2011年8月13日起，最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》正式施行。該司法解釋第9條規定，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持；夫妻雙方因是否生育發生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經調解無效，應依照婚姻法第三十二條第三款第（五）項的規定處理”，引起了社會對生育權的廣泛關注。那么究竟什么是生育權？生育權包括哪些權能？如何完善生育權民事救濟制度？本文將對這些問題逐一進行分析研究。

一、民法上的生育權：一項獨立的人格權

生育現象與人類自身一樣具有廣泛而悠久的存在歷史，生育是人類延續和其親屬關系的基礎，是自然人最基本的普遍需求，然而作為法律權利的生育權則是晚近才發展形成的。生育權有廣義和狹義之分，狹義的民法上的生育權，是指在法律及公序良俗的范圍內自然人所享有的以生育利益為客體，以自主決定生育與不生育、知悉相關生育信息及保持生育健康為主要內容的權利。關于民法上生育權性質，學界主要有“人格權說”、“身份權說”及“夫妻共有權說”。[1]筆者主張應將生育權界定為一種人格權，因為它符合人格權的基本要求，具備人格權基本特性[2]：其一，生育權具有固有性。生育權是自然人與生俱來的權利，始于出生，終于死亡，不以一定身份關系為前提。生育權的主體包括男性和女性，不能因為生育方式的不同及男性行使生育權的困難，就對男性生育權的存在予以否定，否則有違男女平等的精神。但值得注意的是，生育權享有不等于生育權實現，生育權的實現必須同時具備生育權利能力和生育行為能力。一個人雖沒有完全行為能力或欠缺行為能力，但仍然具有權利能力。[3]其二，生育權具有專屬性。生育權只能為權利人所享有，不得轉讓、拋棄、繼承，與主體相伴始終，不得與權利主體相分離。生育權的行使雖需要他人配合，但并不能共享。其三，生育權具有絕對性。生育權的絕對性即對世性，指生育權無需通過義務人實施一定行為即可實現，并可以對抗不特定人，在不違反法律及不侵犯第三人權利的情形下，可以向任何人主張，權利人可直接支配人格利益，僅憑自己意志即可行使權利。其四，生育權具有必備性。人格權的必備性是指人格權是維護主體作為法律上的人所必須具備的，一旦喪失，就不再具有獨立人格。生育權，作為一種自由權，它體現的是人的意志自由、身體自由和行為自由，而意志自由、身體自由和行為自由是人作為人應當具有的權利。生育權所體現的意志自由是主體精神存在的重要組成部分，關乎個人的人身安全和生命健康，對維護主體的獨立性和自主性及培養主體獨立的人格意識是不可缺少的。目前，將生育權界定為人格權，已得到多數學者的認同，比如在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，生育權便規定在人格權中，即任何人在法律規定的范圍內都有生育子女的權利。夫妻雙方各自享有生育權，一方不得妨礙他方的此等權利。成年的已婚婦女有權經醫生推薦以人工受精或胚胎移植的方式懷孕。絕育手術只能根據成年人的愿望進行。無行為能力人的絕育手術可經監護人的同意為之[4]。將生育權界定為人格權后，要解決的是在民法上對其以獨立人格權予以保護、還是將其視為其他人格權的組成部分。一項權利是否具有獨立性，關鍵是判斷該權利所抽象的內容是否能完全被其他權利所代替，顯然生育權所包涵的生育利益是其他具體人格權不能完全涵蓋的。生育權以生育利益為客體。生育利益是主體通過對自己生育能力的支配及生育行為的控制，進而選擇自己生活方式所體現的一種利益。人可以自由決定生育，生育利益體現的是人的行為自由，從本質上講是人的生育意志自由，屬于人格利益中的自由范疇，這種獨立的利益難以為其他人格利益所包含。[5]身體權保護自然人的身體完整和不受侵害；名譽權保護自然人的外部社會評價不受惡意損害；健康權保護的是人的機體、器官功能的完整與健全；人身自由權主要保護身體行動的自由。在某些情形下侵害一個人的生育機能會同時構成侵害身體權、健康權以及人身自由權等，但有些侵害生育利益的行為難以完全納入這些人格權侵害的范疇，上述權利在本質上均與生育權有所區別。因此筆者認為應將生育權界定為一種獨立的人格權。作為一項獨立的人格權，生育權應當具有以下權能：

