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【關(guān)鍵詞】中小股東權(quán)益 法律保護(hù) 公司治理

在公司治理這一議題中,如何保護(hù)中小股東權(quán)益始終是一個重要而又棘手的問題,中小股東的權(quán)益能否得到有效保護(hù)直接影響到公司能否健康發(fā)展。從更深層面來看,對中小股東權(quán)益保護(hù)的程度也關(guān)系著資本市場的健康及可持續(xù)發(fā)展,因此,筆者在本文中將對中小股東權(quán)益保護(hù)問題的產(chǎn)生、表現(xiàn)以及解決進(jìn)行深入的探討。

侵害中小股東權(quán)益的表現(xiàn)

從表面上看,在公司中所有股東的利益都是一致的。因?yàn)樵谒袡?quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的情況下,每一個股東都不直接支配公司財產(chǎn),只能通過公司的業(yè)績增長、價值提高而獲得投資收益。但實(shí)際情況卻并不是這樣。由于所持股份的不同,導(dǎo)致不同股東對公司的影響力存在差異,由股東會選舉決定的公司董事會也不可避免在一定程度上失去獨(dú)立性。這樣,中小股東的權(quán)益時時處于被大股東侵害的可能中。大股東侵害中小股東權(quán)益主要有以下幾種方式:

利用關(guān)聯(lián)交易侵吞公司資產(chǎn)。在股份比例懸殊的公司中,大股東往往控制董事會,從而進(jìn)一步控制公司的日常經(jīng)營業(yè)務(wù)。利用其控制地位,大股東通過關(guān)聯(lián)交易占有上市公司資產(chǎn)侵害中小股東權(quán)益的方法不勝枚舉,具體可歸納為以下幾類:大股東低價甚至是無償占用股份公司的資金,造成中小股東利益受損,比較著名的例子是三九集團(tuán)利用其控股地位挪用上市公司三九醫(yī)藥的資金;大股東利用控股地位,以不正常高價向股份公司出售原材料或轉(zhuǎn)讓資產(chǎn);大股東從其所控制的公司中低價賒購產(chǎn)品轉(zhuǎn)售獲利;大股東利用其控制地位操縱公司為其提供大額長期的貸款擔(dān)保等。

資本多數(shù)決原則的濫用。在資合公司中,為了體現(xiàn)資本平等,絕大多數(shù)公司在公司的章程中都選擇了資本多數(shù)決這一公認(rèn)的原則。可是,在公平的外表下這一原則卻存在不公平的誘因。誠然,在資本多數(shù)決的原則下股東是平等的,但不同股東的權(quán)力卻是不一樣的。大股東由于所持股份多,擁有的表決權(quán)也就大,大到一定程度就呈現(xiàn)出擁有半數(shù)以上股份股東的意志就是公司的意志,當(dāng)資本多數(shù)決原則被大股東濫用后,中小股東的權(quán)益就很容易受到侵害。

公司權(quán)力制衡缺失。我國目前公司治理結(jié)構(gòu)并不完善,大股東在董事會、監(jiān)事會成員的選擇上往往具有決定性的影響。這樣一來,公司的董事會、監(jiān)事會成員和高層管理人員大多由大股東的代言人充任,公司的各項(xiàng)決策都以維護(hù)大股東利益為目的,公正性便無從談起。雖然我國《公司法》也規(guī)定了獨(dú)立董事和股東大會選舉董事、監(jiān)事時的累積投票制,但是獨(dú)立董事獨(dú)立性的維護(hù)缺乏保證,同時累積投票制的范圍也很窄且容易被規(guī)避。

中小股東權(quán)益保護(hù)問題的由來

中小股東權(quán)益保護(hù)問題由來已久,世界各國概莫能外,但是我國的中小股東權(quán)益保護(hù)問題卻尤為突出,其中有著深層次的原因。

資本多數(shù)決體制的負(fù)面效應(yīng)。由于體現(xiàn)了股東平等思想并保證了決策效率,資本多數(shù)決原則被各國《公司法》奉為基本原則之一。但是任何事物都存在其兩面性,資本多數(shù)決原則也不例外。在利益不一致的情況下推行資本多數(shù)決不但保證不了股東平等,反而嚴(yán)重阻礙了股東平等思想的實(shí)現(xiàn)。而大小股東的利益并不總是一致的,如果不加限制,資本多數(shù)決原則的負(fù)面效應(yīng)必然使得中小股東權(quán)益保護(hù)問題變得嚴(yán)重。

文化背景不利于中小股東主張自身權(quán)益。除卻制度因素之外,文化背景也是造成中小股東權(quán)益保護(hù)問題的一個重要因素。我國的現(xiàn)代企業(yè)制度形成較晚,在企業(yè)制度建設(shè)和我國《公司法》的制定上,我國都借鑒了先進(jìn)國家的優(yōu)秀成果,有時甚至是照搬了先進(jìn)國家的現(xiàn)成條文和做法,可是我國的中小股東權(quán)益保護(hù)問題卻更為突出,這不能不引起筆者對這一問題的文化思考。在西方國家,自由、民主、平等的文化氛圍濃厚,對中小股東權(quán)利的尊重是一種自覺行為。而我國,由于經(jīng)歷了兩千多年的威權(quán)統(tǒng)治,這種政治文化氛圍影響深遠(yuǎn)。在此影響下的公司治理結(jié)構(gòu)中,小股東的權(quán)利很容易被忽視。文化背景的不同,使得從西方借鑒過來的公司治理結(jié)構(gòu)在中國必然表現(xiàn)出水土不服,尤其在中小股東權(quán)益保護(hù)上,存在很大的局限性。

中小股東權(quán)益的法律保護(hù)不完備。我國的《公司法》中對于中小股東權(quán)益的保護(hù)給予了很多的關(guān)注,但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)稱不上完備,對于中小股東權(quán)益的保護(hù)還很欠缺。中小股東保護(hù)自己權(quán)益的手段之一就是通過召開股東大會,以股東大會決議的形式制止大股東的侵害行為。但是中小股東并沒有股東大會的召集權(quán),根據(jù)我國《公司法》,此項(xiàng)權(quán)利歸屬于董事會,而實(shí)際中董事會又大多被大股東所操控,在大股東侵害中小股東權(quán)益時,董事會又怎么會去召集股東大會呢?中小股東保護(hù)自己權(quán)益的另一種手段就提出提案,但是我國《公司法》對于股東的提案權(quán)保持了沉默。最后,我國《公司法》對出席股東大會的股東人數(shù)的最低限度沒有規(guī)定,這就留下了一個漏洞,那就是不論出席股東大會的人數(shù)多少,只要召集人履行了召集程序,股東大會的決議就是有效的。而中小股東由于股份所限,行權(quán)成本過高,往往選擇不參加股東大會。在此情況下,股東大會通過的決議很難表達(dá)中小股東的利益訴求。

對中小股東權(quán)益保護(hù)的思考

從前文分析可見,公司權(quán)力表面上屬于全體股東,實(shí)際上公司權(quán)力卻被大股東通過董事會牢牢控制,并據(jù)此來損害中小股東權(quán)益。要想從根本上解決這一問題,可以從以下幾個方面入手:

健全公司治理結(jié)構(gòu)。我國的公司,從形式上看治理結(jié)構(gòu)是相當(dāng)完善的,有權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會、執(zhí)行機(jī)關(guān)董事會、監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)事會。可是從實(shí)質(zhì)和操作層面上看,所有的機(jī)關(guān)大都操控在大股東手中,很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用,顯得形同虛設(shè)。筆者認(rèn)為健全公司的治理結(jié)構(gòu)要從增強(qiáng)上述公司治理機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性入手。首先,在《公司法》中明確規(guī)定股東大會的法定最低人數(shù),這樣,大股東就不可能在少數(shù)股東出席股東大會時乘機(jī)通過有損小股東利益的決議。其次,在董事、監(jiān)事選舉中強(qiáng)制適用累積投票制。我國《公司法》第一百零六條規(guī)定,股東大會選舉董事、監(jiān)事,可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議,實(shí)行累積投票制。可見,這一規(guī)定并不具備強(qiáng)制力,很容易成為一紙空文。最后,在公司治理過程中引入利益相關(guān)者。由出資者來參與公司治理是天經(jīng)地義的事情,但是公司治理的結(jié)果所影響的絕不僅是出資者,公司的員工、所在地政府甚至是供應(yīng)商的利益都和公司息息相關(guān)。他們也應(yīng)該參與到公司治理中來,這一方面擴(kuò)大了公司治理的基礎(chǔ),另一方面也可以使大小股東的權(quán)力更加均衡。

構(gòu)建民主平等的公司治理文化。在公司治理中,容易出現(xiàn)大股東包攬一切的家長制作風(fēng),損害了中小股東的合法權(quán)利。要改變這種現(xiàn)狀,必須在企業(yè)中建立民主平等的公司治理文化。筆者認(rèn)為,當(dāng)前的公司治理結(jié)構(gòu),只能達(dá)到形式的民主和平等,保證不了實(shí)質(zhì)的民主和平等。現(xiàn)行《公司法》所遵循的資本多數(shù)決等原則,極易造成大股東通吃的現(xiàn)象。為此,筆者認(rèn)為,在公司治理中應(yīng)該作出一些向中小股東利益傾斜的規(guī)定,來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的民主和平等,并培養(yǎng)在公司治理中尊重、重視中小股東權(quán)益的文化氛圍。例如,《公司法》中完全可以強(qiáng)制規(guī)定在董事選舉時適用累積投票制等。

完善對中小股東權(quán)益的法律保護(hù)。我國的《公司法》借鑒了歐美發(fā)達(dá)國家的《公司法》,歐美的《公司法》對中小股東權(quán)益保護(hù)的規(guī)定并不明確且無強(qiáng)制性。由于文化背景等方面的不同,這種做法對歐美公司并無不妥。但對于我國來說,由于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展還很不完善,這種做法對于中小股東權(quán)益保護(hù)顯然是不全面的,因此我國很有必要完善對中小股東權(quán)益的法律保護(hù)。主要應(yīng)在《公司法》中做出規(guī)定,對大股東的權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?對中小股東權(quán)益的保護(hù)適度加強(qiáng)。具體可以從以下幾個方面入手:

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關(guān)鍵詞：IPO；定價；權(quán)益定價法

IPO(InitialPublicOfferings)即股票的初始發(fā)行定價，是指發(fā)行上市公司將股票發(fā)售給特定或非特定的投資者所采取的價格。一般來說，理論上的定價只是作為一種參考標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中，股票的定價往往與定價方式息息相關(guān)。現(xiàn)在在國際上通行的發(fā)行方式主要有以下三種：（1）固定價格方式：是指承銷商和發(fā)行人在公開發(fā)行前商定一個固定價格并據(jù)此價格進(jìn)行公開募集。以這種方式發(fā)行股票的企業(yè)可以準(zhǔn)確預(yù)知收益率，因此，在一些新興市場國家往往采取這種發(fā)行方式。（2）累積定單方式：主要是事先不確定發(fā)行價格和發(fā)行股份，而是有機(jī)會讓投資者在新股發(fā)行定價完成之前表現(xiàn)出對股份的需求，并根據(jù)投資者的需求信息確定發(fā)行價格和發(fā)行數(shù)量。用這種發(fā)行方式對理論上的定價往往只作參考，很大程度上要依賴于投資者對股份的需求。（3）招標(biāo)競價方式：是指投資者之間的公開競價，挖掘公司股票的投資價值，促使發(fā)行價格貼近公司股票的市場價值，并按照投資者競價高低分配股票。這種方式其實(shí)比理論上的定價更準(zhǔn)確一些，因?yàn)橐赃@種方式所確定的發(fā)行價格不僅表現(xiàn)了公司的市場價值，還表現(xiàn)了人們對公司價值的一種期望，相當(dāng)于投資者對公司無形價值的一種承認(rèn)。

一、對以往的定價方式的回顧

現(xiàn)行理論上對IPO的定價方法很多，但概括起來不外乎三大類：一類是可比公司定價法，即對可比較的或者代表性公司進(jìn)行分析，尤其注意有著相似業(yè)務(wù)的公司的新近發(fā)行以及相似規(guī)模的其他新近的首次公開發(fā)行以獲得定價基礎(chǔ)。在運(yùn)用可比公司定價法時，可以采用比率指標(biāo)進(jìn)行比較，比率指標(biāo)包括市盈率、市凈率、市銷率、企業(yè)價值（EV）與利息、所得稅、折舊、攤銷前收益（EBITDA）的比率等等。一類是采用現(xiàn)金流量貼現(xiàn)法，即根據(jù)發(fā)行公司可預(yù)計的現(xiàn)金流量進(jìn)行貼現(xiàn)，得出公司價值，而后計算每股價值，從而確定發(fā)行價。還有一類是內(nèi)含報酬法：即認(rèn)為是用未來紅利的現(xiàn)值來確定發(fā)行價格。在實(shí)際運(yùn)用中，市盈率、現(xiàn)金流貼現(xiàn)法和股息貼現(xiàn)法較常用，下面先簡要介紹一下這三種定價方法，然后提出我們這里所要討論的從股東權(quán)益看IPO定價。

市盈率的確定主要是根據(jù)二級市場的平均市盈率，發(fā)行人的行業(yè)情況，發(fā)行人的經(jīng)營狀況及其成長性等擬訂發(fā)行市盈率，然后決定發(fā)行價格。

2．現(xiàn)金流貼現(xiàn)法。

運(yùn)用現(xiàn)金流貼現(xiàn)法主要按如下步驟進(jìn)行：首先，預(yù)測公司未來的現(xiàn)金流量。預(yù)測的前提是本次發(fā)行成功地籌到了現(xiàn)金并將該現(xiàn)金運(yùn)用到了公司的項(xiàng)目投資上，預(yù)測的期限一般是5~10年。其次，是預(yù)測公司的殘值。殘值是公司預(yù)測時的市場價值，可以參照公司的資產(chǎn)負(fù)債表。然后選擇貼現(xiàn)率計算公司的凈現(xiàn)值。

最后，確認(rèn)發(fā)行公司的股本、需要募集的資金和發(fā)行的股份計算發(fā)行價。

3．內(nèi)含價值法（DCF）。

這種方法主要是根據(jù)未來紅利的現(xiàn)值來確定發(fā)行價格。這種方法是理論界最常用的方法，也是最被承認(rèn)的方法。內(nèi)含價值法要根據(jù)不同公司的不同特點(diǎn)來確定。

（1）若公司是每年分配固定的股息，則：

這種模型適用于增長率不穩(wěn)定的公司，T通常取為5~10年，而在我國，有實(shí)證研究表明我國企業(yè)上市2~3年內(nèi)財務(wù)包裝將會釋放殆盡，財務(wù)數(shù)據(jù)將比較真實(shí)地反映實(shí)際經(jīng)營結(jié)果。因此，我國T可以取2~3年。

二、從股東權(quán)益來看IPO定價

我們以上只大致介紹了一下很多定價方法中的常用的三種。從以上三種方法我們不難看出，這些定價主要是從公司價值的角度來考慮的。其實(shí)我們也可以從股東權(quán)益的角度來考慮，我們可以將整個市場看成一個對該上市公司擬發(fā)行股票的唯一的一個買家。市場為什么會出錢來買這些股票？原因是它可以得到收益，這些收益來自兩個部分：一部分是每年的股息收入，另一部分是企業(yè)的留存利潤，這兩部分都是屬于股東權(quán)益。考慮留存收益是因?yàn)槿绻豢紤]企業(yè)的擴(kuò)大投資，這部分也應(yīng)發(fā)給股東，但股東為了能在以后年度能拿更多的股息，因此同意作為企業(yè)的留存利潤進(jìn)行企業(yè)的再生產(chǎn)投資。同時也是相當(dāng)于股東借錢給了上市企業(yè)，因此，在考慮市場會出錢來購買股票時，應(yīng)從這兩部分來考慮。

