一、自始履行不能與合同無效

自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務(wù)無效（impossibiliumnullaobligationest）”的論斷，但根據(jù)羅馬法學家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對于這些情況也并非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。

羅馬法的觀點對德國法產(chǎn)生了一定的影響。德國學者麥蒙森（Mommsen）于1853年在其有關(guān)著述中強調(diào)若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標的契約，無效。”德國學者拉倫茨對此解釋為：“此項規(guī)定系基于事實需要而作出的價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力。”［（3）］這樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnullaobligationest’原則，本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴大了契約無效的范圍。［（4）］

《德國民法典》第306條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國家和地區(qū)的法律，如《瑞士債務(wù)法》第20條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第246條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效。”第247條第1項補充規(guī)定：當事人于訂約時，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標的者，應(yīng)負信賴利益之賠償。為解釋這一原則，臺灣學者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發(fā)生效果，須其標的可能實現(xiàn)。即以不能實現(xiàn)之可能，則縱令以國家法，對當事人之私法自治與以助力，亦無從促其達成目的之故。”［（5）］

合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應(yīng)宣告合同無效。然而實際情況并非如此，“此項規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認契約有效，而令債務(wù)人負不能履行之賠償責任。”［（6）］《德國民法典》第306條的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導(dǎo)致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結(jié)果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復(fù)雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經(jīng)濟陷于困境等，均屬于經(jīng)濟上履行艱難。再如債務(wù)人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關(guān)系的當事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應(yīng)該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權(quán)人的利益。

為了彌補《德國民法典》第306條的不足，德國法院通過法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學說認為：《德國民法典》第306條提出的“Unmoglichkeit”（不能）一語，專指客觀不能，至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。［（7）］以自始主觀不能的給付為契約標的的，其契約仍然有效，債務(wù)人就其給付不能，應(yīng)負債務(wù)不履行的責任，債權(quán)人可以請求損害賠償或解除契約。法院認為，既然每個人在訂約時都擔保其要履行合同，如果他訂約僅僅只是無能力履行，不論出于何種原因，他都必須賠償對方的信賴利益損失。如果契約是自始客觀不能，如出賣人在訂約時就沒有貨物等，則應(yīng)使合同無效。然而，何為主觀不能和客觀不能？如何對兩者作出區(qū)分？學者對此眾說紛紜，在學說上有四種不同的觀點。一種觀點認為，凡是任何人均不能夠履行者，為客觀不能，僅為該債務(wù)人不能履行者，為主觀不能；第二種觀點認為，凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能，基于債務(wù)人一人的情事者為主觀不能；第三種學說則認為，凡基于債務(wù)人個人的原因致不能履行者，為主觀不能，否則，為客觀不能；第四種觀點認為，依事物的原因而不能者，為客觀不能，因債務(wù)人個人的原因而不能者，為主觀不能。正是由于區(qū)分標準不明確，因此對判例也無不影響，如德國Dusseldorf高等法院于1953年2月27日的一項判決曾引起爭議，該案情是：某大商賈重金聘請一占星家，根據(jù)星象變化，以定兇吉，對其公司業(yè)務(wù)提出建議。Dusseldorf高等法院認為此項約定給付，無論在自然科學方面和法律方面來考察，均屬客觀不能，根據(jù)《德國民法典》第306條規(guī)定，應(yīng)屬無效。德國學者對此提出尖銳批評，認為觀察天象星座而提出建議，屬于一項可能的給付，在科學上是否正確，對當事人是否有利，具有何等價值，可不予考慮，故契約仍為有效。這個案件表明契約主觀不能與客觀不能的標準本身不清楚。正如德國債法修改委員會認為，“區(qū)別各種各樣的客觀不能與主觀不能－－什么地方也找不到對這兩個概念的定義，或許根本就不可能下定義－－常常成為爭議的原因。”［（8）］一些臺灣學者也提出：“主觀或客觀之分，既然屬于學說上之分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍而非確定，自易引起紛擾”，［（9）］因而不能區(qū)分主觀不能與客觀不能。最近，德國“債法修改委員會”建議“如果債務(wù)人盡了依債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和性質(zhì)應(yīng)盡的義務(wù)之后，仍然不能履行給付，那么在這種情況下有權(quán)拒絕給付，但金錢債務(wù)除外。這樣，在委員會的草案中，就沒有客觀不能和主觀不能的概念了”。［（10）］可見，德國立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發(fā)展。