（一）生育決定權。生育決定權是指自然人在法律允許范圍內自主決定是否生育、何時生育、如何生育、生育方式、生育數量的自由。生育決定權是生育權直接的體現，也是生育權核心內容。生育權是人格權，只要符合法律規定的生育主體都依法享有決定生育的權利，不受任何人干預，但這種權利要受到一國人口政策的制約。同時公民也享有不生育的自由，這種自由不受任何人非法干預。自然人有權利自由地、有計劃地自主決定懷孕時間來確定生育的時間，但生育時間的選擇不可違背我國法律及生育政策，應首先達到生育年齡后再確定生育時間。此外，生育方式包括自然生育和人工生育兩種基本形式，不生育方式主要指避孕、終止妊娠和絕育，權利主體可以選擇采取某種方式生育或不生育。

（二）生育知情權。生育權是一項基礎性權利，不知情就無法決定或生育。生育知情權意味著生育主體可在充分掌握必要信息的基礎上自行決定是否生育。醫療機構在對生育主體提供服務時，應將相關醫學檢查結果、生育風險、醫生建議等已知及應知的有關生育信息告知生育主體。

（三）生育健康權。生育健康權指生育主體健康生育的權利，包括孕前借助醫療手段以孕育健康胎兒的權利，借助醫療手段治療母腹中胎兒疾病的權利。生育健康權不同于健康權：健康權注重權利主體身體機能和精神狀態的完滿；生育健康權側重生育主體按照正常的規范和途徑生育身體機能和精神狀態完滿的健康嬰兒的權利，核心是胎兒和嬰兒健康。

摘要：隨著人口和計劃生育法律法規體系的不斷完善，出現了一系列關于追討生育權的案例，使得關于生育權的研究變得可能和更加迫切，本文試圖從法律角度分析一下生育權的內容及行使的現實問題，并對生育權的特征、限制、侵權和法律救濟、不平等性及制度完善等問題進行初步探討，提出自己的觀點。

關鍵詞：生育權，特征，內容，行使限制，侵權，法律救濟，立法構想

一、生育權的概念與立法保護

山東棗莊市山亭區農民李明，八年前與吳某結婚。婚后由于經濟條件較差，二人商定暫時不要孩子。兩年后，他們的經濟條件好轉，李明便與妻子商量要孩子的事，吳某說：“等再掙幾年錢，在城里買上房子，花錢買上城市戶口，再要孩子也不遲。”李明覺得也有道理，于是不再堅持。后來，他們終于在棗莊市里買了一套住房，二人也同時辦理了城市戶口，這時李明已過30歲，但吳某仍以懷孕生孩子會影響做生意為由，堅持不要孩子。李便依據《中華人民共和國人口和計劃生育法》的規定，向法院起訴其妻吳某，要求法院依法保護自己的男性生育權，判決吳某答應生孩子。法院經審查認為，李明的起訴符合法律規定，并予立案受理。但同時法官告知李明，法院保護男性生育權的辦法只能是對他不愿生孩子的妻子進行經濟上的處罰，不可能直接判決吳某生孩子，還是以做吳某的思想工作為主。目前，經法院調解，被告答應原告愿意生孩子，李明撤訴。（《法制日報》2003年3月11日《妻子不愿意生孩子，丈夫主張生育權》）

