一、引子

片面共犯是從外國刑法理論中引入的一個新概念，是指二個以上的行為人共同針對同一犯罪對象，但只有一方存在共同犯罪的故意，另一方則無此犯意的情形。關(guān)于片面共犯的定義，刑法理論上主要有二種表述：（1）“所謂片面共同犯罪，又稱片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)力，因而缺乏與其共同實(shí)施犯罪的意思的情形”。1（2）“片面共犯是指二人以上加功于犯罪時，但只有其中一部分人具有共同實(shí)施或共同加功的意思時，對這種加功者的稱謂?！?可見，對片面共犯有二種理解，一種是理解為一種犯罪情形，另一種是將其理解為對某種犯罪人的稱謂，作者在此將片面共犯作前一種理解，即將其視為一種犯罪情形。作者認(rèn)為，由于片面共犯的問題無論是理論上還是實(shí)踐中都沒有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，有必要進(jìn)一步探討，作者將從片面共犯能否成立、成立的范圍以及構(gòu)成特征三個方面進(jìn)行闡述。

二、關(guān)于能否成立片面共犯的爭論

關(guān)于能否成立片面共犯，國內(nèi)外有肯定說和否定說二種見解。持肯定說者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)片面共犯，其理由主要是（1）根據(jù)各共同犯罪人的不同情況，可以而且應(yīng)該對各共同犯罪人的認(rèn)識因素實(shí)事求是地提出不同的要求，因此全面共犯和片面共犯之間并非共同故意有無區(qū)別，而是共同故意形式的區(qū)別，也即全面共犯和片面共犯在故意內(nèi)容上只有量的區(qū)別而無質(zhì)的差異。（2）一定的刑法理論總是為實(shí)踐服務(wù)的，并且司法實(shí)踐是檢驗刑法理論的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中確實(shí)存在片面共犯的案例，如果否認(rèn)片面共犯，就失去了追究片面共犯的刑事責(zé)任的法律依據(jù)。日本刑法學(xué)者牧野英一就認(rèn)為：“共同加功的意思屬于犯人心理的事項，其互相交換或共犯者的雙方有無交換，不過是外界的事項，所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面場合也可成立，在該場合對于有這種意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果。”3國內(nèi)的如馬克昌也認(rèn)為：“暗中給予實(shí)行犯實(shí)施犯罪以幫助，應(yīng)以片面共同犯罪論處”。4持否定說者認(rèn)為片面共同犯罪根本不存在，其理由是（1）在片面共犯的情形中，只存在片面聯(lián)系，從實(shí)行犯的角度看，行為人之間并無主觀聯(lián)系，既然沒有主觀聯(lián)系，就沒有共同故意，也就沒有共同犯罪。（2）認(rèn)識是產(chǎn)生意志的前提，沒有同一認(rèn)識就沒有共同意志可言。（3）主張片面共犯成立的人是以共同行為為標(biāo)準(zhǔn)，而忽視了主觀聯(lián)系這一標(biāo)準(zhǔn)，這是客觀歸罪的反映。如日本刑法學(xué)者植松正就說：“共犯以共犯者間的意思聯(lián)絡(luò)為要件，所謂片面共犯，由于欠缺共犯成立的重要條件，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完全否定它。”5國內(nèi)刑法學(xué)者蒲全方也持否定說，其認(rèn)為：“在暗中幫助者單方實(shí)行幫助而被幫助者全然不知的情況下，更突出地表現(xiàn)出個人犯罪的特征，而不具有共同犯罪的特征?！?

作者認(rèn)為，片面共犯是存在的，在完全共同犯罪中，各共同犯罪人都有著完全的共同犯罪的故意，即彼此知道自己是與他人互相配合而共同實(shí)行犯罪，其故意是一種“強(qiáng)勢性”的故意。但是，如果一方?jīng)]有共同犯罪的故意，而另一方有共同犯罪的故意，并有配合他人實(shí)施犯罪的行為。站在有共同犯罪故意一方的立場看，其主觀上有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，客觀上有配合他人實(shí)施共同犯罪的行為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，完全符合共同犯罪的構(gòu)成要件，只是因為其與他人在主觀上的聯(lián)系不全面，是一種弱勢的聯(lián)系故意，是單方面的意思表示，故應(yīng)按片面共犯論處。在國內(nèi)外刑法學(xué)者中持否定說的，其否定的也只是“片面共犯”這一稱謂，對于“片面共犯”這一犯罪情形的存在并沒有異議。

作者同時認(rèn)為，任何事物的存在都有其普遍性與特殊性，相對于完全共犯來說，片面共犯就是事物的特殊性，我們?yōu)槭裁匆猛耆卜傅墓卜感螒B(tài)來限定片面共犯呢？片面共犯就是片面共犯，不是完全共犯，片面共犯的理論也并不違背共同犯罪的理論基點(diǎn)，即共同的主觀故意和共同的犯罪行為，既然片面共犯的一方有與他人一起犯罪的意思，又有與他人共同犯罪的行為，作為有共同故意的一方，其已經(jīng)認(rèn)識到自己不是獨(dú)立進(jìn)行犯罪，而是在與他人一起共同犯罪，并且其行為實(shí)際上處于與他人相互聯(lián)系之中，為什么就不具備共同犯罪的條件呢？

我國現(xiàn)行刑法雖然規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意的犯罪，但是該條并不否認(rèn)片面共犯的存在。首先，我國刑法規(guī)定的“共同故意”并不必然等同于參與者具有“相互的意思聯(lián)絡(luò)”。意思聯(lián)絡(luò)是“共同故意”的要素，但是單方的意思聯(lián)絡(luò)也屬于意思聯(lián)絡(luò)。而且我國刑法也承認(rèn)單方意思聯(lián)絡(luò)的存在，如在被教唆者沒有犯被教唆的罪時，對教唆者可以從輕或減輕處罰。其次，我國刑法中有主犯和從犯的規(guī)定，有些學(xué)者認(rèn)為假如肯定片面共犯的成立，就會造成在一個犯罪中，只有從犯，缺少主犯的尷尬局面。1979年的刑法規(guī)定“對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處罰”，此時“比照主犯”的規(guī)定確是對于片面共犯的成立構(gòu)成阻礙。但是我國最新的刑法已經(jīng)刪除了“比照主犯”四字，這意味著對于只有從犯的場合下也是可以定罪的。我們看到，英國就有“沒有主犯情況下的從犯的定罪”。在美國，潛在同謀犯也可單獨(dú)處罰，無需主犯存在。

肯定“片面共犯”成立共犯的原因有以下三方面:牧野英一說，“數(shù)人共同實(shí)施犯罪，為共犯”。［5］行為共同說認(rèn)為共同犯罪成立不以共同犯罪人之間的相互意思聯(lián)絡(luò)為條件，該理論擴(kuò)大了共同犯罪的范圍。在實(shí)踐中，片面共犯是客觀存在的犯罪形態(tài)，傳統(tǒng)的共同犯罪理論不能解釋片面共犯，而行為共同說較好地補(bǔ)足了這一點(diǎn)。首先，從犯罪主觀方面看，片面共犯人認(rèn)識到自己對其他犯罪人的協(xié)同，認(rèn)識到自己的行為會導(dǎo)致危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果的發(fā)生。這就說明他具有主觀上的犯罪故意。其次，從犯罪客觀方面看，片面共犯人客觀上實(shí)施了危害社會的行為，導(dǎo)致了危害社會的結(jié)果，并且實(shí)行行為和危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。在司法實(shí)踐中，確實(shí)存在大量的片面共犯的案件。然而我國刑法總則中并無有關(guān)片面共犯的規(guī)定，理論界又存在爭議。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)對于此類案件的處理也沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)。這種情況下，要么會放縱了片面共犯人，要么就是加重了對其的處罰，不符合我國刑法罪罰相一致的原則。

