摘要：今年的全國人民代表大會上，不少代表提議要修改我國的《國家賠償法》，其中一個重要的方面就是要將精神損害賠償制度納入《國家賠償法》（1），以適應日漸昌明的民主社會保障人權的需要。這觸發了筆者寫作此文。本文即從《國家賠償法》中精神損害賠償制度的缺陷分析入手，逐步探討完善相應制度的必要性與可行性，最后基于以上分析，筆者提出了完善《國家賠償法》中精神損害賠償制度的立法建議。

關鍵詞：精神損害國家賠償完善

作為與公民等主體的人身利益密切相關的一部法律，1994年正式通過，1995年1月1日起頒布施行的《國家賠償法》，其在保護行政相對人的合法權益，督促國家機關依法辦事方面，發揮了巨大的積極作用，對于民主社會的建設亦是功不可沒；同時，由于本法已頒布十余年，其中的相當一部分條文已經不適應社會經濟發展的要求，需要及時予以修改，其中的一個重大缺陷就是對與物質損害賠償制度相適應的精神損害賠償制度的規定甚少，存在諸多缺漏。針對此問題，筆者擬從對《國家賠償法》中精神損害賠償制度的缺陷分析入手，來談精神損害賠償制度在我國《國家賠償法》中的完善。

一、《國家賠償法》中精神損害賠償制度的缺陷分析

精神損害，指對民事主體精神活動的損害。侵權行為侵害公民、法人或者其他組織的名譽權、榮譽權以及其他人身權，造成公民生理、心理上的精神活動和公民、法人維護其精神利益的精神活動的破壞，最終導致精神痛苦和精神利益喪失或減損，精神活動的最終表現形式，就是精神痛苦和精神利益的喪失或減損。（2）

根據導致精神損害的原因行為不同，精神損害可大別為民事侵權精神損害和國家侵權精神損害（3）。民事侵權精神損害存在于平等地位的民事主體之間。而國家侵權精神損害則發生于具有命令—服從關系的公權力活動中，指因國家侵權行為侵犯自然人、法人或其他社會組織的人身權等權益，致使其產生精神痛苦或精神利益的喪失或者減損。

國家賠償法的刑事賠償規定是依據修改前的刑事訴訟法加以規定的，而且立法規定過于原則。刑事訴訟法修改后，司法實踐中對國家賠償法的刑事賠償規定認識不一，把握的標準不一致，顯露出了國家賠償法關于刑事賠償的立法不足。筆者在此談自己的觀點，供大家參考。

一、關于拘留涉及的刑事賠償規定的不足

國家賠償法第十五條第一項規定：對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，受害人有取得賠償的權利。這項規定包含著二層意思：一是"對沒有犯罪事實的人錯誤拘留的"；二是"對沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的"。第一層意思比較明了，容易把握。但是第二層意思就比較難理解，關鍵是"沒有事實證明"中的"事實"兩字。"事實"是指事情的真實情況，是客觀存在的狀態，它只有運用"證據"來予以證明。刑事訴訟法規定適用拘留的七種法定情形所表述的都是有"證據"證明被拘留人有重大犯罪嫌疑，而不是由"事實"證明。據上分析，說明國家賠償法第十五條第一項"對沒有事實證明有犯罪重大嫌疑"的表述上存在不足。

二、關于逮捕涉及的刑事賠償規定的不足

國家賠償法第十五條第二項規定：對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，受害人有取得賠償的權利。此項所規定的"錯誤逮捕"僅指對沒有犯罪事實的人作出逮捕決定造成無罪羈押的行為。但刑事訴訟法第六十一條規定的逮捕條件是"有證據證明有犯罪事實"。"犯罪事實"是指不以人的主觀意志為轉移的犯罪行為及其危害結果的客觀存在。證據是指證明案件真實情況的一切事實，它必然要以一定的載體反映出來。據此可以看出，"有（沒有）犯罪事實"與"有（沒有）證據證明有犯罪事實"是顯然不同的概念。那么在確定是否是"錯誤逮捕"時，是按國家賠償法的規定"沒有犯罪事實"確定呢，還是按刑事訴訟法的規定"沒有證據證明有犯罪事實"確定。"沒有犯罪事實"是否包括"沒有證據證明有犯罪事實"，這給具體執行國家賠償法帶來困惑。此外，對于"錯誤逮捕"還有幾種情況國家賠償法未予明確規定：一是對于有證據證明有犯罪事實的人予以逮捕，但逮捕后又查明被逮捕的人沒有犯罪事實的情況；二是審查批捕時現有證據完全符合法定批捕條件，但逮捕后卻因種種原因據以定罪的主要證據發生了變化的情況。

