本文作者：程莉工作單位：廈門大學

早在哥斯達黎加和尼加拉瓜1858年條約爭端案、東格陵蘭案和自由區案等國際爭端中,國際條約與國內憲法之間發生沖突后國際條約的效力如何認定就引起了國際法學者的廣泛討論,常設國際法庭等國際裁判機構作出的裁決也莫衷一是。國家擁有締約能力,至于什么機關代表國家行使,按照什么程序行使則是締約權的問題,由各國國內法特別是憲法自行決定。從歷史上看,國際條約違反憲法規范的表現形式主要有二:條約的締結程序違反憲法的程序性規則、締約代表違反憲法關于締約權權限的規定締結國際條約。這里的憲法規范,包括成文憲法、憲法判例、憲法慣例、憲法解釋、憲法性法律等廣義上憲法的概念。如果締約沒有遵守憲法的限制,所締結的條約在國內法上當然不能算是合法的成立,不過究竟只是在國內無效而引起違憲的責任,抑或在國際上也無效,則是公法上爭論已久的問題。對于該問題的解答,理論上它與國際法和國內法的關系問題相關聯,歷來有一元論和二元論兩種不同的學說,而一元論又分為國內法優先派和國際法優先派。以此不同的理論為依托,在條約效力認定上國際法學者們、國際實踐分為三個陣營,它們分別是憲法主義陣營、國際法主義陣營及折中主義陣營。

一、憲法主義條約無效

(一)學者觀點憲法主義學者以一元論中的國內法優先說為基礎。舒金于1930年對國際法學會的報告中說:一個條約只是在經有權機關締結并且關于締結條約的一切憲法規定都已得到遵守的條件下,才拘束締約各方。0[1]242-243也有學者認為國家元首擁有的權力來自于市民法,我們怎么能忽視它創設的這些限制呢?外交代表不能逾越上級授予的權力,國家元首只能以國家授予他的權威來約束國家本身[2]463。霍爾(Hall)和奧本海(Oppenheim)強調的是,凡沒有依照憲法規定經過議會同意締結的條約,不但在國內不能執行,并且在國際關系上不能拘束國家。因為締約權的存在是為執行憲法所規定和定義的政府的意圖和目標,沒有違反憲法規定而有效的條約[3]23。但同時,奧本海也指出,這個原則的運用不應使各國政府可以為所欲為,以致損害條約的神圣和信實的義務[4]。

(二)國際實踐在國際實踐上,根據違憲的理由否認條約的國際效力的事例也曾發生過,通常引用的有如下幾件[2]464:1835年,美國對影響其商業利益的秘魯和智利簽訂的雙邊通商條約提出抗議,秘魯方對條約的批準因為是由一位無權的Sala-verry將軍進行的,違反秘魯國憲法條約無效。根據秘魯的憲法規定,對條約的批準權力由立法機構來行使,該條約隨后被秘魯宣告無效。1861年秘魯要求厄瓜多爾履行雙方在1860年8月20日締結的條約。厄瓜多爾政府答辯稱:國際法的原則很清楚地表明締結公共條約的能力排他性地歸屬于主權,違反一國憲法規定未經立法機構同意的條約是無效的,因此交換批準書的行為不發生拘束力。不過,這類違憲理由提出條約無效的主張鮮有得到締約他方的承認的。

