還是確立某些撤回權類型。與既有的撤銷權、解除權等形成權不同，撤回權有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護經營者信賴合同應被遵守的利益？撤回權制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發展，二者的關系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權制度的規范目的，其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡，最后嘗試將消費者撤回權歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

一、消費者撤回權制度的規范目的

自上世紀60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續規定了消費者撤回權制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-offperiod），使消費者在訂立合同后仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規中，亦規定有消費者撤回權制度。如2002年修訂的《上海市消費者權益保護條例》即首次規定了該項制度，[4]2005年國務院頒布的《直銷管理條例》第25條規定，直銷經營者應當建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。

這些制度的共同特點在于，即在特定的事實構成被立法詳細描述（類型法定）的情況下，消費者于一定期限內可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費者以“無因”撤回權。

論文摘要

長期以來，對于贈于合同究屬諾成合同還是實踐合同，理論上存在廣泛爭論，而在人們的思想上更各致一說，無法達成一致見解，合同法的出臺并未能使這場爭議平息，贈與合同為典型的無償合同，它在無償合同中的地位與買賣合同同在有償合同中的地位相當，而實際上人們意識中存在這們兩種看法。一、當贈與人表示它的意思時，不論是否采取書面方式，贈與即成立，這些贈與應以買賣為范例，轉讓是必要的，但是即便沒有轉讓行為，轉讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉讓義務，因此，根本不需要登記，其本身完全有效；二、贈與人將這些贈與轉讓后，應為沒有采取書面形式，也未采取公正，即不能完全滿足合同的要義，所以合同法中規定的某些條款并不適合于贈與合同，這兩種截然相反的觀點促成了當贈與人收回贈與時產生究糾，即贈與人行使任意撤回權的問題。

關鍵詞：贈與合同任意撤銷權

一、贈與合同的概念

贈與合同是贈與人將自己的財產無償地給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同，轉讓財產的一方為贈與人，接受財產的一主為受贈人。

二、贈與合同的特征

隨著《消費者權益保護法》的修訂被提上立法日程，消費者撤回權制度成為了一個熱點問題。[1]盡管有學者在討論時，試圖使用“消費者后悔權”概念，以體現該制度在我國的本土化創新，但不可否認的是，這一權利制度并非生成于我國固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來看，主要是德國法以及歐盟法上的消費者撤回權。

[3]并且，從目前關于消費者撤回權的研究來看，其討論重心主要是這一域外制度對我國的借鑒意義，或者說在我國有無移植的可能。[4]這一前提性問題固然重要，但如果理論準備僅止于此，顯然無法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設計。因此，將討論的重心轉向如何移植的問題，是關于消費者撤回權理論研究的當務之急，而如何在理論上設計消費者撤回權在我國法中的構成與行使要件，又是其中最為重要的問題。

然而，構成與行使要件在消費者撤回權制度中的意義并不僅限于此，其還關系到消費者撤回權制度功能的實現，更關系到與傳統民法固有制度間的協調。這是因為，撤回權制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統民法或現行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。也就是說，消費者撤回權的制度構成出發點，在于保障消費者在特定情形下的合同決定自由。在這一運作機制下，消費者與經營者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規定的期間內，消費者可以以自己單方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己從已有效簽訂的合同約束中解脫出來，而不必附具或說明任何理由。以意思自由之保障為制度構成的起點，而在法律適用的個案操作上又完全撇開對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權制度的本質特征所在，也是其區別于傳統民法意思表示瑕疵制度中撤銷權以及無效制度的關鍵所在。消費者撤回權制度的這一特征所體現的是消費者撤回權制度對“契約堅守原則（pactasuntservanda）”的背離。而內含于私法自治原則的契約堅守規則，是傳統民法得以建構的基石。基石一旦松動，建立在其上的私法大廈，就會有傾覆的危險。因此，如何在將消費者撤回權制度引入傳統民法體系的過程中，避免這一特別性制度或例外性規則引起固有私法基石的松動，是立法者與理論界須時時警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構成與行使要件設計上做足功夫，從而將這一權利制度的反體系性副作用降至最低點。而這一點，在我國目前有關消費者撤回權的理論研究中，恰是亟需解決的問題。

由此看來，消費者撤回權的構成與行使要件的邏輯構造，涉及如下五個問題。第一，作為撤回權主體的消費者應具備什么樣的身份？第二，消費者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費者是否均能明白無誤地知悉自己享有并進而行使撤回權？如果不能保證這一點，又該如何使消費者知悉其所享有的這一權利？第四，在合同有效訂立后，在多長時間內消費者可以行使其撤回權？第五，在具備所有構成要件后，消費者又該以何種方式行使其撤回權？這五個方面的問題，基本涵蓋了消費者撤回權之制度構成的所有細節，也是本文的主要研究對象。但因消費者的身份要件問題關系到整個消費者權益保護法的構成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個方面的問題予以討論。