三、關于疑罪涉及的刑事賠償規定的不足

國家賠償制度是借鑒了部分民法、訴訟法等原則逐步發展起來的公法制度。在許多國家，廣義上的國家賠償制度是由憲法、民法、訴訟法、行政法或其他特別法及判例確立的，狹義的國家賠償制度是由規定國家賠償責任的國家賠償法、冤獄賠償法、公職責任法、王權訴訟法等確立的。我們這里所研究的國家賠償制度是就廣義而言的。由于各國法律傳統及體制的差異，國家賠償制度的確立模式也各具風格。從各國賠償制度發展歷史看，一般性規律是：先由判例確定賠償責任，爾后由成文法逐步發展，在成文法的發展中，先由憲法或特別法及一般法中的個別條款調整，爾后由統一的立法確立，但判例及司法解釋仍是成文法的重要補充。我國國家賠償制度最初是從憲法、民法、訴訟法及司法解釋的零散規定發展起來的，長期以來由極不穩定的政策及判例調整，目前迫切需要制定一個統一的國家賠償法。

一、國外國家賠償制度的發展規律

現代意義上的國家賠償制度可以追溯到1873年法國勃朗哥案件。在這個案件中，法國行政法院通過判例形式確立了三項原則：一是國家應當

為其公務員的過錯負責；二是行政賠償責任應當適用不同于民法的特別規則；三是行政賠償責任的訴訟屬于行政法院管轄。在其后的許多案件中，法國行政法院依據獨特的公法理論，逐漸發展成一套以判例法為中心的完整賠償法體系。英國雖為普通法國家，但其傳統判例制度并沒有像法國一樣創立起國家賠償責任。而是通過1947年的成文法《王權訴訟法》實現了取消國家豁免權的最終愿望，但必須看到，1946年的亞當斯訴內勒案和1947年的羅伊斯特訴卡維案則是《王權訴訟法》出臺的直接起因。①德國雖然素以成文法為其主要法律形式，但有關國家賠償責任的立法卻零亂分散；80年代初聯邦試圖通過立法統一賠償制度。但這種努力終因違反憲法關于權限的劃分規定而告失敗。而法院判例和散布各處的法規是建立國家賠償責任的基礎。美國在1946年《聯邦侵權賠償法》公布之前，一直依賴普通法院有關私人侵權賠償原理解決范圍很窄的國家賠償問題。而判例是法院在該問題上表明其觀點和原則的重要形式。直到，《聯邦侵權賠償法》實施后，美國最高法院依然認為，該法并設有創設新的責任，它的效果僅僅是放棄對侵權責任的豁免。②可見沒有哪一個國家是單純依靠成文法確立國家賠償制度的。那么，各國在確立國家賠償制度時有無一定規律呢？回答是肯定的。

（一）先判例后成文

在國家賠償制度的形成過程中，判例起了非常重要的作用，眾所周知，在以成文法著稱的法國，確立賠償責任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件開國家賠償之先河，成為許多國家賠償制度的典范。在以判例法為主要法律淵源的英美國家，許多重要的判例成為引發賠償立法的直接動因。如英國法院關于亞當斯訴內勒一案的判決，引起輿論嘩然，國家最終迫于壓力放棄了指定被告的辦法，促成《王權訴訟法》出臺。美國國家賠償制度是沿著官員個人負責到政府負責的發展軌跡逐步確立的。在1891年著名的米勒訴霍頓案例中法院適用了普通法原則，即政府官員對未按法律授權而作的行為必須自負其責。但該判決有著明顯挫傷政府官員主動性的危險，有關這一問題的爭論導致政府官員負責的趨勢，也促成了《聯邦侵權賠償法》的最終面世。③即使在原英國殖民地也不例外。如印度1882年的國務秘書訴哈里邦吉案被視為限制國家豁免范圍的重要里程碑。④德國可謂是立法嚴密、思維嚴謹的國度，但有關國家賠償的許多制度卻孕育于法院判例中，如德國特有的"準征用"賠償制度就是在1952年6月9日的一個判例中確立的。⑤日本雖以成文法為國家承擔賠償責任的主要依據，但判例法仍起著不可低估的奠基作用。如大正時期（1912-1926），日本發生的德島游動圓木事件，確立了日本對國家公共營造物所應承擔的法律責任。⑥