我國刑法目前并沒有針對片面共犯的明文規(guī)定，只有關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。筆者認(rèn)為片面共犯與共同犯罪的規(guī)定并無矛盾。首先，片面共犯的主體仍為兩人以上。因為犯罪行為客觀上是由兩人及以上共同完成的，當(dāng)中一方不知道另一方的存在并不能改變片面共犯主體多元化的特征，片面共犯并非“一人之共犯”。其次，片面共犯也存在共同犯罪的故意。按照本文之前的闡述，共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)并不一定當(dāng)然性排除單方的意思聯(lián)絡(luò)，片面共犯就是典型的單方意思聯(lián)絡(luò)。最后，片面共犯具有共同犯罪行為，包括暗中教唆、幫助、實(shí)行等等。所以，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的共同犯罪框架下引入片面共犯的概念并無實(shí)質(zhì)矛盾。

本文作者：方琦曾俊樂冰工作單位：華東政法大學(xué)

摘要：幫助犯的認(rèn)定一直是國際刑法中的難點(diǎn)。目前存在的主要問題為：一是特殊指向性問題；二是幫助行為的促進(jìn)程度問題。通過梳理特設(shè)法庭和國際刑事法院中有關(guān)幫助犯的案例，從幫助犯法理結(jié)構(gòu)的角度進(jìn)行了分析和探討，指出特殊指向性不應(yīng)該成為幫助犯的構(gòu)成要件以及需要設(shè)置最低門檻來證明幫助行為的存在。針對我國有關(guān)幫助犯的相關(guān)規(guī)定，建議我國相關(guān)法律在對《羅馬規(guī)約》進(jìn)行轉(zhuǎn)化適用時，應(yīng)重新考量幫助犯和正犯之間的聯(lián)系，合理接納片面幫助犯這一概念，在對“共同犯罪”的認(rèn)定上無須強(qiáng)調(diào)“故意”之條件，并客觀看待幫助犯從屬性問題。

關(guān)鍵詞：羅馬規(guī)約；國際刑法；幫助犯；客觀要件

《國際刑事法院羅馬規(guī)約》是于1998年7月17日在聯(lián)合國糧食及農(nóng)業(yè)組織（FAO）羅馬總部召開，由聯(lián)合國設(shè)立國際刑事法院全權(quán)代表外交會議通過，于2002年7月1日生效的旨在保護(hù)國際人權(quán)、打擊國際犯罪的刑事法律。《羅馬規(guī)約》對幫助犯的規(guī)定豐富了國際刑法中的幫助犯理論，但由于國際刑法自身的特殊性，國際刑事法院內(nèi)部至今也未能就幫助犯客觀要件認(rèn)定問題的解決達(dá)成一致。這既造成法院審判工作缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，也影響到了部分國際間合作的展開。對我國而言，“一帶一路”倡議的實(shí)施既推動了我國和沿線國家的法律交流，也對我國的法制建設(shè)提出了新的要求。中國加入《羅馬規(guī)約》以及對《羅馬規(guī)約》中幫助犯的相關(guān)理論和規(guī)定進(jìn)行轉(zhuǎn)化適用，有利于提升我國刑事立法水平，對落實(shí)“一帶一路”倡議等具有重要意義。

一、《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件認(rèn)定的現(xiàn)狀和問題

（一）《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件的認(rèn)定現(xiàn)狀。1.《羅馬規(guī)約》對幫助犯的規(guī)定。《羅馬規(guī)約》第25(3)(c)條規(guī)定，當(dāng)自然人“為了便利實(shí)施某一受管轄的罪行，幫助（aid）、教唆（abet）或以其他方式協(xié)助實(shí)施（otherwiseassist）或企圖實(shí)施這一犯罪，包括提供犯罪手段”應(yīng)承擔(dān)幫助犯的刑事責(zé)任。從客觀方面看，幫助的形式包括現(xiàn)實(shí)、物質(zhì)的幫助（aid）或是精神、道義上的支持（abet），而對規(guī)約中的“以其他方式協(xié)助實(shí)施”，國際刑事法院認(rèn)為其含義與“幫助”（aid）一樣，不代表某種不同的幫助形式。2.國際刑事法院在認(rèn)定幫助犯客觀要件時的立場?！读_馬規(guī)約》僅對幫助犯的構(gòu)成要件進(jìn)行了概括性規(guī)定，而國際刑事法院則具體討論了幫助犯客觀要件的認(rèn)定問題，目前的爭論焦點(diǎn)主要集中在“如何確定幫助行為須達(dá)到的促進(jìn)程度”，并有兩種不同的觀點(diǎn)：其一，國際刑事法院在Mbarushimana案中沿用了特設(shè)法庭的判決內(nèi)容，認(rèn)為幫助行為必須對犯罪的實(shí)施存在實(shí)質(zhì)性影響（substantialeffect），但在與共同正犯相比較時，這一客觀方面的標(biāo)準(zhǔn)明顯更低①。其二，Mbarushimana案的判決雖支持“實(shí)質(zhì)性影響”觀點(diǎn)，但法院內(nèi)部對該問題的看法并非一致，該案法官FernándezdeGurmendi就持不同意見，她認(rèn)為《羅馬規(guī)約》第17(1)(d)條并無要求幫助行為須對犯罪實(shí)行達(dá)到某種促進(jìn)程度的作用，而僅僅是被用于判斷案件在程序上是否享有歸國際刑事法院審理的資格。因此，她反對在認(rèn)定客觀要件時給幫助行為設(shè)置某種“門檻”。在Bemba等人案中，國際刑事法院認(rèn)為規(guī)約第25(3)(c)條沒有要求被告行為在構(gòu)成幫助行為時須達(dá)到某種最低“門檻”的措辭，因此也拒絕適用“實(shí)質(zhì)性影響”標(biāo)準(zhǔn)，并認(rèn)為幫助行為可由任何對犯罪實(shí)行有促進(jìn)性的行為構(gòu)成②。（二）《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件認(rèn)定存在的問題。1.特殊指向性作為幫助犯客觀要件是否必要幫助犯是否僅在幫助行為指向特定的犯罪實(shí)行行為時才成立，這就是特殊指向性問題。在Tadić案中，上訴法庭提出“不論何種形式的幫助行為都必須指向特定的犯罪”，并最終認(rèn)為特殊指向性作為幫助犯構(gòu)成要件具有必要性③。而后的法庭在審理中大多都直接引用了這段判決作為依據(jù)。直到Mrkšić和Šljivančanin案的上訴法庭認(rèn)為這種特殊指向性可以由幫助犯的客觀要件所反映，因此反對將特殊指向性視0882021年02月上半月刊（總第132期）法學(xué)作構(gòu)成幫助犯的必要條件。有學(xué)者指出，特設(shè)法庭基于習(xí)慣法和一般法律原則對幫助犯的客觀要件進(jìn)行注解，進(jìn)而分析特殊指向性問題，而國際刑事法院則依賴于對《羅馬規(guī)約》文本的解釋，二者的內(nèi)在機(jī)理并不相同[1]。由此可見，特設(shè)法庭和國際刑事法院在處理該問題的路徑選擇上存在差異。2.幫助行為須達(dá)到的促進(jìn)程度標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一正如前文所述，國際刑事法院內(nèi)部對于幫助行為須達(dá)到何種促進(jìn)程度的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定并不統(tǒng)一，除部分判決支持“實(shí)質(zhì)性影響”觀點(diǎn)外，也有判決提出不存在某種衡量被告行為對犯罪實(shí)行行為的促進(jìn)程度的門檻。“實(shí)質(zhì)性影響”標(biāo)準(zhǔn)源于特設(shè)法庭，但特設(shè)法庭卻并沒有對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一的解釋。在Tadić案中，前南法庭認(rèn)為幫助行為的“實(shí)質(zhì)性影響”就是指：若一般情況下沒有幫助行為，則犯罪很可能不會以相同的方式發(fā)生。Furundžija案中，特設(shè)法庭則指出幫助行為并非作為犯罪實(shí)行行為的必要條件存在，以及邊緣性的犯罪參與者不足以承擔(dān)幫助犯的責(zé)任④。法庭之后又在多項案件中對“實(shí)質(zhì)性影響”做出解釋，但始終沒有明確的定義。