但我們這里同樣存在一個問題：企業(yè)每年的股息是怎樣變動的？在這里我們先給出一個總的公式，然后再分情況進(jìn)行討論。

設(shè)公司擬發(fā)行n股，每股價格為P，每股股息為D，則：

nP=nD+留存收益

又：留存收益=n×留存收益成本

則：P=D+留存收益成本

從以上公式可以看出，我們只需確定每股股息和留存收益成本即可。

1．每股股息。

我們在確定每股股息前首先要明確留存收益成本。留存收益是企業(yè)繳納所得稅后形成的，其所有權(quán)屬于股東。股東將這一部分未分配的稅后利潤留存于企業(yè)，實(shí)質(zhì)是對企業(yè)追加投資。如果將這筆留存收益用于再投資所獲得的收益率低于股東自己進(jìn)行另一項(xiàng)風(fēng)險相似的投資的收益率，企業(yè)就不應(yīng)保留留存收益。因此，留存收益成本就是企業(yè)放棄將這筆錢用于風(fēng)險相似的投資而留存下來所要付出的代價。

明確了留存收益成本之后，我們就明白其實(shí)股東每年的股息收益就是來自于企業(yè)前一年的留存收益，相當(dāng)于一個無限遞推的過程。因此，我們在使用股東權(quán)益法時，所用的股息選最近一年的股息即可，因?yàn)橐院竽甓鹊墓上⑹杖肟梢泽w現(xiàn)在現(xiàn)在的留存收益當(dāng)中。

股息收益同樣可以用兩種方法來確定：一是以同行業(yè)上市企業(yè)最近一年的平均股息為參照標(biāo)準(zhǔn)；二是以與企業(yè)有相似資本結(jié)構(gòu)與規(guī)模的同行業(yè)企業(yè)的股息為參照標(biāo)準(zhǔn)。

2．留存收益成本。

（1）資本資產(chǎn)定價模型法。因?yàn)榱舸媸找娴募僭O(shè)是沒有把這筆錢投資于風(fēng)險資產(chǎn)所付出的代價，因此，我們可以用風(fēng)險的資本資產(chǎn)定價模型來算留存收益成本。

Ks＝Rf＋β（Rm－Rf）

Ks—留存收益成本，Rf—無風(fēng)險報酬率，β－股票的風(fēng)險系數(shù)

Rm—市場股票的報酬率

無風(fēng)險報酬率可以選國債利率或銀行固定存款利率，股票的風(fēng)險β系數(shù)可以查行業(yè)β系數(shù)，通過一些網(wǎng)站如國泰君安等可以查到。

（2）風(fēng)險溢價法。主要原理是風(fēng)險越大，要求的報酬率也越高。普通股東對企業(yè)的投資風(fēng)險大于債券投資者，因此，會在債券的收益率上加上一定的風(fēng)險溢價。

Ks＝Kb＋RPc

Kb—債務(wù)成本，RPc—股東所要求的風(fēng)險溢價

債務(wù)成本可以通過企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表來計算。而股東所要求的風(fēng)險溢價則主要用經(jīng)驗(yàn)值來求得，具體如下：

市場利率達(dá)到歷史最高點(diǎn)時，RPc≈3%

市場利率處于歷史最低點(diǎn)時，RPc≈5%

通常情況下，RPc≈（3%～5%），一般取RPc≈4%

三、總結(jié)

權(quán)益報酬率法與內(nèi)含價值法其實(shí)有異曲同工之處。內(nèi)含價值法是把以后各年的股息折現(xiàn)為現(xiàn)值，而權(quán)益報酬法是把以后各年的股息看成是前一年的留存收益所創(chuàng)造的。而筆者認(rèn)為我國的股票市場并不規(guī)范，用理論上的未來各年預(yù)計股息收入其實(shí)并不代表了企業(yè)潛在的價值，很多企業(yè)為了在股市上圈錢，不惜假造財務(wù)報表，結(jié)果上市前兩年因有主承銷商的支撐，比較正常，但過了3~5年或許更短時間之后，就顯示出了其虛假財務(wù)的真面目。而這時企業(yè)虧損嚴(yán)重，更別說給股東以股息了。因此，此時與理論上應(yīng)有的股息相差甚遠(yuǎn)。因此，用這種方法我認(rèn)為誤差較大，尤其對于象我國這樣的新興股票市場。

而權(quán)益報酬法就克服了這種缺陷：將未來的股息納入留存收益里考慮，因此，在對企業(yè)定價時，就只需考慮最近一年的股息收益和當(dāng)年的留存收益成本，而避免了企業(yè)上市時間長之后收益的不確定性給IPO定價所造成的誤差，權(quán)益報酬法比較能反映企業(yè)的真實(shí)情況。這只是我個人意見，希望大學(xué)共同探討。

參考文獻(xiàn)：

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【關(guān)鍵詞】小股東；權(quán)益；法律保護(hù)

一、小股東權(quán)益的基本理論及現(xiàn)狀

（一）小股東的內(nèi)涵及權(quán)益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

1．小股東的內(nèi)涵。公司是由股東投資設(shè)立的一種商事組織形式，公司股東被認(rèn)為是公司的成員，是公司的所有權(quán)人，是公司成立、存續(xù)不可或缺的條件，股東的出資是公司成立的基礎(chǔ)。一般而言，公司的股東因?yàn)槌鲑Y額的不同，形成了大股東和小股東的區(qū)別。所謂大股東（有時也稱為控制股東），一般是指公司中持股較多，享有控股權(quán)，對公司事務(wù)可以行使事實(shí)上的控制權(quán)的股東，而小股東則是與大股東相對應(yīng)的概念，即在公司中占有較小的股份份額，對公司的實(shí)際經(jīng)營做不出實(shí)質(zhì)性影響的股東。關(guān)于法律上的大股東和小股東的界定，世界各國的學(xué)者眾說紛紜，總體來說大致上有兩種看法：“比例說和事件說。比例說認(rèn)為，區(qū)別大股東和小股東的關(guān)鍵在于持股比例，占有公司股份絕對多數(shù)比例的股東就是大股東，反之，則是小股東；事件說則認(rèn)為是否成為大股東的標(biāo)準(zhǔn)并非完全以其所持股份是否達(dá)到某一比例為絕對標(biāo)準(zhǔn)，而是以在涉及到公司運(yùn)作的每一具體事件中，視股東對該事件的影響力和決定力而定”。筆者認(rèn)為，小股東應(yīng)該是持有公司少量股份，無法對公司的經(jīng)營管理乃至各種大小事務(wù)施加實(shí)質(zhì)性的影響，對公司沒有話語權(quán)，且其在公司范圍內(nèi)的利益一直受到大股東的左右，常常處于弱勢地位的群體，他們一直都希望公司繁榮并且能夠保障自己的權(quán)益，可是往往只能在受到壓迫、排擠、欺詐以及不公正歧視。

2．小股東權(quán)益保護(hù)的理論基礎(chǔ)。（1）股東平等原則一直是公司法的基本原則之一，并且作為公平、正義價值的體現(xiàn)。在公司中基于股東資格而產(chǎn)生的每個股東的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)是平等的，各股東依其所持有的股份享有平等的權(quán)利，負(fù)擔(dān)同等的義務(wù)，不得對任何股東予以歧視，各國公司法無不對此也作出相應(yīng)的規(guī)定。我國《公司法》127條第一款規(guī)定“股份的發(fā)行實(shí)行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等的權(quán)利。”即同股同權(quán)和同股同利、第104條第一款規(guī)定“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。”也就是一股一表決權(quán)。這些規(guī)定從表面上看起來股東的股份的權(quán)利是平等的，但是資本多數(shù)決原則的絕對行使，必然會導(dǎo)致大股東為己之利濫用權(quán)利，而損害小股東的權(quán)益，使股東平等從法律規(guī)定的形式上的平等走向?qū)嵸|(zhì)的不平等，這顯然有違公平、正義理念。（2）隨著現(xiàn)代文明程度的提高和法治的不斷進(jìn)步，各個方面都越來越突出對弱勢群體利益的保護(hù)，公司法當(dāng)然也不例外。無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，小股東無疑都處于弱勢的地位，與大股東之間存在很大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的差距，經(jīng)常處于受支配的地位，很難形成有效的監(jiān)督機(jī)制來約束大股東的行為。（3）小股東既然作為弱勢群體，其自力救濟(jì)能力必然是有限的或者顯得不那么有效，這就要求在現(xiàn)代社會中應(yīng)加強(qiáng)對弱勢群體合法權(quán)益的保護(hù)。“在資本市場上，弱者是沒有多少生存空間的，如果沒有制度的刻意保護(hù)，對中小股東的保護(hù)將會是一句空話，對弱者股東的權(quán)利提供充分的保護(hù)，才符合法律公平，正義的根本理念”。因此，不管是在法律上還是在制度設(shè)計上，如果不對小股東的權(quán)益予以特別的關(guān)注以及對大股東的權(quán)益予以有效制衡，必然會導(dǎo)致對小股東權(quán)利的任意侵犯，這顯然是不利于社會價值的體現(xiàn)和社會的安定的。

（二）我國小股東權(quán)益受損害的現(xiàn)狀及其成因

1．我國小股東權(quán)利的行使現(xiàn)狀。首先，因?yàn)樾」蓶|的維權(quán)成本太高、法律法規(guī)不夠健全以及小股東自身的一些原因，小股東權(quán)益行使?fàn)顩r不容樂觀。許多投資者，特別是中小投資者對其擁有的權(quán)利還不甚了解，甚至不清楚。其次，在股份公司中，小股東不直接享有管理、控制企業(yè)的權(quán)利，因此小股東與經(jīng)營者之間的信息不對稱。除此以外，小股東還很缺少民主監(jiān)督權(quán)，由于大股東擁有絕對優(yōu)勢的企業(yè)股份，從而處于控股的地位，小股東是沒有辦法獲得經(jīng)營管理權(quán)的，如果有的小股東因?yàn)槟承┐蠊蓶|的排擠再進(jìn)不了監(jiān)事會，也就同時失去了監(jiān)督的權(quán)利，這樣的話，小股東在公司中就不再有任何能夠制約大股東的權(quán)利。

2．我國小股東權(quán)益受損害的成因。（1）大股東（也稱為控制股東）所擁有的股權(quán)比例過高。我國公司特別是國有控股公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是極為不合理的，“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象的普遍存在。由于股權(quán)的過分集中，監(jiān)督與決策機(jī)制失衡，導(dǎo)致不正常的關(guān)聯(lián)交易時常發(fā)生，強(qiáng)制子公司為控股母公司擔(dān)保、私分公司財產(chǎn)、抽逃公司資金、中飽私囊等等，使得對小股東權(quán)益的保護(hù)極為不利。（2）公司機(jī)關(guān)制度不夠完善，內(nèi)部制約機(jī)制不平衡。孟德斯鳩曾說，“自古以來的經(jīng)驗(yàn)表明，一切被授予權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力等從事物的性質(zhì)來說，要防止權(quán)力濫用，就必須以權(quán)力制約權(quán)力”。股東大會流于形式，難以形成對董事會的有效監(jiān)督；監(jiān)事會的獨(dú)立性極差，作為監(jiān)督機(jī)關(guān)卻難以行使其監(jiān)督職責(zé)；控制股東由于所擁有的股權(quán)形成對公司的絕對控制能力，而在公司內(nèi)部沒有形成對大股東的有效約束機(jī)制，致使其濫用控制權(quán)，將公司玩弄于股掌之中，使公司變成大股東的公司，在公司的利益分配中就處于一個十分有利的地位，這將使小股東的權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。（3）公司契約的不完備性。事實(shí)上，公司是一系列契約的組合體，如股東與公司的契約，公司與債權(quán)人的契約等。但是由于整個市場經(jīng)濟(jì)以及社會大背景的不確定性，要使所有的契約當(dāng)事人都獲得固定平等的收入是不可能的，因?yàn)楣蓶|所獲得的收入是在履行了其他契約義務(wù)，如稅款的支付、職工工資的支付、以及債務(wù)的履行以后，對剩余財產(chǎn)的分配，但是那一系列的義務(wù)都是不確定的，所以每個股東所分到的剩余財產(chǎn)在先前的契約中也是沒有辦法約定的，那么誰有權(quán)決定剩余財產(chǎn)的分配就顯得非常重要，但是處于弱勢地位的小股東是沒有支配權(quán)的，而大股東可以按照持股比例獲得較多的剩余財產(chǎn)，并且還可以利用他對公司的控制力，來限制小股東對剩余財產(chǎn)的分配，從而獲得更多的私人利益。

二、我國小股東權(quán)益保護(hù)制度的缺陷及完善

（一）我國小股東權(quán)益保護(hù)的相關(guān)立法及缺陷

我國對小股東權(quán)益保護(hù)的規(guī)定大多散見于《公司法》、《證券法》和行政機(jī)關(guān)的一些行政法規(guī)及部門規(guī)章之中。但是舊時的一些相關(guān)立法呈現(xiàn)出條文簡單、體系不全、相對分散，缺乏對大股東權(quán)利濫用的限制和對小股東權(quán)益的保障的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)等的特點(diǎn)。新《公司法》規(guī)定了公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格和義務(wù)，明確了董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格，以及對公司負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。當(dāng)董事、監(jiān)事和公司高級管理人員侵害公司利益，侵害股東利益時，賦予股東提起損害賠償?shù)脑V訟權(quán)，使得董事、監(jiān)事和高級管理人員成為被訴對象的可能性較之以前增大，使得董事、監(jiān)事和高級管理人員利用控制權(quán)侵害小股東權(quán)益機(jī)率大大降低。但是，我們同時也應(yīng)該看到我國的新《公司法》在保護(hù)小股東權(quán)益的功能設(shè)計和具體措施方面上還存在的一些不足和缺陷，以及法院在保護(hù)小股東權(quán)益審判權(quán)方面規(guī)定所存在的不完善之處。（1）新《公司法》雖然具體規(guī)定了投票制、累積投票制、少數(shù)股東的股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)等一系列措施。但是，卻沒有對這些措施的具體操作步驟和方法作出詳細(xì)的規(guī)定，使得在實(shí)際操作中存在一定的難度和障礙，這樣就會比較難以達(dá)到真正保護(hù)小股東利益的目的。（2）新《公司法》在保障小股東權(quán)益方面有了很大的進(jìn)步與完善，具體規(guī)定了股東的危害行為停止請求權(quán)、對有瑕疵股東會的決議的訴訟制度、股東派生訴訟制度等具體救濟(jì)小股東權(quán)益的措施。但是在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐中，對于小股東該怎樣行使這些權(quán)利，新的《公司法》也沒有明確的規(guī)定。

（二）完善我國小股東權(quán)益保護(hù)制度的設(shè)想

1．保障小股東權(quán)利行使的便利性。雖然法律規(guī)定了股東的相關(guān)權(quán)利，但成本障礙、信息障礙等使得小股東行使權(quán)利的比例很低。因此應(yīng)該充分利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，提供便利的投票征集渠道，證監(jiān)會可以建立一個專門的網(wǎng)站，在這個網(wǎng)站上，每家上市公司都必須建立一個論壇，持有公司股票的股東都必須注冊，否則不允許進(jìn)行交易。除此以外，上市公司的重要信息、證監(jiān)會相關(guān)處罰除了在證監(jiān)會指定的網(wǎng)站或報紙上披露之外同時都要在此公布。這樣，小股東不但可以全面地了解上市公司的信息，而且可以很方便的進(jìn)行投票權(quán)的征集，充分行使自己的權(quán)利。