在本案中，出現了一個“生育權”的概念，那么，究竟什么是生育權呢？《中華人民共和國人口和計劃生育法》第十七條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任”。筆者認為，生育權應該是指公民在自身具備生育能力并且符合法律法規所規定條件的情況下所享有的自主自愿生育子女的權利。生育權屬于基本人權，我國對生育權的研究還剛起步，對于生育權的爭議也很大。主要應當從以下幾方面來理解生育權這一概念：（1）公民有生育的權利，也有不生育的自由；（2）人人享有法律上的平等生育權利；（3）公民有實行計劃生育的權利，即依法負責任地決定生育子女數量和選擇生育時間、并獲得這樣做的信息和方法的權利；（4）公民有依法收養的權利等。我國關于生育權利的理解與國際公約和文件的精神或規定是一致的。關于生育權利的內涵，1974年《世界人口行動計劃》第14（f）對這一權利做了詳盡的闡述：“所有夫婦和個人都享有負責自由地決定其子女人數和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與手段的基本權利。夫婦和個人在行使這種權利時的責任是應考慮他們現有的和將來的子女的需要，以及他們對社會的責任”，這里第一次提出夫妻在享有權利的同時，還承擔兩項“責任”，即：（1）“考慮他們現有的和將來的子女的需要”；（2）“他們對社會的責任”。1980年制定的《消除對婦女一切形式歧視公約》第16（I）（e）條款規定：“男、女有相同的權利，自由負責地決定其子女人數和生育間隔，并有機會獲得使他們能夠行使這種權利的知識、教育和方法”，之后的聯合國文件在提到生育權利時，基本都遵循了上面的概念，沒有實質性的變化。雖然1994年世界人口與發展大會通過的《行動綱領》采用了新的“生殖權利”概念，但其涵義仍基本相同。因此可以看出，國際上關于生育權的內涵，體現了公民享有的生育權利與應承擔的義務（或責任）是緊密聯系的，既肯定了公民在生育上的自主原則，也強調了其對社會（他人、集體）及子女應當承擔的責任與義務，是個人人權與集體人權的統一。人口與計劃生育關于公民有生育權利的規定，充分說明公民的生育受法律保護。（《中華人民共和國人口與計劃生育法釋義》第50頁第三章生育調節中國人口出版社張維慶張懷西張春生徐玉麟主編2002年1月第1版）

這一案例引發我們思考的問題是：法律對公民的生育權究竟能做什么和不能做什么？筆者認為，法律對公民的生育權所能做的是，阻止自然人、法人、和其他組織干擾、破壞公民生育權的違法行為。換句話說，任何人、任何國家機關和任何社會組織都不能侵犯一個人的法定生育權。

本文所講的“死刑犯”是指已經被判處死刑但尚未執行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經理發生爭執，失去理智將對方當場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當地兩級法院提出了一個在傳統司法實踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續香火。”兩級法院分別以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執行死刑{1}。該案一經媒體報道，迅即在全國范圍內引發了一場關于“死刑犯是否享有生育權”的大討論。

死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現行立法和司法實踐的一個盲區，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實現？

一、生育權的法律屬性

生育權屬于人身權，法學界已無異議，但屬于人身權中的人格權還是身份權卻爭執不下。目前身份權說為學界通說。理由是：“生育權是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權利，屬于配偶權的一部分。生育權只能在合法婚姻的基礎上產生，由雙方共同享有。”{2}

筆者以為，生育權是一種人格權。人格權是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護民事主體的獨立人格所必備的民事權利。生育權是人與生俱來的權利，生兒育女不僅是人類延續的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權是人之所以為人的權利，是人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴的必然要求，是基本的人權與重要的民事權利，與民事主體的存在共始終。生育的權利無需法律賜予，只需法律確認并在一定條件下予以適當規范、引導和限制。聯合國1974年《世界人口行動計劃》[1]，聯合國1984年國際人口與發展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發展大會行動綱領》[2]，中國1992年頒布的《婦女權益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發展報告》的國際承諾都明確了生育權的人格權法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權