二、《羅馬規(guī)約》中幫助犯客觀要件的認(rèn)定問題分析

一、問題的提出：生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪主觀罪過的認(rèn)定爭議涉案人員譚某某負(fù)責(zé)

L市某調(diào)味品廠原料采購與成品銷售，林某某負(fù)責(zé)生產(chǎn)。2016年5月，譚某某向他人購進(jìn)“高級精制鹽”24袋，并交代林某某用于生產(chǎn)調(diào)料。當(dāng)月18日，林某某安排工人使用上述“高級精制鹽”生產(chǎn)米粉湯料，后被L市某區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局查獲，并被當(dāng)場扣押“高級精制鹽”21袋，其中未開封11袋、開封10袋、剩余3袋未扣押。經(jīng)清點(diǎn)，林某某使用該批“高級精制鹽”生產(chǎn)米粉湯料半成品10桶，成品5袋（凈重25kg）。經(jīng)廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站鑒定，該批“高級精制鹽”為不合格產(chǎn)品；使用該批“高級精制鹽”生產(chǎn)的螺螄粉專用湯料半成品中未檢出碘含量。2016年6月6日，經(jīng)L市某公安分局立案偵查終結(jié)并移送L市某區(qū)檢察院審查起訴，L市某區(qū)檢察院認(rèn)定無證據(jù)證實(shí)譚某某、林某某主觀上“明知”銷售的食鹽是無碘鹽，認(rèn)為指控譚某某、林某某犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，對譚某某、林某某做出不起訴決定。事實(shí)上，本案在認(rèn)定涉案人員是否構(gòu)成犯罪時存在較大爭議。從案例涉案情況來看，本案行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食鹽及米粉湯料的客觀事實(shí)十分明確，主要爭議在于涉案人員主觀上對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品是否明知，即涉案人員主觀上是否存在故意。根據(jù)我國法律規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為之主觀罪過是認(rèn)定構(gòu)成犯罪的必備條件，這也是認(rèn)定該案罪與非罪的關(guān)鍵。另外，是否要求涉案人員對購進(jìn)的食鹽主觀上應(yīng)履行注意的義務(wù)、并且要求注意到什么程度才無需負(fù)刑事責(zé)任，這個問題也是值得探討的。

二、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪主觀罪過的性質(zhì)

生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是指行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患。根據(jù)我國法律規(guī)定，該罪的主觀罪過是應(yīng)當(dāng)為故意，并且只能是間接故意，主觀形態(tài)不包含直接故意。也就是說，行為人明知生產(chǎn)、銷售的食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)仍進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，行為人為了謀取利益，對其行為可能造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的后果持放任態(tài)度。為直觀地闡述和論證，本文選擇從罪與非罪、此罪與彼罪等方面進(jìn)行比較，以說明生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪主觀罪過的性質(zhì)。（一）與一般生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品行為之比較。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與一般生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品行為的主觀方面存在不同。該罪的行為人是為了牟取利益，對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為持放任態(tài)度，即其主觀是間接故意。而一般生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品行為只要求行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為即為構(gòu)成，主觀上的故意、過失以及是否為了謀取利益等因素并不影響行為的構(gòu)成，它屬于行政違法和受行政處罰的違法行為范疇。（二）與生產(chǎn)銷售有毒有害食品、偽劣產(chǎn)品犯罪行為之比較。通過比較發(fā)現(xiàn)，本罪與生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪三者的主觀要件相同，即行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品以及生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為都是出于主觀上的故意。（三）本罪與生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪之間的競合關(guān)系。嚴(yán)格來說，生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為都屬于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為，所不同的是行為人“明知”的具體內(nèi)容不一樣。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的行為人對實(shí)施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為是明知的，并對這一行為持放任態(tài)度。生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為人則是故意在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者明知是摻入有毒、有害的非食品原料的食品仍然進(jìn)行銷售。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是危險犯，其構(gòu)成犯罪的條件除了行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為以外，還要足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患才成立。而生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是行為犯，只要求行為人故意實(shí)施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為即構(gòu)罪。按照我國刑法規(guī)定，如果行為人的犯罪行為同時符合本罪與生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的犯罪構(gòu)成要件時，應(yīng)擇一重罪而處之。（四）本罪與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的競合關(guān)系。實(shí)際上，生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為都屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，所不同的是前者的犯罪對象是劣質(zhì)食品；后者的犯罪對象范圍更廣，是指偽劣產(chǎn)品，而劣質(zhì)食品可歸屬于偽劣產(chǎn)品。盡管兩者主觀上都是出于故意，但是兩者行為人“明知”的內(nèi)容是不同的：前者“明知”的內(nèi)容是行為人生產(chǎn)、銷售的是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；后者“明知”的內(nèi)容是行為人生產(chǎn)、銷售的是在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。前者是危險犯，后者是結(jié)果犯，后者需滿足生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品達(dá)到金額五萬元以上才構(gòu)成犯罪。如果同一行為既符合本罪的構(gòu)罪要件，又符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)罪要件，則擇一重罪而處之。

