一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟（derivativeaction）又稱(chēng)派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國(guó)1864年?yáng)|潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提起訴訟。⑴目前，世界上各主要國(guó)家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國(guó)，羅伯特•W•漢密爾頓專(zhuān)門(mén)論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國(guó)，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟。德國(guó)⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國(guó)⑸，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

要想更清楚地認(rèn)識(shí)股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個(gè)特征來(lái)把握：

第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來(lái)的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。

第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提起訴訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國(guó)家對(duì)此均有限制，以防某些惡意的股東進(jìn)行濫訴。

第三，股東知識(shí)作為名義上的訴訟方，股東沒(méi)有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說(shuō)原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。

一、構(gòu)建我國(guó)股東代表訴訟費(fèi)用規(guī)則的原因

從權(quán)利性質(zhì)上來(lái)講，股東代表訴訟是股東針對(duì)管理上的不正當(dāng)行為，為了維護(hù)公司利益而采取的補(bǔ)救措施。勝訴，利益歸屬于公司而非原告?zhèn)€人。敗訴，則由原告股東自己承擔(dān)賠償責(zé)任；從訴訟結(jié)構(gòu)上看，股東代表訴訟是代位訴訟與集團(tuán)訴訟的混合體，是普通民事訴訟的異常形態(tài)。這主要表現(xiàn)在：（1）兩種訴訟的訴權(quán)不同，在普通民事訴訟中，原告享有的形式意義上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)是合一的，無(wú)論原告勝訴或敗訴，一切利益和不利益均歸屬于原告；而在股東代表訴訟中，原告股東僅有形式意義上的訴權(quán)，至于實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)則歸屬于公司，即形式意義上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)是互相分離的。勝訴后，利益歸屬于公司而非原告?zhèn)€人。敗訴，則自己承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）兩種訴訟主張的權(quán)利不同。普通民事訴訟主張的是個(gè)人性權(quán)利，所謂個(gè)人性權(quán)利是指直接涉及個(gè)人利益的權(quán)利。諸如認(rèn)購(gòu)股份的權(quán)利，要求記錄其投票表決的權(quán)利等。而股東代表訴訟所主張的是團(tuán)體性權(quán)利，所謂團(tuán)體性權(quán)利是指直接涉及公司利益的權(quán)利。（3）兩種訴訟的程序規(guī)則不同。股東代表訴訟是為公司利益而設(shè)計(jì)的訴訟制度。鑒于公司利益與股東利益并非始終一致，立法者在訴訟制度的安排上必須最大限度地維護(hù)公司利益，防止股東濫用訴權(quán)。因此，其公法色彩比一般民事訴訟更濃。有關(guān)股東代表訴訟的諸種要求和限制無(wú)法適用于普通民事訴訟。

股東代表訴訟的上述特點(diǎn)，決定了以普通民事訴訟為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)的民事訴訟費(fèi)用制度，無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法者保護(hù)小股東利益的立法目標(biāo)。這是因?yàn)椋?/p>