(三)對憲法主義的評價從學者觀點、國際實踐來看,似乎符合憲法性規定已成為一種國際習慣法,不可否認,憲法主義有其優點:該主義與近代各國對外關系的民主控制原則相符合,實行該主義就不會發生一個條約在國內法上無效而在國際法上卻有效的矛盾現象,將保障條約更好地履行,因為締約國對于一個既在國內法上又在國際法上有效的條約,按照約定必須遵守0的國際習慣法規則,應當善意履行。但該主義固有的缺陷也不可忽視。首先,對于一個國家關于締約權的憲法上限制,其他國家不易知悉。但同時也該看到,隨著信息科學技術的發展,信息變得透明且容易獲取,透明、公開機制也在各大國際組織相繼建立并加強,所以對一國成文憲法的知悉已較可行。然而,對于存在憲法判例、憲法慣例的國家,由法院判決而形成的憲法慣例往往會修正成文憲法,讓締約對方猶如水中望月0。其次,一個國家對其他國家的締約機關是否違反其憲法上的限制進行審查也是有失國際禮儀的行為,甚至有干涉其他國家內政之嫌。正如1835年10月14日智利在反對美國觀點的答復中有一句表述是:Salaverry將軍是否是合法的秘魯總統不應是他國有權干涉的問題。再次,條約因違反憲法而無效在國際法上與禁止反言原則0相悖,有助長道德風險0的可能。它易于使締約一方在條約規定對其發生不利的情況下,借口條約的締結違反其憲法上的限制,來規避其所承擔的條約上的義務,因而國家在締結條約時怠于審查,疏于防范,即產生道德風險0,有損條約的穩定和國際秩序。權衡利弊后可以發現憲法主義的這些缺點不能忽視,頗為嚴重,從而憲法主義實際上很難實行。

【內容提要】“條約必須信守”原則要求，承擔了執行生效條約義務的國家必須在國內有效地履行所締結的國際條約。但是，加拿大聯邦政府在執行所締結條約時存在一定困難。通過分析比較發現，加拿大履行條約的最大障礙存在于加拿大聯邦制度。因為加拿大聯邦制度無法有效解決聯邦與地方的權力爭端。

【摘要題】法學與實踐

【英文摘要】"Thetreatymustbepreserved"isanoldlawthatrequeststhenationwhoundertakethetreaty''''sobligationsmustperformitsinternationaltreatyeffectivelyinitsterritory.ButtherearesomedifficultiesforCanadianfederalgovernmenttomeetthislawcompletely.ThroughouranalysisinthisarticlewefindthemostobstacletoimplementthetreatyseffectivelyinCanadaexistsintheCanadianfederalsystem,becauseitcan''''tprovideaneffectivesolutiontodistributepowersproperlybetweenfederalgovernmentandprovincialgovernments.

【關鍵詞】條約執行/履約障礙/聯邦分權/憲法危機

implementationofthetreaty/obstacleinexecutionofthetreaty/federalseparationofpower/constitutionalcrisis

【正文】

一、國際法的概念與當今的發展

（一）國際法的概念與特征

國際法（InternationalLaw），原稱“萬國法”（LawofNations），是指國家之間的法律，是國家在其相互交往中形成的，主要用來調整國家之間關系的有法律約束力的原則、規則和制度的總稱。國際法有時也稱為國際公法。這是作為與國際私法相區別的一個名稱。因為國際法所調整的主要是一種國家與國家之間的“官方”關系，管的都是“公家”的事，所以被稱為國際公法。而國際私法主要是調整不同國家的自然人或法人之間的民事法律關系，是一種私人之間的關系，如涉外合同與婚姻的法律適用問題。這與國際公法的性質是不同的。但國際私法在調整具有涉外因素的民事法律關系中也應適用國際法的一些基本原則，有時國際上并就某些國際私法規則簽訂國際公約。在這種意義上，國際私法也成為廣義的國際法的一個部門。但一般意義上的國際法，包括我們今天所講的國際法，都是指國際公法。國際法與國際私法有各自不同的內容體系。

國際法的內容體系是由國際關系的內容體系所決定的。從國際關系的內容來看，包括政治、經濟、外交、軍事、法律等各個不同領域。國家之間在這些不同領域的交往過程中，都會逐漸產生和形成一些具有法律約束力的原則、規則和制度。有些領域的原則、規則和制度日趨完備，于是形成一些較為系統的部門法。例如，海洋法、空間法、外交關系法、領事關系法、國際經濟法、國際人權法、戰爭法等。這些不同的部門法律，包括條約法，都是國際法的組成部分。