履行不能（UnmogLichen）的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)著重要地位。誠如臺灣學者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一。”［（1）］然而，這一概念是否應(yīng)為我國合同立法和司法所借鑒，值得探討。

履行不能通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務(wù)成立的問題，嗣后不能屬于債務(wù)履行的問題。［（2）］這兩個問題是合同法中的兩大基本問題，有鑒于此，在本文中，我們將不揣淺陋分別論述自始不能、嗣后不能的形態(tài)及區(qū)分問題，從而就履行不能概念的可借鑒價值作出粗淺的探討。

一、自始履行不能與合同無效

自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務(wù)無效（impossibiliumnullaobligationest）”的論斷，但根據(jù)羅馬法學家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對于這些情況也并非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。

羅馬法的觀點對德國法產(chǎn)生了一定的影響。德國學者麥蒙森（Mommsen）于1853年在其有關(guān)著述中強調(diào)若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應(yīng)被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標的契約，無效。”德國學者拉倫茨對此解釋為：“此項規(guī)定系基于事實需要而作出的價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力。”［（3）］這樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnullaobligationest’原則，本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴大了契約無效的范圍。［（4）］

《德國民法典》第306條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國家和地區(qū)的法律，如《瑞士債務(wù)法》第20條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第246條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效。”第247條第1項補充規(guī)定：當事人于訂約時，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標的者，應(yīng)負信賴利益之賠償。為解釋這一原則，臺灣學者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發(fā)生效果，須其標的可能實現(xiàn)。即以不能實現(xiàn)之可能，則縱令以國家法，對當事人之私法自治與以助力，亦無從促其達成目的之故。”［（5）］

摘要：國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則由客觀事由、履行不能、因果關(guān)系、主觀過錯和影響范圍等五項要素構(gòu)成。不可抗力規(guī)則在仲裁實踐中存在三個方面的適用缺陷：不可抗力事件和不可抗力規(guī)則相互混同，不可抗力事件所引發(fā)的履行不能與情勢變更的法律后果規(guī)定不明，以及再協(xié)商義務(wù)的定性缺位。國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的完善應(yīng)注意區(qū)分不可抗力事件與不可抗力規(guī)則、不可抗力條款、不可抗力后果四項不同的法律概念，凝練不可抗力事件導(dǎo)致履行不能與情勢變更不同的法律后果，并將再協(xié)商義務(wù)界定為法定前置程序。

關(guān)鍵詞：國際體育仲裁；不可抗力；履行不能；情勢變更；再協(xié)商義務(wù)

1國際體育仲裁中不可抗力規(guī)則的適用

國際體育仲裁在適用不可抗力規(guī)則時注重尊重體育自治性，不可抗力規(guī)則的構(gòu)成要素因體育領(lǐng)域的特點而有特殊性［2］。特別是，國際體育仲裁院專門采取了限縮解釋的處理方式，嚴格限制當事人以不可抗力要求免除部分甚至全部法律責任的單方主張。不可抗力規(guī)則在國際體育仲裁的具體適用中主要由以下五項要素構(gòu)成：客觀事由、履行不能、因果關(guān)系、主觀過錯和影響范圍。