三、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪主觀罪過認(rèn)定分歧的成因

（一）超出法律規(guī)范把過失納入本罪的主觀構(gòu)成要件范疇。法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界一直對本罪的罪過形式存在爭議，爭論的主要焦點(diǎn)在于本罪的主觀罪過是否包含過失。贊同者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪可能造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患的后果，所持的是一種疏忽大意或者輕信能夠避免的心理態(tài)度[1]，故認(rèn)為該罪的主觀罪過應(yīng)該包含過失。之所以產(chǎn)生這一認(rèn)識，主要是源于風(fēng)險社會下食品安全犯罪罪過形式的認(rèn)識和評價[2]，他們認(rèn)為如果將罪名限定在主觀故意，將不利于嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪以及消除食品安全犯罪的嚴(yán)重危害性，故主張過失也應(yīng)屬于本罪之主觀罪過。但是，根據(jù)本罪法定的定義和屬性，這一主張超越了法律規(guī)范的范疇，在司法實(shí)踐上不宜認(rèn)定本罪的主觀罪過可以是過失，否則就有違罪行法定原則之嫌。（二）借用部分案件事實(shí)來推定行為人的主觀故意有失偏頗。在司法實(shí)踐中，遇到生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的原料在采購、儲存、運(yùn)輸?shù)拳h(huán)節(jié)上無法證明案件當(dāng)事人是否在主觀上“明知”時，司法機(jī)關(guān)辦案人員通常會根據(jù)部分案件事實(shí)、情節(jié)來推定行為人對實(shí)施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為主觀上是否“明知”。但是，根據(jù)無罪推定的原則，這種不注重案件事實(shí)和證據(jù)證成過程的推定經(jīng)常會得出有失偏頗的結(jié)論。事實(shí)上，若行為人主觀上并非出于故意，而辦案人員僅以案件部分事實(shí)“推定”的方式來得出行為人具有主觀故意的結(jié)論，就有可能屬于有罪推定。同時，司法實(shí)踐中也存在這樣一種情況，即僅依據(jù)查清的“主犯”的部分犯罪事實(shí)，在不考慮片面幫助犯行為人是否處于“明知”情況下，就一律視為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的共犯。比如，片面幫助犯是提供出租房的房主、提供物流服務(wù)的物流公司、提供資金的被借款人等，按照兩高司法解釋的規(guī)定，四種片面幫助犯以食品安全犯罪的共犯論處。但實(shí)踐中，失誤常常發(fā)生在認(rèn)定“片面幫助犯”對行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為是否“明知”上，即通常不考慮“片面幫助犯”在提供“幫助行為”之前是否履行了注意義務(wù)，如出租房屋合同明確約定有租戶不能從事非法生產(chǎn)、物流公司并不知情被寄送的食品是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、被借款人對借款用途進(jìn)行了明確規(guī)定等因素，這是導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)工作者在辦案中出現(xiàn)錯誤推定或者是認(rèn)識錯誤的重要原因。（三）誤把行為人需要注意的義務(wù)推定為具有主觀故意。司法實(shí)踐中，常常把行為人是否履行對生產(chǎn)、銷售的食品具有的注意義務(wù)等同于其主觀上的故意。食品安全關(guān)乎他人的生命健康權(quán)，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對其用于生產(chǎn)的食品原料或者生產(chǎn)銷售的食品應(yīng)盡注意義務(wù)。但是，這種注意義務(wù)并不當(dāng)然能夠認(rèn)定行為人對生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為必然“明知”。實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)辦案人員不考慮行為人主觀認(rèn)知出于何種狀態(tài)，只要是行為人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為，不考慮生產(chǎn)以后的產(chǎn)品是否被銷售或進(jìn)入流通領(lǐng)域，通通把行為人應(yīng)對其生產(chǎn)的食品應(yīng)具有的注意義務(wù)等同于“明知”，從而認(rèn)定行為人主觀上出于故意，這一推定顯然是犯了“一刀切”的錯誤。（四）錯把主觀罪過形態(tài)認(rèn)定為直接故意。如前所述，間接故意是本罪主觀罪過認(rèn)定的主觀要件，且我國刑法把“足以造成嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾患”作為本罪既遂的客觀要件。但有學(xué)者卻認(rèn)為，行為人對其生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為足以造成“嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”的危害后果的罪過心理只能是故意，既可是直接故意，也可是間接故意，但不能為過失。事實(shí)上，“可能造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患的后果持放任的態(tài)度”這一法定要件已明確該罪的主觀罪過只能是間接故意，不包含直接故意。試想，如果行為人對生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為之危害后果持希望其發(fā)生的態(tài)度，那么在對行為定性上就有可能因行為人主觀故意內(nèi)容的不同而構(gòu)成其他罪名，如行為人為故意傷害、故意殺人、報復(fù)社會而故意生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為就有可能因主觀故意內(nèi)容的不同，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、以其他危險方法危害公共安全罪等罪名。（五）司法機(jī)關(guān)在定罪量刑中過于依賴鑒定意見。在生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主客觀構(gòu)罪要件中，除了要求行為人主觀上是間接故意的主觀要件外，還要求客觀上行為人實(shí)施的行為足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的才構(gòu)成犯罪。根據(jù)法律規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)在查獲行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為后，通常需要將查獲的疑似不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品或食品原材料送去檢驗，這是依據(jù)最高檢、公安部《有關(guān)公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》所作出的要求，即對查獲行為人生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，要委托省級以上的衛(wèi)生行政部門確定的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，如果發(fā)現(xiàn)查獲的食品中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌；含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的其他污染物的這兩種情形、有可能涉嫌犯罪的，才由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行立案偵查。但實(shí)踐中，也會出現(xiàn)行為人用不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品原料，如霉變生蟲的食品原材料等加工成食品進(jìn)行銷售，并且加工后的食品經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機(jī)構(gòu)鑒定后得出的結(jié)論是合格食品的情形。在此情況下，檢察機(jī)關(guān)在起訴此類食品案件時往往無法提供支持公訴主張的鑒定意見，而法院此時往往會根據(jù)慣例，因檢察機(jī)關(guān)未能出具省級以上衛(wèi)生行政部門指定的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見材料而不支持檢察機(jī)關(guān)的指控行為，從而錯誤地作出無罪判決。法院在實(shí)踐中過于機(jī)械地適用解釋規(guī)定，完全依賴相關(guān)部門的鑒定意見定案，如同法院不能直接根據(jù)交警部門的事故責(zé)任認(rèn)定書認(rèn)定交通肇事罪一樣[3]，容易造成放縱犯罪的后果，不利于確保食品安全。

摘要:隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。作為守護(hù)法律最后一道防線的刑法在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)上應(yīng)當(dāng)提供何種保護(hù)也亟待研究。本文針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)中的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之辨、深度鏈接中共犯與正犯的關(guān)系以及P2P行為的認(rèn)定等重點(diǎn)問題提出了自己的觀點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)中一方面亟待立法予以補(bǔ)充，另一方面刑法恪守謙抑性與前置法保持一致。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò);著作權(quán);深度鏈接;P2P;謙抑性

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的全球化普及以及不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為人們生活、工作和學(xué)習(xí)的主要場所。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，截至2017年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為55.8%，較2016年底提升2.6個百分點(diǎn)。人們只需在互聯(lián)網(wǎng)上輕輕一點(diǎn)便可以輕松獲得自己想要獲得的信息，網(wǎng)絡(luò)為人民提供了便捷的信息獲取途徑。與此同時，正是由于網(wǎng)絡(luò)分享的便捷性，一些未經(jīng)著作權(quán)人許可的圖書、音像作品等被隨意地復(fù)制、傳播，網(wǎng)絡(luò)盜版形勢日趨嚴(yán)峻，著作權(quán)人利益遭受巨大損失?？傆[我國有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的行為，大多數(shù)被劃歸為民事侵權(quán)行為只有少數(shù)行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案件，何種行為屬于民事侵權(quán)行為，何種行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的界限仍未被準(zhǔn)確劃分，刑法對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件如何應(yīng)對成為如今亟需解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)概述