國際法是法律的一個部門，但又是一個性質比較特殊的部門。它不是一國的法，而是國家間的法。因此，與國內法相比較，它有一些不同于國內法的特征。主要有以下三點：

第一，國際法的主體與國內法的主體不同。在國內法中，法律的主體，也就是法律關系的參加者和由此而產生的權利和義務的享有和承擔者，除了國家外，還有自然人和法人，而且主要是自然人和法人。但是，國際法的主體主要是國家，個人一般不是國際法主體。這就是說，在國際上主要是國家才是國際法律關系的參加者，而自然人或法人則不能作為國際法律關系的平等一方直接參與國際關系，承擔國際權利與義務。

研究國際條約對私人的效力問題，是從主體角度對條約的效力范圍進行探討。

條約的效力范圍通常被分為時間效力范圍和空間效力范圍。關于條約的空間效力范圍，《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）第29條規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領土。”

其實，條約的空間效力范圍還可以從另外一個角度加以界定，即從條約所創設的規范所影響的主體的角度來確定條約的空間效力范圍。以往討論這一問題時，人們只著眼于條約對締約國及非締約國的效力問題；而在當今社會，特別是當具有經濟內容和人權保護內容的國際條約大量出現之后，我們就不能不探討國際條約對私人（主要包括自然人和法人）的效力問題。

所謂國際條約對私人的效力，在本文中具有三層含義：一是國際條約對私人的利益產生影響；二是國際條約為私人創設權利；三是國際條約為私人創設行為規范。

一、國際條約對私人利益產生影響

在歷史上，國際條約主要以國家之間的政治、軍事、外交關系作為調整對象，因此，國際條約主要作用在于分配國家之間的利益，而很少直接指向私人的利益。但隨著國際交往范圍的擴大和程度的加深，條約已越來越多地指向私人的利益。

法律體系中存在的規范沖突一直是個問題，這種沖突的存在會影響法律的一致性和有效性，尤其在國際法領域，由于缺乏規范的層級制度，更容易產生規范的沖突。由于條約發展的特殊性以及國際法的碎片化，平行的、交叉的甚至矛盾的條約義務就會產生。當這些國際規范的效力是平等的時候，沖突的情況就會更為復雜①。在中國—東盟自由貿易區（以下簡稱CAFTA）內存在多層級的國際投資條約的適用問題。多邊性的條約有《與貿易有關的投資措施協議》（以下簡稱《TRIMS協議》），區域性的條約有1987年的《東盟關于促進和保護投資的協定》②、1998年《東盟投資區框架協議》以及2009年《中國與東盟全面經濟合作框架協議投資協議》③（以下簡稱《投資協議》），另外還有中國與東盟10個成員國簽訂的雙邊投資條約。這些條約均是在CAFTA內已生效的具有約束力的條約。目前，國內對CAFTA的投資條約的研究均是專項研究，這些研究對理解CAFTA的投資問題顯然必要，但仍有一個全局性的問題需要解決，那就是在CAFTA內生效的投資條約之間存在的潛在的或現實的條約沖突，以及這些沖突的條約之間的相互協調問題。否則，即使簽訂更多的投資條約，也難以實現在CAFTA內的自由投資，反而會進一步加劇投資者的困惑，并使東道國陷入糾紛。

