一、英國民商事管轄權制度的主要特色

（一）英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權規則

前面已經闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統在同一個政治聯盟之內共存，不斷地激起有關管轄權的爭論和革新。同時，由于三個法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權的沖突明顯，協調難度大。

歐盟理事會2001年第44號《關于民商事管轄權和判決承認與執行的規則》（以下簡稱2001年第44號規則）有時把管轄權分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權分配給英國某一具體法院。如果規則把管轄權分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應訴，或者特別管轄權被賦予事件已經發生或者應當發生的地方的法院——則該確定的法院將擁有國際管轄權；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內管轄權。但是，在其他的案件中，2001年第44號規則只把管轄權分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權的成員國，2001年第44號規則的任務或者國際管轄權的分配便已完成。在此類案件中，國內管轄權的分配由英國國內法決定。

在英國，規定國際案件管轄權的國內分配的規則是經《2001年民事管轄權和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權和判決法》附件4。《1982年民事管轄權和判決法》原來的版本規定了英國的國內管轄權，它反映了1968年《關于民商事管轄權及判決執行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規定；上述規定后來同樣被用于確定1988年《關于民商事管轄權及判決執行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權。但是，不管英國法院的國際管轄權是源于2001年第44號規則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權問題，而僅僅是關于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內管轄權問題，通過《2001年民事管轄權和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權和判決法》新附件4的形式出現的規定都可適用。

（二）英格蘭存在兩套獨立且差別頗大的民商事管轄權制度

【內容提要】《聯合國反腐公約》的管轄權制度由立法管轄和執法管轄兩個部分組成。立法管轄的規定體現為義務性規則和許可性規則，而執法管轄的規定則體現為一種限制。許可性立法管轄規則和限制性執法管轄規則注重締約國主權，而許可性規則可能導致公約效力的減損。

【摘要題】專題研討2：聯合國反腐公約

【關鍵詞】確立管轄權/行使管轄權/義務性規則/許可性規則

【正文】

《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)第42條是公約所設立的針對腐敗犯罪的管轄權制度。《公約》的目的和宗旨是在全球范圍內預防和懲治腐敗行為，而管轄權的確立和行使是懲罰犯罪的前提，因而管轄權問題就凸顯其在實現《公約》目的和宗旨方面的重要性。

一、《公約》的管轄權制度

「內容提要」經過法律本地化洗禮的澳門新《民事訴訟法典》已于澳門主權回歸前夕生效，其誕生標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。該法典使經歷了幾個世紀嬗變的澳門民事案件司法管轄權制度在新時代煥發出勃勃生機，并為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運作奠定了法律基礎。本文對澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點、法律框架作簡要論述，并對該制度進行評價。

「關鍵詞」澳門民事管轄權法律特點法律框架評價

一、引言

世紀之交，在澳門主權即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了高潮。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙主權機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。

二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點

摘要：我國已正式成為WTO成員國，可以預計在不久的將來涉外民商事爭議將會越來越多。而民商事糾紛法律處理的首要問題是管轄法院有無管轄權。本文就我國涉外民事訴訟管轄權的根據作一簡要歸納，并在此基礎上就如何完善我國涉外民事訴訟管轄權制度提出若干建議，旨在更好地解決我國法院的涉外民事訴訟管轄權問題。

關鍵詞：民事訴訟涉外管轄權完善

一、引言

我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進程。涉外民商事案件的法律處理與國內民商事案件的法律處理有一個重大的區別就是：國內民商事案件的處理主要著眼于認定事實和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項之外，首當其沖的是必須解決管轄權問題。因為在涉外民商事糾紛案件中，民事法律關系的主體、客體或法律事實中至少有一項涉及外國因素，而不同國家的法律中有關管轄權根據的規定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權便成為當事人爭議的焦點之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律”，正是從一個側面反映了涉外民管轄權問題的重要性。

二、我國涉外民事訴訟管轄權的根據

一國涉外民事管轄權的根據是一國涉外民事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權的確定，取決于它所采用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系。基于主權原則，每一個國家都可以根據不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關于我國法院涉外民事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規。總結起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：

[內容提要]現代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強，在國際民事訴訟領域促使國際民商事管轄權觀從司法沙文主義到國際協調主義的轉換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實踐在一定程度上忽視了國際協調，在加入WTO后，《民事訴訟法》的修改應對國際民商事管轄權制度加以完善。全文約12000字。