著作權(quán)包括狹義著作權(quán)與廣義著作權(quán)，狹義著作權(quán)僅指著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。而廣義的著作權(quán)涵蓋狹義著作權(quán)在內(nèi)的相鄰權(quán)的內(nèi)容。與傳統(tǒng)的著作權(quán)保護(hù)對象不同的是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)所保護(hù)的對象是網(wǎng)絡(luò)作品。楊小蘭教授認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)作品分為兩種類型即傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式和借助數(shù)字化技術(shù)產(chǎn)生的作品形式。不同于傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)依托于有形載體的是，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)依托于新型網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，因此其內(nèi)涵發(fā)生了巨大的改變。首先傳統(tǒng)著作權(quán)的地域性質(zhì)被打破。著作權(quán)是國家為保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益而賦予著作權(quán)人的權(quán)利。但是網(wǎng)絡(luò)作品一經(jīng)完成便在全球范圍內(nèi)進(jìn)行傳播，打破了國家與國家之間的邊界，國家難以以國家的邊界為界限給予著作權(quán)人相應(yīng)的著作權(quán)。其次由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境具有虛擬性，因此著作權(quán)人的身份難以確定。在網(wǎng)絡(luò)著作中，著作權(quán)人基于各種考慮使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的網(wǎng)絡(luò)作品難以確定著作權(quán)人的真實(shí)身份。最后網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)改變了作品的傳播方式。網(wǎng)絡(luò)作品一被完成即快速地在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播，脫離了著作權(quán)人的控制，這也是網(wǎng)絡(luò)作品脫離有形載體而造成的現(xiàn)象。（一）域外網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法模式。1.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及趨勢1996年出臺的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WPT）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品公約》（WPPT）是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的開山之作，自WPT及WPPT出臺以來，世界各國對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)力度不斷增強(qiáng)，這些國家在加強(qiáng)了對傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上通過刑事立法或者司法解釋的方式填補(bǔ)了刑法中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的空白，這也體現(xiàn)在各國對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度與范圍的增強(qiáng)之上。與此同時，隨著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪數(shù)量的上升以及其危害程度的增強(qiáng)，各國也加快了對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的打擊力度。2.美國著作權(quán)保護(hù)模式美國的崛起與其著作權(quán)保護(hù)密不可分，可以說美國的立國之本就在于對著作權(quán)的保護(hù)之上。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)方面，美國也同樣走在世界的前列。自美國聯(lián)邦《著作權(quán)法》1790年頒布以來幾經(jīng)修改，在1909年修改后第一次將侵犯著作權(quán)的行為納入刑法保護(hù)之中。1998年，美國為了貫徹WPT和WPPT公約，頒布了具有劃時代意義的《千禧年數(shù)字化版權(quán)法》（簡稱DMCA），DMCA不但擴(kuò)大了著作權(quán)違法犯罪行為的范圍，而且還通過刑事處罰的方式禁止損害著作權(quán)管理信息的行為。2008年，美國國會通過《2008年資源和機(jī)構(gòu)為知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先法》，這是美國知識產(chǎn)權(quán)刑事法律演變和發(fā)展的最高成就，再次體現(xiàn)了美國對于大力保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所下的決心。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)上，美國形成了以刑法中心各法律部門聯(lián)合支持的“眾星拱月”模式。民法等前置法律將網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為定性以及法律責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)的界定，這就將刑法對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的障礙予以掃除。同時，刑事立法與司法隨著民事、行政立法及實(shí)踐的發(fā)展而及時調(diào)整，各個法律部門形成了良性的互動共同形成了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的完整體系。對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪打擊力度的增強(qiáng)以及立法技術(shù)的不斷完善共同為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)保駕護(hù)航。（二）我國著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀。我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)主要學(xué)習(xí)和借鑒了國外的經(jīng)驗。1997年《刑法》第一次將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定在刑法中。但是在進(jìn)入信息化的數(shù)字時代之后，我國對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)明顯未能跟上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展水平。這與我國民法以及行政法領(lǐng)域中對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的立法和實(shí)踐的落后密不可分，對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事保護(hù)只有在《刑法》第3章內(nèi)才能找到相應(yīng)規(guī)定，更讓人遺憾的是僅有的規(guī)定只有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”這一模糊性描述，顯然不能適應(yīng)復(fù)雜的司法實(shí)踐。因此兩高相繼頒布了包括《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》等在內(nèi)的司法解釋。但是這種通過司法解釋強(qiáng)行擴(kuò)充刑法條文的保護(hù)范圍的立法模式完全是將新型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪機(jī)械地放入傳統(tǒng)著作權(quán)犯罪體系中，并且忽略了網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的特殊之處。同時這種規(guī)模性的司法解釋不僅在界定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的問題尚未能做到清晰明了，而且有借司法解釋行刑事立法之嫌。因此對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑法保護(hù)首先應(yīng)當(dāng)回歸到民法中去，先由民法厘清網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的概念、行為模式以及責(zé)任方式，再將民法等前置法無法解決的問題交還給刑法解決。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)重點(diǎn)問題研究

摘要：我國刑法將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。雖然刑法條文沒有對于正犯的明確規(guī)定，但在理論與實(shí)踐中，正犯仍舊是值得研究的問題。在界定正犯的基礎(chǔ)上，選擇共同犯罪參與體系決定了刑法的體系。單一制正犯體系過于擴(kuò)大共同犯罪參與人的處罰范圍，有破壞構(gòu)成要件定型性之危險。雙層次區(qū)分制參與體系能夠在形式判斷的基礎(chǔ)上確定參與人行為之性質(zhì)與形態(tài)，并以實(shí)質(zhì)判斷置后來保障罪刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：正犯；共犯；單一制；區(qū)分制