1.股東因?yàn)榫揞~的訴訟費(fèi)用而被迫放棄訴訟

根據(jù)《中國(guó)大百科全書(shū)/法學(xué)》的解釋,從一般意義上講,訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)是指進(jìn)行訴訟所支出的各種費(fèi)用。日本學(xué)者棚瀨孝雄將訴訟費(fèi)用稱(chēng)之為“生產(chǎn)正義的成本”，并將其分為兩個(gè)部分：國(guó)家負(fù)擔(dān)的“審理成本”和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的“訴訟成本”。而當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的訴訟成本大致又由兩部分組成：一是案件受理費(fèi)；二是律師費(fèi)；三是其他訴訟費(fèi)用。在我國(guó)，其他訴訟費(fèi)用的一部分和律師費(fèi)由當(dāng)事人自行承擔(dān)。案件受理費(fèi)由原告預(yù)先交納，其多少和征收辦法依據(jù)當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的標(biāo)的是否具有直接的財(cái)產(chǎn)價(jià)值而定。即非財(cái)產(chǎn)性案件按件收費(fèi)，財(cái)產(chǎn)性案件按訴訟標(biāo)的價(jià)額的大小征收。所謂財(cái)產(chǎn)性案件是指當(dāng)事人爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)具有一定物質(zhì)內(nèi)容或直接體現(xiàn)某種經(jīng)濟(jì)利益的案件；非財(cái)產(chǎn)性案件是指爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系不具有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，而是與爭(zhēng)議主體的人格、身份不可分離的案件，一般不直接體現(xiàn)為某種經(jīng)濟(jì)利益。法律之所以如此規(guī)定，主要是基于“利用者分擔(dān)”的原理。不可否認(rèn)，股東提起代表訴訟的目的有維護(hù)自己利益的動(dòng)機(jī)，但其利益的實(shí)現(xiàn)依賴(lài)于公司利益的維護(hù)。而公司利益并非股東利益的代名詞，包括股東利益、債權(quán)人利益、職工利益，甚至所在社區(qū)居民的利益。因此，股東代表訴訟的社會(huì)效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了訴訟對(duì)原告股東所產(chǎn)生的私人利益。股東代表訴訟的社會(huì)性使得利用者負(fù)擔(dān)原則的公正性受到了質(zhì)疑，依此所構(gòu)建的民事訴訟費(fèi)用制度，也客觀上阻礙了股東提起訴訟的積極性。

2.股東為了避免承擔(dān)訴訟費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)而不愿提起訴訟根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，訴訟費(fèi)用由原告預(yù)先交納，由敗訴方最終負(fù)擔(dān)。訴訟費(fèi)用的這種分擔(dān)方法一方面能使原告在訴訟前全面平衡利弊，謹(jǐn)慎行使訴權(quán)；另一方面也可以促使被告在訴訟前及時(shí)履行義務(wù)。

一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟（derivativeaction）又稱(chēng)派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國(guó)1864年?yáng)|潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提起訴訟。⑴目前，世界上各主要國(guó)家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國(guó)，羅伯特•W•漢密爾頓專(zhuān)門(mén)論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國(guó)，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟。德國(guó)⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國(guó)⑸，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

要想更清楚地認(rèn)識(shí)股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個(gè)特征來(lái)把握：

第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來(lái)的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。

第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提起訴訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國(guó)家對(duì)此均有限制，以防某些惡意的股東進(jìn)行濫訴。

第三，股東知識(shí)作為名義上的訴訟方，股東沒(méi)有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說(shuō)原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。

摘要：新《公司法》所確立的股東代表訴訟制度對(duì)股東權(quán)益保護(hù)至關(guān)重要，但是股東代表訴訟常度存在著諸多問(wèn)題，如公司股東代表訴訟中的地位不明；缺乏必要的股東訴訟激勵(lì)機(jī)制；舉證責(zé)任分配不舍理。本文對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行了仔細(xì)的分析并提出了相應(yīng)的完善措施。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟激勵(lì)機(jī)制舉證責(zé)任

一、股東代表訴訟制度的概念和特征

(一)股東代表訴訟制度的概念

所謂股東代表訴訟又稱(chēng)股東派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司的權(quán)益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責(zé)任時(shí)，具有法定資格的一個(gè)或多個(gè)股東為了公司的利益要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提起訴訟的一種制度。