2．設(shè)立保護(hù)小股東權(quán)益的專門組織。為了維護(hù)廣大中小投資者的合法權(quán)益，世界上許多國家（地區(qū)）已建立了保護(hù)小股東權(quán)益的專門機(jī)構(gòu)，如德國、荷蘭、臺灣的股東協(xié)會或中小股東保護(hù)協(xié)會等。其職責(zé)為：其一，代表小股東參加股東大會，行使表決權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)等權(quán)利；其二，代表和組織小股東行使訴訟權(quán)及其他救濟(jì)權(quán)，為小股東在權(quán)益受侵害時尋求救濟(jì)提供組織和費(fèi)用援助；其三，為小股東提供有關(guān)參與公司管理、依法行使和維護(hù)自身權(quán)益的咨詢，向立法機(jī)關(guān)和主管部門提供有關(guān)小股東權(quán)益保護(hù)的意見和建議。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在公司法中明確規(guī)定，允許處于弱勢地位的廣大中小投資者聯(lián)合起來，成立自我保護(hù)組織，對股東維權(quán)工作進(jìn)行社會監(jiān)督、保護(hù)自身合法權(quán)益。可以仿照中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會，專門成立一個“小股東保護(hù)協(xié)會”。該協(xié)會屬于民間性的非贏利性組織，是由小股東依法組織起來的維護(hù)自身利益的社會組織。

三、大股東和小股東利益的平衡

保護(hù)小股東的權(quán)益是為了實(shí)現(xiàn)公平、正義，但是如果過分強(qiáng)調(diào)對小股東利益的保護(hù)，對大股東的影響是很大的，甚至?xí)a(chǎn)生一系列的弊端，因此，對小股東的權(quán)利進(jìn)行特殊的保護(hù)是必須的，但是應(yīng)該注意一個度，過度的保護(hù)會產(chǎn)生一系列的不良影響，其實(shí)要在公司中真正實(shí)現(xiàn)公平、正義，就應(yīng)該在大股東和小股東之間尋求一個平衡。第一，大股東和小股東的利益在整體上是具有一致性的，都是為了追求利益的最大化，他們是具有很大的相通性的，大股東要依靠小股東的投資才可以獲得更大的規(guī)模效益，小股東因?yàn)榇蠊蓶|集團(tuán)化的經(jīng)營才能夠獲得更多的預(yù)期效益，因此大股東和小股東在共同利益的基礎(chǔ)上是能夠建立相對和諧的關(guān)系的，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，公司應(yīng)該提高創(chuàng)造價值的效率，更有效的實(shí)現(xiàn)公司的營利性，實(shí)現(xiàn)公司的利益最大化，從而為股東創(chuàng)造更多的利益，股東們獲得了他們各自應(yīng)得的利益以后，就會大量的緩和他們之間的矛盾。第二，在我國現(xiàn)代的公司中，如果要建立完善的小股東保護(hù)制度，必須要處理好同股東平等原則的關(guān)系，要正確合理的保護(hù)所有股東的利益，但是，制定的那一系列的政策、法規(guī)都只是從表面上解決的問題，要想從根本上保護(hù)小股東的利益，應(yīng)該建立良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序。而在這種大環(huán)境中，大股東為了自身的發(fā)展和利益，只能遵循現(xiàn)代企業(yè)的管理規(guī)則，以公平公正效率原則來運(yùn)營公司，這樣就會大大減少大股東對小股東的侵害。

參考文獻(xiàn)

[1]劉桂清．《公司治理視角中的股東訴訟研究》．方正出版社，2005

[2]張民安．《公司法上的利益平衡》．北京大學(xué)出版社，2003

篇4

關(guān)鍵詞：公司法；中小股東權(quán)益；保護(hù)

一、中小股東概說

（一）中小股東的涵義

所謂的中小股東，是指在出資額在公司注冊資本中所占比例較低，或者所持有的公司股份較少，因而在公司事務(wù)的決策中不能參與，即便參與公司事務(wù)決策也無法真正行使權(quán)利的股東。與大股東和控股股東不同，因出資比例小、無法參與公司管理和決策或因職位過低在公司管理和決策的參與過程中影響力有限，造成了與大股東或者控股股東的強(qiáng)勢地位比較而言，中小股東自身權(quán)益無法保障和自身訴求無法被滿足的弱勢地位。

（二）中小股東權(quán)益保護(hù)的必要性

當(dāng)前在我國，股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。董事會是代表公司行使經(jīng)營決策的常設(shè)機(jī)關(guān)。監(jiān)事會是對董事和經(jīng)理的經(jīng)營管理活動及公司財務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的常設(shè)機(jī)構(gòu)。在董事會與監(jiān)事會的雙重體制保證下，依然無法有效規(guī)避大股東和控股股東的專權(quán)現(xiàn)象。如前文所述，持股比例不同等原因，使中小股東在管理決策中處于弱勢地位。如果從立法和司法角度忽視中小股東的權(quán)利保護(hù)與權(quán)利救濟(jì)，則將造成中小股東權(quán)益被侵害的現(xiàn)象時有發(fā)生。同時，考慮到在公司治理過程中經(jīng)常發(fā)生的大股東與董事會和監(jiān)事會形成利益共同體，利用對公司資源的控制地位，侵害中小股東的權(quán)益。鑒于前述情形，應(yīng)借助對中小股東權(quán)益的保護(hù)，在公司內(nèi)部實(shí)現(xiàn)公平與效率的契合，使我國公司得以持續(xù)健康發(fā)展。

二、域外國家中小股東權(quán)益立法保護(hù)現(xiàn)狀

作為大陸法系國家代表的德國與日本通過不斷地對本國法律進(jìn)行改進(jìn)實(shí)現(xiàn)對中小股東權(quán)益的保護(hù)。

1.德國對中小股東權(quán)益的立法保護(hù)

在一戰(zhàn)前，德國在司法實(shí)踐中，但凡涉及到公司股權(quán)紛爭的案件審理，法院最終的判決通常對中小股東不利。在公司的經(jīng)營過程中，大股東完全掌控了股權(quán)公司的經(jīng)營表決權(quán)。為緩解國內(nèi)日益高漲的保護(hù)小股東權(quán)益的呼聲，德國在二十世紀(jì)三十年代通過了《股份法》。該法并未實(shí)現(xiàn)對中小股東權(quán)益的全面保護(hù)。該法對中小股東權(quán)益保護(hù)主要借助其中對大股東的相關(guān)監(jiān)督性條款得以實(shí)現(xiàn)。二十世紀(jì)六十年代，德國對《股份法》加以修訂。新《股份法》對盈余分配保證、解約補(bǔ)償權(quán)和股東派生訴訟權(quán)等情況作出明確的規(guī)定，首次建立起了保護(hù)小股東權(quán)益的法律體系。

2.日本對中小股東權(quán)益的立法保護(hù)

日本的《商法》以德國新《股份法》為藍(lán)本進(jìn)行了修訂。其中完善了股東大會制度。并針對經(jīng)常出現(xiàn)的資本多數(shù)決濫用的情況制定了相應(yīng)的救濟(jì)制度。但在小股東對董事是否享有訴訟權(quán)的問題上，該法并未明確規(guī)定，導(dǎo)致了小股東在行使和維護(hù)自身權(quán)益方面受到限制。1950年，日本借鑒美國的立法模式，對《商法》進(jìn)行了系統(tǒng)修訂。其中取消了股東大會中心主義，為中小股東保護(hù)自己的權(quán)益提供了法律保障。但由于訴訟成本過高，使中小股東往往在難以承受高成本的訴訟費(fèi)用的情況下，選擇放棄訴訟。在日本93年新頒布的《商法》中，下調(diào)了中小股東的訴訟費(fèi)用，訴訟風(fēng)險也隨之降低。

三、我國公司法中小股東權(quán)益保護(hù)的不足與完善

（一）我國公司法中小股東權(quán)益保護(hù)的存在的不足

1.中小股東權(quán)力設(shè)定有限

當(dāng)前，我國的《公司法》在累積投票權(quán)和知情權(quán)的方面，對中小股東權(quán)益保護(hù)失位。對于累積投票權(quán)的具體權(quán)利實(shí)現(xiàn)與保護(hù)措施，《公司法》并未作出詳盡規(guī)定，致使中小股東在公司經(jīng)營決策中的意見得不到應(yīng)有的重視。同時，盡管新《公司法》中小股東的知情權(quán)的權(quán)利區(qū)間較之以往增大。但需要指出的是，對于股份有限公司而言，基于其"資合"的性質(zhì)，因而知情權(quán)過多的賦予人數(shù)眾多的中小股東，無形中也增加了公司商業(yè)信息外泄的風(fēng)險。因此股東的知情權(quán)也需要區(qū)分公司的不同形式區(qū)別對待，以保證股東權(quán)益的平等。

2.股東義務(wù)設(shè)定欠缺

無論是"人合兼資合"的有限責(zé)任公司還是"資合"的股份有限公司，其公司的內(nèi)部控制權(quán)基本都是大股東借助股東大會或者董事會，直接實(shí)現(xiàn)管控。因此大股東經(jīng)常無視中小股東權(quán)益，壓制中小股東合理的利益訴求。同時，大股東借助對中小股東合法權(quán)益的犧牲實(shí)現(xiàn)為自身牟取不當(dāng)利益。基于大股東對中小股東權(quán)益侵害方式存在復(fù)雜性與隱蔽性，因此《公司法》難以對其有效規(guī)制。

3.權(quán)利救濟(jì)制度存在缺陷

當(dāng)前《公司法》規(guī)定了直接訴訟和訴訟兩種方式。在權(quán)益被侵害時，中小股東往往尋求直接訴訟的方式實(shí)現(xiàn)對自身的權(quán)利救濟(jì)。但是在現(xiàn)實(shí)中，中小股東如欲提起股東大會、董事會決議無效或撤銷的訴訟通常則只能借助列舉的方式。由于此種方式太過單一，所以并不能適用于所有情況。同時如過法院最終宣布撤銷或無效，則中小股東并不能挽回?fù)p失。在現(xiàn)行立法中，并未規(guī)定中小股東對大股東的損害賠償責(zé)任的請求權(quán)。只規(guī)定了對董事、監(jiān)事、高級管理人員損害賠償請求權(quán)，顯得過于單薄。此外，由于這類人員與大股東通常同氣連枝，并且大股東的行為缺少有效的監(jiān)督，導(dǎo)致中小股東的權(quán)利救濟(jì)無從實(shí)現(xiàn)。

（二）我國公司法中小股東權(quán)益保護(hù)的完善

1.大股東表決權(quán)的規(guī)制

當(dāng)前，在大股東表決權(quán)的問題上，《公司法》立法規(guī)制不足，缺少明確的說明.也并未規(guī)定可以采用制定公司章程的方式，使大股東表決權(quán)得以限制。這使得中小股東的合法權(quán)益難以得到有效保護(hù)。筆者認(rèn)為，《公司法》在大股東的表決權(quán)的問題上，應(yīng)采用直接限制的方式。直接限制可以與間接限制互為補(bǔ)充，在對大股東的表決權(quán)采取直接限制之外，將間接作為補(bǔ)救措施。在股東大會決議無效或可撤銷的時候，以間接限制為救濟(jì)機(jī)制。當(dāng)公司的部分決議牽扯到到股東的權(quán)益，則該股東基于公平原則必須回避，同時不得行使其股東表決權(quán)。

2.大股東對中小股東的誠信義務(wù)

《公司法》中并未規(guī)定大股東的誠信義務(wù)。現(xiàn)行的一股一表決權(quán)制度，造成了當(dāng)公司進(jìn)行重大事項(xiàng)決策時，多數(shù)派的股東占據(jù)了絕對優(yōu)勢的局面。與此截然相反的是，余下的股東因人數(shù)相對較少，最終形成大股東全面掌控了公司的決策，中小股東完全被排斥在外。大股東完全可以基于自身意愿，對公司的經(jīng)營管理施加直接影響。基于前述情形，中小股東需要借助公司的規(guī)章實(shí)現(xiàn)對大股東行為的有效制約，以便使大股東在行使權(quán)利過程中能夠兼顧到中小股東的利益。在這些義務(wù)中，基于誠實(shí)信用原則的"帝王條款"地位，因而大股東的誠信義務(wù)顯得尤為重要。原因在于大股東所施加的影響能夠完全左右公司的經(jīng)營與決策過程。

因此，筆者建議在《公司法》的日后修訂中，應(yīng)明確設(shè)置大股東的誠信義務(wù)。并規(guī)定當(dāng)大股東做出有違誠信義務(wù)的行為時，中小股東能夠提訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

3.董事對股東的責(zé)任

當(dāng)前，《公司法》對董事的賠償責(zé)任缺少明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)可以參照并借鑒日本《商法》中的有關(guān)規(guī)定，即如果股東能夠提供證據(jù)，證明董事在履行職責(zé)過程中存在故意或過失所造成的經(jīng)營或決策方面的失誤。同時自身所遭遇的權(quán)益受損和董事的失誤存在因果聯(lián)系，則股東有權(quán)要求董事對損失其給予賠償。此外對于因董事的失誤所造成的間接損失，應(yīng)有針對性的建立股東的派生訴訟制度。

目前我國企業(yè)中小股東所遭遇的被侵權(quán)現(xiàn)象較為普遍，因此需要《公司法》進(jìn)一步完善，以保證中小股東的權(quán)益不管是在實(shí)體上還是在程序上都得到保障。此外，還應(yīng)以證券法學(xué)等相關(guān)學(xué)科的研究與發(fā)展現(xiàn)狀為借鑒，并為《公司法》的后續(xù)修訂提供立法依據(jù)與立法參照，以實(shí)現(xiàn)為冒內(nèi)公司的健康發(fā)展提供法律保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉俊海.公司法.北京：北京大學(xué)出版社.2008.

篇5

[關(guān)鍵詞] 中小股東 權(quán)益 現(xiàn)狀 對策

在法制不斷完善的今天，中小股東權(quán)益的保護(hù)所存在的缺陷問題也越來越突現(xiàn)出來，在現(xiàn)代法律的價值取向和現(xiàn)實(shí)要求中，加強(qiáng)對中小股東權(quán)益的保護(hù)，既是社會的現(xiàn)實(shí)要求，也是現(xiàn)代法律的價值取向，符合社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，我們有必要在法律中加強(qiáng)對中小股東權(quán)益的保護(hù)與救濟(jì)。

一、公司法對中小股東權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第1條開宗明義揭示股東權(quán)之保護(hù)為立法宗旨之一。接著《公司法》第4條又規(guī)定，“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”，是對股東權(quán)的高度概括。其中第一項(xiàng)權(quán)利屬于股東自益權(quán)的范疇；第二項(xiàng)和第三項(xiàng)權(quán)利屬于股東共益權(quán)的范疇。《公司法》還在其他各章從不同角度規(guī)定了股東權(quán)的保護(hù)。股份公司的股東依據(jù)《公司法》享有以下權(quán)利：股東大會出席權(quán)及表決權(quán)；公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告查詢權(quán)；建議權(quán)；質(zhì)詢權(quán)；股東大會召集請求權(quán)；就違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的股東大會和董事會決議向法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟的權(quán)利；股票交付請求權(quán)；新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)；股份轉(zhuǎn)讓權(quán)；股利分配請求權(quán)；剩余分配請求權(quán)等。《公司法》還通過建立股東大會、董事會和監(jiān)事會的互相制衡機(jī)制以及董事、監(jiān)事和經(jīng)理對公司所負(fù)的義務(wù)保護(hù)股東權(quán)。股東有限責(zé)任原則得到立法確認(rèn)，中國《公司法》還設(shè)有不少體現(xiàn)股東平等原則的條款。