279.什么是國家賠償？

《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人在依照本法取得國家賠償的權利。”根據該條可知，國家賠償是指國家機關及其工作人員在行使職權的過程中，違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。其中國家機關是指國家行政機關、審判機關、檢察機關、監獄管理機關。

280.什么是行政賠償？

根據《國家賠償法》的規定，國家賠償分為行政賠償和司法賠償。行政賠償是指行政機關及其工作人員在行使行政權力的過程中，因其行為違法而侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。

281.什么是司法賠償?

司法賠償是指司法機關及其工作人員在行使司法權的過程中，因其行為違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。司法賠償又分為刑事司法賠償與民事司法賠償、行政司法賠償。刑事賠償是指行使偵查權、檢察權、刑事審判權、監獄管理權的國家司法機關及其工作人員執行職務時，違法實施侵權行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。民事、行政司法賠償則是人民法院在審理民事、行政案件的過程中違法采取強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害由國家承擔的賠償責任。

【內容提要】

國家賠償制度是衡量一個國家法治程度的重要標志，是對國家責任的肯定與確認，我國國家賠償法是1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過，并于1995年1月1日執行。本文就我國國家賠償法所具有的特色進行了論述，總結了其四個鮮明特色，一是我國國家賠償法確立了違法原則，二是納入賠償范圍的司法賠償，三是國家賠償法與行政訴訟法相配套，四是國家賠償法是實體法與程序法的統一。文章著重論述了歸責責任的違法原則及司法賠償納入賠償范圍存在的特點，基于國家賠償法是在我國確立市場經濟體制初期制定的，隨著市場經濟的發展和國家賠償工作的開展，暴露出來的問題越來越多，本文結合我國現行國情提出了一些立法的筆者觀點。

【關鍵詞】

違法歸責原則司法賠償賠償范圍

國家賠償是指國家依據國家賠償法的規定，通過賠償義務機關對國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益的造成的損害給予的賠償。賠償是國家賠償，國家支付費用，國家賠償制度是衡量一個國家法治程度的重要標志，是對國家責任的肯定與確認，而國家賠償法則是公民獲得國家賠償的重要的途徑，是憲法規定的公民的權利的具體實行。我國國家賠償法的制定，經過多年實踐積累，廣泛借鑒了世界各國已有的國家賠償制度，吸取了國外有關賠償法理論的優秀成果，也充分注意了與我國具體國情相結合，體現出不少我們自己的特色。

一、我國國家賠償法確立了違法原則

（一）前言

行政賠償是國家行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程當中，因為違法行政給作為行政相對方的公民、法人及其它組織的合法利益造成了損害，而由國家進行賠償的法律行為。

行政賠償是建設法治國家、依法行政的必然產物。

我國有關行政賠償的法律制度的建設，在最近的二十年里取得了重大進展。一九八二年《憲法》第四十一條第三款明確規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”。一九八六年《民法通則》第一百二十一條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。一九八九年《行政訴訟法》第六十七條規定“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”一九九四年《國家賠償法》以第二章的篇幅就行政賠償作了詳細規定。一九九六年《行政處罰法》第六條第二款規定，“公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到傷害的，有權依法提出賠償要求。”一九九九年《行政復議法》第二十九條規定，“申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求”。二00三年《行政許可法》第七條規定，“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的，有權依法要求賠償。”

可以說，在過去二十年先后頒布實施的上述法律，在我國當代立法體系上逐步完成了我國行政賠償法律制度從法律理念到法律的初步規定直到在法律上具備可訴性和操作性的過渡，就目前而言，我國立法已經在實體上、程序上構建了相對完整的行政賠償法律制度。

從改革開放特別是致力于建設法治國家以來，我國經濟社會的各個方面都取得了翻天覆地的進步，依法治國和依法行政的法律體系也不斷發展完善，依法行政取得了很大成果同時也還存在需要我們繼續研究和發展的地方。