(二)股東代表訴訟制度的特征

各位代表、同志們：

今天，集團(tuán)（公司）在這里召開(kāi)第五屆股東代表大會(huì)。這次會(huì)議是在集團(tuán)公司上下統(tǒng)一思想，堅(jiān)定信心，深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，推動(dòng)公司全面發(fā)展的新形勢(shì)下，召開(kāi)的一次非常重要的會(huì)議，也是廣大干部職工、廣大股東政治生活中的一件大事。大會(huì)實(shí)事求是地回顧總結(jié)了2008年以來(lái)的主要工作，充分肯定了第四屆董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)做出的成績(jī)，全面客觀地分析了當(dāng)前公司面臨的困難、機(jī)遇和挑戰(zhàn)，進(jìn)一步明確了新一屆董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以后工作的總體目標(biāo)和各項(xiàng)任務(wù)。會(huì)議期間，各位代表努力工作，充分代表廣大股東行使民主權(quán)利，會(huì)議主題鮮明，氣氛熱烈，意義重大，是一次求真務(wù)實(shí)的大會(huì)，一次團(tuán)結(jié)奮進(jìn)的大會(huì)，必將對(duì)集團(tuán)的改革、發(fā)展、穩(wěn)定產(chǎn)生積極而深遠(yuǎn)的影響。在各位股東和全體與會(huì)同志的共同努力下，會(huì)議開(kāi)得很成功、很圓滿。在此，我首先代表市住房城鄉(xiāng)建委向集團(tuán)新當(dāng)選的董事、監(jiān)事表示熱烈的祝賀！

集團(tuán)是1955年成立的老企業(yè)，在歷屆黨委、政府的領(lǐng)導(dǎo)下，在公司領(lǐng)導(dǎo)班子的帶領(lǐng)下，經(jīng)過(guò)幾代員工的團(tuán)結(jié)拼搏、扎實(shí)苦干，從小到大，從弱到強(qiáng)，從單項(xiàng)業(yè)務(wù)到多元化經(jīng)營(yíng)，一直發(fā)展壯大到今天。可以說(shuō)，這一路走來(lái)，經(jīng)歷了風(fēng)風(fēng)雨雨，不輕松，不平凡，更不容易！今天，公司新一屆董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的成立，標(biāo)志著集團(tuán)又翻開(kāi)了嶄新的一頁(yè)。下面，我講幾點(diǎn)意見(jiàn)，與同志們共勉：

一、講大局、促發(fā)展。今天的大會(huì)明確了未來(lái)三年集團(tuán)的工作目標(biāo)和主要任務(wù)，希望新一屆董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理班子：一是要樹(shù)立大局意識(shí)。你們是企業(yè)發(fā)展的核心領(lǐng)導(dǎo)層、決策層，要心往一處想，勁往一處使，為企業(yè)發(fā)展的大局著想。要講團(tuán)結(jié)，只有團(tuán)結(jié)一心，才會(huì)有凝聚力，才會(huì)出戰(zhàn)斗力，要互相支持、互相幫助、互相關(guān)愛(ài)，以集團(tuán)為家，以事業(yè)為重，不斷提高班子的領(lǐng)導(dǎo)力，真正做到“目標(biāo)共識(shí)、大事共商、擔(dān)子共挑、制度共守、干擾共排、矛盾共解、難關(guān)共度、相處共勉”，帶領(lǐng)公司廣大干部職工集中精力、一心一意地投入到公司發(fā)展上來(lái)。二是要繼續(xù)搶抓機(jī)遇，加快企業(yè)發(fā)展。要抓住加大城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和國(guó)家推進(jìn)安置房建設(shè)的機(jī)遇，全力運(yùn)作每一個(gè)項(xiàng)目，充分發(fā)揮“”的品牌效應(yīng)，提高市場(chǎng)的占有率。要認(rèn)真研究未來(lái)戰(zhàn)略，加快自身房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力，打造企業(yè)“雙主業(yè)，多元化”發(fā)展格局，把發(fā)展作為企業(yè)的第一要?jiǎng)?wù)抓實(shí)抓好。三是要繼續(xù)推進(jìn)企業(yè)的改革創(chuàng)新。積極通過(guò)創(chuàng)新理念、創(chuàng)新思路、創(chuàng)新業(yè)務(wù)、創(chuàng)新管理等實(shí)現(xiàn)公司可持續(xù)發(fā)展。要繼續(xù)深化產(chǎn)權(quán)制度的改革，盤(pán)活存量資產(chǎn)，合理配置資源，不斷增強(qiáng)管理隊(duì)伍和職工的責(zé)任感、使命感，建立適應(yīng)新形勢(shì)需要的激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制，不斷推動(dòng)企業(yè)快速健康發(fā)展。