1．1客觀事由

國際體育仲裁院在仲裁實踐中明確自然災(zāi)害、社會異常事件和國家（政府）行為等客觀事由作為不可抗力規(guī)則的適用前提。一是自然災(zāi)害，如洪水、臺風、地震、海嘯、火山噴發(fā)等。國際體育仲裁中，當事人以自然災(zāi)害為由主張免責重點在于發(fā)生人力無法克服的客觀結(jié)果。若存在替代性手段可解決自然災(zāi)害所帶來的賽事影響，則不可抗力規(guī)則難以適用。例如，在“第聶伯羅足球俱樂部訴烏克蘭足球聯(lián)合會”（FCDniprov．FootballFederationofUkraine）一案中，第聶伯羅足球俱樂部因惡劣天氣原因無法按時參加2013－2014賽季烏克蘭足協(xié)杯1／8決賽的比賽。仲裁庭認為，第聶伯羅俱樂部在首次因為惡劣天氣導(dǎo)致的飛行受阻后，惡劣天氣已經(jīng)不屬于不可預(yù)見的客觀障礙［3］。換言之，沒有出現(xiàn)使第聶伯羅足球俱樂部無法到達比賽地不能預(yù)見的客觀障礙。二是社會異常事件，如戰(zhàn)爭或武裝沖突、社會騷亂、恐怖行為等社會異常事件。國際體育仲裁院裁定表明，當事人所在國爆發(fā)的突發(fā)性社會和政治問題并不直接構(gòu)成不可抗力的免責事由。若當事人在同等條件下已先期履行部分合同義務(wù)，則社會異常事件無法為當事人繼續(xù)履行合同提供抗辯。例如，國際體育仲裁院在“烏克蘭頓涅茨克礦工足球俱樂部訴歐足聯(lián)”（FootballClubMetallurgv．UEFA）一案中，國際體育仲裁院仲裁庭裁定，該俱樂部在2014年烏克蘭危機爆發(fā)后已然支付了第一筆款項，在客觀上表明其有能力遵守與債權(quán)人達成的延期付款協(xié)議，因此，在危機持續(xù)的同等條件下，該俱樂部不得主張烏克蘭危機構(gòu)成不可抗力的免責事由［4］。三是國家（政府）行為，如合同訂立后，國家行使立法、行政、司法等職能而導(dǎo)致合同履行不能。國際體育仲裁中，判斷國家（政府）行為是否構(gòu)成不可抗力免責事由的關(guān)鍵在于是否完全阻礙了當事人的義務(wù)履行。如在“埃及扎馬萊克足球俱樂部訴國際足聯(lián)”（ZamalekSportingClubv．FIFA）一案中，國際體育仲裁院仲裁庭認為，盡管埃及銀行業(yè)受到嚴格監(jiān)管限制，但這些限制并未完全禁止通過埃及銀行的國際轉(zhuǎn)賬，通過特別申請獲批準后可進行特定目的的國際轉(zhuǎn)賬［5］。因此，國家（政府）的管制行為并未導(dǎo)致履行義務(wù)成為不可能。國際體育仲裁院明確將體育運動和賽事本身所蘊含的要素風險排除在外，如在紀律處罰中明確將降級排除在免責事由之外。例如，在“土耳其卡拉比克足球俱樂部訴歐足聯(lián)”（KardemirKarabüksporKulübüDernegiv．UEFA）一案中，卡拉比克俱樂部因不符合《歐足聯(lián)俱樂部準入和財政公平規(guī)則》（UEFAClubLicensing＆FinancialFairPlayRegulations）被取消下賽季歐足聯(lián)賽事的參賽資格。獨任仲裁員裁定，財政公平規(guī)則的主要目的之一是加強俱樂部財務(wù)紀律性和合理性，降級風險是任何俱樂部在做出財務(wù)規(guī)劃決策時都應(yīng)當合理考慮的因素之一，以便能根據(jù)降級導(dǎo)致的收入變化調(diào)整其未來支出。因此認為俱樂部降級并未構(gòu)成不可抗力，同時認為俱樂部升級并不能必然保證收支平衡［6］。易言之，降級并非不可預(yù)見的客觀因素，因而俱樂部降級并不構(gòu)成不可抗力。

[摘要]作為一種重要的違約補救措施，實際履行制度在我國《合同法》中占據(jù)重要地位，但是在實踐中該制度凸現(xiàn)出某些立法上的缺陷，需要進一步完善。

[關(guān)鍵詞]合同法實際履行完善

我國《合同法》對實際履行制度作出具體規(guī)定，但是還存在某些不合理的地方，需要進一步完善。下面擬對我國的實際履行制度進行分析，并提出一些具體的修改建議。

一、我國實際履行制度的立法現(xiàn)狀

我國《合同法》有關(guān)實際履行的條文具體表現(xiàn)在以下三個條款：第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”第109條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬。”第110條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事實上不能履行；債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”

二、我國實際履行制度的具體分析

編者按：本文主要從概述；保證保險中存在可保風險；保證保險體現(xiàn)了風險分攤的特征；保證保險的費率可以確定進行論述。其中，主要包括：保證保險究竟是保險還是保證，在國外爭論不一、在中國關(guān)于保證保險性質(zhì)的觀點主要有三種、保證保險從其本質(zhì)特征上只具有保險屬性，屬于保險、風險的純粹性指這種風險是一種只會給當事人帶來災(zāi)害和損失的危險、風險的偶然性是指該風險是一種偶發(fā)的隨機現(xiàn)象、風險的非普遍性主要是指所保風險不能使大多數(shù)的保險對象同時遭受損失、保險的過程，既是風險的集合過程，又是風險的分散過程、保證保險其保險作用主要表現(xiàn)為對交易的促進作用、保證保險作為保險的一個險種、保險是建立在眾人協(xié)力、互助共濟基礎(chǔ)之上的、保證保險中的損失本質(zhì)上是無法預(yù)測的等，具體請詳見。