[關鍵詞]現代司法理念全球化WTO國際民商事管轄權國際協調

對于中國司法改革的現狀，張志銘教授認為，“要作一個評價的話，似乎有一種山重水復疑無路的感覺，總體上還沒有形成連動，實質上的發展還不大，現在已經到了在司法理論、司法哲學上做一點提升的時候。”[1]賀衛方教授也有類似的觀點：“實際上司法改革走到今天，的確到了在理念上要提升的程度了。”[2]這種觀點得到了司法界的普遍認同，最高人民法院院長肖揚指出：“落實黨的十六大提出的司法體制改革任務，有一點很重要，就是要加強司法理念建設和創新”“只有在司法理念上有所突破，黨的十六大提出的推進司法體制改革的任務才能落實”。[3]正如羅伊德在評價法律理念對人類文明不可磨滅的貢獻時所指出：“它使現行的法規得以表現，提供方法，使這些規定有機會作合理的發展，或是創造新的規則，同時提供一種指導人類行動的工具”[4]，法律現代化是法律制度、法律運作方式和法律理念現代化的統一體，精神理念的擇優決策，直接影響著法律制度的創設、存廢及具體運作的優化，可以說，脫離法律理念導引的法律現代化是盲目的，不可能實現真正意義上的現代化。現代司法理念的確立對我國的司法改革至關重要。本文擬就現代司法理念在全球化背景下普遍性的確立以及加入WTO后其對我國國際民商事管轄權制度完善的推動作些探討，期望對我國《民事訴訟法》的修改能有所裨益。

一、全球化語境中現代司法理念之普遍性與構成

理念，即英文的Idea,德語的Idee,從詞源上考察，源自古希臘的

eidos或idea，由idein（看）演化而來，原意是“一個人所看見的事物的‘外觀’或‘形象’”。柏拉圖創立理念論將其變成一個專門的哲學術語[5]，最早嘗試將“理念”從哲學引入法律領域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”將法與理念結合起來的是黑格爾[7]。德國的新康德主義法學家魯道夫•施塔姆勒則將法律概念與法律理念作了區分，提出“法律理念乃是正義的實現”率先從法律價值意義上來研究[8]，隨后，英國法理學權威羅伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一書，就法律與道德、正義、自由的關系作了具體的闡述。[9]我國臺灣的史尚寬先生以及大陸學者江山、劉作翔也就“法律理念”及其相關問題作了研究。[10]黨的十六大確立推進司法體制改革的目標之后，司法理念在司法中的地位與作用得到普遍重視，理論界和司法實踐部門進行了廣泛和充分的研究。[11]總的看來，對司法理念的含義并無多大的分歧，筆者認為范愉教授的定義比較合理，“司法理念是指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，也是基于不同的價值觀（意識形態或文化傳統）對司法的功能、性質和應然模式的系統思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成‘行動中的法’即司法實踐中的重要因素。”[12]相比較有些定義，如“司法理念簡單地說就是司法工作人員在司法活動中所形成的總體上的原則和根本上的指導思想”[13]，“現代司法理念的內涵是指人民在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的精神指導”[14]，忽視了司法理念的制度基礎及其存在的客觀性或法律價值的屬性或界定的現代性歷史時空，則有失偏頗。但對現代司法理念的構成或講內容則眾說紛紜，莫衷一是。有人從審判實踐出發認為司法理念包括開放化理念、服務化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、權力平等化理念、司法獨立化理念和法官職業化理念[15]，有人從民事訴訟法的角度應樹立改革理念、契約理念、效益理念、誠信理念、公正理念與便民理念[16],另有學者分別從刑法學、刑事訴訟法和行政法的視角作了研究[17]，還有學者從比較法的角度認為應樹立程序公正與實體公正并重的理念、以事實為依據以法律為準繩的理念、法律至上法律權威的理念和服從法律順應民意的理念[18]。筆者認為，司法理念作為指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，并非絕對、單一的而具有相對性和多元性，并非靜止不變的而是動態發展的。從司法制度設計或司法實際運作或司法人員的不同的出發點，立足于不同的歷史時期，在不同的法學領域用不同的方法來研究，會有不同的結果；又誠如霍姆斯的斷言“法律是基于經驗”或北京大學蘇力教授的主張“法律是種地方性知識體系”[19]，由于各國政治制度、意識形態、文化傳統以及司法制度設計的差異，司法理念還有地域與國別的分歧。但法律發展的統一化（或趨同化）和民族性并性不悖是其21世紀發展的重要趨勢，[20]隨著全球化的不斷推進，司法理念將會在全球范圍上呈現趨同化[21]或統一化的趨勢，形成某些宏觀的共識，從而確立并不斷加強其普遍性。本文力圖從全球司法制度設計或司法實際運作的角度宏觀揭示現代司法理念的普遍性和基本構成。

芻議我國政府采購法中的缺位

------谷遼海

《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規模逐年不斷擴大，各地政府采購方面所出現的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現，如：公開招標為政府采購對象的主要方式卻沒有具體的程序性規定，而競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實施其職責；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應的法律規定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應的約束和制衡；法律明確授權制定行政法規而由于行政權配置問題，相關部門爭權奪利，致使這部政府采購的行政法規遲遲不能出臺。限于篇幅，本文僅對我國政府采購的主要方式即公開招標制度所存在的缺位進行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》，該書共三卷，在案例評析的基礎上，更多是政府采購法理分析）。

根據我國《政府采購法》第二十六條規定，政府采購貨物、工程和服務的方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標采購方式具有信息透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規范的采購方式，也能最大限度地實現公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數國家都將公開招標作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。