正犯與共犯的問題解決的是刑事犯罪當(dāng)中，多個犯罪人的情形下應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定與分配的問題。而這個問題的根源在于對正犯概念的界定。我國刑法條文中沒有正犯術(shù)語，而是將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，主犯、從犯和脅從犯是根據(jù)作用分類法的結(jié)果；組織犯、教唆犯是根據(jù)分工分類法的結(jié)果。其中，主犯概念可以說是我國共犯體系的核心。盡管刑事立法上沒有正犯概念，但這并不等于刑法理論和實(shí)踐中無需探討正犯以及相關(guān)問題，無論是從犯罪參與體系本身還是定罪量刑來說，正犯的研究都具有相當(dāng)重要的意義。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定與標(biāo)準(zhǔn)是刑法界歷史上爭論不休的問題，其關(guān)乎著犯罪參與體系的構(gòu)造以及如何進(jìn)行共同犯罪情形下的罪責(zé)認(rèn)定問題。正犯與共犯這一對范疇的關(guān)系是犯罪參與體系的內(nèi)容，而正犯與共犯的理論目的是在于解決數(shù)人共同犯罪的刑事責(zé)任，使其有一個形式上的框架來合理分配責(zé)任，這是罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則的本質(zhì)要求。正犯與共犯問題的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的實(shí)施者。而對于正犯的標(biāo)準(zhǔn)，有等價因果理論，構(gòu)成要件理論等學(xué)說。在罪刑法定主義的背景下，正犯是指實(shí)行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的犯罪人。[2]有學(xué)者認(rèn)為共犯是一種限縮刑罰的事由，即由于共犯往往是間接侵害法益，無法獨(dú)立地、直接地對法益產(chǎn)生侵害。所以刑法在處罰正犯行為的同時，對共犯的處罰應(yīng)當(dāng)輕于正犯。也有人認(rèn)為共犯是一種刑罰擴(kuò)張事由，即正犯在被刑法得以評價與處罰的同時，由于共犯雖未親手實(shí)行法定構(gòu)成要件行為，但對犯罪結(jié)果的發(fā)生也有一定的因果貢獻(xiàn)或是通過他人之實(shí)行行為進(jìn)而侵害法益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的評價與處罰。而且，我們會發(fā)現(xiàn)，共犯行為的相當(dāng)性遠(yuǎn)不及于正犯的行為，即共犯的行為獨(dú)立無法對法益產(chǎn)生相當(dāng)?shù)那趾Γ仨氶g接于正犯的行為。所以，也有理論將共同犯罪分為直接正犯與間接正犯。(二)界定正犯的學(xué)說。1.形式客觀說貝林、李斯特等學(xué)者是形式客觀說的有力支持者，該說認(rèn)為親自實(shí)施構(gòu)成要件一部分或者全部的人是正犯，否則就不是正犯。該說的核心是以自然意義的實(shí)行行為來嚴(yán)格解釋構(gòu)成要件行為，并以此作為劃分正犯的標(biāo)準(zhǔn)，有其局限性和僵化之處。我國學(xué)者錢葉六，張開駿在此基礎(chǔ)上從法規(guī)范的層面構(gòu)建實(shí)行行為的內(nèi)涵，認(rèn)為實(shí)行行為并不是必須要求以行為人的身體動靜為基礎(chǔ)，當(dāng)被假手之人不存在規(guī)范意識，只能被評價為工具時，那么行為人所實(shí)施的行為也應(yīng)當(dāng)被評價為構(gòu)成要件的實(shí)行行為。由此，合理解釋了間接正犯的正犯性，并且從法規(guī)范來定義構(gòu)成要件實(shí)行行為，最大程度保障了形式客觀說的客觀化與法定化。該說也被成為規(guī)范的形式客觀說。[3]筆者認(rèn)為，雖然規(guī)范的形式客觀說在規(guī)范層面解釋了構(gòu)成要件行為，從而突破了正犯標(biāo)準(zhǔn)的僵化與局限性。但是此說很難解決所謂“正犯后正犯”的問題。2.主觀說主觀說以犯罪人的主觀狀態(tài)作為界定正犯的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而實(shí)施行為的為正犯，以意欲加擔(dān)他人的犯罪而實(shí)施行為的為共犯。[4]據(jù)此說，雖然實(shí)施了構(gòu)成要件行為符合客觀要求，但不具有正犯之意思，即不能認(rèn)定為正犯。反之，即便沒有實(shí)施構(gòu)成要件行為，但只要具有正犯意思，即歸為正犯。法律因為人的主觀狀態(tài)確定其規(guī)范意義上的歸屬確系不妥，此說也破壞了構(gòu)成要件的定型性。在客觀主義占據(jù)刑法發(fā)展的潮流下，純粹的主觀說也被大部分國家所拋棄。3.實(shí)質(zhì)客觀說單一地、平面地從客觀或主觀方面均無法合理區(qū)分正犯與共犯，故理論界提出綜合主客觀兩方面進(jìn)行考量區(qū)分的理論，實(shí)質(zhì)客觀說由此而來。實(shí)質(zhì)客觀說在承認(rèn)形式客觀說的起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，主張從客觀實(shí)質(zhì)的角度區(qū)分正犯與共犯，細(xì)分又有必要性說，同時性說，優(yōu)勢說等等。我國的劉艷紅教授就是實(shí)質(zhì)客觀說論者，其認(rèn)為實(shí)質(zhì)客觀說是在傳統(tǒng)形式客觀說的基礎(chǔ)之上擴(kuò)張對于正犯的理解，通過以對犯罪的完成發(fā)揮作用為標(biāo)準(zhǔn)。劉艷紅教授同樣地認(rèn)為犯罪事實(shí)支配說也可以被納入到客觀實(shí)質(zhì)說的范疇之內(nèi)，因為兩說的思路大體上一致，僅僅在表達(dá)方式上有些許差別。4.犯罪事實(shí)支配說犯罪事實(shí)支配說是從實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義上理解正犯，其將能夠支配構(gòu)成要件行為的人即是對于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件起到?jīng)Q定性作用者認(rèn)定為正犯。據(jù)此，正犯在犯罪事實(shí)中處于核心地位，共犯較之于正犯，則處在犯罪事實(shí)相對邊緣之處，系次要地位。換言之，正犯對法益侵害的實(shí)現(xiàn)具有關(guān)鍵性的支配力，而共犯則不具有這種支配力。犯罪支配說理論主要包括三個方面：行為支配，意思支配和功能支配。行為支配，是指在數(shù)人參與犯罪的場合，對實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件行為具有支配作用的人，即可認(rèn)定為正犯。意思支配，是指犯罪參與者之間具有前后關(guān)系時，對于幕后的參與者可以認(rèn)為具有意思支配，而視為間接正犯。功能性支配，是指數(shù)個犯罪參與者之間存在相對平等的橫向參與關(guān)系，假設(shè)存在功能性支配，則所有犯罪參與者皆是共同正犯。在功能性支配的基礎(chǔ)下，共同正犯之成立必須滿足以下四個條件：各正犯間具有行為形成的共同性、行為承擔(dān)的共同性、正犯間地位對等和歸責(zé)關(guān)系對等。[5]不過，我國也有學(xué)者認(rèn)為犯罪支配理論也可以被納入到客觀實(shí)質(zhì)說中，這一觀點(diǎn)并未得到理論界廣泛認(rèn)可。

二、單一正犯體系與區(qū)分制參與體系

挪用公款罪是司法實(shí)踐中常見多發(fā)的一種職務(wù)犯罪，本文作者從犯罪主體方面進(jìn)行考察，將挪用公款的共同犯罪分為三種情況，并對其中的難點(diǎn)進(jìn)行了深入分析。