可見，《公司法》既規(guī)定了股東的自益權(quán)（如股利分配請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)）和共益權(quán)（含少數(shù)股東權(quán)與單獨(dú)股東權(quán)，前者如股東大會召集請求權(quán)，后者如表決權(quán)、股東大會決議無效確認(rèn)訴權(quán)），也規(guī)定了股東有限責(zé)任原則和股東平等原則；既強(qiáng)調(diào)了對公司設(shè)立階段股東前身的認(rèn)股人的保護(hù)，也強(qiáng)調(diào)了對公司經(jīng)營、變更組織、解散和清算階段股東的保護(hù)；既注重對大規(guī)模上市公司股東權(quán)的保護(hù)，也不忽略對小規(guī)模閉鎖公司股東權(quán)的保護(hù)；既強(qiáng)調(diào)了公司機(jī)關(guān)之間的相互制衡，又強(qiáng)調(diào)了董事、監(jiān)事、經(jīng)理和大股東對公司所負(fù)的義務(wù)和責(zé)任以約束他們來切實(shí)保護(hù)中小股東的權(quán)益和利益。

2005年新公司法的頒布實(shí)施在保護(hù)中小股東權(quán)益方面確實(shí)有了很大的完善與進(jìn)步，中小股東的質(zhì)詢權(quán)、股票異議回購權(quán)、要求強(qiáng)制解散公司、派生訴訟等十分重要的幾項(xiàng)權(quán)利在立法上有了依據(jù)，中小股東權(quán)益的保護(hù)機(jī)制的規(guī)定得到完善。但勿庸置疑，《公司法》及其他相關(guān)法規(guī)對于中小股東的保護(hù)并不是盡善盡美的，切實(shí)采取有效措施強(qiáng)化對股東權(quán)的保護(hù)，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、新修改的《公司法》在保護(hù)中小股東權(quán)益方面的缺陷

我國舊《公司法》在股東權(quán)益保護(hù)方面的條款較少，并且往往只是規(guī)定“應(yīng)該怎樣”但缺乏“違反了該怎么辦”的條款。特別是被稱為“最后的司法救濟(jì)手段”缺乏相關(guān)的規(guī)定，使得處于弱勢地位的中小股東無法啟動訴訟程序。因法律的缺位，導(dǎo)致股東之間地位不平等的現(xiàn)象比比皆是。中小股東沒有話語權(quán)，完全被大股東所控制。

新《公司法》中不僅完善和增加了中小股東的各項(xiàng)權(quán)利，而且還賦予中小股東采取司法救濟(jì)的可能。但是，我們同時也應(yīng)該看到我國新《公司法》在保護(hù)中小股東權(quán)益措施的具體實(shí)施方面還存在不足之處，以及法院在保護(hù)中小股東權(quán)益審判權(quán)方面規(guī)定所存在的不完善之處，有待我們加以改進(jìn)。

1.新修改的《公司法》在投票制中存在的缺陷

在《公司法》中，雖然規(guī)定了股東可以委托人出席股東大會會議，被人進(jìn)行投票。但卻并未具體規(guī)定，具備什么條件的人才可以作為人，法人和機(jī)構(gòu)可否作為人。這使得人資格這個問題一直懸而未決。也使得在過程中，針對人的效力產(chǎn)生分歧和矛盾。為了投票權(quán)的充分和合理實(shí)現(xiàn)，法律有必要具體規(guī)定，只有具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的人才擁有權(quán)。法人和機(jī)構(gòu)因?yàn)椴痪哂幸馑甲晕冶磉_(dá)能力，所以不應(yīng)該在人之列。同時新《公司法》也并未對人的人數(shù)和被人的表決權(quán)數(shù)進(jìn)行規(guī)定，這使得在過程中，會出現(xiàn)一名人兩名或兩名以上的股東在股東大會上行使表決權(quán)。而這種的效力在法律上未具體規(guī)定，這使得這種情形的效力處于難以確定的狀態(tài)。而且當(dāng)被人的表決權(quán)數(shù)超過已發(fā)行的股份的總表決權(quán)數(shù)一定比例，并足以影響股東大會決議的時候，針對這種超大量的效力問題，新《公司法》也并未對此進(jìn)行規(guī)定。

2.在少數(shù)股東的股東大會召集請求權(quán)中存在的缺陷

針對少數(shù)股東的股東大會召集請求權(quán)，新《公司法》雖然規(guī)定了持有公司股份10%以上的股東有臨時召集股東大會的請求權(quán)，但卻并沒有對持有公司股份10%以上的股東的請求召集臨時股東會而董事會拒絕召集時，少數(shù)股東是否享有自行召集權(quán)。這使得少數(shù)股東的股東大會召集請求權(quán)得不到充分的實(shí)施和保障，也不能完全發(fā)揮作用。而且，新《公司法》也并未對少數(shù)股東持有10%股份比例的期限作出具體的規(guī)定，這使得那些惡意者濫用股東大會召集請求權(quán)去擾亂公司正常的經(jīng)營活動有了可乘之機(jī)。同時，新《公司法》中也沒有規(guī)定股東大會召集權(quán)行使的具體程序，這使得新《公司法》在實(shí)行過程中的難度加大。

3.在瑕疵股東會決議的訴訟制度中存在的缺陷

新《公司法》雖然規(guī)定了中小股東針對股東會議中有瑕疵的決議享有向法院提訟的制度。但卻并沒有對股東會議瑕疵進(jìn)行具體的分類。不同種類的瑕疵，法律后果不同。有的屬于無效的，有的屬于可撤銷的。而法律不對此進(jìn)行分類，使得中小股東針對這種有瑕疵的股東會的決議的訴訟權(quán)利在實(shí)行過程中存在困難和缺陷。同時，新《公司法》也并未授權(quán)法院對輕微的瑕疵股東會議享有裁定駁回權(quán)，這無形中加大了公司的經(jīng)營成本和法院的工作量，不利于社會效率的進(jìn)步和發(fā)展。

所以說，本次新《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)方面相對于舊《公司法》有了很大的進(jìn)步，但是，存在的問題和缺陷也有，有待于我們?nèi)ミM(jìn)一步完善與加強(qiáng)。從而推動《公司法》的不斷完善與進(jìn)步，為創(chuàng)建法制社會的目標(biāo)而貢獻(xiàn)力量。

三、保護(hù)中小股東權(quán)益的立法措施

在現(xiàn)代公司制度中，中小股東作為上市公司中處于權(quán)利最容易受到侵害的地位，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)均在公司法中規(guī)定了保護(hù)中小股東的權(quán)益。因此，法律有必要在事后救濟(jì)方面加強(qiáng)規(guī)定，為中小股東權(quán)益受到侵害或正在侵害時，提起司法救濟(jì)提供可能。這樣，既有利于減少中小股東因?yàn)榭刂乒蓶|和控制權(quán)給中小股東所造成的損失，維護(hù)其合法權(quán)益，又可以促進(jìn)法律公平、公正價值的體現(xiàn)和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

1.股東會表決實(shí)行累積投票制度

所謂累積投票制是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。按照這種方式，一個股東在選舉董事或者監(jiān)事時所投的總票數(shù)等于他所持有的股份總數(shù)乘以所選的董事或者監(jiān)事人數(shù)。股東既可以把所有的股票權(quán)集中選舉一人，也可以分散選舉數(shù)人。最后按得票多寡決定當(dāng)選的董事或者監(jiān)事人員。這樣，可以有效地保障少數(shù)股東將代表其意志和利益的人選入董事會或者監(jiān)事會。在一定程度上平衡了大小股東之間的利益關(guān)系和權(quán)力關(guān)系。對實(shí)現(xiàn)股東平等起到最切實(shí)的保障作用。這種投票制度賦予了小股東與大股東對抗勝出的機(jī)會，改變了一股一票制度下大股東的絕對話語權(quán)，有利于社會公正價值的體現(xiàn)。

在公司股東大會召開期間，中小股東因各種原因有可能很難親自來參見股東大會，為了不放棄自己本來就應(yīng)該有的權(quán)益和對自己的利益進(jìn)行維護(hù)，法律賦予了中小股東可以委托人出席股東大會會議，人應(yīng)當(dāng)向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。這樣，中小股東既完整表達(dá)了自己的意思，維護(hù)了自己的權(quán)益，同時又節(jié)約了成本費(fèi)用，而且也有利于股東會中所要討論的議案的通過和具體執(zhí)行。

2.少數(shù)股東的股東大會召集請求權(quán)和股東提案權(quán)

股東大會一般由董事會負(fù)責(zé)召集，而董事會一般有控制股東操縱。如果任由董事會決定股東大會尤其是臨時股東大會的召集及其決議事項(xiàng)，而臨時股東大會的決議事項(xiàng)一般以通知為限。控制股東也就可以隨意侵害中小股東的權(quán)益。為有效的維護(hù)中小股東利益和公司利益，我們的立法規(guī)定，賦予持有公司股份達(dá)到一定比例的股東有臨時股東大會的召集請求權(quán)。同時，一旦這種臨時召集請求權(quán)遭受到董事會拒絕的時候，法律應(yīng)賦予小股東享有自行召集權(quán)利，這個比例為持有公司股份達(dá)到10%以上。為防止這部分股東濫用股東大會的召集請求權(quán)去擾亂公司的正常經(jīng)營活動，公司立法應(yīng)規(guī)定一個持股期限事先對其限制。在賦予中小股東這種股東大會召集請求權(quán)后，小股東針對與自己切身利益有關(guān)系的事件便可利用該請求權(quán)來通過股東大會對自己權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。一定程度上遏制了大股東對公司和中小股東的危害行為的發(fā)生，使股東大會的決議更符合公司發(fā)展和良性運(yùn)行。

股東提案權(quán)是指股東可以向股東大會提出議題或議案的權(quán)利。他能夠保證少數(shù)股東將其關(guān)心的問題提交到股東大會討論，有助于提高少數(shù)股東的股東大會中的主動地位，實(shí)現(xiàn)對公司經(jīng)營的決策參與、監(jiān)督與糾正。修改后的《公司法》為使中小股東的提案權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)，規(guī)定單獨(dú)或者合計持有公司百分之十以上股份可以提出臨時提案并書面提交董事會。董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后股東會召開前一定時間內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會的職權(quán)范圍之內(nèi)，并有明確議題和其他決議事項(xiàng)。這樣，既能保證中小股東能夠有機(jī)會提出議案，同時，有利于議案的審議和通過。

3.對有瑕疵股東會議的訴訟制度

股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，可就公司的重大事項(xiàng)作出決議，股東應(yīng)當(dāng)按照法定的召集程序召開股東會，并依法定的表決方式通過決議。但是，在實(shí)踐中，有時會發(fā)生實(shí)際控制公司經(jīng)營的大股東基于某種非法的或者個人的目的，不將公司的重大決議事項(xiàng)提交股東大會進(jìn)行討論，或召開股東會時不通知其他小股東參加的情況。在股東會通過決議的程序或決議的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，侵害了公司或者其他股東的合法權(quán)益時，該決議即為有瑕疵的股東會決議。對此，法律有必要作出規(guī)定，賦予受到大股東侵害的受害中小股東一定的司法救濟(jì)途徑，對公司股東會作出的有瑕疵的決議有權(quán)提訟，申請法院判決撤銷該決議，判定該決議無效和權(quán)利受損的賠償訴訟請求之權(quán)。使大股東這種違規(guī)或者違法行為受到遏制和被訴，以維護(hù)受害中小股東的權(quán)益。

加強(qiáng)對中小股東的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，這是現(xiàn)代立法的精神和趨向。我國新修改的《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)上邁出了重要的一步，但對中小股東權(quán)益的保護(hù)依然任重而道遠(yuǎn)，還需要我們?nèi)ジ嗟年P(guān)注和深層次對此進(jìn)行思考，并為之而付出不懈的努力，以推動我國法制的不斷完善和社會進(jìn)步。

參考文獻(xiàn):

[1]趙萬一:公司治理法律問題研究.北京：法律出版社，2004年

[2]劉連煜:公司治理與公司社會責(zé)任.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年

[3]徐偉:公司分立中股東權(quán)保護(hù)的若干問題研究.財經(jīng)理論與實(shí)踐（雙月刊），2004年5月

篇6

我國公司制度建立時間不長，很多還處于探索階段，對于小股東的保護(hù)更是存在歷次　大的空白。在公司數(shù)量日益增多而且是、法規(guī)并不完善的今天大股東利用其優(yōu)勢地位損害小股東權(quán)益的事件屢見不鮮。如何構(gòu)建我國小股東權(quán)益保護(hù)機(jī)制已成為健全我國公司法律制度的一個重要課題。“資本多數(shù)論”原則是公司制度的一個重要特征，但是在“資本多數(shù)論”原則下，小股東在公司中總是處于脆弱地位，其權(quán)利時常會受到大股東的侵害，而我國公司制度建立時間不長，許多問題還處于探索階段，對于小股東的保護(hù)更是存在較大的空白。上市公司規(guī)模較大，股東涉及層面較廣，涉及股東人數(shù)眾多，這些特征使得上市公司小股東權(quán)益保護(hù)問題成為所有公司形式小股東權(quán)益保護(hù)問題中迫切性最強(qiáng)、涉及面最廣的一個問題。本文通過闡述確立表決權(quán)限制試制，實(shí)行表決權(quán)排除制度，害羞累積投票制度賦予小股東股東大會的召集權(quán)等對這一問題作些粗淺的探討。

［關(guān)鍵詞］上市公司

小股東　權(quán)益保護(hù)

一、上市公司小股東權(quán)益受侵害現(xiàn)象比較普遍

一般來說，人們把在上市公司中擁有多數(shù)表決權(quán)的股東稱為大股東，把擁有少數(shù)表決權(quán)的股東稱為小股東。至于究竟擁有多少表決權(quán)構(gòu)成大小股東，則應(yīng)視股權(quán)的分散程度、股東對出席股東大會的興趣、作出決定所要求的表決權(quán)數(shù)量是簡單多數(shù)還是絕對多數(shù)等具體情況而定。一般而言，持有過半數(shù)表決權(quán)的股東為大股東，持有表決權(quán)不足半數(shù)的股東為小股東。但是，由于上市公司往往規(guī)模很大，股份非常分散，所以股東只要單獨(dú)持有一個上市公司20%一30%甚至更少的股份就能控制公司的表決權(quán)并進(jìn)而成為事實(shí)上的大股東。大股東與小股東作為一組相對應(yīng)的概念，它表明的是對公司控制力的力量對比，而非單純的數(shù)字對比關(guān)系。也正基于此，在劃分大小股東時，只能以事實(shí)來判斷和描述，而不能單純的用簡單的數(shù)字比例進(jìn)行區(qū)分。對持有兩家公司相同比例的股東來說，他可能是這家公司的大股東，但卻是另一家公司的小股東。

上，小股東權(quán)益并不必然和大股東的權(quán)益相沖突，當(dāng)小股東和大股東的利益一致的時候，沒有對小股東權(quán)益予以特殊保護(hù)的必要。然而，大股東和小股東的利益并不總是一致的，在這種情況下，小股東的利益就有受侵害之虞。加之我國公司制度建立時間不長，對小股東的特別保護(hù)存在法律空白，上市公司小股東權(quán)益受侵害現(xiàn)象比較普遍。例如蓮花味精大股東蓮花集團(tuán)截止2004年3月31日占用上市公司資金累計已達(dá)到9.49億元，嚴(yán)重了公司的正常生產(chǎn)運(yùn)營；托普軟件2004年半年報顯示，截止2004年6月30日，公司違規(guī)擔(dān)保總額為16.08億元，其中為托普集團(tuán)等關(guān)聯(lián)單位擔(dān)保12.23億元，擔(dān)保中已判決由托普軟件承擔(dān)連帶責(zé)任的有1.13億元，已起訴正在審理之中的有9.37億元，半年報稱上半年公司巨虧的主要原因是因擔(dān)保引起的債務(wù)糾紛，以及關(guān)聯(lián)方對公司資金占用所引起的資金緊張，進(jìn)而影響到公司正常經(jīng)營；2004年7月9日，僅上市10個交易日的江蘇瓊花，爆出瞞而未報的三筆違規(guī)國債投資事項(xiàng)，二級市場股價一路下跌，眾多小股東損失慘重。類似小股東權(quán)益受侵害事件舉不勝舉，如羅山電力事件，伊利股份事件，武漢健民事件，北京城建事件等等。