摘要：生育權是一種自然權利，也是人格權的一種。死刑犯作為一個特殊的群體，其生育權問題是當前司法界爭論的熱點。本文剖析了生育權的性質，并論證了男女死刑犯應該具有生育權及其實現的途徑。

關鍵詞：死刑犯；生育權；實現途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領導發生爭執后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當時社會環境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經最高人民法院核準，2002年1月18日上午，羅鋒被執行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠實現。此案雖然已經過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認為既然民法中公民的民事權利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權在內的人格權也應該適用于死刑犯。否定說。該觀點認為死刑犯的人身自由權利依法受到限制，與此相關的權利自然也應受到限制（法律另有規定者除外），其中也包括所謂同居權，沒有同居權，生育權自然無法實現。部分肯定說。該觀點認為死刑犯具有不完整的生育權或具有部分限制性生育權[1]23。

摘要：生育權是一種自然權利，也是人格權的一種。死刑犯作為一個特殊的群體，其生育權問題是當前司法界爭論的熱點。本文剖析了生育權的性質，并論證了男女死刑犯應該具有生育權及其實現的途徑。

關鍵詞：死刑犯；生育權；實現途徑。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領導發生爭執后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當時社會環境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經最高人民法院核準，2002年1月18日上午，羅鋒被執行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠實現。此案雖然已經過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認為既然民法中公民的民事權利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權在內的人格權也應該適用于死刑犯。否定說。該觀點認為死刑犯的人身自由權利依法受到限制，與此相關的權利自然也應受到限制（法律另有規定者除外），其中也包括所謂同居權，沒有同居權，生育權自然無法實現。部分肯定說。該觀點認為死刑犯具有不完整的生育權或具有部分限制性生育權[1]23。

首先，在民法學上，人格權分為一般人格權和具體人格權。在民法中明確列舉出的比如生命權、自由權、健康權等等，屬于具體人格權；沒有明確列舉而又需要保護的人格權則稱之為一般人格權。在我國的《民法通則》中，具體列舉的人格權不包括生育權，而生育權則本身則為一項必須的權利。所以，生育權應當屬于一般人格權。作為一項基本的民事權利，只要法律沒有明確限制或禁止生育權，就應該認為公民享有該權利。死刑犯被判處死刑后，被剝奪的是生命權或人身自由這樣的具體人格權，而對其他一般的人格權（除了法律明文規定）并沒有剝奪。因此，死刑犯在被執行死刑之前享有與普通公民平等的民事權利，其中也包括生育權。

其次，隨著現代社會人格獨立的發展和法治文明的進步，傳統的道德倫理也在不斷的完善。每個人所享有的權利不能因其與傳統倫理道德不符而就應當被剝奪。允許“父生子”是體現對其父應享有的公民權利的尊重，而“殺其父”則是對其父犯罪行為之否定評價，屬就事論事。但是，筆者認為這與生育權的有無沒有直接聯系。如果從子女或配偶的角度思考，死刑就不應當存在。因為眾多死刑犯在被判處刑罰之前，就已經有了配偶和子女，所以未來子女人格的成長主要還在于人類文明的全面發展與社會福利制度及相關制度的完善。

再次，平等不是對等。法律上的平等和事實上的平等也有一定的距離，男女平等是相對的而不是絕對的。眾所周知，由于生理結構的不同，男女在生育中的作用和負擔是完全不同的。因此要求男女在生育活動中有同樣的權利，或對等地享有權利，既不可能也無必要。另外，在目前的法律體系內，允許男性死刑犯可以通過人工授精來實現其生育權，雖然沒有得到法律的明確授權，但是也并不違反相關法律的規定。

而如果允許女性死刑犯也通過人工授精來實現生育權，將導致對其不能適用死刑，會出現規避法律的現象。這與我國刑法的相關規定是相違背的。因此，講男女平等是以符合法律規定為前提的，在目前法律對這一問題沒有作出明確規定的情況下，允許男性死刑犯而不允許女性死刑犯通過人工授精實現生育權，是以不違反法律規定為前提的，并不違反男女平等原則。況且，又不是絕對不允許女性死刑犯實現其生育權。隨著現代科技的發展，在不違背法律的前提下，女性死刑犯雖然不能通過人工授精的方式實現其生育權，但可以通過捐出自己卵子，培育試管嬰兒的方法，借用其他女性的子宮，幫助其實現作母親的愿望。