摘要：研究保證保險的性質(zhì)對于確定當事人的權(quán)利義務(wù)，公正、合理地解決糾紛具有重要意義。保證保險本質(zhì)上只具有保險屬性，屬于保險。保險一般應(yīng)具備三個基本要素，即可保風險的存在是保險的前提要素；風險分攤是保險的基本要素，費率的不確定是保險的可能性要素。

關(guān)鍵詞：保證保險；可保風險；風險分攤；費率

一、概述

保證保險究竟是保險還是保證，在國外爭論不一。因此。保證保險的概念目前也未統(tǒng)一。在此，筆者將不討論其概念，而是從其特征人手進行研究。英美的法學者一般認為，保證保險是保險公司開辦的保證業(yè)務(wù)。按美國學者的說法是：“當一家機構(gòu)經(jīng)注冊批準成為一家保險公司并從事以貨幣為對價的保證業(yè)務(wù)時，這就成為了保證保險。受各州保險法的管轄。”愛爾蘭1936年保險法更直接將保證保險定義為“簽發(fā)保函或保證合同”。但是，國外保險界學者多主張保證保險是一種保險，而司法界則更傾向于保證保險是擔保的一種。

目前，在中國關(guān)于保證保險性質(zhì)的觀點主要有以下三種：第一，保證說．保證保險的實質(zhì)是一種保證擔保。一般的保證保險合同均約定，投保人未能按借款合同或者買賣合同約定的期限償還欠款的，視為保險事故發(fā)生，其實這與保證合同中主債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的約定沒有區(qū)別。第二，保險說，保證保險的實質(zhì)是以轉(zhuǎn)嫁被保險人(即債權(quán)人)所面臨的投保人(即債務(wù)人)不能履行債務(wù)的風險為目的的一種保險。合同的主體、責任方式、合同的性質(zhì)以及保證的范圍均存在很大的不同。第三，二元說，保證保險是保證與保險兩種制度的結(jié)合。盡管保證與保險有著明顯的區(qū)別，但并不完全排斥，尤其是雙方在對特定人保障與補償方面的一致功能，使保險與擔保這兩種制度就有可能相互連接與配合，從而發(fā)揮保障與補償方面的整合功能。分別支持這三種觀點的論據(jù)都非常的充分和詳細，各自形成理論，由于篇幅限制，此不多述。

摘要：研究保證保險的性質(zhì)對于確定當事人的權(quán)利義務(wù)，公正、合理地解決糾紛具有重要意義。保證保險本質(zhì)上只具有保險屬性，屬于保險。保險一般應(yīng)具備三個基本要素，即可保風險的存在是保險的前提要素；風險分攤是保險的基本要素，費率的不確定是保險的可能性要素。

關(guān)鍵詞：保證保險；可保風險；風險分攤；費率

一、概述

保證保險究竟是保險還是保證，在國外爭論不一。因此。保證保險的概念目前也未統(tǒng)一。在此，筆者將不討論其概念，而是從其特征人手進行研究。英美的法學者一般認為，保證保險是保險公司開辦的保證業(yè)務(wù)。按美國學者的說法是：“當一家機構(gòu)經(jīng)注冊批準成為一家保險公司并從事以貨幣為對價的保證業(yè)務(wù)時，這就成為了保證保險。受各州保險法的管轄。”愛爾蘭1936年保險法更直接將保證保險定義為“簽發(fā)保函或保證合同”。但是，國外保險界學者多主張保證保險是一種保險，而司法界則更傾向于保證保險是擔保的一種。