二、講誠(chéng)信、促質(zhì)量。企業(yè)信用是一個(gè)企業(yè)走向成熟、成功發(fā)展的重要標(biāo)志，也是企業(yè)搏擊市場(chǎng)賴(lài)以生存的前提條件，因此，必須要把誠(chéng)信建設(shè)擺在突出位置，抓緊抓好，抓出成效。一是要堅(jiān)持以科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)，強(qiáng)化以“誠(chéng)信”為核心的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)觀，教育廣大干部職工端正經(jīng)營(yíng)思想，規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為。避免一些小企業(yè)、小包工頭的掛靠行為，珍惜企業(yè)來(lái)之不易的知名度、美譽(yù)度，增強(qiáng)企業(yè)的社會(huì)信譽(yù)，打造誠(chéng)信企業(yè)品牌。二是要繼續(xù)拓展經(jīng)營(yíng)范圍，擴(kuò)大市場(chǎng)份額。企業(yè)發(fā)展，如逆水行舟，不進(jìn)則退。因此，必須樹(shù)立強(qiáng)烈的市場(chǎng)觀念、競(jìng)爭(zhēng)觀念和創(chuàng)新觀念，全方位、多層次、多渠道地鞏固本地建筑市場(chǎng)和開(kāi)拓外地建筑市場(chǎng)，打破地區(qū)、行業(yè)界限，向市場(chǎng)的深度和廣度進(jìn)軍。近幾年，你們成功地開(kāi)辟了省內(nèi)外眾多建筑市場(chǎng)，尤其是成功地開(kāi)辟了海外建筑市場(chǎng)，為建筑業(yè)爭(zhēng)得了榮譽(yù)，也填補(bǔ)了建筑業(yè)的空白，希望你們?cè)俳釉賲枺賱?chuàng)佳績(jī)。三是要堅(jiān)持人民至上、生命至上，切實(shí)強(qiáng)化質(zhì)量意識(shí)和安全意識(shí)。要以質(zhì)量求生存，向管理要效益，以工期短、質(zhì)量?jī)?yōu)、服務(wù)好和全面合同履約為基礎(chǔ)，以工程形象、真誠(chéng)服務(wù)為展示實(shí)體，以創(chuàng)建優(yōu)質(zhì)工程和企業(yè)爭(zhēng)先進(jìn)位為立足點(diǎn)，全面提高企業(yè)管理水平，提升企業(yè)形象，打造“”品牌，以品牌吸引資本、聚集人才、開(kāi)辟市場(chǎng)，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)力的提高。

三、講法治、促廉潔。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，企業(yè)要實(shí)現(xiàn)持續(xù)健康的發(fā)展，就必須要強(qiáng)化企業(yè)法治意識(shí)，促進(jìn)企業(yè)黨風(fēng)廉政建設(shè)。一是要加強(qiáng)企業(yè)法治建設(shè)。通過(guò)建立健全企業(yè)法治工作機(jī)構(gòu)，著手建章立制，嚴(yán)格遵守《公司法》和公司章程，實(shí)行依法治企。要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)廣大干部職工的法治教育，讓大家知法、懂法、依法、守法，讓依法從業(yè)的意識(shí)，滲透到企業(yè)廣大干部職工每一個(gè)工作環(huán)節(jié)，依法、合規(guī)開(kāi)展各項(xiàng)工作。二是要加強(qiáng)企業(yè)反腐倡廉的制度體系建設(shè)，筑牢拒腐防變的制度防線。要一手抓制度的完善，一手抓制度的執(zhí)行，努力做到權(quán)力運(yùn)行到哪里，制度就約束到哪里。同時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政的監(jiān)督和約束、加強(qiáng)對(duì)企業(yè)重點(diǎn)環(huán)節(jié)和部位權(quán)力行使的監(jiān)督，建立健全企業(yè)監(jiān)督機(jī)制，發(fā)揮監(jiān)督效能。三是要加強(qiáng)企業(yè)廉政文化的建設(shè)。要堅(jiān)持制度防腐與文化防腐并重，把握好懲治與預(yù)防、自律與他律的有機(jī)結(jié)合，形成企業(yè)廉政建設(shè)的長(zhǎng)效機(jī)制。引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和廣大職工進(jìn)一步樹(shù)立并落實(shí)廉潔從業(yè)的理念和準(zhǔn)則，將廉潔文化優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為企業(yè)制度優(yōu)勢(shì)、管理優(yōu)勢(shì)、效益優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，從根本上解決問(wèn)題。