一、條約目標的差異性

（一）多邊條約與區域性條約

在CAFTA內的多邊條約與區域性條約，以《TRIMS協議》和《投資協議》為例，前者側重投資自由化，后者注重對投資的保護，強調投資保護和強調投資自由化之間存在著潛在的沖突。縱觀《投資協議》全文，促進和保護是《投資協議》的合作基調。由于《投資協議》是在發展中國家之間達成的投資協議，它的目標與其他多邊協議（如《TRIMS協議》）不一樣，其目的在逐步促進投資自由化的同時，更注重對投資的保護。因此，《投資協議》中的所謂“投資”，是資產型的投資，也稱之為廣義的投資。對于以保護投資為目的的協議，這種廣義的投資可盡量擴大受保護的投資的范圍，使各種類型的投資都能受到保護。《TRIMS協議》關于投資的范圍圈定于與貿易有關的投資，主要是企業型的投資即狹義的投資①。一般來說，以投資自由化為目標的投資協議，締約國會審慎地將投資限于企業類型。《TRIMS協議》的目的是期望促進世界貿易的擴展和逐步自由化，為跨國投資提供便利，以在確保自由競爭的同時，促進所有貿易伙伴，尤其是發展中成員方的經濟增長。由此可見，《投資協議》與《TRIMS協議》在目標上就存在差異性，所以，二者在后面條文的具體規定中采取了完全不同的做法。《投資協議》的體例采用的是鼓勵和促進投資的雙邊協定（BIT）的形式，從投資待遇、征收及補償、爭端解決等方面予以規定；而《TRIMS協議》則強調國民待遇、取消數量限制以及透明度，具有明顯的加強投資自由化的特征。中國與絕大部分東盟成員國均是WTO的成員國，那么，中國與東盟各成員國在投資方面承擔的條約義務是雙重的。《TRIMS協議》和《投資協議》對CAFTA內的10個成員國均適用②，那么，這些國家在履行雙重條約義務時就難免會發生沖突。

（二）區域性條約與區域性條約

同為區域性的條約之間的目標也不一樣，以《東盟投資區框架協議》和《投資協議》為例。《東盟投資區框架協議》的目標是在東盟范圍內營造更自由、更透明的投資環境，建立一個競爭的東盟投資區，以使大量的投資流向東盟，促進東盟成為一個最具吸引力的投資區，逐步減少和取消阻礙投資流動和投資項目運行的投資管制和限制。由此看來，《東盟投資區框架協議》更傾向于建立一個統一的內部投資市場，以更具競爭力的姿態來吸引更多的國際投資投向這一地區，該協議加強了內部市場中的投資自由化趨勢。在吸引投資方面，東盟與中國是存在競爭與沖突的，中國因其龐大的國內市場一直是吸引國際投資的大國。因此，《東盟投資區框架協議》與《投資協議》的目標又存在差異性，《投資協議》在處理東盟投資市場與中國投資市場兩大市場的關系時，強調的是合作，締約方之間的合作以及締約方與投資者之間的合作。

研究國際條約對私人的效力問題，是從主體角度對條約的效力范圍進行探討。

條約的效力范圍通常被分為時間效力范圍和空間效力范圍。關于條約的空間效力范圍，《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）第29條規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，條約對每一當事國之拘束力及于其全部領土。”

其實，條約的空間效力范圍還可以從另外一個角度加以界定，即從條約所創設的規范所影響的主體的角度來確定條約的空間效力范圍。以往討論這一問題時，人們只著眼于條約對締約國及非締約國的效力問題；而在當今社會，特別是當具有經濟內容和人權保護內容的國際條約大量出現之后，我們就不能不探討國際條約對私人（主要包括自然人和法人）的效力問題。

所謂國際條約對私人的效力，在本文中具有三層含義：一是國際條約對私人的利益產生影響；二是國際條約為私人創設權利；三是國際條約為私人創設行為規范。

一、國際條約對私人利益產生影響

在歷史上，國際條約主要以國家之間的政治、軍事、外交關系作為調整對象，因此，國際條約主要作用在于分配國家之間的利益，而很少直接指向私人的利益。但隨著國際交往范圍的擴大和程度的加深，條約已越來越多地指向私人的利益。

摘要：國際法與國內法的關系涉及到國際法的性質基本理論問題，同時又是國際法院和國內法院經常要面對的一個實際問題。我國正式成為WTO的成員后，條約的義務如何轉化為我國國內法上的義務，我國司法機關能否直接執行WTO的規定，使這個問題變得更具現實意義。本文結合當前各國在此問題上的一些理論與實踐，就WTO協議如何融入我國法律體系發表見解。