目前，在中國關(guān)于保證保險性質(zhì)的觀點主要有以下三種：第一，保證說．保證保險的實質(zhì)是一種保證擔保。一般的保證保險合同均約定，投保人未能按借款合同或者買賣合同約定的期限償還欠款的，視為保險事故發(fā)生，其實這與保證合同中主債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的約定沒有區(qū)別。第二，保險說，保證保險的實質(zhì)是以轉(zhuǎn)嫁被保險人(即債權(quán)人)所面臨的投保人(即債務(wù)人)不能履行債務(wù)的風險為目的的一種保險。合同的主體、責任方式、合同的性質(zhì)以及保證的范圍均存在很大的不同。第三，二元說，保證保險是保證與保險兩種制度的結(jié)合。盡管保證與保險有著明顯的區(qū)別，但并不完全排斥，尤其是雙方在對特定人保障與補償方面的一致功能，使保險與擔保這兩種制度就有可能相互連接與配合，從而發(fā)揮保障與補償方面的整合功能。分別支持這三種觀點的論據(jù)都非常的充分和詳細，各自形成理論，由于篇幅限制，此不多述。

筆者認為，保證保險從其本質(zhì)特征上只具有保險屬性，屬于保險。我國《保險法》第二條規(guī)定：本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任。或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。因此，保險一般應(yīng)具備以下三個基本要素，即可保風險的存在是保險的前提要素；風險分攤是保險的基礎(chǔ)要素；費率可以確定是保險的可能性要素。保證保險是否符合這幾個要素直接關(guān)系到能否把保證保險定性為保險。

當前我市正值市人代會、政協(xié)會召開之際，國慶節(jié)也行將到來，在這么一個非凡期間，安全生產(chǎn)工作不能有一點點渙散和麻痹。市安監(jiān)局將進一步堅持憂患認識，以保證轄區(qū)一方安全為己任，我們將突出抓好以下幾方面的工作：

一是抓好打非治違。突出非煤礦山、交通運輸、建筑施工、風險化學品、煙花爆仗、民用爆炸物品、冶金、有色、特種設(shè)備等行業(yè)和領(lǐng)域。重點打擊非煤礦山假借技改整合進行不合法違法生產(chǎn)建設(shè)、危化品企業(yè)未經(jīng)“三還”搜檢驗收及格私自進行不合法違法生產(chǎn)建設(shè)、煙花爆仗企業(yè)未列入省行業(yè)整理保存企業(yè)名單私自進行不合法違法生產(chǎn)等嚴重違法行為。

二是抓好專治。依照“項目化、責任人、時間表”的要求，經(jīng)過落實方案、落實人員、落實經(jīng)費、落及時間、落實辦法、落實目的的“六落實”機制，認真抓好煙花爆仗、非煤礦山、風險化學品等重點行業(yè)領(lǐng)域的專治工作。

三是抓好規(guī)范化建設(shè)。依照統(tǒng)籌安排、突出重點、分類指導(dǎo)、典型引路、具體施行、分步推進的準則，繼續(xù)大力推進煙花爆仗、非煤礦山、危化企業(yè)、冶金機械、紡織服裝、建筑施工、交通運輸?shù)戎攸c行業(yè)安全生產(chǎn)規(guī)范化建設(shè)。

四是抓好科技興安。重點做到“三強迫三履行”。強迫履行非煤礦山領(lǐng)域先進合用技能配備；強迫履行風險化學品領(lǐng)域先進合用技能配備；強迫履行運輸領(lǐng)域先進合用技能配備；履行煙花爆仗行業(yè)先進設(shè)備和原料；履行安全生產(chǎn)數(shù)字監(jiān)管平臺；履行安全生產(chǎn)應(yīng)急平臺技能。

五是抓好應(yīng)急保證。以應(yīng)急救援物質(zhì)保證為基本，繼續(xù)增強應(yīng)急治理，堅持應(yīng)急平臺、完善應(yīng)急系統(tǒng)，健全應(yīng)急機制，充分救援隊伍，提高應(yīng)急才能，練習訓練應(yīng)急預(yù)案，提高應(yīng)急程度。

內(nèi)容提要：根本違約是從英國普通法上發(fā)展出來的一種制度，其影響力之大在聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、歐洲合同法原則中均有體現(xiàn)。其構(gòu)成要件總體上存有條款主義與結(jié)果主義，我國立法上應(yīng)采取結(jié)果主義的判斷標準，同時在具體的判斷上可參照所違反義務(wù)的類型標準。在遲延履行、履行不能、不完全履行、先期違約類型場合，根本違約都有特定構(gòu)成標準。根本違約一旦構(gòu)成，產(chǎn)生的法律效果有二：一是債權(quán)人可以解除債權(quán)；二是對合同解除權(quán)的限制。我國新頒布的合同法采納了根本違約制度，一方面作為一種法定解除權(quán)發(fā)生的事由，另一方面實際上又對解除權(quán)的行使予以必要的限制。