「摘要」憲法作為國家根本大法，其內容的深刻變化必然會導致國家賠償制度的重大發展。筆者論述了憲法支撐國家賠償制度發展的“一體兩翼”：國家賠償取得權，人權保障條款和政治文明的規定。從憲法第四十一條出發，提出了國家賠償取得權是公民的基本權利，而不僅僅是救濟性權利的觀點，因此國家賠償制度應當以保障國家賠償取得權為重點。進而圍繞第四次修憲所特別突出的“人權保障”和“政治文明”這兩個核心價值理念，進一步分析了“人權充分保障”理念下完善國家賠償制度的若干建議（包括國家賠償應當類型化并相應細分歸責原則）及政治文明對國家賠償取得權保障程序的客觀要求。在此基礎上，探索性地提出了系列制度構建。

「關鍵詞」國家賠償制度發展國家賠償取得權人權保障政治文明保障程序

1994年5月12日頒布的《中華人民共和國賠償法》，標志著我國從“權力政府”到“責任政府”的轉變，成為我國憲政和法治進程中的一件大事。《國家賠償法》的實施已近十年，在保障依法治國和公民權利方面發揮了不可替代的作用，但是，其實施效果距立法宗旨與民眾期望相差甚遠。《國家賠償法》在實踐中暴露出的缺陷，如賠償范圍過窄、賠償標準較低、違法歸責原則不完善、賠償程序不公等，學界已作廣泛而深入的探討，可以這樣說，《國家賠償法》的修改勢在必行。

國家賠償制度作為憲政和法治的重要環節，其完善程度和實施情況的優劣，是一國民主與法治水平高低的標尺，因此，國家賠償制度的修改和發展必須體現憲法和憲政的理念和要求。萬眾矚目的現行憲法第四次修正案，無論是“三個代表”入憲，還是私產保護，抑或人權保障，乃至三個文明協調發展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民權問題，無不體現了保障人權和限制國家權力的核心理念。“憲法就是一張寫著人民權利的紙”，一部“更人本、更文明、更民主”的憲法，寄予了人民厚重的期許，必將滲透在國家的政治、經濟、文化領域，發揮其至上的影響力，將更加充分的維護國家權力與公民權利的和諧狀態，這也是我國國家賠償制度的終極目標。在《國家賠償法》的修改中，準確的把握并體現憲法尤其是憲法第四次修正案的精神，乃是本文關注的重點。

一、我國國家賠償制度的歷史沿革和現狀回顧

為論述問題集中起見，茲且以行政賠償為主線來考察我國國家賠償制度的歷史沿革和現狀。

[論文摘要]：我國賠償法作為我國國家賠償的專業立法，自實施以來，取得了很大的成績，但是在實際的工作當中，也暴露出了很多的不足，諸如精神損害缺少物質賠償、刑事賠償的范圍較小、賠償數額較低、關于疑罪的爭議以及賠付程序不盡合理等，這些極大的和制約了該法的適用范圍和可操作性，對該法的實施帶來了較大的消極影響，應該加以修改。為此，在本著賠償和損害相適應、賠償范圍與實際發生的損害相適應，以及賠償程序與賠償實現相適應的原則，提出了以下相應的對策，第一是增加精神損失的物質賠償，主要是金錢賠償；第二是適當擴大刑事賠償的范圍，主要是把輕罪重判列入了賠償范圍；第三是適當提高賠償的數額；第四是按照“疑罪從無”的思想解決疑罪的賠償問題；第五是簡化賠付程序，主要是簡化賠付前的確認程序和改革賠償委員會的職責，確保賠付的及時和公正。以上對策既是對我國賠償法的完善，也是對我國賠償事業的擴充和，同時也是發展和進步的實際要求。必將會為我國國家賠償事業作出應有的貢獻。

關鍵詞：賠償法不足對策

《中華人民共和國國家賠償法》（簡稱《國家賠償法》）是規定國家機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人或其他組織的合法權益并造成損害而依法予以賠償的。該法于1994年5月12日通過并公布，自1995年1月1日正式實施。是我國第一部關于國家賠償的專門法。它的實施，使我國國家賠償法規構成了一個較完備的體系，為我國國家賠償的具體實施起到了至關重要的作用。但是，作為第一部專門法，該法也不可避免的存在一些不足和遺憾，只有合理地解決這些不足，才能使我國的國家賠償取得更大的發展。

一、國家賠償法存在的主要不足

我國國家賠償法的立法，標志著我國國家賠償制度進入有法可依的實質性階段，也是我國法制化進程的重要體現。但作為此領域的首個專門法，由于受當時各種條件的影響，不可避免的存在著一些不足，其主要表現在：