關鍵詞：一元論；二元論；WTO；間接適用

一、關于國際條約適用的理論與實踐

（一）傳統理論

在理論上，關于國際法與國內法的關系，國際上流行的主要有兩派：一派認為法律體系本質上只有一個，國際法與國內法就其本質來說是相同的。它們是同一法律秩序的兩個組成份。國際法與國內法屬于一個法律體系，即所謂一元論（MONISM）；另一派則認為國際法與國內法是兩個不同的法律體系，即所謂二元論（DUALISM）。值得注意的是我國國際法學者針對一元論和二元論各自片面強調的不足，提出了折衷的“自然調整論”。該論認為國際法與國內法是法律的兩個體系，二者相互聯系、相互滲透、相互補充。正如周鯁生所言：“從法律和政策的一致性觀點來看，只要國家自己認真履行國際義務，國際法和國內法的關系總是可以自然調整的。”[1]以上是就國際法與國內法關系的大的理論方面而言的，具體到國際法和國內法的效力關系，則有以下三種理論：

1、國內法優于國際法。這種學說盛行于19世紀末二十世紀初的德國，其代表人物有椰利內克、佐恩、考夫曼和溫策爾等。他們認為國際法作為法律是與國內法屬于同一個法律體系。在這個體系中，國內法優先于國際法，國際法只有依靠國內法才能產生效力。由于國際法的效力來自國內法，此說甚至把國際法描述為國家的“對外公法”。此學說的思想來源是黑格爾的絕對主權觀念，強調無限的擴大主權，反映了當時德國國家主義的政治動向，企圖通過國內法支配國際法，把德國意志強加給國際社會。[2]此說在20世紀30年代，被法西斯德國再一次推崇，但隨著時代的前進，由于其違背了歷史潮流而最終被淘汰。

摘要：我國靈活性地以采納、轉化的方式適用國際條約，適應其多樣性和復雜性，因而是合理的、可取的，也是與許多其他國家的實踐相一致的。但是，不容諱言，我國目前所采取的逐個處理的方式，即每次就某一國際條約或某類國際條約的適用問題做出規定的辦法，不僅大大增加立法機關的工作負擔，而且可能導致適用同類國際條約的方式不統一和使國際條約的適用處于不確定狀態。此外，一些本可以以采納方式迅速執行國際條約的案件，可能因我國立法機關未能及時制定與其相關法律，從而得不到迅速執行。所以，對這種逐個處理方式作適當的改進是很有必要的。

關鍵詞：國際國際條約國內適用憲法直接適用間接適用

一、國際國際條約在中國適用問題的由來

當前，我國并無憲法性法律規定國際條約與國內法的關系。在執行國際條約的國內程序這一問題上，我國也沒有原則性的規定，即沒有規定轉化方式，也沒有規定納入方式。我國《憲法》僅原則性簡單規定了國務院的締約權及全國人大常委會的決定批準與廢除權，《締結條約程序法》也只規定了締結條約的程序問題。

根據《憲法》及《締結條約程序法》，全國人大常委會決定批準條約，國家主席根據決定批準條約。事實上，國際條約并不像法律那樣由國家主席公布，而是在全國人大常委會決定批準或加入后，由全國人大常委會公報公布。國家主席并無立法權，由其“批準和廢除”國際條約僅具有象征意義。要將其落實，就應由國家來公布國際條約。目前的這種做法使國家元首的象征性權利也無法落實。歷史上，君主是國家主權的體現者，國與國之間的條約均須由君主批準，而國際條約由國家元首批準正是這一做法的延續，但目前很多國家已放棄這種做法。根據人民主權原則規定，由人民代表機構來批準國際條約。我國顯然也注意到了這一點，由全國人大常委會決定批準國際條約，國家主席象征性地批準國際條約。但如上所述，國家主席的象征性批準并未落實，全國人大常委會在公布決定批準或加入的國際條約時，并未聲明其開始在國內生效。而命令執行該國際條約時，一般也不單獨制定“實施某國際條約”的法律，只是把國際條約的內容轉變為國內法，這就是說沒有采用轉化的方式。

但是，中國也沒有將國際條約納入國內法的明確規定。我國不少法律、法規含有“國際條約與之發生沖突時適用國際條約”的規定，前提應是生效的國際條約具有國內法律效力，可由法院、行政機關直接適用，即采用納入方式生效。如1986年《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”