●國家工作人員共同實(shí)施：重點(diǎn)是如何理解“集體”決策

兩個以上的國家工作人員共謀、共同挪用公款的，當(dāng)然構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是在司法實(shí)踐中，一些國家工作人員在挪用公款的過程中，往往于事前或者事后，在領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)部與個別成員甚至全體成員進(jìn)行“研究”，形成所謂的“集體決策”。對這種“集體”挪用行為，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界存在兩種主張。一種主張認(rèn)為，刑法中挪用公款罪沒有規(guī)定單位犯罪，“集體”挪用不構(gòu)成犯罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對這種行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和具體情況進(jìn)行具體分析，符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪論處，反之，則不成立挪用公款罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪問題，但這并不意味著挪用公款罪的犯罪主體只能是單個自然人。根據(jù)我國刑法中的共同犯罪理論，不論是挪用人與使用人共謀，還是兩個以上的挪用人共同挪用，只要他們在主觀上有共同的挪用公款故意，客觀上實(shí)施了共同的挪用公款行為，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集體”挪用當(dāng)然可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為與單位行為往往不易區(qū)分，對這種情況能否均以挪用公款罪論處，關(guān)鍵要看是否具備挪用公款罪的特征——即行為人主觀上出于私利性，客觀上實(shí)施了擅自支配公款的行為。如果單位少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)甚至全體領(lǐng)導(dǎo)損公肥私，擅自將公款挪歸個人使用的，則構(gòu)成挪用公款罪的共犯。如果單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)集體研究討論，為單位利益挪用公款給他人使用的，屬于違反財經(jīng)紀(jì)律的行為，給國家和人民利益造成重大損失的，可以濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處，而不構(gòu)成挪用公款罪。

集體研究挪用公款可以構(gòu)成共同犯罪，但并非所有的“集體”挪用都是共同犯罪，實(shí)踐中很多所謂的“集體”挪用并不真正反映集體意志，只是被作為掩飾挪用的手段而已。如果行為人利用職務(wù)便利，自己提議武斷拍板，搶先形成所謂“集體決策”，集體研究走過場，或者利用職權(quán)已實(shí)行了挪用行為，又向“集體”成員“打招呼”，以及向集體成員謊報情況、誘騙形成所謂“一致意見”，然后實(shí)施操作等，并不能體現(xiàn)“集體”意志，也不應(yīng)以集體挪用對待，對于這種為了逃避法律的制裁，以集體為幌子，實(shí)則為個人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪處理，只能以挪用公款罪的單獨(dú)犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

●國家工作人員與普通人員共同實(shí)施：要考慮公款的用途

挪用公款罪是司法實(shí)踐中常見多發(fā)的一種職務(wù)犯罪，本文作者從犯罪主體方面進(jìn)行考察，將挪用公款的共同犯罪分為三種情況，并對其中的難點(diǎn)進(jìn)行了深入分析。

國家工作人員共同實(shí)施：重點(diǎn)是如何理解“集體”決策

兩個以上的國家工作人員共謀、共同挪用公款的，當(dāng)然構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是在司法實(shí)踐中，一些國家工作人員在挪用公款的過程中，往往于事前或者事后，在領(lǐng)導(dǎo)班子內(nèi)部與個別成員甚至全體成員進(jìn)行“研究”，形成所謂的“集體決策”。對這種“集體”挪用行為，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界存在兩種主張。一種主張認(rèn)為，刑法中挪用公款罪沒有規(guī)定單位犯罪，“集體”挪用不構(gòu)成犯罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對這種行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和具體情況進(jìn)行具體分析，符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪論處，反之，則不成立挪用公款罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪問題，但這并不意味著挪用公款罪的犯罪主體只能是單個自然人。根據(jù)我國刑法中的共同犯罪理論，不論是挪用人與使用人共謀，還是兩個以上的挪用人共同挪用，只要他們在主觀上有共同的挪用公款故意，客觀上實(shí)施了共同的挪用公款行為，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集體”挪用當(dāng)然可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。但是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為與單位行為往往不易區(qū)分，對這種情況能否均以挪用公款罪論處，關(guān)鍵要看是否具備挪用公款罪的特征——即行為人主觀上出于私利性，客觀上實(shí)施了擅自支配公款的行為。如果單位少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)甚至全體領(lǐng)導(dǎo)損公肥私，擅自將公款挪歸個人使用的，則構(gòu)成挪用公款罪的共犯。如果單位領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)集體研究討論，為單位利益挪用公款給他人使用的，屬于違反財經(jīng)紀(jì)律的行為，給國家和人民利益造成重大損失的，可以濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪論處，而不構(gòu)成挪用公款罪。

集體研究挪用公款可以構(gòu)成共同犯罪，但并非所有的“集體”挪用都是共同犯罪，實(shí)踐中很多所謂的“集體”挪用并不真正反映集體意志，只是被作為掩飾挪用的手段而已。如果行為人利用職務(wù)便利，自己提議武斷拍板，搶先形成所謂“集體決策”，集體研究走過場，或者利用職權(quán)已實(shí)行了挪用行為，又向“集體”成員“打招呼”，以及向集體成員謊報情況、誘騙形成所謂“一致意見”，然后實(shí)施操作等，并不能體現(xiàn)“集體”意志，也不應(yīng)以集體挪用對待，對于這種為了逃避法律的制裁，以集體為幌子，實(shí)則為個人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪處理，只能以挪用公款罪的單獨(dú)犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

國家工作人員與普通人員共同實(shí)施：要考慮公款的用途

一、共同過失犯罪是否成立的理論之爭

由于對共同犯罪的共同性的本質(zhì)的理解不同，刑法理論界對“共同過失犯罪是否成立”得出了肯定與否定兩種結(jié)論，同時，亦有學(xué)者主張限定的肯定說。

肯定說一般為行為共同說與目的行為論者的學(xué)者所主張。行為共同說是主觀主義的共犯理論。該學(xué)說認(rèn)為犯罪是行為人主觀惡性的表現(xiàn)，而共同犯罪的“共同”正是共同惡性的體現(xiàn)，而共同犯罪的行為不過是實(shí)現(xiàn)共同犯罪人主觀惡性的東西。因此，共同實(shí)行犯只要主觀上有自然行為之共同意思，客觀上具有共同行為就足以構(gòu)成。因此，過失不影響共同犯罪的成立，共同過失犯罪是成立的。而目的行為論者將過失行為理解為一種不注意的目的行為，也是一種意思行為，當(dāng)然可能構(gòu)成二人以上的共同過失犯罪。

否定說一般為犯罪共同說學(xué)者所主張。犯罪共同說是客觀主義的共犯理論。該理論主張，共同犯罪是兩個以上有刑事責(zé)任能力的人共同參與實(shí)施一個犯罪，因此，需要行為人有對構(gòu)成要件結(jié)果之認(rèn)識及對于這種結(jié)果的希望或者放任等故意的共同要素。因此，在犯罪共同說的支持者看來，共同犯罪的意思聯(lián)系至關(guān)重要，而共同過失犯罪不可能具有這種意思聯(lián)絡(luò)，因此不可能成立共同過失犯罪。