二、撤回權的客體要件——可予以撤回的合同

是不是在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無疑是否定的，否則的話，合同制度在消費者合同（即消費者與經營者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權？這恰是問題的難點所在。如上所述，消費者撤回權本是對“契約堅守原則”的背離，有導致私法基石松動的危險，而要將此危險降至最低點，就需要在構成要件設計上將其控制在適當范圍內。而在前述五方面要素中，最能擔此大任的，就是撤回權的客體要件。因為消費者合同的表現雖千差萬異，但仍可以通過合同標的、交易情境等特征與標準對其進行歸類與類型化，進而不僅可為立法者提供適宜的規制手段，而且也可為交易雙方（即消費者與經營者）提供認知路徑，以辨識在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務（對經營者而言），或者存在自己可利用的撤回權工具（對消費者而言）。

論文摘要

長期以來，對于贈于合同究屬諾成合同還是實踐合同，理論上存在廣泛爭論，而在人們的思想上更各致一說，無法達成一致見解，合同法的出臺并未能使這場爭議平息，贈與合同為典型的無償合同，它在無償合同中的地位與買賣合同同在有償合同中的地位相當，而實際上人們意識中存在這們兩種看法。一、當贈與人表示它的意思時，不論是否采取書面方式，贈與即成立，這些贈與應以買賣為范例，轉讓是必要的，但是即便沒有轉讓行為，轉讓也有完全的效力，并使贈與人負有轉讓義務，因此，根本不需要登記，其本身完全有效；二、贈與人將這些贈與轉讓后，應為沒有采取書面形式，也未采取公正，即不能完全滿足合同的要義，所以合同法中規定的某些條款并不適合于贈與合同，這兩種截然相反的觀點促成了當贈與人收回贈與時產生究糾，即贈與人行使任意撤回權的問題。

關鍵詞：贈與合同任意撤銷權

一、贈與合同的概念

贈與合同是贈與人將自己的財產無償地給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同，轉讓財產的一方為贈與人，接受財產的一主為受贈人。

二、贈與合同的特征

內容提要：

公訴案件能否撤回起訴，修改后的刑訴法雖沒作出明確規定，但未規定可以撤回起訴，說明這一訴訟行為已經廢除，然而兩高卻以司法解釋的形式允許公訴機關撤回起訴，在理論界和實務界引起極大爭論。

關鍵詞：撤回起訴法院審查刑事訴訟中的決定

公訴案件撤回起訴是庭審過程中的一種訴訟行為。修改后的刑事訴訟法已將其廢除，說明其已無存在之必要，刑事訴訟法亦不再賦予檢察機關撤回起訴權。但是，兩高又以司法解釋的形式將撤回起訴重新作為刑事訴訟中的結案方式，訴訟實踐證明，兩高的司法解釋則是有違法律原則。

一、關于公訴案件撤回起訴的司法解釋

修改后的刑事訴訟法取消了撤回公訴的規定，在最高院司法解釋中僅有三條相關的內容：第157條第3款"法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補充偵查的期限內沒有提請人民法院恢復法庭審理的，人民法院應當決定按檢察院撤訴處理。"第177條"在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的人民法院應當審查檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定。"第241條"檢察院在抗訴期限內撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準許，并通知一審法院和當事人。"最高檢的司法解釋也僅有四條表述：第348條"在法庭審理過程中，有下列情形之一的，公訴人應在要求法庭延期審理獲準后，在補充偵查的期限內提請法院恢復法庭審理或撤回起訴。（一）發現事實不清，證據不足，或者遺漏罪行，遺漏同案犯罪嫌疑人，需要補充偵查或補充提供證據的；（二）發現遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人，雖不需要補充偵查或補充提供證據，但需要提出追加或變更起訴的；（三）需要通知開庭前未向人民法院提供名單的證人、鑒定人或經人民法院通知而未到庭的證人出庭陳述的。"第349條"法院宣布延期審理后，檢察機關應當在補充偵查的期限內提請法院恢復法庭審理或撤回起訴。"第351條"……發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴。"第353條"變更起訴或撤回起訴應當報經檢察長或檢委會決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回起訴后，沒有新的事實或新的證據不得再行起訴。"

在民事法律理論界和實務界，對再審訴訟中原審原告能否撤回起訴、原審漏列當事人、漏審漏判當事人訴訟請求等實務問題的處理，存在不同的觀點與作法。筆者依據現有法律司法解釋規定，結合審判實踐，談談自己的觀點，以求教于同仁。