我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標采購過程（包括采購對象的審批、招標、投標、開標、評標、定標、中標、授標等環節）中所存在的泄露保密資料、陪標圍標、歧視排斥投標、黑白合同等違法現象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設有關，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標雖然也為我國所明確規定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細的章節描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務這三類政府采購對象，適用不同的法律來調整。其中規定工程采購適用我國《招標投標法》，而貨物和服務的公開招標適用什么樣的法律來調整卻沒有任何的規定。以下，筆者一方面就現行法律的缺位進行闡述和分析，另一方面，對我國相關的行政規章與法律的沖突內容進行剖析。

一、我國政府采購法中公開招標法律程序的缺位

內容摘要：內地與港澳地區同屬一個主權國家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區際法律沖突。在司法實踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題，是相關法院和當事人所面臨并首當其沖的現實問題。本文將針對這一問題的產生及解決做相關的分析。

關鍵詞：涉港澳民事訴訟管轄權司法協助

香港、澳門回歸祖國后，與內地的民事交往不斷擴大，民商事糾紛也日益增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人，解決與港澳之間的區際管轄沖突有時甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復雜和困難。因此，針對此類民事糾紛的特定情況，處理時，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題，

一、內地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權沖突的規定

（一），香港涉外民事訴訟管轄權制度的規定（澳門略）

1，香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。對人訴訟，是指直接針對某一個人的訴訟，旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權，或在香港以外的地方，而法院根據《最高法院規則》規定，批準將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發來決定自己的管轄權的。

[論文關鍵詞]涉外離婚；國際私法；管轄權

[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權的沖突

由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：

[內容提要]行政管轄權是行政主體在行政程序法上的一項程序權力，它是行政主體之間就某一行政事務的首次處置所作的權限劃分。本文從行政管轄權的概念、特征和確立行政管轄權的法理依據的角度對行政管轄權作為較為全面的界說，并從級別管轄、地域管轄和特別管轄三個方面討論了行政管轄權的基本內容，最后分析了行政管轄權的沖突類型，并提出了解決行政管轄權的規則、程序。

[關健詞]行政程序，行政管轄，管轄

行政管轄權的界說

行政管轄權是行政主體之間就某一行政事務的首次處置所作的權限劃分。這種權限劃分主要發生在縱向的同性質行政主體之間、橫向的不同性質行政主體之間。對于行政主體來說，它是明確了某一行政事務應當由哪一個行政主體首次處置的問題。對于行政相對人來說，它可以確定受理處置行政事務的行政主體。雖然行政管轄權不涉及到行政事務的實體性處置，但它關系到行政主體能否公正、有效地處理行政事務。因此，現代法治國家都相當重視行政管轄權的法律化。[1]

行政權限劃分的理論基礎應當是權力能力的有限性，即任何國家權力有效行使的一個基本前提是劃定權力主體適當的管轄權。一個什么都管轄的權力，結果往往是什么都管不了，也管不好。行政管轄權的現實基礎是行政主體以層級制構建了一個重疊式的行政機構體系，作為國家行政權運作的組織架構。這種重疊式的行政機構體系形成了幾個行政主體同時都可以管轄某一行政事務的狀況。如果行政主體的管轄權不作必要的權限劃分，則可能會形成行政主體之間行政管轄權的爭議，從而影響行政權的有效行使。因此，行政管轄權作為行政程序法上一個重要的法律制度是確保行政權有效行使的重要前提。

行政管轄權具有如下法律特征：

[內容提要]行政管轄權是行政主體在行政程序法上的一項程序權力，它是行政主體之間就某一行政事務的首次處置所作的權限劃分。本文從行政管轄權的概念、特征和確立行政管轄權的法理依據的角度對行政管轄權作為較為全面的界說，并從級別管轄、地域管轄和特別管轄三個方面討論了行政管轄權的基本內容，最后分析了行政管轄權的沖突類型，并提出了解決行政管轄權的規則、程序。

[關健詞]行政程序，行政管轄，管轄

行政管轄權的界說

行政管轄權是行政主體之間就某一行政事務的首次處置所作的權限劃分。這種權限劃分主要發生在縱向的同性質行政主體之間、橫向的不同性質行政主體之間。對于行政主體來說，它是明確了某一行政事務應當由哪一個行政主體首次處置的問題。對于行政相對人來說，它可以確定受理處置行政事務的行政主體。雖然行政管轄權不涉及到行政事務的實體性處置，但它關系到行政主體能否公正、有效地處理行政事務。因此，現代法治國家都相當重視行政管轄權的法律化。[1]

行政權限劃分的理論基礎應當是權力能力的有限性，即任何國家權力有效行使的一個基本前提是劃定權力主體適當的管轄權。一個什么都管轄的權力，結果往往是什么都管不了，也管不好。行政管轄權的現實基礎是行政主體以層級制構建了一個重疊式的行政機構體系，作為國家行政權運作的組織架構。這種重疊式的行政機構體系形成了幾個行政主體同時都可以管轄某一行政事務的狀況。如果行政主體的管轄權不作必要的權限劃分，則可能會形成行政主體之間行政管轄權的爭議，從而影響行政權的有效行使。因此，行政管轄權作為行政程序法上一個重要的法律制度是確保行政權有效行使的重要前提。

行政管轄權具有如下法律特征：