二、 市公司小股東權(quán)益亟需保護(hù)

在上市公司中，資本的來源不僅依賴于實(shí)力雄厚的大股東，因股份的小額化和分散化，為數(shù)眾多的小股東無疑也是公司資本的主要提供者。正是由于中小投資者的投資，截至到2004年6月，我國上市公司的資產(chǎn)負(fù)債率已降到4957%，比非上市公司的資產(chǎn)負(fù)債率低將近20個百分點(diǎn)(上市公司募集的現(xiàn)金基本上來自中小投資者的腰包)。我國已加入WTO，企業(yè)面臨跨國公司強(qiáng)大的競爭壓力，迫切需要充實(shí)資本金，而同時，截至到2004年6月，我國居民儲蓄已達(dá)12萬億元，因此，在我國，盡快健全小股東權(quán)益保護(hù)體系，是激發(fā)廣大民事主體投資熱情的催化劑和甜味劑。其現(xiàn)實(shí)意義是多方面的，具體表現(xiàn)在:

1. 這是公司民主的必然要求和邏輯延伸。

公司作為一種組織是以營利作為終極目標(biāo)的。此種目標(biāo)的制定和實(shí)施是以公司股東參與公司事務(wù)的決策為條件的，因而，它實(shí)際上是公司股東利潤最大化目標(biāo)的反映。雖然，股東利益最大化目標(biāo)不一定能夠?qū)崿F(xiàn)，公司營利的最終目標(biāo)也不一定能夠達(dá)到，但公司股東以公司章程作為基礎(chǔ)而參與公司事務(wù)決策的權(quán)利則必須得到充分的實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，確認(rèn)大股東公司事務(wù)決議機(jī)關(guān)的地位和保護(hù)小股東不受決議機(jī)關(guān)地位濫用的危害，這是一個問題的兩個方面，是公司法貫徹“少數(shù)服從多數(shù)”和“多數(shù)不得欺詐少數(shù)”這些民主原則的重要表現(xiàn)，它們彼此聯(lián)系，互相促進(jìn)，相互制衡，確保公司在平衡兩種利益主體的利益實(shí)現(xiàn)中得到。

2. 這是公司穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展的重要保證。

公司主體權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)和保護(hù)的最根本保障在于公司的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展。如果無視小股東的存在，忽視他們的利益需要和權(quán)利的享有，則勢必使公司成為董事、大股東實(shí)現(xiàn)自身利益的一種工具和手段，公司其他主體的權(quán)益保護(hù)無從談起，也勢必會影響到公司的正常健康發(fā)展。為此，必須協(xié)調(diào)大股東與小股東之間的權(quán)益保護(hù)，也必須協(xié)調(diào)公司董事與小股東之間的權(quán)益保護(hù)，以保證公司的正常健康發(fā)展。

3.這既是我國適應(yīng)國外公司法關(guān)于小股東保護(hù)制度發(fā)展趨勢的需要，也是我國現(xiàn)實(shí)立法的需要。

自英國1843年Foss v.Harbottle一案原則確立以來，英美公司判例法和制定法在公司小股東法律保護(hù)問題上一直持積極態(tài)度，并努力開拓小股東保護(hù)的新途徑，加強(qiáng)對小股東的救濟(jì)方式，極大地完善了現(xiàn)代公司法中關(guān)于小股東保護(hù)的法律制度。而隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，大陸法系國家在小股東保護(hù)方面存在的嚴(yán)重不足（小股東權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)，使為數(shù)眾多的小股東只關(guān)注股票投機(jī)，而忽視公司的經(jīng)營管理）日益突現(xiàn)。因此，近年來大陸法系國家一方面積極引進(jìn)英美國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)；另一方面亦努力開拓，尋求為小股東提供盡可能全面系統(tǒng)保護(hù)的途徑。面對公司法律制度的現(xiàn)代化和統(tǒng)一化趨勢，為加強(qiáng)我國公司在國際上的競爭力，我們必須積極引進(jìn)和吸收國外公司立法的成功經(jīng)驗(yàn)，并努力開拓適合我國國情的新的小股東保護(hù)途徑。而且我國公司尤其是上市公司小股東權(quán)益遭受嚴(yán)重踐踏的現(xiàn)實(shí)，也使得小股東權(quán)益保護(hù)成為公司法律理論和立法的重要課題。

三、 “資本多數(shù)決”原則的修正

盡管小股東法律保護(hù)的方式多種多樣，但最終的表現(xiàn)不外乎兩種：確立某些原則使小股東的實(shí)體性權(quán)利得到保護(hù)，賦予小股東多種訴訟權(quán)利，使其實(shí)體權(quán)利得到保障。本文著重論述為預(yù)防“資本多數(shù)決”原則的濫用，保護(hù)小股東的合法權(quán)利，應(yīng)賦予小股東哪些實(shí)體權(quán)利。“資本多數(shù)決”原則是經(jīng)濟(jì)的必然要求，是效率的必然要求，而保護(hù)中小股東的利益又是公平的要求，“資本多數(shù)決”原則是股份有限公司的一個重要特征，對于保護(hù)大股東的投資熱情，平衡股東間利益關(guān)系，提高公司決策能力等方面具有重要作用。現(xiàn)代任何性質(zhì)中，法律都會把效益放在第一位，但是，當(dāng)社會發(fā)展到一定階段，在某種程度上也必須兼顧公平，這是社會進(jìn)步的體現(xiàn)，也是法律進(jìn)步的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，法律可以通過普遍法律強(qiáng)化或增加股東的權(quán)利和義務(wù)而達(dá)到保護(hù)小股東權(quán)利的目的，并實(shí)現(xiàn)法對公平、正義價值的追求。就我國公司法而言，可以通過以下方式來實(shí)現(xiàn)對小股東利益予以特殊保護(hù)的目標(biāo)：確立表決權(quán)限制制度，實(shí)行表決權(quán)排除制度，完善累積投票制度，賦予小股東股東大會的召集權(quán)。

1.確立表決權(quán)限制制度。

所謂表決權(quán)限制制度是指規(guī)定一定的持股比例，股東所持股份中超過這一比例部分股份的表決力弱于一般股份，即該部分不再是一股一票，而是一股以上一個表決權(quán)。股東享有的表決權(quán)數(shù)，本應(yīng)以其所持有的股份數(shù)為準(zhǔn)。但由于大股東常常利用表決權(quán)多數(shù)決定原則損害小股東的利益，因此一些國家和地區(qū)對大股東的表決權(quán)加以限制，以保護(hù)小股東的合法權(quán)益。如《德國股份公司法》第134條（1）規(guī)定：表決權(quán)是按照股票的票面價值行使的，對于一名擁有較多股票的股東，章程可以通過規(guī)定最高金額或是分成等級的辦法來加以限制。

對大股東的表決權(quán)進(jìn)行限制，用什么利益機(jī)制達(dá)到一種平衡呢？筆者認(rèn)為，給予表決權(quán)受限制的大股東一定程度上股利分配的優(yōu)待，可以有效地促進(jìn)這一制度的實(shí)施。

從我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，也極有必要實(shí)行大股東表決權(quán)限制制度。截止至2004年上半年，在1300家上市公司中，第一大股東持股份額占公司總股本50%的有907家；持股份額占公司總股本75%以上的有68家。在這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，如不對大股東的表決權(quán)直接加以限制，即使我國公司法律制度有其他措施對大股東進(jìn)行限制，如后面提到的表決權(quán)排除制度，也根本無法改變小股東受損害的狀況，因此限制大股東的表決權(quán)勢在必行。

2.實(shí)行表決權(quán)排除制度。

股東表決權(quán)排除制度是指股東對股東大會決議事項(xiàng)如果存在利害關(guān)系，為了保證決議的公正，其所持有的股份不享有表決權(quán)。表決權(quán)排除制度是對“資本多數(shù)決”原則濫用的一種事前限制。根據(jù)表決權(quán)排除制度，只要某一股東與股東大會的決議事項(xiàng)存在利益沖突，不問其是大股東，還是小股東，不問其在表決時是贊成或反對該決議，一律剝奪其表決權(quán)，違反表決權(quán)排除制度的投票一律無效。這有利于事先堵住多數(shù)派股東濫用其表決權(quán)的漏洞。

這一制度在德國舊《商法典》第252條、《意大利民法典》第2373條、我國“公司法”第178條 、《日本商法典》（1899年第161條 ，1938年第239條）等大陸法系國家的法律中都有體現(xiàn)。英美法系傳統(tǒng)上并無表決權(quán)排除制度，但是，這種法律狀況目前正在轉(zhuǎn)變，在美國，已出現(xiàn)了表決權(quán)排除制度的萌芽。建議我國修改公司法時，采取概括式與并列式相結(jié)合的體制，詳細(xì)規(guī)定表決權(quán)排除制度的適用范圍、適用條件、法律責(zé)任等。

3. 完善累積投票制度。

所謂累積投票制度，即在選舉兩個以上的董事席位時，股東手中的每一股份都擁有與應(yīng)選股東位數(shù)相等的投票權(quán)。股東既可以把選票集中投給一人，也可以分散投給數(shù)人，最終按得票的多少決定董事人選。這一權(quán)利的設(shè)定有利于中小股東把代表自己利益的人選選入董事會。

累積投票制度最早在美國得到重大發(fā)展。1870年美國伊利諾依州法賦予了小股東累積投票權(quán)，其憲法第3章第11條規(guī)定，任何股東在選舉法人公司董事或經(jīng)理時，必須親自或通過人行使累積投票權(quán)，不得以任何其它方式選舉。隨后該州公司法也規(guī)定了累積投票制度。至1955年，美國已有20個州采納了這項(xiàng)制度。我國《公司法》對累積投票權(quán)制度未予規(guī)定。我國《公司法》規(guī)定我國上市公司對董事的選任采用的是聯(lián)選多數(shù)制，即在選舉時，每一股份擁有一表決權(quán)。這往往造成控股股東操縱股東大會，董事選舉由其一手控制的局面，不利于中小股東對公司治理的參與。例如，某上市公司要選出董事3人，參加表決權(quán)股份數(shù)為1000股，其中一股東持有股份510股，假如采取聯(lián)選多數(shù)表決方式，則該大股東可控制全部3個董事人選。而采用累積投票制度，那么擁有510份股份的股東可擁有510×3即1530份表決權(quán)，另490股的小股東有490×3即1470份表決權(quán)，如果大股東將選票分散投給3人，每人僅510票，少數(shù)股東集中投2人，每人得735票，反而可以選中2名代表自己利益的董事。如果大股東集中把票投給2人，每人得765票，在這種情況下，中小股東仍至少可以選中一名當(dāng)選董事。

盡管我國《公司法》對累積投票制未作規(guī)定，但《上市公司治理準(zhǔn)則》對此卻有所涉及。該準(zhǔn)則第31條規(guī)定：“在董事的選舉過程中，應(yīng)充分反映中小股東的意見。股東大會在董事選舉中應(yīng)積極推行累積投票制。控股股東控股比例在30%以上的公司，應(yīng)當(dāng)采取累積投票制。采用累積投票制的公司應(yīng)在公司章程里規(guī)定該制度的實(shí)施細(xì)則。”從以上規(guī)定看，對于累積投票制，總體上采取的是許可主義，對部分（控股30%以上的）上市公司則采取了強(qiáng)制主義。但由于我國大多數(shù)上市公司持股股東控股比例都在30%以上，按照此規(guī)定，多數(shù)上市公司都應(yīng)采取累積投票制度。然而從近期各上市公司的年報看，極少有上市公司實(shí)施了這一制度。鑒于目前國有股一股獨(dú)大、控股股東控制上市公司的現(xiàn)狀，且累積投票制是一項(xiàng)保護(hù)中小股東共益權(quán)的有效措施，為提高這一制度的法律效力，建議提高其法律階位，將《上市公司治理準(zhǔn)則》中累積投票制的有關(guān)條款寫入《公司法》，并規(guī)定任何上市公司均得采用這一制度。

需要指出的是，《上市公司治理準(zhǔn)則》僅規(guī)定了在董事選舉中應(yīng)推行累積投票制。鑒于目前我國上市公司監(jiān)事會的作用并沒有得到充分發(fā)揮，監(jiān)事會的監(jiān)督流于形式，監(jiān)事會成員多聽命于控股股東或董事長的情況，建議監(jiān)事的選舉也采取累積投票制。這可以使代表中小股東利益的人進(jìn)入監(jiān)事會，增強(qiáng)監(jiān)事的獨(dú)立性，給予中小股東進(jìn)一步參與公司治理的機(jī)會。

累積投票權(quán)應(yīng)作為中小股東享有的一項(xiàng)重要權(quán)利，而權(quán)利的行使是以知曉為前提的。為保護(hù)該權(quán)利得以充分行使，建議在《上市公司治理準(zhǔn)則》或《上市公司章程指引》中明確規(guī)定上市公司在進(jìn)行董事、監(jiān)事選舉前，必須對實(shí)施累積投票制進(jìn)行告知，不予告知而導(dǎo)致股東沒有行使累積投票權(quán)利的，選舉結(jié)果不具備法律效力。

4.賦予小股東股東大會召集權(quán)。

股東大會一般是由董事會負(fù)責(zé)召集，但由于董事會往往是由控股股東所操縱，為防止控股股東和董事會怠于或有意阻撓股東大會的召開，或不經(jīng)召集股東大會就擅自決定關(guān)系到少數(shù)股東及公司利益的重大事宜，大多數(shù)國家公司法都賦予少數(shù)股東在符合條件情況下召集臨時股東大會的權(quán)力。例如，美國《示范公司法》第7條第2款規(guī)定：可應(yīng)擁有不少于10％表決權(quán)股份的股東之請求召開臨時股東會；英國公司法規(guī)定：代表公司股本10％以上的兩個或兩個以上股東或代表公司股東人數(shù)5％以上的股東可自行召集股東大會。法國、德國、瑞士、奧地利、日本、我國香港和地區(qū)的公司法也都對此有所規(guī)定，只是在可召集股東大會的股東所持表決權(quán)股份占公司股本總額的比例上各國規(guī)定各有不 同，法國、瑞士、我國香港地區(qū)為10％，德國、奧地利為5％，日本、我國臺灣地區(qū)為3％。此外，少數(shù)國家和地區(qū)的公司法還要求召集會議的少數(shù)股東需連續(xù)持有公司股票至少一段時間，如日本規(guī)定為6個月，我國臺灣地區(qū)規(guī)定為1年。

我國《公司法》對少數(shù)股東的股東大會召集權(quán)亦有所涉及。該法第104條規(guī)定：持有公司股份10％以上的股東可以請求召開臨時股東大會。需要指出的是，我國《公司法》的這一規(guī)定過于簡單并存在明顯不足。

第一，該法第104條規(guī)定的可以請求召開臨時股東大會的股東須持有10%以上的公司股份，這一比例顯然偏高。這對廣大中小股東來說將成為一種制度障礙。在我國上市公司中，控股股東持有的股份占絕大多數(shù)，而且前十名股東大部分是國有股和法人股，流通股中持1％以上的股東非常少見。如果將持股比例定的過高，那么眾多持有流通股的小股東將無法享有這項(xiàng)權(quán)利，從而使這項(xiàng)制度失去其應(yīng)有的意義。有鑒于此，建議將此持股比例由10％改為3-5％。

第二，我國《公司法》第104條對可以請求召開臨時股東大會的股東的持股期限沒作規(guī)定。但完善的股東大會召集制應(yīng)該對有權(quán)召開臨時股東大會的少數(shù)股東持股期限作出規(guī)定。對股東持股時間的限制與對股東持股比例的限制一樣，都是為了防止少數(shù)股東的權(quán)力濫用。但持股時間多長為宜呢？持股時間定得過短，將在客觀上有助于一些人對上市公司進(jìn)行惡意干擾。但持股時間定得過長，又勢必使這一制度形同虛設(shè)。考慮到我國中小股東投資股票抱短期獲利目的者居多，證券市場上換手率極高，建議我國《公司法》將可以請求召開臨時股東大會的股東的持股期限定為6個月為宜。