一、關于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審起訴的問題。

當前，啟動民事再審程序之途徑有三：當事人申請、檢察機關抗訴、人民法院決定再審（上級法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回起訴，筆者觀點，不能一概而論，應視情況而定。

其一、對當事人申請進入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）能否撤回原審起訴，有兩種觀點：

一種觀點認為，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）申請撤回原審起訴的，不予準許。其主要理由：

生效裁判文書對法院和當事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審起訴，則意味著當事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。

摘要：具有救濟功能的再審程序，在糾錯和保護當事人合法權益方面的確起到了一定作用；但如果再審程序的發動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，法院應否準許？由于立法無明文規定，導致實踐中做法不一，理論界也時有爭論。若該問題能得到妥善解決，則對完善我國民事訴訟立法具有重要作用。

關鍵詞：再審；再審申請；申訴；原審；撤訴權

再審程序作為特殊的訴訟程序，是為了糾正已發生法律效力的錯誤裁判而設置的。出于最大限度地發揮再審程序作用的立法初衷，我國民事訴訟法規定了三種發動再審程序的途徑：即當事人基于訴權的申請；人民檢察院履行法律監督職責的抗訴；人民法院內部的審判監督。再審程序現有啟動途徑的多渠道化，在糾正錯誤裁判和保護當事人合法權益方面，的確起到了一定作用，但程序的發動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，能否準許？因立法無明文規定，導致審判實踐中的處理措施大相徑庭，我國訴訟法理論界更是時有爭論。在此，筆者也就該問題做了一點粗淺探討。

一、當事人再審申請和申訴的撤回權

再審申請權是民事訴訟中當事人享有的權利，根據民事訴訟法第178、182條的規定：當事人在裁判生效后的2年內可向原審或上一級人民法院申請再審。申訴權是憲法賦予當事人的權利，只要當事人對生效的裁判不服，任何時候都可向人民檢察院和人民法院申訴。檢察院或法院經過審查認為申訴有理的，可隨時通過抗訴或審判監督的方式啟動再審程序。可見，即使2年后當事人喪失了申請再審的權利，他們仍然享有申訴權。

（一）當事人有權撤回再審申請

(一)第二審程序的概念

在我國，由于實行兩審終審制，所以有第一審程序和第二審程序的區別。

民事訴訟當事人不服地方各級人民法院未生效的第一審判決、裁定，在法定期限內提起上訴，請求上一級人民法院進行審判，上級人民法院對當事人的上訴案件進行審理所適用的程序稱第二審程序。

第二審程序是為了保證當事人依法行使上訴權和上一級人民法院依法進行審判而設置的。民事訴訟法關于第二審程序的全部條文，都是針對審判上訴案件所作的規定。所以第二審程序是審理上訴案件的程序，也稱上訴審程序。人民法院適用第二審程序對上訴案件進行審理后所作的判決、裁定，是終審判決、裁定，當事人不得上訴。因此，第二審程序又稱終審程序。

第二審程序和第一審程序雖是兩個審級不同的程序，但第二審程序與第一審程序有著密切的聯系。具體說，第一審程序是第二審程序的前提和基礎;第二審程序是第一審程序的繼續和發展，即對同一民事案件繼續進行審理，而不是開始審理另一個新的案件。第二審程序發生后，上一級人民法院就要根據上訴人的請求范圍審查第一審人民法院的判決、裁定在認定事實，適用法律、執行審判程序上是否正確、合法，繼續行使國家賦予的審判權，最終解決當事人之間的爭議，以保護當事人的合法權益。

應當明確，第二審程序并不是每個案件的必經程序。如果一個案件經過第一審程序審理，當事人達成了調解協議，或者在上訴期限內當事人沒有提出上訴，就不會引起第二審程序的發生，當然也就不需要經過第二審程序。

第一章總則

第一條為規范工業產品生產許可證注銷程序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會經濟秩序，根據《行政許可法》、《行政處罰法》、《產品質量法》、《工業產品生產許可證管理條例》等法律、行政法規的規定，制定本規定。

第二條工業產品生產許可證注銷程序的實施，適用本規定。

本規定所稱工業產品是指《工業產品生產許可證管理條例》規定的產品（含食品及其相關產品）。

本規定所稱生產許可證注銷程序是指被許可人已經取得的生產許可資質被依法撤回、撤銷、吊銷或存在其他法定情形而被依法終止，并依法辦理注銷手續的過程。

第三條生產許可證注銷程序的實施，應當遵循事實清楚、證據確鑿、公開、公平、公正的原則。