內容提要：本文通過對國際法與國內法的關系這一頗有爭議的問題的理論和實際兩方面的分析，指出不能簡單地把國際法與國內法關系中的一元論和二元論與實踐中的自動納入和個別轉化方式一一對應起來；并結合中國的實踐對國際條約在中國法中的適用作了詳細的論述，最后對中國未來的發展趨勢提出了幾點建議和思考。

關鍵詞：國際法國內法國際條約自動納入個別轉化

國際法與國內法的關系是國際法學界探討頗多的一個理論問題，而與之相關的國際條約在中國法中的適用更是實踐中的熱點問題。早在20世紀30年代就曾經成為國際法學界討論的熱點①，1993、1994年的《中國國際法年刊》上有數位學者參與討論，使這一問題近幾年來再度成為學者們關注的焦點。這一方面是由于改革開放的深入，頻繁參與國際交往，中國締結或參加的國際條約數目的增多、范圍的擴大，客觀上需要國內法予以明確的規定；另一方面，令人頗感遺憾的是中國目前的憲法對此尚無明文規定，造成實踐中的無法可依、無章可循的混亂局面。因此，深入對此問題的研究既可豐富完善國際法理論，又可對立法司法部門提供借鑒參考，有著重大的理論和實踐意義。

一、國際法與國內法關系的理論

在國際法與國內法的關系的理論方面，盡管更加務實的英美學者對歐陸學者一元論、二元論的對立往往不屑一顧，②但是這并不意味著國際法與國內法的關系的理論爭議在實踐中毫無意義，相反，它是上至國際法院下到各國的國內法院在引用國內法或國際法時都不得不面對的問題，任何回避與含糊其辭都無益于問題的解決。

國際法與國內法的關系在理論上包括以下兩方面的內容：一是國際法和國內法是同屬于一個法律體系還是分屬于兩個不同的法律體系？二是國際法優于國內法或是國內法優于國際法，還是國際法和國內法是互相獨立而不發生一個優于另一個的兩個法律體系？③國內學者通常把它概括為“兩派三論”：一派認為國際法和國內法屬于一個法律體系，即所謂一元論（monism）；另一派則認為國際法和國內法是兩個不同的法律體系，即所謂二元論（dualism）。在一元論中又有兩種不同的觀點：一種是國際法優于國內法，另一種是國內法優于國際法。④從歷史上看，關于國際法與國內法的關系，先出現的是二元論，并在一定時期占優勢，后來在對二元論進行批評的過程中，出現了一元論，并逐漸占了優勢。但一元論并未一統天下，二元論至今仍有一定影響。

從中國入世看WT0協議在中國法院的適用

孫南申

1999年11月和2000年5月，中國政府分別與美國和歐盟達成了加入WTO的雙邊協議。隨著中美、中歐加入WTO協議的簽訂，中國入世已為期不遠。WTO協議是具有法律效力的國際條約，從條約的角度看，國內法院無疑是執行國際條約的重要部門。因此，一旦中國入世，法院也將面臨WTO協議規則在司法實踐中的適用問題。

WTO協議規則是指各國在烏拉圭回合多邊貿易談判結束時所達成的WTO一攬子協議，包括《建立世界貿易組織協議》及其各種附屬協議，統稱為WTO協議，為WTO所有成員必須遵守和執行的協議，其基本內容主要包括以下方面：

1．貨物貿易多邊協議(GATTl994)以及其他與貨物貿易有關的協議，主要有：衛生檢疫措施協議、技術性貿易壁壘協議、與貿易有關的投資措施協議(TRIMS)、反傾銷協議、海關估價協議、裝船前檢驗協議、原產地規則協議、進口許可程序協議、補貼與反補貼協議、保障措施協議、農產品協議和政府采購協議等。

2．服務貿易總協定(GATS)以及其他服務貿易的附屬協議，包括：金融服務協議、自然人移動協議、基礎電信協議和航空運輸協議。