2001年5月29日，浙江省舟山市某公司職工羅鋒因瑣事與公司領導發生爭執后并將其殺死。8月7日，浙江省舟山市中級人民法院以故意殺人罪一審判處羅鋒死刑。隨后羅鋒向浙江省高級人民法院提起上訴。在羅鋒上訴期間，他的妻子先后向舟山市中級人民法院和浙江省高級人民法院提出請求，請求借助人工授精的方法為死囚丈夫羅鋒生育孩子。羅鋒妻子在當時社會環境下被社會和部分法律界人士甚至稱其為荒唐的、也不可能實現的請求，最終也是被兩級法院所拒絕。

2002年1月，浙江省高級人民法院做出維持一審判決的裁定，經最高人民法院核準，2002年1月18日上午，羅鋒被執行死刑。因此，羅鋒妻子希望給死囚丈夫生育的愿望最終也沒有能夠實現。此案雖然已經過去十年，但是至今仍是爭論的熱點。

一、此案熱議和爭論的焦點。

肯定說。該觀點認為既然民法中公民的民事權利依然能夠適用于死刑犯，那么，包括生育權在內的人格權也應該適用于死刑犯。否定說。該觀點認為死刑犯的人身自由權利依法受到限制，與此相關的權利自然也應受到限制（法律另有規定者除外），其中也包括所謂同居權，沒有同居權，生育權自然無法實現。部分肯定說。該觀點認為死刑犯具有不完整的生育權或具有部分限制性生育權23。

該案例已經成為我國現行法律制度和司法實踐中的一個盲區，也是世界各國法律制度和司法實踐中的一個難題，本人通過查閱多方面的資料也沒有查到一個司法成功案例。但是，隨著社會的發展和人類文明程度的進一步提高，作為特殊群體的死刑犯是否享有生育權？特別是死刑犯配偶的生育權是否應該受到保護？死刑犯配偶的生育權應該通過什么途徑得到保護？這些問題應該繼續進行深入地討論并在今后適當的時機付諸實踐，這也是人類文明的標志，也是尊重人權的一個方面，更是我國今后構建以人為本的和諧社會的需要，同時也是我國司法制度逐步完善和走向成熟的一個顯著標志。

二、生育權的概念。

一、中國夫妻生育權立法的現狀

我國《憲法》中規定:夫妻間應平等地履行生育義務。《婚姻法》中也有規定，實行計劃生育是我國一項基本法律原則，這是婚姻家庭中雙方的基本義務，這是由于我國的家庭結構與人口在生產有親密的關聯。我國規定實施計劃生育政策是我國的一項基本國策。《婚姻法》第34條規定“該婦女在妊娠間，生產后1年之內或妊娠終止后6個月之內不可以提出離婚”。在此期間之后男方可以提起離婚，但也需承擔撫養子女的義務，體現了法律對于女性生育權的保護。《婦女權益保護法》中對我國生殖權利進行了規定，明確承認和保護中國婦女的生殖權利。第51條第1款規定:“婦女有權按照國家的有關規定生育子女，并且還有生育的自由。”需要我們留意的是，《婦女權益保護法》所涵蓋的出生主題僅限于女性。僅強調女性的生育權，并不是強調女性生育權的絕對自由。男女都是生殖權利的對象。“人民有生兒育女的權利，也有遵循法律實施規劃生孩子的使命。丈夫和妻子在實施計劃生育方面有相互配合的義務。”第19條明確:“國家創造條件保護公民對安全，有效和避孕節育措施的明智選擇。避孕手術的實施應確保操作者的安全。”本條的頒布將中國的生殖權利主體擴展到所有自然人，生殖權利不僅受到婦女的歡迎，男性也享有平等的生殖權利，許多人認為該條款限制了婦女的生殖權利。女人生殖權力的范圍已經縮小，男人生殖權力得到了肯定。相反事實上，對于男性的生育權我國立法的本意也是沒有否定的，對于女性的的生育權也沒有減弱過，就是我國法律的側重點不同從而進行了調整，這樣的做法其實更加有助于司法，就是規制夫妻間生育權的任務和使命。通過社會的理解，“婦女權益保障法”是依法保障和確認婦女的生殖權利。“人口和計劃生育法”是關于男性生殖權力的聲明和保障。如果丈夫和妻子因生殖權力沖突向法院提出上訴，根據“公民出生權”，妻子在“保護婦女權益法”中為其丈夫的“生養任意”辯護。丈夫的生育權有了明文規定，我國又是成文法國家，與此同時，司法案件就會有所不同的改變。