【內(nèi)容提要】股東訴權(quán)是保護(hù)股東利益的最后屏障。股東訴訟制度由股東直接訴訟制度和股東代表訴訟制度組成。就股東直接訴訟制度而言，我國(guó)法律給予股東的是很不完整的權(quán)利，而且，這些有限的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)；而股東代表訴訟制度在我國(guó)的法律制度中則完全是空白。本文著墨于我國(guó)股東直接訴訟制度的完善和股東代表訴訟制度的構(gòu)建。

【摘要題】問(wèn)題研討

公司法律制度在其演變、發(fā)展的過(guò)程中，形成了許多保護(hù)股東權(quán)、尤其是小股東權(quán)的制度，如董事選舉的累積投票制、小股東在特殊情況下的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)、關(guān)聯(lián)交易中控股股東表決權(quán)的回避和特殊決議中大股東表決權(quán)的限制、小股東的提案權(quán)和召開(kāi)特別股東大會(huì)的建議權(quán)、小股東投票的委托制度和勸誘制度、小股東的質(zhì)詢(xún)權(quán)等。但是，股東訴權(quán)和上述權(quán)利相比，有著特別重要的意義，因?yàn)椋蓶|訴權(quán)是實(shí)現(xiàn)上述權(quán)利的最后屏障。股東訴訟分為直接訴訟和代表訴訟，通常在股東權(quán)利受到直接侵害時(shí)適用直接訴訟，在公司權(quán)利受到直接侵害時(shí)適用代表訴訟。

一、我國(guó)股東直接訴訟制度的完善

股東訴訟制度中的直接訴訟是相對(duì)于代表訴訟而言的。直接訴訟亦稱(chēng)一級(jí)訴訟，通常認(rèn)為是指股東為了自己的利益對(duì)公司或其他侵權(quán)人提起的訴訟。（注：毛亞敏：《公司法比較研究》，第136頁(yè)，中國(guó)法制出版社，2001年出版。）也有的認(rèn)為，股東直接訴訟，是指股東純?yōu)榫S護(hù)自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，《商事法論集》第85頁(yè)，法律出版社，1998年。）在上述第一種概念中，股東直接訴訟的外延實(shí)際上等于以股東為原告的所有民商事訴訟。在上述第二種概念中，股東直接訴訟包括以股東為原告的和其股東地位有關(guān)的全部訴訟。在這些概念中股東直接訴訟中的訴因是非常寬泛的。而美國(guó)公司法也規(guī)定了以下11種直接訴訟的情況：(1)請(qǐng)求支付已經(jīng)合法宣布的股利或強(qiáng)制性股利；(2)要求行使公司帳簿和記錄閱讀權(quán)；(3)保護(hù)新股認(rèn)購(gòu)權(quán)并防止對(duì)其比例性利益的欺詐性稀釋?zhuān)?4)行使表決權(quán)；(5)對(duì)于表決權(quán)受托人之訴；(6)對(duì)尚未完成的超權(quán)行為或其他威脅性行為的禁止之訴；(7)請(qǐng)求內(nèi)部人將其在沒(méi)有履行適當(dāng)披露義務(wù)的情況下而購(gòu)買(mǎi)的股份收益的返回之訴；(8)請(qǐng)求控股股東將其獲得的過(guò)錯(cuò)性賠償金額的返回之訴；(9)公司設(shè)立前的違反之訴；(10)股東協(xié)議違反之訴；(11)強(qiáng)制公司解散之訴。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1047-1048.）