第三，我國公司法第104條僅規(guī)定了少數(shù)股東股東大會召集請求權(quán)，而對在董事會拒絕召集股東大會時少數(shù)股東可自行召集股東大會的權(quán)利未作規(guī)定。這便使少數(shù)股東在其請求遭拒絕時常常無可奈何。2000年重新修訂的《上市公司股東大會規(guī)范意見》對此作了進(jìn)一步規(guī)定。根據(jù)該規(guī)范意見，單獨(dú)或者合并持有公司有表決總數(shù)10%以上的股東，可以以書面形式向董事會提出召開臨時股東大會的提案，董事會應(yīng)當(dāng)依據(jù)、法規(guī)和公司章程決定是否召開股東大會。同意召開的應(yīng)當(dāng)發(fā)出召開會議的通知。不同意召開的，應(yīng)當(dāng)作出不同意召開的決定，在此情況下，提議股東可決定自行召開臨時股東大會，董事和董事會秘書應(yīng)履行召集股東大會的相關(guān)職責(zé)，會議費(fèi)用的合理開支由公司承擔(dān)。該規(guī)范還規(guī)定“對股東大會的召集、召開、表決程序及決議的合法有效性發(fā)生爭議又無法協(xié)調(diào)的，有關(guān)當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟”。這便在很大程度上彌補(bǔ)了《公司法》規(guī)定的不足。但該規(guī)范意見只是部門規(guī)章，不是法律。為使規(guī)范意見中的這些規(guī)定更具法律效力，建議公司法修改時吸收規(guī)范意見的上述規(guī)定將其法律化。在公司法未修改生效前，最高法院亦可通過對公司法適用的有關(guān)司法解釋明確法院可受理股東大會召集爭議案件。 注釋:

大股東指在上市公司中擁有多數(shù)表決權(quán)的股東。

小股東指在上市公司中擁有少數(shù)表決權(quán)的股東。

累積投票制度，即在選舉兩個以上的董事席位時，股東手中的每一股份都擁有與應(yīng)選股東位數(shù)相等的投票權(quán)。

資料：

1.高春濤: 大股東掠奪行為及其治理．上市公司，2001（11）2.郭鋒：《少數(shù)股東權(quán)在股東大會的行使和保護(hù)》，《證券法律評論》， 2001年第一期

3. 殷召良: 公司控制權(quán)法律．北京：法律出版社，2001．

4.羅伯特.C.克拉克：《公司法則》，北京 ，工商出版社 ，1999.

5.［韓］李井杓 :《少數(shù)股東的保護(hù)問題――以韓國商法為中心》 ，南京大學(xué)法律評論 ， 1999

篇7

關(guān)鍵詞：上市公司、公司分立、小股東、公司法

一、 上市公司分立的法律涵義

上市公司分立，俗稱“公司拆分”或者“公司分家”，指一家上市公司不經(jīng)過清算程序，分設(shè)為兩個或者兩個以上上市公司的法律行為。上市公司分立是現(xiàn)代公司開展資產(chǎn)重組、調(diào)整公司組織結(jié)構(gòu)、降低投資風(fēng)險、提高公司盈利能力的重要經(jīng)營戰(zhàn)略之一。雖然目前國內(nèi)多數(shù)上市公司脫胎于母公司的拆分行為，但絕大多數(shù)母公司多為國有獨(dú)資公司或者有限責(zé)任公司，而非上市公司。由于我國上市公司拆分經(jīng)驗(yàn)不足，公司上市資源極度稀缺，致使我國證券市場中上市公司拆分的先例尚屬罕見。但隨著我國證券市場的成熟、公司上市額度的取消、公司經(jīng)營的多角化（尤其是向高科技行業(yè)的滲透和轉(zhuǎn)移），將會有更多的上市公司拉開分拆型資本重組的序幕，從而有更多的年輕公司脫穎上市。在美國，上市公司分立（corporate spinˉoff）有廣狹二義。狹義的公司分立，即純粹的公司分立（pure spinˉoffs），指母公司將其在子公司中持有的100%的股份全部作為股利分配給母公司的現(xiàn)有股東。拆分后，將會出現(xiàn)兩個相互獨(dú)立的上市公司；但這兩家公司的股東基礎(chǔ)完全相同。廣義的公司分立還包括部分拆分（partial spinˉoffs，carveˉouts），即：母公司向社會公眾出售其在子公司中持有的低于20%的股份，同時母公司仍然保留對子公司的部分股份。《歐盟第6號公司法指令》將公司分立區(qū)分為新設(shè)分立與取得分立。新設(shè)分立（divisions by the formation of new companies），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)移給一家以上的新設(shè)公司；作為對價，被分立公司的股東獲得接受公司的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值）10%的現(xiàn)金。取得分立（divisions by acquisition），指一家公司不必經(jīng)過清算程序而解散，然后將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)移給一家以上的公司；作為對價，分立公司的股東獲得接受分立公司資本的公司（接受公司）的股份；還有可能獲得不超過分配股份的票面價值（在無面值股份的情形下，為記賬價值）10%的現(xiàn)金。比較而言，歐盟和中國規(guī)定的公司分立僅指由一個具有獨(dú)立法人資格的公司分解出一個或者數(shù)個新公司，脫穎而出的新公司往往是原公司內(nèi)部不具有法人資格的分支機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)部門；而美國的公司分立還包括本來均具有法人資格的母公司與子公司之間持股臍帶的全部或者部分?jǐn)嚯x。由于這一區(qū)別，致使我國目前有關(guān)公司分立的法律規(guī)范不能完全囊括美國的這種公司分立。公司分立產(chǎn)生以下法律效果：（1）被分立公司的資產(chǎn)和負(fù)債，移轉(zhuǎn)于新設(shè)公司，這種移轉(zhuǎn)不僅在被分立公司與新設(shè)公司之間生效，而且對第三者也生效；（2）被分立公司的股東按照公司分立決議確定的內(nèi)容變成一家或者多家存續(xù)公司或者新設(shè)公司的股東；（3）視公司分立的具體形式，原公司終止其存在或者存續(xù)；（4）分立后的新設(shè)公司之間、新設(shè)公司與存續(xù)公司之間互相獨(dú)立，均為獨(dú)立法人。

二、 上市公司分立采取的主要形式

上市公司分立可以采取兩種形式：（1）新設(shè)分立；（2）存續(xù)分立。新設(shè)分立，又稱解散分立，指公司全部資產(chǎn)分別劃歸兩個或者兩個以上的新公司，原公司解散。新設(shè)分立實(shí)質(zhì)上是對新設(shè)合并的逆向操作。當(dāng)公司股東或者管理層圍繞公司的投資和經(jīng)營決策產(chǎn)生重大分歧、或者公司業(yè)務(wù)過于繁雜致使股東很難對公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)的投資價值作出判斷時，公司股東或者管理層往往傾向于公司分家。存續(xù)分立，又稱派生分立，指公司以其部分資產(chǎn)另設(shè)一家或者數(shù)家新公司，原公司存續(xù)。存續(xù)分立實(shí)質(zhì)上是對吸收合并的逆向操作。在實(shí)踐中，總公司為了實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)擴(kuò)張，降低投資風(fēng)險，往往把其分公司改組成具有法人資格的全資子公司。此時總公司亦轉(zhuǎn)化為母公司。母公司僅以其投資額為限對新設(shè)子公司債務(wù)負(fù)有限責(zé)任。上市公司也可以劃出部分資產(chǎn)作為投資，與其他股東共同發(fā)起設(shè)立新公司。以其發(fā)生原因?yàn)闇?zhǔn)，上市公司分立可分為自愿分立與非自愿分立。自愿分立基于上市公司董事會與股東大會的主觀意志而進(jìn)行；而非自愿分立則基于國家公權(quán)力的干預(yù)而進(jìn)行。在西方市場經(jīng)濟(jì)國家，政府為了貫徹反壟斷法和競爭政策，經(jīng)常采用強(qiáng)制拆分即非自愿分立的方式，把違反反壟斷法的大公司分割為若干互相競爭的小公司。本節(jié)側(cè)重研究自愿型的公司分立。

三、上市公司分立的法律依據(jù)

我國《公司法》允許公司分立的存在。該法第7章用4個條文（第182、183、185、188條）對公司分立的條件和程序作了原則規(guī)定。《公司登記管理?xiàng)l例》、原國務(wù)院證券委與原國家體改委聯(lián)合頒發(fā)的《到境外上市公司章程必備條款》，也都明文允許上市公司的分立行為。原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》更是明確適用于依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司之間的分立。這里的“外商投資股份有限公司”顯然包括外商投資的上市公司在內(nèi)。此外，根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》第169條之規(guī)定，上市公司可以在其章程中載明公司可以依法進(jìn)行分立的條款。與美國各州、歐盟主要成員國的相關(guān)立法和判例法相比，我國上市公司分立的法律規(guī)范過于原則，可操作性較差，有待于進(jìn)一步完善。當(dāng)然，在立法機(jī)關(guān)制定出比較完善的公司合并法律法規(guī)之前，上市公司開展公司拆分活動也是受法律保護(hù)的。但由于公司分立涉及公司、股東、債權(quán)人、職工和稅務(wù)部門等各種利害關(guān)系人，因此，上市公司分立的法律文件應(yīng)當(dāng)由專業(yè)律師妥為擬訂，確保公司分立計劃的順利、穩(wěn)妥實(shí)施。上市公司分立的法律實(shí)踐反過來也會促進(jìn)我國上市公司分立立法的進(jìn)一步健全。

四、上市公司分立應(yīng)當(dāng)履行的法定程序

（一）董事會擬訂上市公司分立方案董事會擬訂的上市公司分立方案是股東大會討論和審議的基礎(chǔ)。分立方案的擬訂應(yīng)當(dāng)建立在充分搜集和分析有關(guān)公司分立信息的基礎(chǔ)之上，符合股東利益和公司利益最大化的經(jīng)營目標(biāo)，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡量詳細(xì)、可行。公司分立方案中應(yīng)當(dāng)解釋公司分立合同條款草案，說明擬訂這些條款的法律與經(jīng)濟(jì)理由，尤其是股份交換比例以及分配股份的標(biāo)準(zhǔn)。在該環(huán)節(jié)需要留意的法律問題是，董事會在這方面扮演著“守門員”的角色。如果董事會通過的上市公司分立方案具有欺詐、違法情形，對此怠于提出異議的董事有可能對公司或者股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

（二）股東大會依照章程的規(guī)定作出決議公司分立將會影響全體股東的根本利益。因此，《公司法》第182條規(guī)定，公司分立應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議。根據(jù)《公司法》第106條之規(guī)定，股東大會作出公司分立決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過，而非經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的1/3以上通過。需要注意的問題是：公司應(yīng)當(dāng)向全體股東（包括有表決權(quán)股東與無表決權(quán)股東）發(fā)出召集股東大會的通知，并在通知中載明審議公司分立方案、通過公司分立決議的議題。從完善立法角度言之，我國應(yīng)當(dāng)參照《歐盟第6號公司法指令》第8條之規(guī)定，由司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)指定或者批準(zhǔn)一名或者一名以上的專家，負(fù)責(zé)審查董事會擬訂的上市公司分立方案，并向股東提交書面報告。專家代表涉及分立的各方公司的利益，但獨(dú)立于這些公司之外。

（三）各方當(dāng)事人簽訂公司分立合同根據(jù)《上市公司章程指引》第170條與原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第22條之規(guī)定，公司分立時，應(yīng)由分立各方簽訂分立合同。公司分立合同在公司股東大會作出公司分立決議后簽訂，因此，合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是對股東大會決議的具體化。分立合同中應(yīng)當(dāng)對原公司資產(chǎn)的分割、分立后各方公司對原公司債權(quán)債務(wù)的繼受、分立后各方公司營業(yè)范圍的劃分及其他相關(guān)問題作出明確約定。具體而言，公司分立協(xié)議應(yīng)包括下列主要內(nèi)容：（1）分立合同各方擬定的名稱、住所、法定代表人；（2）分立后公司的注冊資本；（3）分立形式；（4）分立合同各方對擬分立公司財產(chǎn)的分割方案；（5）分立合同各方對擬分立公司債權(quán)、債務(wù)的承繼方案；（6）職工安置辦法；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方式；（9）簽約日期、地點(diǎn)；（10）分立合同各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。值得注意的是，在公司分立完成之前，新設(shè)公司尚未辦理登記手續(xù)取得法人資格。從法理上看，至少在新設(shè)分立的情況下，由于新設(shè)公司尚缺乏締約能力，不存在簽訂公司分立合同的問題。在存續(xù)分立的情況下，雖然原公司存續(xù)，但新公司也尚未誕生。因此，存續(xù)公司也無法與尚未誕生的新公司簽訂分立合同。有鑒于此，建議立法者在完善公司分立立法時，取消公司分立合同的要求。至于公司分立合同的內(nèi)容則體現(xiàn)在股東大會通過的公司分立決議，以及股東大會授權(quán)董事會制定的具體公司分立條款。

（四）依法辦理有關(guān)審批手續(xù)根據(jù)《公司法》第188條之規(guī)定，股份有限公司（含上市公司與非上市公司）分立必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)。因此，從目前法律規(guī)定看，上市公司分立存在著一定程度的政府干預(yù)，并非由上市公司純粹依據(jù)意思自治原則作出決定。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部和國家工商局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第21條之規(guī)定，擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報送下列文件：（1）公司法定代表人簽署的關(guān)于公司分立的申請書；（2）公司股東大會關(guān)于公司分立的決議；（3）因公司分立而擬存續(xù)、新設(shè)的公司簽訂的公司分立合同；（4）公司合同、章程；（5）公司的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；（6）由中國法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為公司出具的驗(yàn)資報告；（7）公司的資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單；（8）公司的債權(quán)人名單；（9）分立后的各公司合同、章程；（10）分立后的各公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)成員名單；（11）審批機(jī)關(guān)要求報送的其他文件。從理論上說，審批部門有可能拒絕審批某些上市公司的分立申請；但在這種情況下，審批部門應(yīng)當(dāng)及時以書面形式說明不予審批的理由。從長遠(yuǎn)看，隨著公司上市額度的取消以及上市公司信息披露制度的強(qiáng)化，可以參酌美國立法例，取消政府審批程序。

（五）處理債權(quán)、債務(wù)等各項(xiàng)分立事宜公司分立時，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。根據(jù)《公司法》第185條第3款之規(guī)定，公司分立前的債務(wù)按所達(dá)成的協(xié)議由分立后的公司承擔(dān)。但該條并未規(guī)定分立后公司對公司分立前的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。值得注意的是，1999年公布的《合同法》對此持有不同的態(tài)度。具體說來，根據(jù)《合同法》第90條之規(guī)定，上市公司訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的公司對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。從法理上看，依據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定。上市公司依法履行債權(quán)人通知程序是保護(hù)債權(quán)人的關(guān)鍵。根據(jù)《公司法》第185條第2款之規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)自股東大會作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告3次。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)擔(dān)保的，公司不得分立。因此，依法通知債權(quán)人，給予債權(quán)人必要的救濟(jì)手段，也是公司分立程序中的必要一環(huán)。 作為債權(quán)人的上市公司分立時，除了依據(jù)《公司法》通知債權(quán)人外，還要依據(jù)《合同法》通知債務(wù)人。否則，上市公司就要蒙受不利的法律后果。因?yàn)椋鶕?jù)《合同法》第70條之規(guī)定，債權(quán)人分立沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。