二、立法調查境外夫妻之間的生殖權利

(一)英美法系。1．美國。作為美國女權運動的主戰場，生殖權利的法理學首次出現。在美國對于夫妻生育權沖突大多通過法律途徑來解決，羅伊訴韋德案是最經典的案例，這是女權主義者追求女性生育與不生育自由的標志性案件，同時也向我們傳達了聯邦最高法院的意思，這個司法案件支持女性可以自由的依照自己的意思去終止妊娠，男性是沒有任何權利去干預的。即便是這一司法案例曾經也險些被質疑，不過其中心意圖是解決夫妻間生育權沖突，這是不容推翻的，這一中心意圖不但對美國聯邦有重大影響而且這種意圖也波及到很多國家。美國婚姻法規定，奸夫和情人方應承擔一定的金錢補償和精神損害賠償。如果配偶中的一方拒絕分娩，另一方自然可以訴諸離婚。美國婚姻法明確規定，侵犯生殖權利應承擔經濟損失和道德賠償的責任。1976年，美國最高法院在答復中規定妻子不需要獲得丈夫的允許去墮胎。同年最高法院做出另一個答復指出妻子進行人工流產也無需通知其丈夫，但是，在給予女性是不是進行墮胎的權利的同時，也有必要保護男性的生殖權利。有權找到愿意生孩子的妻子。自1980s，美國確立了《保護已婚婦女法》，使婦女享有財產和人格的所有權且獨立。大多數國家早就已經運用法理學的途徑追究侵權責任，以及夫妻之間的關系另一方侵害其個人權利和財富權的行為開始追究責任。截至1997年，美國大多數州完全廢除了配偶之間的侵害寬免原則。此外，夫妻間不僅可以起訴人身傷害，還可以提夫妻侵權之訴。在美國一些相關法律中，生育權是歸屬于隱私權里面的，生育權在隱私權里面是歸屬于“隱私自決權”的。威廉布倫南大法官宣布:“如果你想實施隱私保護，你必須保護它作為一個私人領域，這樣你就可以免受未經授權的政府干預，例如出生自由權”。雖然配偶之間存在多種類型的生育侵權，但主要通過司法案件來促進配偶之間侵犯產婦權利的規定。但是，從大量的法律判例的角度來看，夫妻之間侵犯產婦權利主要是限制停止懷孕。這也反映了各國對配偶生殖權利的侵權管制的不完整性。美國認為，可以以先例的樣式作為合同協議促成夫妻之間生殖權利的目的。如果夫妻通過生育權利的共識同意生育權利，如果夫妻關系中的女性告知該男子以確定的方法終止妊娠，而該男性依然想要迫切的積極的行使生育權，這樣的話這個男性可以觀察該女性的預期違約的事實;假如該女子在沒有合理理由的情形下不同意生育，該男子此時可以禁止終止妊娠。為保障男性的生育權力，此時女性應承擔侵害和違反合同的責任。2．英國。在英國，人工流產通常是女性的康健問題，而非權利。這一點與美國的法律保持一致。1967年的人工流產法沒有給予男性通過法律防止人工流產的權力。在Patton訴1979年在英國的一個司法案件中，Patton的妻子并未得到Patton的同意就私自終止妊娠。在1967年的《墮胎法》下，Patton要求法院阻止其妻子去醫院終止妊娠。法院依據《墮胎法》并沒有賦予Patton這樣的權力，并依法判決Patton敗訴。關于懷孕前胚胎問題引起的生殖權利沖突問題，英國與美國有不同的規定，英國明確設定了《人類受精和胚胎法》，指出胚胎植入女性子宮這一行為必須得到夫妻雙方的同意，不然不可以人工授精。筆者覺得在人工授精這一方面對于我國有著重大指導意義，這是由于夫妻間生育權必須有夫妻間共同決定，這樣就會減少因植入胚胎而導致的新生殖權利沖突。