股東直接訴訟作為公司法律制度中的一項(xiàng)特殊的法律制度，其內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)與民商事訴訟有明確的區(qū)別。而上述概念中，股東直接訴訟的內(nèi)涵是不清晰的，其外延是和其他民商事訴訟交叉的。它們或者將公司股東之間的基于股權(quán)協(xié)議或者債權(quán)關(guān)系的訴訟也納入股東直接訴訟的外延，或者將股東和公司或公司以外的任何人的訴訟都納入股東直接訴訟的外延。這使股東直接訴訟幾乎和民商事訴訟無(wú)異。筆者認(rèn)為，股東直接訴訟是股東為了自己的利益因公司或其人的作為或不作為的侵權(quán)行為而對(duì)公司或其他侵權(quán)人提起的訴訟。就股東直接訴訟的訴因來(lái)說(shuō)，股東直接訴訟必須是公司或其人的作為或不作為而引起的侵權(quán)行為。這是股東直接訴訟和其他民商事訴訟的根本區(qū)別。在此概念下，股東之間的基于股權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的訴訟就不屬于股東直接訴訟。

〔摘要〕公司法定代表人的變更在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生糾紛，此類(lèi)糾紛與公司的股東資格認(rèn)定、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承有著緊密的關(guān)系。解決此類(lèi)糾紛的法律路徑分為訴訟路徑和非訴訟路徑，不同的法律路徑導(dǎo)致的最終結(jié)果可能會(huì)大不相同。

〔關(guān)鍵詞〕法定代表人變更糾紛;訴訟路徑;非訴訟路徑

實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生公司法定代表人變更的糾紛，但是，由于這類(lèi)糾紛，傳統(tǒng)的公司訴訟理論未予以足夠的關(guān)注，當(dāng)事人處理這類(lèi)糾紛也容易簡(jiǎn)單粗暴，甚至發(fā)生搶奪公司公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況。這類(lèi)糾紛看似簡(jiǎn)單，卻可以采取多種法律路徑解決，不同的法律路徑，最后的法律結(jié)果是不一樣的。

一、公司法定代表人變更糾紛概述

公司法定代表人，即代表公司對(duì)外實(shí)施法律行為的公司代表機(jī)關(guān)，或者該機(jī)關(guān)的擔(dān)當(dāng)人，視不同情形而定，但最后須由自然人擔(dān)任。《公司法》第十三條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”據(jù)此，公司法定代表人的確定與變更屬于公司自治的范疇，由公司章程規(guī)定。從任命的部門(mén)來(lái)看，公司法定代表人既可以由大股東任命，也可以由股東會(huì)決議通過(guò)。從表決程序來(lái)看，股東會(huì)在通過(guò)法定代表人變更的決議時(shí)既可以采取一致通過(guò)的方式，也可以采取少數(shù)服從多數(shù)的方式;股東會(huì)決議既可以采取過(guò)半數(shù)的一般表決方式，也可以采取超過(guò)三分之二以上表決權(quán)的特別表決方式。從法定代表人的人選來(lái)看，法定代表人既可以由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事?lián)危部梢杂山?jīng)理?yè)?dān)任，但是，法定代表人是唯一的，只能由一人擔(dān)任。公司法定代表人變更糾紛分為兩個(gè)層次，內(nèi)部層次，公司內(nèi)部無(wú)法通過(guò)，既可能是公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)由大股東任命法定代表人而大股東去世，也可能是公司章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)決議通過(guò)而無(wú)法表決通過(guò)。外部層次，公司內(nèi)部通過(guò)變更法定代表人的股東會(huì)決議，但是原法定代表人拒絕執(zhí)行，拒不交出公司公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。公司只好向人民法院提起民事訴訟或者向工商部門(mén)申請(qǐng)變更登記。解決這種糾紛的法律路徑，大體上分為兩種路徑:即訴訟路徑和非訴訟路徑。