（一）對精神損害的賠償未包含物質賠償

編者按：本文主要從行政及刑事司法侵權行為難以依法得到確認；經過依法確認的行政及刑事司法侵權行為難以進入法定賠償程序；行政及刑事賠償案件審理難度大；小結進行論述。其中，主要包括：切實保障公民、法人和其他組織的合法權益、相關的賠償請求就不能進入法定賠償程序,受到侵犯的合法權益也得不到依法保障、人民法院賠償委員會依法受理并審結了一批賠償案件、個別案件的損害后果難以查清、充分認識實施國家賠償法的重要意義、大力培養、造就一支機構獨立、人員穩定的高素質賠償工作隊伍、從人民法院做起規范刑事及非刑事司法侵權行為的確認工作、以審理案件為中心環節,全面推進人民法院賠償委員會工作等，具體請詳見。

【摘要】目前我國國家賠償法在貫徹實施工作的過程中存在侵權行為難以依法得到確認進入法定賠償程序,及賠償案件審理難度大等問題,充分認識實施國家賠償法的重要意義,規范刑事司法侵權行為的確認工作,大力培養、造就一支機構獨立、人員穩定的高素質賠償工作隊伍,使得我國國家賠償法在貫徹實施的過程中才能實現實質意義上的平等。

【關鍵詞】國家賠償法難點問題措施

自1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《中華人民共和國國家賠償法》,我國國家賠償法實施近15年來,人民法院賠償委員會的工作從開始到發展,雖取得了一定的成績,但是,工作中尚有一些難點問題沒有得到解決,妨礙著國家賠償法的貫徹實施。因此,切實保障公民、法人和其他組織的合法權益,本文嘗試對我國國家賠償法在實施工作過程中的缺陷進行論述,以期對立法和司法實踐有所裨益。

一、行政及刑事司法侵權行為難以依法得到確認

在公安、檢察、審判和監獄管理機關都不同程度地存在行政及刑事司法侵權行為未經依法確認,其相關的賠償請求就不能進入法定賠償程序,受到侵犯的合法權益也得不到依法保障。有些賠償請求人不知道司法侵權行為必須經過依法確認,其賠償請求人才能進入法定程序的有關規定,在未經依法確認的情況下就直接向賠償義務機關、復議機關或者人民法院賠償委員會請求賠償。即使有些賠償請求人曉得國家賠償法的有關規定,提出了確認司法侵權行為的請求,但是有些被請求確認的機關往往久拖不決,致使賠償請求人得不到及時答復。“確認難”已經成為妨礙國家賠償法貫徹實施、影響人民法院賠償委員會工作展開的突出問題。產生這個問題的原因,從主觀上看,是有的賠償義務機關尚未充分認識實施國家賠償法的重要意義,面對賠償請求怕承擔責任,怕損害聲譽,怕影響政績,明知其司法行為違法侵權,卻拒不作出確認決定。由于人民法院賠償委員會不享有確認司法侵權行為的權利,對不予確認的案件就無能為力。

以行為的合法、違法與否作為區分賠償和補償的標準，不僅是大陸行政法學界的通說，在其他國家的行政法理論上也曾經占據主要的位置。但是，隨著人權保障理念的彰顯，賠償、補償的范圍和程度的逐步擴大和加深，這一區分標準開始受到學者們的質疑，在司法實踐中也出現了賠償與補償逐漸融合的趨勢。因此，我們有必要重新審視一下賠償與補償的界限，并且對《國家賠償法》的發展方向作出展望。

一、界限消弭的表現

（一）對違法性的重新認識

傳統對于“違法性”的認識，都是從行為的違法性開始。這在大陸《國家賠償法》上表現得最為明顯，該法第2條規定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。然而，這里究竟是指“違法行使職權的行為”還是“違法行使職權的結果”侵犯公民、法人和其他組織的合法權益呢？根據該法第3、4條列舉的“違法行使職權”的情形以及“兜底條款”來看，均指向“造成公民身體傷害或者死亡的違法行為”、“造成財產損害的違法行為”。顯然，大陸立法的原意是指前者，在學理上，一些學者也傾向于“行為違法說”。但是，隨著行政救濟范圍的擴大，“行為違法說”的一些缺陷也逐漸顯露出來，主要表現為“行為違法說”容易將一些實定法上未予規范的、但卻給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害的作為或者不作為排除在國家賠償的范圍之外。