（六）辦理公司登記手續(xù)。根據(jù)《公司法》第188條、《公司登記管理?xiàng)l例》第34、35條之規(guī)定，無論是新設(shè)分立，還是派生分立，有關(guān)上市公司都必須前往公司登記機(jī)關(guān)履行登記手續(xù)，包括變更登記、注銷登記和設(shè)立登記。具體說來，因分立而存續(xù)的公司，其登記事項(xiàng)發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)申請變更登記；因分立而解散的公司，應(yīng)當(dāng)申請注銷登記；因分立而新設(shè)立的公司，應(yīng)當(dāng)申請設(shè)立登記。自公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》被收繳之日起，該公司喪失法人資格；自新設(shè)公司取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》之日起，該公司取得法人資格。

五、上市公司分立過程中如何妥善保護(hù)反對股東

公司分立決議由出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。這意味著，有可能出現(xiàn)這種情況：大股東擁護(hù)公司分立決議，而小股東反對公司分立決議。由于股東大會遵循資本多數(shù)決定原則，公司分立決議往往反映大股東的意志和要求，并與小股東的意志相左。為了預(yù)防大股東魚肉小股東，有必要對反對股東提供必要的法律救濟(jì)。《歐盟第6號公司法指令》、美國《模范商事公司法》和諸州公司立法均對反對股東的法律救濟(jì)作出詳盡規(guī)定。可惜，我國現(xiàn)行《公司法》對公司分立過程中對反對股東的保護(hù)問題未作規(guī)定。雖然《上市公司章程指引》第173條規(guī)定：“公司分立時，董事會應(yīng)當(dāng)采取必要的措施保護(hù)反對公司分立的股東的合法權(quán)益”；但“必要的措施”究何所指，仍然語焉不詳。為確保上市公司分立在法治軌道內(nèi)順利推進(jìn)，上市公司應(yīng)當(dāng)參酌有關(guān)國際慣例（美國《模范商事公司法》第13章和《歐盟第6號公司法指令》），采取切實(shí)措施保護(hù)反對股東的合法權(quán)益：

（一） 反對股東有權(quán)對擬議中的上市公司分立提出異議、并就其所持股份獲得現(xiàn)金支付以美國《模范商事公司法》第13.02條和《紐約州公司法》為代表的大多數(shù)美國各州公司立法認(rèn)為，除非公司分立行為存在欺詐或者違法情況，小股東即使不同意擬議中的公司分立計劃，只能有兩種選擇：要么隨大流、實(shí)施股東大會通過的公司分立決議；要么拋棄所持股票，從公司獲得現(xiàn)金補(bǔ)償。對《上市公司章程指引》第173條也應(yīng)作如此理解。

（二） 上市公司應(yīng)當(dāng)告知反對股東的權(quán)利在上市公司股東大會討論、通過公司分立計劃之前，上市公司應(yīng)當(dāng)在召集股東大會通知中告知眾股東均有權(quán)對該計劃提出異議。

（三） 反對股東應(yīng)當(dāng)將其要求現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)囊庀蛲ㄖ鲜泄痉磳蓶|應(yīng)當(dāng)在股東大會召開之前，以書面形式將其要求現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)囊庀蛲ㄖ鲜泄荆f明如果公司分立計劃得以被股東大會通過并付諸實(shí)施，該股東愿意不再持有分立后各公司股份，并獲得相應(yīng)補(bǔ)償。另外，反對股東不得在股東大會通過公司分立計劃時對該計劃投贊成票。違反上述任何一項(xiàng)義務(wù)的股東，都將喪失獲得現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，只能取得分立后新公司的股票。

（四） 上市公司向符合前述條件的股東發(fā)出反對股東通知上市公司股東大會通過公司分立計劃以后，上市公司應(yīng)當(dāng)在股東大會作出決議之日起法定期限（如10日）內(nèi)，向符合前述條件的全體股東發(fā)出書面反對股東通知。該通知應(yīng)當(dāng)載明反對股東提交現(xiàn)金支付請求、提交所持股票或者其他持股憑證的地點(diǎn)和截止期限，并附有供反對股東使用的現(xiàn)金支付請求表格。

（五） 反對股東有義務(wù)提交現(xiàn)金支付請求在收到公司寄出的上述通知后，反對股東應(yīng)當(dāng)在公司載明的截止期限前提交現(xiàn)金支付請求及其所持股票或者其他持股憑證。否則，股東將喪失獲得現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

（六） 股份轉(zhuǎn)讓之限制在收到反對股東的現(xiàn)金支付請求后，上市公司可以限制反對股東所持的股票或者無券化股份的轉(zhuǎn)讓，一直到公司分立計劃被實(shí)施完畢。但反對股東的其他股東權(quán)利在該期限內(nèi)不受影響。

篇8

[摘要] 強(qiáng)化對公司中小股東權(quán)益的保護(hù)，是當(dāng)今世界公司立法的發(fā)展潮流。我國新頒布的《公司法》加強(qiáng)了對公司中小股東權(quán)益保護(hù)的司法介入，但法院介入公司內(nèi)部紛爭須審慎而為，為公司自治留有空間。適度、有限、衡平應(yīng)是司法介入公司中小股東權(quán)益保護(hù)中始終堅持的原則。

[關(guān)鍵詞] 司法介入 中小股東 權(quán)益保護(hù)

中小股東是相對于公司大股東或控制股東而言的，雖然其人數(shù)眾多，但是在現(xiàn)代公司“資本民主”的旗幟下，公司大股東或控制股東利用其對公司的控制權(quán)，壓制中小股東的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此現(xiàn)代各國公司法發(fā)展中的一個理念即是強(qiáng)化對公司中小股東權(quán)益的保護(hù)。我國《公司法》順應(yīng)了當(dāng)今世界公司立法的國際發(fā)展潮流，設(shè)置了許多保護(hù)中小股東權(quán)益的保護(hù)措施，其中對中小股東權(quán)益保護(hù)的司法介入即是此次《公司法》修改的一大亮點(diǎn)。

一、司法介入中小股東權(quán)益保護(hù)的正當(dāng)性

現(xiàn)代公司內(nèi)部治理的特點(diǎn)及公司承擔(dān)的社會責(zé)任需要司法的適當(dāng)介入。

股東作為公司的出資人、所有者，在公司出現(xiàn)之初，掌控著公司經(jīng)營大權(quán)。然而隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，經(jīng)營范圍的日趨廣泛及市場競爭的日益激烈，公司經(jīng)營日趨需要懂經(jīng)營善管理的專業(yè)人才，于是20世紀(jì)以來，公司內(nèi)部出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的趨勢，董事會逐步成為公司權(quán)力的中心，公司治理開始由股東會中心主義轉(zhuǎn)向董事會中心主義。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，使得股東之間、股東與公司經(jīng)營者之間的距離越來越遠(yuǎn)。兩權(quán)分離、資本民主及資本多數(shù)決的公司制度，使得公司中小股東在公司經(jīng)營與股東會上幾乎沒有發(fā)言權(quán)，致使公司實(shí)踐中侵害中小股東權(quán)益的事件時有發(fā)生。因此合理引入司法干預(yù)，有利于公司中小股東權(quán)益的保護(hù)。近年來國際上保護(hù)公司相關(guān)者合法權(quán)益的呼聲日趨高漲，美國許多州、法國、日本等國家相繼修改其公司法，將公司承擔(dān)社會責(zé)任以立法形式寫入公司法中。公司股東是與公司利益最為密切的相關(guān)者之一，司法介入將會加大對中小股東權(quán)益的保護(hù)力度。

股東擁有實(shí)體法上的權(quán)利，是司法權(quán)得以介入的法律依據(jù)。

股東權(quán)利的司法救濟(jì)，是股東在其權(quán)利受到損害時向法院提訟以保護(hù)自己權(quán)利的一種手段。司法介入公司紛爭的前提是，請求人具有訴權(quán)。股東訴權(quán)的基礎(chǔ)源于股東權(quán)。現(xiàn)代公司作為出資人的廣大中小股東，雖不能直接參與公司經(jīng)營管理，但是作為公司的所有者，其仍然享有很多權(quán)利。現(xiàn)代各國公司法均以股東權(quán)的形式直接賦予股東諸多權(quán)利。保護(hù)股東特別是中小股東的權(quán)利是現(xiàn)代公司法立法的宗旨之一。因此當(dāng)股東權(quán)利受到損害，為之設(shè)置權(quán)利救濟(jì)渠道，本是公司立法的題中應(yīng)有之意。對中小股東權(quán)利保護(hù)的司法介入，體現(xiàn)了國家對處于弱勢地位的中小股東的公力救濟(jì)。

二、司法介入中小股東權(quán)益保護(hù)的原則

私法自治是公司立法中的一個基本原則。公司作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中最重要的經(jīng)濟(jì)主體，自主性是其生存和發(fā)展的必然要求。因此司法介入公司中小股東權(quán)益保護(hù)過程中，需處理好司法干預(yù)和公司自治之間的關(guān)系，尊重和保護(hù)公司團(tuán)體自治和決策。為此，司法機(jī)關(guān)在介入公司內(nèi)部紛爭的處理時，應(yīng)該堅持以下原則：

1.適度、有限原則

適度有限，即人民法院在介入公司內(nèi)部事宜時，應(yīng)當(dāng)審慎而為,為公司自治留有空間。法院不能以司法權(quán)取代公司正常的商業(yè)判斷。只要公司自治的內(nèi)容無礙于交易安全、社會穩(wěn)定，就應(yīng)尊重公司依據(jù)商業(yè)考慮獨(dú)立決定自己的事務(wù)，尊重他們的意思表示和行為自由，承認(rèn)公司自治效力。只有那些涉及公司組織健全、交易安全的問題，法院才能依法干預(yù)，以司法判斷取代商業(yè)判斷，而如公司股利分配等問題，因受到包括公司類別、經(jīng)營狀況、發(fā)展前景及市場環(huán)境等多種因素影響，因此當(dāng)屬公司自治范疇，司法不宜介入，但如果公司討論股利分配方案的決議程序違法，進(jìn)而損害股東特別是中小股東權(quán)益問題時，司法的介入就屬必要，但司法介入也僅限于對已做出的決議的撤銷或確認(rèn)無效而已，而不能直接更該公司的股利分配方案。

2.衡平原則

法律的功能在于定紛止?fàn)帯Q定一項(xiàng)法律制度的良莠及效用發(fā)揮的標(biāo)準(zhǔn)不在于立法者是誰，而取決于該項(xiàng)法律制度是否找到了衡平紛爭中各方權(quán)益的平衡點(diǎn)。公司制度自產(chǎn)生以來就在隨著社會的不斷發(fā)展而變革。如公司人格獨(dú)立、股東有限責(zé)任責(zé)任這一制度，在減少投資風(fēng)險、鼓勵投資方面發(fā)揮巨大效用，但同時也可能導(dǎo)致公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任被濫用，從而損害公司債權(quán)人的利益。因而現(xiàn)代各國公司法紛紛設(shè)置了公司人格否認(rèn)制度，作為公司人格獨(dú)立制度的補(bǔ)充，旨在衡平處于沖突中的公司股東與債權(quán)人雙方的利益。司法權(quán)在介入公司中小股東權(quán)益的保護(hù)中，也應(yīng)堅持這一原則，即在堅持保護(hù)中小股東的同時，注意平衡公司及其相關(guān)者權(quán)益，努力在公司及其相關(guān)者之間找到利益的均衡點(diǎn)，使圍繞公司中小股東權(quán)益糾紛的處理公正、公平、適當(dāng)。

三、新《公司法》對中小股東權(quán)益保護(hù)的司法介入

新《公司法》一改以往在股東權(quán)益保護(hù)方面原則性過強(qiáng)、操作性弱的弊端，明確賦予股東一系列實(shí)質(zhì)性權(quán)利，形成了比較完整的股東權(quán)利保護(hù)體系，而對股東權(quán)益保護(hù)的司法介入的加強(qiáng)，更是新《公司法》的一大亮點(diǎn)，其中體現(xiàn)對中小股東權(quán)益保護(hù)的司法救濟(jì)表現(xiàn)如下:

1.股東請求查閱公司會計賬簿的司法介入

中小股東雖不能直接參與公司事務(wù)的管理，但享有股東大會決議的表決權(quán)，通過行使表決權(quán)，參與公司事務(wù)，發(fā)表見解。表決權(quán)行使的前提是對公司事務(wù)的了解。新《公司法》明確賦予有限公司股東查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會決議、監(jiān)事會決議、公司財務(wù)報告權(quán)利及查閱公司會計賬簿的權(quán)利，就是為了彌補(bǔ)現(xiàn)代公司兩權(quán)分離下對股東可能帶來的不利，使股東通過查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會決議、監(jiān)事會決議、公司財務(wù)報告及查閱公司會計賬簿，實(shí)現(xiàn)對公司經(jīng)營者的監(jiān)督。因此股東知情權(quán)的落實(shí)，特別是查閱公司會計賬簿權(quán)的行使，對股東特別是中小股東權(quán)利的行使與維護(hù)至關(guān)重要。如果公司拒絕股東查閱公司會計賬簿，對身為公司董事的大股東可能影響不大，因?yàn)樗麄冎苯訁⑴c公司管理，有機(jī)會通過其他渠道了解公司經(jīng)營狀況，但是對于廣大中小股東而言，等于剝奪其知悉權(quán)，又如何使其正確行使表決權(quán)？因而新《公司法》針對公司拒絕股東查閱公司會計賬簿，賦予股東向法院權(quán)，無疑使中小股東知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)成為可能。但法院在介入股東知情權(quán)的保護(hù)中，需遵循適度有限、衡平原則。公司會計賬簿是反映公司經(jīng)營往來的賬目明細(xì)，其中涉及諸多公司秘密。因此法院維護(hù)股東知情權(quán)的同時，也要保護(hù)公司利益。股東要求查閱公司會計賬簿的請求并非必然得到法院支持，法院負(fù)有審查股東要求查閱公司會計賬簿的理由是否正當(dāng)?shù)呢?zé)任。如果股東要求查閱公司會計賬簿的理由不正當(dāng)，法院將維護(hù)公司的利益，支持公司拒絕股東查閱會計賬簿的請求。這里的司法審查顯示了司法介入中小股東權(quán)益保護(hù)的慎重與適度，及對公司與股東利益保護(hù)的衡平。

2.異議股東股權(quán)收購請求權(quán)的司法介入

在資本民主的公司原則下，因大股東的持股優(yōu)勢，股東大會決議極易被大股東操縱，使中小股東的意志受到壓制。因此現(xiàn)代公司法本著強(qiáng)化對中小股東權(quán)益保護(hù)的理念，針對資本民主對中小股東可能造成的不利，賦予股東大會決議的異議股東以股權(quán)收購請求權(quán)。

新《公司法》75條規(guī)定不僅賦予異議股東股權(quán)收購請求權(quán)，同時設(shè)置了異議股東股權(quán)收購請求權(quán)的司法保護(hù)。但是司法權(quán)在介入公司異議股東股權(quán)收購問題時，須具備一定條件:（1）該股東須是對股東會決議持異議。（2）該股東須首先向公司請求收購股權(quán)，且須是在決議通過之日起60日內(nèi)與公司未達(dá)成收購協(xié)議。（3）該股東向法院須是在決議通過之日起90日內(nèi)提起。《公司法》之所以要對司法介入公司異議股東退股請求權(quán)予以限制，是基于對公司自治的尊重和對資本維持原則的遵守。公司資本是公司償債的擔(dān)保，股東退出公司將使公司資本和資產(chǎn)絕對減少，這不僅關(guān)系公司未來的發(fā)展，也關(guān)乎公司債權(quán)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。因此嚴(yán)禁股東抽資，是包括我國在內(nèi)的大陸法系國家歷來堅持的一項(xiàng)資本原則。然而異議股東請求公司收購其股權(quán)，畢竟屬于公司內(nèi)部事務(wù)，理應(yīng)先由公司自行決定。只有當(dāng)公司違反法律規(guī)定拒絕異議股東的請求或以明顯不合理的價格收購股權(quán)，侵害異議股東權(quán)益時，司法才有介入的必要，否則就是對公司利益和公司自治的侵害。因此適度有限、衡平是司法介入異議股東股權(quán)收購請求權(quán)中應(yīng)堅持的一項(xiàng)原則。

沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利。司法救濟(jì)處于公司弱勢地位的中小股東，是中小股東權(quán)益得以保障和實(shí)現(xiàn)的最后屏障。司法機(jī)關(guān)作為市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的最后一道防線，必須審慎地行使司法權(quán)，公平公正地衡平各方利益，才能化解矛盾，定紛止?fàn)帯?/p>

參考文獻(xiàn):

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【關(guān)鍵詞】中小股東權(quán)益 股東表決權(quán) 知情權(quán) 股東訴訟

一、保護(hù)中小股東權(quán)益的必要性

公司的設(shè)立是股東權(quán)益存在的基礎(chǔ)。也就是說股東權(quán)益因公司的設(shè)立而產(chǎn)生。因此強(qiáng)化股東權(quán)的保護(hù)，實(shí)際上就是強(qiáng)化對中小股東的權(quán)利和利益的保護(hù)，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（1）法律基本原則要求保護(hù)中小股東權(quán)益。“法律面前人人平等”是一項(xiàng)最基本的原則，在公司中，無論是大股東還是小股東，從法律地位上來講都是平等的。公司制度奉行的是資本多數(shù)決原則，大股東通過資本表決取得對公司的控制權(quán)，這種現(xiàn)象本身并不違所認(rèn)可的公平正義的理念，但會損害中小股東的權(quán)益。

（2）發(fā)揮公司作用以保護(hù)中小股東權(quán)益。一是公司融資作用的要求。二是公司市場作用的要求。中小股東為獲取股息、紅利等收益而投資，使投資市場得以產(chǎn)生和活躍，產(chǎn)生了股票、投資基金、期權(quán)、期貨等一系列工具，使現(xiàn)在的金融市場得以完善和發(fā)展，投資收益的同時也刺激了消費(fèi)。三是完善公司治理結(jié)構(gòu)的要求。

（3）公平、正義的原則也要求保護(hù)中小股東權(quán)益。捍衛(wèi)公平正義要求保護(hù)中小股東權(quán)益。公司是股東尤其是中小股東共同利益的載體，只有作為弱者的中小股東權(quán)益得到了保障，公司的整體利益和大股東的利益才能得到最終的實(shí)現(xiàn)。

二、《新公司法》對中小股東權(quán)益的保護(hù)具體體現(xiàn)

（一）增強(qiáng)股東的知情權(quán)

股東的知情權(quán)是股東的基本權(quán)利，公司經(jīng)營狀況的好壞通過會計賬簿可以使中小股東更有效的獲取正確的投資信息，中小股東很多都并非專門的經(jīng)濟(jì)學(xué)家投資學(xué)家，他們對投資的決定往往通過公司表面而來，提供會計賬簿的查閱，可以為可能的投資者提供更公平更有效的信息。

（二）股東大會按期召開

為切實(shí)保證公司和股東的利益，股東大會不應(yīng)無故拖延，股東大會的召開對公司未來的發(fā)展、亟需解決問題提供一個合適的場合進(jìn)行討論，各方的共同意見以及各方利益的平衡在公司迅速發(fā)展的過程中及時作出調(diào)整。

（三）實(shí)行回避制度

規(guī)定要求公司董事與所決議事項(xiàng)企業(yè)有關(guān)聯(lián)的，不得行使表決權(quán)，應(yīng)對關(guān)聯(lián)交易最好的辦法就是回避，雖然一定程度上對該股東的表決權(quán)有所限制，但從整體利益權(quán)衡利弊來看，利害關(guān)系人無表決權(quán)將更容易做出合理公平的決定。

（四）遏制大股東濫用權(quán)力

新公司法中增加了濫用權(quán)力造成的損失應(yīng)當(dāng)有承擔(dān)者，公司的營運(yùn)狀況掌握在大股東手中，其是權(quán)力使用的主w，如果大股東以其有限的責(zé)任來對公司負(fù)責(zé)，以公司的名義對外進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為，一旦公司經(jīng)營出現(xiàn)問題，中小股東權(quán)益講被侵害，且是在中小股東并不知悉的情況下，按照舊的公司法，中小股東在通過法律途徑爭取自身利益時這種情況下并無果。此條款的確定，使大股東在做出決定時不得不考慮中小股東的訴求，且在以上情況發(fā)生時，中小股東只需負(fù)一定的舉證責(zé)任，使中小股東的權(quán)益有了保障。

（五）程序性問題上對中小股東的保護(hù)

這一規(guī)定是對中小股東最有力的保障，公司章程的規(guī)定不再只是形式上的而可以發(fā)揮真正的作用，公司章程在設(shè)立之初就是為了保證公平，約束和監(jiān)督每個股東的行為，在內(nèi)容上也充分與法律法規(guī)相結(jié)合，規(guī)則化的流程使得大股東被扭曲放大的權(quán)利不能再為所欲為，進(jìn)一步維護(hù)了中小股東的合法權(quán)益。

（六）實(shí)行累計投票制度

累計投票制下，每一個股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。該投票方式的直接目的，就在于防止大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢操縱董事、監(jiān)事的選舉，矯正“一股一票”表決制度存在的弊端。通過這種局部集中的投票方法，能夠增強(qiáng)小股東在公司治理中的話語權(quán)。

三、公司法對中小股東權(quán)益保護(hù)存在的不足

（1）撤銷申請權(quán)及決議無效規(guī)定較粗略。首先，規(guī)定了對違反行政法規(guī)或者法律的決議內(nèi)容屬無效，對違反公司章程的屬撤銷，由此看來，是以違反對象的不同明確了所應(yīng)承擔(dān)的不同后果，但這種規(guī)定的理由和原因如何可進(jìn)行一步詳細(xì)的說明。其次，在防止濫用撤銷機(jī)制方面，法律規(guī)定必須提供擔(dān)保，該規(guī)定并未考慮到股東因資金不足時無法行使撤銷權(quán)的情況，且在提供擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步要求公司說明原告是否存在惡意行為，在此基礎(chǔ)之上在要求股東提供擔(dān)保，這些具體內(nèi)容的充實(shí)可有效防止相關(guān)法律條文的落實(shí)，而不是僅僅流于形式。

（2）表決權(quán)排除適用范圍狹窄。在實(shí)踐中，隨著企業(yè)之間的聯(lián)合、并購以及參股等多種商業(yè)活動的不斷呈現(xiàn)，關(guān)聯(lián)企業(yè)間的交易將會愈發(fā)增多，且涉及的金額也將越發(fā)加大。而公司法中僅對關(guān)聯(lián)擔(dān)保決議時的股東排除問題做了詳細(xì)的規(guī)定，對于其他則未作明確規(guī)定，因而從適用范圍來看顯然過于狹窄。其次，對上市公司的董事回避做了明確規(guī)定，卻未能進(jìn)一步說明該規(guī)定是否適用有限責(zé)任公司或者其他股份有限公司。

（3）知情權(quán)的規(guī)定過于原則化。主要表面為以下幾個方面。其一，未對行使賬薄查閱權(quán)的股東的主體資格予以明確界定，規(guī)定股東行使查閱權(quán)必須處于類似于為了調(diào)查業(yè)務(wù)執(zhí)行的恰當(dāng)性、了解財務(wù)會計的疑問等正當(dāng)目的，對股東行使該權(quán)利的目的性明確有助于更好的保護(hù)公司的利益，同時也為了避免公司以其他理由拒絕股東行使該項(xiàng)權(quán)利。另一方面應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行使該權(quán)利的股東應(yīng)具備一定的持股時間和持股比例，方便股東在行使該權(quán)利時具體法律依據(jù)和實(shí)踐可操作性。其二，未能明確界定股東賬簿查閱權(quán)的對象范圍。新公司法規(guī)定股東的知情權(quán)僅限于財務(wù)賬簿，并沒有涉及會計憑證。

參考文獻(xiàn)：

[1]師利娟.論股東代表訴訟制度與中小股東的權(quán)益保護(hù)[J].當(dāng)代經(jīng)理人，2006，（1）.

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關(guān)鍵字：ST和PT公司；少數(shù)股東權(quán)益

中圖分類號：F270 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672―7355（2012）03―0―02

一 引言

為順應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)一體化的潮流和我國不斷成熟的市場環(huán)境，2006年財政部頒布了包括1項(xiàng)基本會計準(zhǔn) 則和38項(xiàng)具體會計準(zhǔn)則的新會計準(zhǔn)則體系。其中的《企業(yè)會計準(zhǔn)則第33號――合并財務(wù)報表》首次以準(zhǔn)則的形式正式規(guī)范了合并報表的編制，使合并報表編制的理論依據(jù)開始由側(cè)重于母公司理論向?qū)嶓w理論轉(zhuǎn)變。自從FASB（1995）年頒布的《合并財務(wù)報表――政策與程序》征求意見稿中以主體觀念(實(shí)體理論)取代母公司觀念(母公司理論)之后，其他發(fā)達(dá)國家的會計準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)也紛紛對合并報表的編制觀念也進(jìn)行了反思和修改(黃世忠等，2001)，因此我國會計準(zhǔn)則的這種轉(zhuǎn)變也是持續(xù)國際趨同的結(jié)果。

母公司理論與實(shí)體理論之間最重要的區(qū)別在于對少數(shù)股東權(quán)益性質(zhì)的定位不同。在母公司理論中，合并報表被看作是母公司報表的補(bǔ)充報表，編制目的也是為了母公司的控股股東服務(wù)，強(qiáng)調(diào)只有母公司“擁有”的資源才會在未來產(chǎn)生盈余和股利，故將少數(shù)股東權(quán)益看作是母公司的一項(xiàng)負(fù)債；在實(shí)體理論中，則以“控制”為基礎(chǔ)，認(rèn)為母公司“控制”的所有資源都將為公司的未來盈利做出貢獻(xiàn)，因此在合并報表中少數(shù)股東權(quán)益應(yīng)該被看作是集團(tuán)凈資產(chǎn)的組成部分。

二 新準(zhǔn)則下的少數(shù)股東權(quán)益

我國2007年正式啟用的新會計準(zhǔn)則指出，合并財務(wù)報表是指反映母公司和其全部子公司形成的企業(yè)集團(tuán)整體財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量的財務(wù)報表，其合并范圍應(yīng)當(dāng)以“控制”為基礎(chǔ)，要遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則，同時子公司所有者權(quán)益中不屬于母公司的份額，應(yīng)當(dāng)作為少數(shù)股東權(quán)益并在合并報表的所有者權(quán)益下列示，凈利潤中屬于少數(shù)股東權(quán)益的份額在凈利潤下以“少數(shù)股東損益”項(xiàng)目列示。

相對于原規(guī)定，新準(zhǔn)則在合并報表方面的變化主要包括以下幾個方面：少數(shù)股東權(quán)益和少數(shù)股東損益項(xiàng)目在報表中的列示進(jìn)行了“移位”；擴(kuò)大了合并范圍；改變了子公司超額虧損的處理方式發(fā)生；同時在年初數(shù)調(diào)整、母公司長期投資核算方式、合并報表種類以及其他合并報表具體會計處理方面等都有了相應(yīng)的調(diào)整。

新準(zhǔn)則對少數(shù)股東權(quán)益和少數(shù)股東損益的影響主要體現(xiàn)在計價基礎(chǔ)和其重新列示這兩個方面，但是由于少數(shù)股東權(quán)益及損益的定位已經(jīng)發(fā)生改變，現(xiàn)在的財務(wù)報告列示的所有者權(quán)益項(xiàng)目和凈利潤項(xiàng)目，將會反映的是整個企業(yè)集團(tuán)的權(quán)益和利潤，并且由于合并范圍將以“控制權(quán)”為依據(jù)而沒有固定的持股比例標(biāo)準(zhǔn)，合并財務(wù)報表的數(shù)字將被“放大”。而在實(shí)際中，由于公司的財務(wù)狀況大多都是通過對財務(wù)指標(biāo)的計算來判斷的上述所引起的所有者權(quán)益和凈利潤的改變，必然對財務(wù)指標(biāo)的計算產(chǎn)生重大影響，同時指標(biāo)計算的影響不僅僅限于個別企業(yè)，還可能由此導(dǎo)致行業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計及指標(biāo)計算的巨大偏差。因此，在新準(zhǔn)則下，企業(yè)的經(jīng)營狀況、盈利能力及未來發(fā)展?jié)摿蛻?yīng)該有新的認(rèn)識和理解。

三 新準(zhǔn)則下少數(shù)股東權(quán)益的描述性統(tǒng)計

本文以我國2008-2010年間被特別處理的上市公司為樣本，對歸屬于非經(jīng)常性損益部分的少數(shù)股東損益為研究對象，分析其對我國上市公司凈利潤的影響，通過描述性統(tǒng)計我們可以看到，在新準(zhǔn)則正式實(shí)施后，由于少數(shù)股東權(quán)益列示的“移位”，使得已經(jīng)被特別處理的上市公司存在利用其進(jìn)行盈余操縱的行為。

表1為2008-2010年歸屬于少數(shù)股東權(quán)益的非經(jīng)常性損益科目的總體數(shù)據(jù)分析，表中列示了這三年的ST和PT公司的非經(jīng)常性損益總額、凈利潤總額、少數(shù)股權(quán)損益的發(fā)生總額以及所占的比重情況。我們可以看出少數(shù)股東損益的本期發(fā)生額由2008年到2009年呈增長趨勢，然而2010年又有了下降趨勢，同時少數(shù)股東損益與非經(jīng)常性損益總額和凈利潤總額的比重我們也可以看出相同的趨勢，并且我們可以看出少數(shù)股東損益對非經(jīng)常性損益以及企業(yè)凈利潤都具有一定的影響。

表2為三年數(shù)據(jù)的描述性分析，因?yàn)闃颖緮?shù)比較接近，為了更加直觀的描述，本文選取的為實(shí)際發(fā)生數(shù)。從表中我們可以看到，存在少數(shù)股東損益的公司呈上升趨勢，由2008年的63家，上升到2010年的54家，同時存在少數(shù)股東權(quán)益和少數(shù)股東損失的公司都在逐年增加。并且在我國ST和PT公司中，存在利用少數(shù)股東損益進(jìn)行盈余調(diào)節(jié)，2008年少數(shù)股東損益項(xiàng)目使凈利潤從負(fù)轉(zhuǎn)正的公司就有4家，這種現(xiàn)象應(yīng)該得到重視。

表3為少數(shù)股東權(quán)益項(xiàng)目的分層分析，從表中我們可以看出，少數(shù)股東損益占凈利潤的比率主要集中在-10%到10%之間，說明大部分公司少數(shù)股東損益對公司業(yè)績只是略有影響或無影響；但是也存在比例在10%到100％以及-10%到-100％之間的公司，這類其業(yè)績受少數(shù)股東損益的影響比較大，其中也有比例在100％以上對公司的業(yè)績起決定性影響的公司。從下表各種情況的列示中，我們可以看出，新準(zhǔn)則下少數(shù)股東損益對公司凈利潤有著很重要的影響，少數(shù)股東損益也在一部分ST和PT公司成為其盈余管理的一種手段，因此，各層次下公司的盈利能力和財務(wù)狀況都應(yīng)該值得關(guān)注和討論。

四 總結(jié)

通過本文的描述性分析，我們可以得到，在新會計準(zhǔn)下，少數(shù)股東損益的“移位”一方面帶來了其信息含量的顯著增加，另一方面也給與了上市公司進(jìn)行盈余管理的空間。因此，實(shí)體理論下的合并財務(wù)報表，要求會計報表使用者在使用報表時要特別注意某些項(xiàng)目的涵義變化，這就需要報表使用者對所披露的會計信息進(jìn)行甄別，從而獲取真正需要的會計信息。

主要參考文獻(xiàn)：