限定的肯定說則認(rèn)為，一般不成立共同過失犯罪，但當(dāng)各共同行為人負(fù)有法律規(guī)定的共同注意義務(wù)并共同違反了該義務(wù)時，就應(yīng)當(dāng)肯定過失的共同正犯。持這種觀點(diǎn)的典型代表為日本學(xué)者大冢仁，其認(rèn)為，“在進(jìn)行適應(yīng)犯罪論體系的考察時，就可以看出其(過失犯)成立共同正犯的余地”，并認(rèn)為，成立共同過失犯罪，“從實(shí)質(zhì)上看必須存在著二人以上者共同進(jìn)行了包含著發(fā)生屬于某犯罪要素的一定結(jié)果的高度危險性的行為，而且，在法律上處理它時，可以課于各個共同行為人共通的防止結(jié)果的注意義務(wù)”，“在基于數(shù)個行為人的過失惹起了犯罪性結(jié)果的場合，不是只根據(jù)行為人間存在共同行為就當(dāng)然能夠成立過失犯的共同正犯的，只限于共同行為人具有共通注意義務(wù)并且存在共同的違反時，才能認(rèn)為成立過失犯的共同正犯”。(注：[日]大冢仁著，馮軍譯：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第259、262、261頁。)

我國學(xué)者從刑法的規(guī)定出發(fā)大都對共同過失犯罪持否定態(tài)度，認(rèn)為，“法律之所以規(guī)定共同犯罪，是因為各共同犯罪人在共同犯罪故意的范圍內(nèi)互相利用各人的行為而共同實(shí)行犯罪……，因此，如果我們是從犯罪構(gòu)成的意義上，而不是從一般的社會觀念來評價共同過失犯罪人的心理狀態(tài)，就不能認(rèn)為過失犯罪人之間具有共同犯罪的意思聯(lián)系?！?注：見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學(xué)出版社1992年版，第436～437頁。)還有學(xué)者雖然認(rèn)識到共同過失犯罪的客觀存在，認(rèn)為，“共同過失犯是客觀存在的一種犯罪形態(tài)，是不可否認(rèn)的，也是不容回避的”。但同時認(rèn)為，“共同過失犯的行為人之間沒有、也不可能形成意思聯(lián)絡(luò)，不存在實(shí)際的分工、協(xié)作關(guān)系，只是由于某種巧合，才使幾個人的過失行為共同造成了一個危害社會的結(jié)果。根據(jù)共同犯罪主、客觀相一致的原則，共同過失犯不能、也無必要作為共同犯罪處理?！?注：參見姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年版，第220～221、221～222頁。)亦有學(xué)者從立法與司法實(shí)踐的實(shí)際需要出發(fā)，對共同過失犯罪持肯定態(tài)度。例如，認(rèn)為“在司法實(shí)踐中，由二人以上的過失行為所構(gòu)成的共同犯罪是屢見不鮮的，而且司法人員也不可避免地要根據(jù)每個行為人的過失行為對危害結(jié)果所起的作用來解決他們的刑事責(zé)任問題，這說明，共同過失犯罪是一個客觀存在的社會現(xiàn)象；不承認(rèn)它是不切合實(shí)際的，也是不明智的。事實(shí)上，我國刑法已經(jīng)承認(rèn)了‘共同過失犯罪’這一概念，刑法第25條第2款關(guān)于‘二人以上共同過失犯罪……’規(guī)定就是一個證明。只不過，我國刑法對共同過失犯罪人不以傳統(tǒng)的共同犯罪(即共同故意犯罪)論處罷了”。(注：見候國云：《過失犯罪論》，人民出版社1996年第2版，第194頁。)

關(guān)鍵詞:國際刑事責(zé)任;基本原則;嶄新進(jìn)展

內(nèi)容提要:大量證據(jù)已表明,國際刑事審判的展開與國際法律文件的增加,共同促進(jìn)了國際刑法的迅猛發(fā)展與繁榮進(jìn)步。這直接推動國際刑事責(zé)任的日益豐富和深化,并使其成為當(dāng)前國際刑法領(lǐng)域的基本原則之一。在審判實(shí)踐中,一系列新的概念和認(rèn)定逐漸為國際社會廣泛認(rèn)可;聯(lián)合國憲章及聯(lián)合國大會的一系列法律文件,也對國際刑事責(zé)任原則的發(fā)展至關(guān)重要。探討國際刑事責(zé)任原則的嶄新進(jìn)展,有助于完善國際刑法體系的構(gòu)建和懲治國際犯罪的實(shí)踐。

兩次世界大戰(zhàn)之后,國際社會懲治國際犯罪的意識和決心顯著增強(qiáng),這推動了國際刑事責(zé)任的迅猛發(fā)展,并掀起了國際刑法領(lǐng)域全面發(fā)展的新高潮。特別是經(jīng)過紐倫堡和東京戰(zhàn)爭罪的審判,國際刑事責(zé)任原則更是得到了廣泛認(rèn)可。其后,在一系列的國際公約和法律文件中,該項原則又得以進(jìn)一步肯定和強(qiáng)調(diào),即在規(guī)范強(qiáng)行法中的國際犯罪之余,更加確認(rèn)了國際刑法領(lǐng)域的該項原則。尤其是,近些年來,前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達(dá)國際刑事法庭、國際刑事法院以及國際法院,作出了若干重要的判決和決定。它引領(lǐng)當(dāng)代國際審判尤其國際刑事審判的新發(fā)展,且隨著國際刑事審判的展開與國際法律文件的增加,有可能影響國際刑事責(zé)任原則的發(fā)展趨勢。鑒于基本原則的核心和靈魂地位,探討國際刑事責(zé)任原則的嶄新進(jìn)展,對于順應(yīng)有關(guān)的國際發(fā)展趨勢,完善國際刑法體系的構(gòu)建和懲治國際犯罪的實(shí)踐,頗有理論價值和現(xiàn)實(shí)意義。

一

一般來說,國際刑事責(zé)任原則,是指行為主體違反國際刑法規(guī)范的禁止性義務(wù)而導(dǎo)致國際社會譴責(zé)及其他不利的法律后果。它大致包含三項主要內(nèi)容:其一是,國際犯罪者應(yīng)負(fù)國際刑事責(zé)任,即當(dāng)行為者的行為符合了國際刑法規(guī)范所要求的國際犯罪全部構(gòu)成要件時,就應(yīng)當(dāng)追究其國際刑事責(zé)任。其二是,有罪應(yīng)罰而非有罪必罰,即實(shí)施了國際犯罪理應(yīng)受到國際刑罰的處罰,但并非必須受到這樣的懲罰,因為國際刑事責(zé)任的免除情形,可以排除國際刑罰之懲罰。其三是,罪與刑相適應(yīng),即所受刑罰應(yīng)與犯罪行為的嚴(yán)重性、威脅或者實(shí)際造成的社會危害性以及行為人的刑事責(zé)任程度相稱。[1]76

作為國際刑事司法的基本準(zhǔn)則,該原則在國際刑法的實(shí)踐進(jìn)程中,發(fā)揮著衡平刑事懲罰與人權(quán)保障功能之重要作用。它要求在國際刑法中,犯有國際罪行的主體必須承擔(dān)國際刑法上的責(zé)任;處罰犯罪人時,也需要應(yīng)當(dāng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)和主客觀相統(tǒng)一的原則。這里的合理衡平,有利于執(zhí)行國際刑法之罪刑法定原則,以預(yù)防與懲罰國際犯罪行為,也有助于實(shí)現(xiàn)國際刑法之司法正義目標(biāo),以充分保障有關(guān)人群的權(quán)益保障。同時,它對于完善國際刑事責(zé)任的理論研究,與國際刑事司法的體系構(gòu)建,也有一定的實(shí)踐價值與現(xiàn)實(shí)意義。