首先，由于現代國家出于控制行政權，保障人權的必要，往往對一些典型的、具有法律效果的、對公民的權利義務產生重大影響的行為進行細致化的規定，除了在實體法上規定嚴格的構成要件，還通過程序法規定其行使的步驟和要素。從而使對這些行為的違法性的判斷轉化為對其是否符合實定法的判斷。這就是行政法上的“行政行為理論”。但是，現實中，行政機關除了作出這些高權性的、型式化的“行政行為”以外，還可能作出不具有權力性、強制性較弱的行為，如行政指導、制定行政計劃等等，也可能做出不涉及法律關系、也就是不為了產生、變更或者消滅一個行政法上的權利義務關系，而僅僅是產生了“事實效果”的事實行為，如交通機關修筑道路、衛生機關進行預防接種等等。這些行為由于高權性較弱或者由于不針對特定的公民、法人或者其他組織，從而沒有受到實定法的“典型化”，那么對于它們的違法性的判斷，就不能僅僅依靠是否符合實定法來判斷。為此，日本法學界就曾有所探討，發展出諸如狹義違法說、廣義違法說和最廣義違法說等理論。其中狹義違法說就是指違反實定法而言，包括違反明文的實定法或程序法。廣義違法說不以違反成文法規為限，尚包括違反誠信、信賴保護、比例、公序良俗等原則，對于傳統的屬于合法性范疇的行政裁量行為，也認為如果出現逾越裁量權限或者濫用裁量權限者，以違法論。最廣義違法說不僅認同廣義違法說的各項標準，甚至認為，裁量行為如屬不當，也以欠缺客觀上的正當性而違法。從而，完全消弭了合法與合理、違法與不合理之間的界限。狹義說顯然系一種過分形式化的觀點，不符合實質保障人權的理念，同時，即使是從依法行政的角度來看，現代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原則等實質的法在內。最廣義違法說將即使具有輕微瑕疵的裁量也認為違法，似乎有過分限縮行政機關的裁量權的缺陷，但是，《國家賠償法》畢竟不同于《行政訴訟法》，并不以違法性為著重關注，而在于填補受害人因國家機關和國家機關工作人員行使職權所遭受的損失。因此，只需認識其欠缺客觀上之正當性，即屬之，而不問其系違法或不當。雖然如此，最廣義說仍然存在與傳統的行政便宜原則的矛盾，因為正當性不等于正確性，聯系到人的認識能力的局限和具體環境的干擾，即使公務人員作出具有微小瑕疵的行為，也是應當允許的，否則，將使公務人員行使職權的積極性大打折扣。因此，對于行政行為之外的無法依據實定法判斷違法與否的行為，采實質的違法含義-即廣義違法說就可以發揮作用了。

其次，“行為違法說”只關注行政機關或公務人員的積極作為，但是對于行政機關或公務人員的消極不作為產生的侵害公民、法人或其他組織的合法權益的后果，國家是否提供救濟，無法予以合理的說明。為此，德國學界發展出“違反對第三人之職務義務”的認定違法性的方法，認為，公務人員依法負有執行職務的義務，因而公務人員于執行職務時，應注意維護人民之權益，若公務人員于執行職務，違反對第三人之職務義務時，其行為即屬違法。此處的第三人就是指公民、法人或其他組織。因此，如果行政機關或公務人員負有對公民、法人或其他組織的作為義務，而行政機關或公務人員怠于履行該項義務，自然屬于違法，國家應向公民、法人或其他組織為此所受到的損害承擔賠償責任。將“違反對第三人之職務義務”作為違法性的判斷標準，有利于保障人權，但是，對此處的“義務”的理解仍然存在究竟是“法定義務”還是“一般義務”的分歧。如果限于明文的法定義務，則無異于再次陷入“狹義違法說”的窠臼。為此，德國學界認為，除特殊的、單個規范設定的職務之外，存在一般的職務。也就是說，主權任務應當在不侵害第三人特別是無關的人的生命、健康、自由和財產的情況下予以執行。由是，顯然，即使公務人員作出行為的過程合法，但結果損害了第三人的合法權益時，也可能因為違反了一般的注意義務而遭受違法的責難。因此，違反對第三人的職務義務的標準已經使“行為違法說”發生了轉向。