二、訴訟路徑

摘要：在股東派生訴訟中，為了防止濫訴，各國(guó)和地區(qū)法律一般都對(duì)起訴股東派生訴訟中原告的資格進(jìn)行一定的具有可操作性的細(xì)化規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東須符合持股時(shí)間和持股比例兩個(gè)條件，但是該項(xiàng)規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，導(dǎo)致司法實(shí)踐的無(wú)所適從以及法律適用的不統(tǒng)一。本文擬從分析我國(guó)現(xiàn)行公司法中對(duì)股東派生訴訟原告資格的規(guī)定、存在不足和完善建議三個(gè)方面入手，以期為股東派生訴訟制度的完善提供些許有價(jià)值的看法。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；原告資格；中小股東利益

股東代表訴訟，又稱(chēng)股東派生訴訟，是指當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于追究其責(zé)任時(shí)，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。2006年1月1日起實(shí)施的新公司法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)現(xiàn)行公司法）第152條首次確立了我國(guó)的股東派生訴訟制度，彌補(bǔ)了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上邁出了值得肯定一步，將對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生極大的影響，有助于改變以往司法實(shí)踐中不合理做法；但較其他國(guó)家立法相比過(guò)于簡(jiǎn)略，還有很多細(xì)節(jié)亟待完善。特別是對(duì)于原告資格的認(rèn)定，線條比較粗糙，缺乏可操作性，且相當(dāng)一部分沒(méi)有涉及。基于以上分析，有必要對(duì)于原告資格相關(guān)規(guī)定進(jìn)行細(xì)化處理，以更好的保障中小股東和公司的利益，保持公司的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

一、對(duì)股東派生訴訟中原告資格的認(rèn)識(shí)

傳統(tǒng)訴訟法理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是與爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系有直接利害關(guān)系的人。《民事訴訟法》第108條也規(guī)定，原告是與本案的直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。按此理論，派生訴訟中股東自身與案件的結(jié)果沒(méi)有直接利害關(guān)系，因而是非正當(dāng)當(dāng)事人。在理論上為了破解第三人非為本人利益提起的資格的不正當(dāng)性的難題，我國(guó)學(xué)者提出了程序性訴權(quán)理論，認(rèn)為非直接利害關(guān)系可以自己名義請(qǐng)求法院行使審判權(quán)解決民事?tīng)?zhēng)議或保護(hù)民事權(quán)益。這一理論在民事法的諸多領(lǐng)域有運(yùn)用，如《合同法》確立了債權(quán)人代位訴訟就是明證，也為派生訴訟的股東成為正當(dāng)當(dāng)事人提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是否跟所有跟公司有利害關(guān)系的人都有權(quán)提起股東派生訴訟呢？按照各國(guó)立法來(lái)看，股東派生訴訟的原告一般是指享有派生訴訟提起權(quán)的股東。有的國(guó)家，如加拿大將債權(quán)人也納入了股東派生訴訟原告的范圍。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法第152條的規(guī)定，股東派生訴訟的原告指的是有權(quán)提起派生訴訟的股東。對(duì)于債權(quán)人能否稱(chēng)為適格原告的問(wèn)題，有的學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人與股東是兩種性質(zhì)不同、法律地位不同的利益主體，債券人利益的實(shí)現(xiàn)完全可以通過(guò)其他途徑予以解決，因此，不應(yīng)當(dāng)將債權(quán)人列入股東派生訴訟的范圍。筆者同意上述觀點(diǎn)，股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)的目的是加強(qiáng)對(duì)公司董事的監(jiān)督與制約，維護(hù)公司的合法權(quán)益，如果把債權(quán)人也納入到適格的原告范圍，雖然在一定程度上可以起到群眾監(jiān)督的作用，但由于公司跟債權(quán)人沒(méi)有直接的公司治理上的利益關(guān)系，如果納入適格原告范圍，無(wú)形中會(huì)導(dǎo)致濫訴數(shù)量的劇增，此舉不符合立法目的，總體來(lái)講弊大于利。把股東派生訴訟原告提起權(quán)人限定在股東的范圍之內(nèi)，也不等于說(shuō)每個(gè)股東都可以直接作為適格的原告。正如劉俊海教授所講：代表訴訟提起權(quán)是每個(gè)股東都享有的一項(xiàng)股東權(quán)。但如同每個(gè)公民都享有結(jié)婚自由和權(quán)利，但不等于每個(gè)公民一出生即可結(jié)婚一樣，我國(guó)《公司法》應(yīng)當(dāng)本著其應(yīng)有的價(jià)值取向，設(shè)定股東提取代表訴訟的資格。