在1960s，英國修訂了“已婚婦女財產法”，夫妻間可以互相提出侵權之訴。并且在保護夫妻間生育權的同時，英國明確了女性終止妊娠一定要符合以下條件的法律:第一，一定要在法律法規的規定下才可以有條件的終止妊娠。第二，妻子一定需要獲得醫院的證明才能終止懷孕。法律指出，思量到在許多歐洲國家，妻子可以自由的終止他自己的妊娠。這被視為妻子的健康問題，而不是她的一項夫妻間權利。英國立法中夫妻之間產婦權利的法律是基于這樣一個事實，即妻子開始妊娠是一個分割線，不一樣的立法基于不一樣的妊娠階段的立法原則。(二)大陸法系。1．法國。在法國，女性力爭人工流產正當化已經持續了一百多年，最后1979年“Weifa”證實了人工流產正當化。1982年12月，會議通過了一條補貼人工流產費用的法律，化解了貧苦女性人工流產費用的難題。法國行政法院1989年的一項判決認為:老婆私下墮胎違反其老公的意思并不成立刑法犯罪，但由于該技術固有的不合法，老公仍可請求老婆補償物質和精神損失。此外，法國法律還明確，如果配偶在結婚前向一些公司供給了精子或卵子，另一方可以要求將其拿回來;如果一方去世，另一方可以從收集在他面前供給的精子或卵子的公司取回它以防止濫用。法國法律還規定，當配偶拒絕分娩并且無法實現另一方的種族繼承時，可以對離婚提出上訴。此外，根據法國1994年頒布的立法，只有夫妻間才可以使用輔助生育技術。2．日本。根據日本理論家的思想，“民法基于個人原則，雖然男人和女人之間有配偶關系，可是他們依舊是彼此獨立的人。所以，假設夫妻一方損害另一方的權利，受害人有權向另一方提出損害賠償。根據日本法，妻子并沒有對生育的最終決定權，同時，如果他們想墮胎還要事先征得丈夫的同意。女性必須經過特殊醫生的批準，并經過男性的允許并執行某些程序。

三、對我國的啟示

(一)在我們的法律中明確規定公民的生殖權利。國際文件和條約明確規定生殖權利是一項基本人權和公民的生殖權利。確認這是解決夫妻生殖權利之間的糾紛和沖突的基礎。在本國“根本法”中，部門法明確了夫妻間生殖權利和生殖權力的主要內容，如民法，婚姻法，“婦女權益保護法”明確規定了公民生育權利的具體內容，實現途徑和權利救濟。(二)在立法方面，男女都享有平等和獨立的出生權。出生權是基本人權。包含政府的任何人皆不能干涉個人的自由。丈夫不能阻止婦女墮胎自由的權利。表面上是為了保護婦女的隱私權，甚至犧牲丈夫的生殖權利，但實際上這是保護婦女墮胎自由甚至生殖權利的基本內容。婦女還享有平等的生殖權利，不能犧牲婦女自由婦女的生殖權利，以保護男性的生殖權利。在改善中國有關生育權的法律中，必須堅持男女平等享有生育權利的基本法律取向。(三)本著契約精神處理夫妻間的生殖權利沖突。丈夫和妻子之間的生育協議可視為隱性生育合同，但本合同不得與現行法律沖突，不得違反社會規范或良好習俗。根據合同的精神，當丈夫和妻子作出違背生育同意的決定時，該合同可以成為解決夫妻生殖權利沖突的一部分。(四)法律不能在法律范圍內干涉個人的自由和權利在美國羅伊訴韋德案中，最高法院的裁判表明:女性的墮胎是女性的自由，是女性隱私權的一部分，美國立法明確了隱私。即便是政府也不能干涉個別法律所允許的自由。生育權是公民的基本人權。公夫妻間在立法范圍內同等享有生殖權利。