關(guān)鍵詞：根本違約,構(gòu)成要件,法律效果,解除合同,免責功能

一、根本違約的法制史及比較法考察

根本違約是區(qū)分違約嚴重程度之做法的近現(xiàn)代樣板，通過區(qū)分違約不同的嚴重程度，相應(yīng)地賦予不同的法律效果，這是違約責任法領(lǐng)域中的一個行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發(fā)端于英國普通法的一個分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀的英國，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區(qū)分為“條件”（condition）和“擔保”（warranty），相應(yīng)地有不同的法律效果。“條件可定義為一種對事實的陳述，或者一個允諾，它構(gòu)成了合同的基本條款（anessentialtermofthecontract）；如果此一對事實的陳述被證明為不真實，或者該允諾未經(jīng)履行，則無辜方可將此種違反作為毀約，并使他從合同的繼續(xù)履行中解脫出來。”〔1〕（P115-116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔保作為合同中次要的和附屬性的條款，當它被違反時，并不能夠使無辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請求損害賠償。

不過，對于上述產(chǎn)生于19世紀的英國普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發(fā)展，英國的法官們通過發(fā)展出一類稱為中間條款（intermediateterms，orinnominateterms）的合同條款新類型，對非違約方的合同解除權(quán)加以了限制。從此，打破了19世紀的過分強調(diào)條款之性質(zhì)的“條件”和“擔保”之分類，開辟出了一個更富于彈性的基于違約及其后果的嚴重程度的檢驗方式。如果合同不履行并非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當事人將自己從繼續(xù)履行中解脫出來的權(quán)利將取決于違約及其后果的嚴重程度〔2〕（P123）。英國法院近年來不斷擴大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規(guī)定了為條件或擔保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。

一、保證保險中存在可保風險

根據(jù)保險法的基本原理，保險合同是一種射幸合同，保險只能承保尚未發(fā)生的、將來是否發(fā)生具有不確定性的風險，對于必然發(fā)生的風險，保險不予承保。因此，保險事故必須是投保人在投保時未發(fā)生的：且在將來是否發(fā)生具有不確定性。更準確地說，保險事故發(fā)生應(yīng)是一種可能性，即不確定性。因此，可保風險須具備純粹性、偶然性和非普遍性三要件。

在保證保險中，對被保險人來說，保險風險是其自身對債務(wù)的不能履行，這一風險符合可保風險要件。

第一，風險的純粹性指這種風險是一種只會給當事人帶來災(zāi)害和損失的危險，完全無利可圖，沒有任何投機性。表面上看，債務(wù)人履行不能時其沒有完成對債權(quán)人的給付，從利益上說不但沒有損失還會因為債權(quán)人合同的履行而有所收益，不符合純粹性的特征。其實，當債務(wù)人履行不能時將面臨債權(quán)人的責任追究，這一責任風險正是保證保險被保險人所面臨的風險，顯然這一風險對被保險人來說是一種損失而無利可圖，符合純粹風險的特征。

第二，風險的偶然性是指該風險是一種偶發(fā)的隨機現(xiàn)象，具有難以準確預(yù)測的偶然性。人們既不知道風險是否一定發(fā)生，也不知道一旦風險發(fā)生，它是否會造成損失以及損失到底有多大。保證保險否定論者認為，具體到保證保險合同．保險人所承保的保險事故，是投保人不履行債務(wù)，而該保險事故是否發(fā)生，主要是由投保人主觀方面決定的，不符合關(guān)于保險事故必須是客觀的、不確定事故的保險法原理。其實，在保證保險中，導(dǎo)致債務(wù)人履行不能的原因總體上可以分為兩類，第一類是客觀原因所致，即有投保人經(jīng)濟狀況惡化、或遭受意外而無力償還貸款的情況。顯然，這種原因?qū)е碌娘L險不管是被保險人自己還是保險公司都是無法在投保前準確預(yù)測的；第二類是主觀原因所致，正如保證保險否定論者認為，一小部分人從借貸或投保之初，就沒有打算還款或履行義務(wù)的情況，這種情況下，投保人似乎在投保之時對于保險風險是否發(fā)生就早有預(yù)見，不符合風險偶然性的特征。在筆者看來，這種情況其實可以看做是被保險人主觀上故意制造保險事故的情況，對于保險人來說，保險事故是否發(fā)生仍具有難以預(yù)測的偶然性特征，普通財產(chǎn)保險中也存在這種現(xiàn)象，如有些投保人為取得保險金在投保時已決定投保后故意制造保險事故。