論文摘要：隨著我國(guó)新公司法頒布施行，股東派生訴訟制度作為中小股東權(quán)益保護(hù)的最后一道屏障，正式納入中小股東權(quán)益保護(hù)體系。但是該規(guī)定仍停留在框架設(shè)計(jì)階段。存在著過(guò)于原則化和不具備實(shí)務(wù)操作性的缺陷。文章從新修訂的《公司法》相關(guān)規(guī)定入手。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)股東派生訴訟制度的完善進(jìn)行初步探討。

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱(chēng)呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

摘要：股東派生訴訟是根據(jù)中小股東的利益索求而產(chǎn)生的，體現(xiàn)了公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的日趨完善。2005年10月，在我國(guó)公司法的第三次修訂中開(kāi)始引入股東派生訴訟制度，這無(wú)疑為中小股東利用司法救濟(jì)的方法維護(hù)公司利益提供了理論與法律依據(jù)。但新公司法的規(guī)定過(guò)于粗糙，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性。要確保股東派生訴訟權(quán)利從實(shí)然到實(shí)有的發(fā)展，有必要探討其補(bǔ)充完善的可行性方案。

關(guān)鍵詞：派生訴訟；少數(shù)股東；多數(shù)規(guī)則

我國(guó)雖然已經(jīng)在新公司法第150條和第152條對(duì)股東代表訴訟作出了相關(guān)規(guī)定，但是內(nèi)容還是比較粗糙，在實(shí)踐中缺乏可操作性，很多問(wèn)題太過(guò)模糊，這些不利于中小股東把這項(xiàng)權(quán)利由實(shí)然到實(shí)有的轉(zhuǎn)變。筆者建議通過(guò)司法解釋或者其他辦法做出明確的規(guī)定，這里僅就部分問(wèn)題談?wù)剬?duì)股東派生訴訟補(bǔ)充完善的思考。

一、案件受理費(fèi)收取問(wèn)題再認(rèn)識(shí)

根據(jù)股東代表訴訟案件的性質(zhì)應(yīng)該認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)案件，按現(xiàn)行民事案件收費(fèi)的辦法，應(yīng)按爭(zhēng)議標(biāo)的大小收費(fèi)，但股東代表訴訟的標(biāo)的額一般情況下都比較大，因此，原告股東要預(yù)先支付高額的案件受理費(fèi)用，中小股東往往無(wú)力承擔(dān)。這實(shí)際上提高了中小股東提起代表訴訟的門(mén)檻，使新《公司法》設(shè)立的股東派生訴訟制度目的和作用大大減弱。為此，要鼓勵(lì)中小股東提起代表訴訟，充分發(fā)揮該制度的積極作用和意義，筆者認(rèn)為，在新《公司法》頒布以后，出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋或民事收費(fèi)辦法中，借鑒日本法的經(jīng)驗(yàn)，將股東代表訴訟作為財(cái)產(chǎn)案件的例外或者可以視為非財(cái)產(chǎn)案件，按案件的件數(shù)收取訴訟費(fèi)用。

二、股東代表訴訟中公司的法律地位的再定位