本文所講的“死刑犯”是指已經被判處死刑但尚未執行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經理發生爭執，失去理智將對方當場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當地兩級法院提出了一個在傳統司法實踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續香火。”兩級法院分別以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執行死刑{1}。該案一經媒體報道，迅即在全國范圍內引發了一場關于“死刑犯是否享有生育權”的大討論。

死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現行立法和司法實踐的一個盲區，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實現？

一、生育權的法律屬性

生育權屬于人身權，法學界已無異議，但屬于人身權中的人格權還是身份權卻爭執不下。目前身份權說為學界通說。理由是：“生育權是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權利，屬于配偶權的一部分。生育權只能在合法婚姻的基礎上產生，由雙方共同享有。”{2}

筆者以為，生育權是一種人格權。人格權是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護民事主體的獨立人格所必備的民事權利。生育權是人與生俱來的權利，生兒育女不僅是人類延續的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權是人之所以為人的權利，是人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴的必然要求，是基本的人權與重要的民事權利，與民事主體的存在共始終。生育的權利無需法律賜予，只需法律確認并在一定條件下予以適當規范、引導和限制。聯合國1974年《世界人口行動計劃》[1]，聯合國1984年國際人口與發展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發展大會行動綱領》[2]，中國1992年頒布的《婦女權益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發展報告》的國際承諾都明確了生育權的人格權法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權

一、各級人口計生部門要按照政務公開的要求，通過相關網站、宣傳單、宣傳冊、宣傳畫、宣傳窗等多種形式，及時向流動人口、農民工提供計劃生育政策法規、生殖健康常識和便民服務措施等動態信息，保證流動人口、農民工實行計劃生育的知情權。

二、各級人口計生工作機構要通過有效方式，向流動育齡群眾公布轄區內指定的計劃生育技術服務定點機構、開展計劃生育和生殖健康服務的醫療保健機構的地址、服務項目及聯系電話，為流動人口、農民工提供方便、可及的計劃生育和生殖健康服務。

三、現居住地應及時為持有《流動人口婚育證明》的流動人口、農民工依法提供國家規定的計劃生育免費基本技術服務，開展避孕節育和生殖健康檢查，并如實出具《流動人口避孕節育情況報告單》。

四、現居住地要暢通服務渠道，在流動人口、農民工集聚的社區、企業和集貿市場設立標識明顯的計劃生育避孕藥具、計劃生育和生殖健康宣傳資料免費發放點，主動送宣傳、送知識、送服務、送藥具上門，滿足服務需求。

五、現居住地縣級人口計生部門應及時將流動已婚育齡婦女避孕節育檢查情況等信息，通過全國流動人口計劃生育信息交換平臺等便捷方式通報其戶籍地縣級人口計生部門，逐步取消由流動已婚育齡婦女本人郵寄避孕節育報告單的方式，減輕流動育齡群眾負擔。

六、戶籍地要簡化辦事程序，免費為群眾辦理《流動人口婚育證明》，可以實行鄉（鎮、街）辦村（居）發，嚴禁在與外出人員簽訂合同和辦理證件時，搭車亂收費，或以各種名義收取押金、保證金。