第三，風險的非普遍性主要是指所保風險不能使大多數(shù)的保險對象同時遭受損失。這一條件要求損失的發(fā)生具有分散性，從而實現(xiàn)集合多數(shù)人力量互助共濟的保險功能。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，存在履行不能責任風險的情況雖然不是個別情況，但并不表明眾多被保險人的履行不能會同時發(fā)生，保證保險把履行不能風險作為其承保風險，符合保險風險的非普遍性特征。

審判與執(zhí)行協(xié)調(diào)配合工作銜接不夠緊密，其實是個老生常談的問題，之所以得不到根本解決，除了機制方面外，關(guān)鍵還在于審判人員思想認識方面。要建立切實可行的監(jiān)管制度，引導(dǎo)、督促審判人員樹立大局意識，認真做好審執(zhí)兼顧工作，可以從以下幾方面入手：

一是加強審判人員素質(zhì)培養(yǎng)，切實提高審判人員的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，完善案件審判、執(zhí)行的流程管理機制。要把審執(zhí)兼顧工作納入崗位目標責任制，作為年底考核法官、庭長的重要內(nèi)容，逐步培養(yǎng)審判人員的審執(zhí)兼顧意識。

二是提高法律文書質(zhì)量，要求說理透徹，判決主文內(nèi)容明確，杜絕使用模糊術(shù)語或抽象、模棱兩可的文字，有給付內(nèi)容的，要明確利息的計算依據(jù)和起止日期。調(diào)解達成協(xié)議不能當場履行的，應(yīng)要求當事人提供擔保，避免出現(xiàn)空調(diào)、假調(diào)現(xiàn)象，提高調(diào)解案件的自動履行率。庭長要認真履行職責，做好法律文書的核稿工作，不能簡單地一簽了事。

三是找準審判和執(zhí)行工作協(xié)調(diào)配合的切入點，從源頭上解決執(zhí)行難。審判人員必須要關(guān)注執(zhí)行工作，注意審判與執(zhí)行之間的內(nèi)在銜接，盡量消除執(zhí)行不能的隱患。具體地說，在審判、執(zhí)行立案時，應(yīng)當告知當事人訴訟、執(zhí)行風險，樹立當事人的風險意識；對很難執(zhí)行或不能執(zhí)行的“行為”，一般不要采取判決形式，采用和解或調(diào)解的方式予以解決，或者變通為金錢給付的形式結(jié)案；經(jīng)調(diào)解能當庭履行的案件，應(yīng)督促當事人當庭履行，避免當事人反悔、法院判決后再進入執(zhí)行程序；審理階段，在查明事實的基礎(chǔ)上，對被告的財產(chǎn)應(yīng)當及時采取保全措施。對符合先予執(zhí)行條件的，可先予執(zhí)行，確保判決的執(zhí)行。采取保全措施后，要報執(zhí)行機構(gòu)備案，判決生效后，及時將相關(guān)材料移交執(zhí)行機構(gòu)處理。

四是完善審判案件和執(zhí)行案件的評查、審查制度，確保案件質(zhì)量，保證執(zhí)行依據(jù)的正確性。執(zhí)行過程中，執(zhí)行人員仍然負有審查職能，對經(jīng)審查確有錯誤的案件，要及時呈報主管院長并經(jīng)審委會討論提起再審，提高執(zhí)行案件的質(zhì)量和效率。

五是建立獎懲機制，提高審判人員兼顧執(zhí)行工作的積極性。對在立案階段、審理階段采取有效先予執(zhí)行、財產(chǎn)保全措施的，由立案庭統(tǒng)一登記，適當予以獎勵；對調(diào)解結(jié)案自動履行的，也應(yīng)適當獎勵。相反，對因保全不及時或保全錯誤、判決、調(diào)解不明或判決錯誤等造成執(zhí)行不能或當事人上訪的，要追究承辦人的相應(yīng)責任。