論文關鍵詞：稅事實行為稅收法定競合

論文摘要：稅收法定主義是稅法最重要的基本原則，稅收法律關系的產生、變更和消滅，應當完全由稅法加以規定。私法主體在進行經濟活動時，無論其是否有納稅的本意，只要其行為或其經濟結果符合課稅要素，就必然引起稅收法律關系的產生。本文認為，稅事實行為具有權利義務效果法定性、客觀性、競合性、客觀上的設權性、是事實構成行為等特征。稅事實行為雖然多為其他法律部門尤其是私法部門的行為，但是，該行為在私法上的效力狀況一般不會對稅收法律關系產生影響。對于同一行為，私法上的評價和公法上的評價因公法與私法的價值目標不同而各異。

行為理論是大陸法系一個重要的法學理論，稅法行為理論也應該是稅法學中的一個重要的范疇。但就筆者掌握的資料來看，兩大法系雖然在具體的稅行為研究方面成果頗多，但對稅行為理論的系統研究很少。缺少對稅行為的系統論述，不能不說是傳統稅法學理論的一大缺憾。本文嘗試對引起稅收法律關系產生、變更、消滅的稅法事實行為(本文下稱為稅事實行為)的特點進行研究和闡述，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、稅事實行為之界定

(一)稅事實行為的涵義

參考法理學對事實行為的定義，本文將稅事實行為界定為：行為人不具有設立、變更或消滅稅收法律關系的意圖，但依照稅法規定客觀上能引起稅法法律后果的行為。由于稅法中采稅收法定主義原則，不存在依據當事人意思發生稅收法律效果的可能性，所以引起稅收法律關系發生的行為是稅事實行為。本文所稱稅事實行為，是指納稅主體的行為，該種行為一般而言是私法上的行為，這種行為會導致稅收法律關系的產生。

論文關鍵詞：稅事實行為稅收法定競合

論文摘要：稅收法定主義是稅法最重要的基本原則，稅收法律關系的產生、變更和消滅，應當完全由稅法加以規定。私法主體在進行經濟活動時，無論其是否有納稅的本意，只要其行為或其經濟結果符合課稅要素，就必然引起稅收法律關系的產生。本文認為，稅事實行為具有權利義務效果法定性、客觀性、競合性、客觀上的設權性、是事實構成行為等特征。稅事實行為雖然多為其他法律部門尤其是私法部門的行為，但是，該行為在私法上的效力狀況一般不會對稅收法律關系產生影響。對于同一行為，私法上的評價和公法上的評價因公法與私法的價值目標不同而各異。

行為理論是大陸法系一個重要的法學理論，稅法行為理論也應該是稅法學中的一個重要的范疇。但就筆者掌握的資料來看，兩大法系雖然在具體的稅行為研究方面成果頗多，但對稅行為理論的系統研究很少。缺少對稅行為的系統論述，不能不說是傳統稅法學理論的一大缺憾。本文嘗試對引起稅收法律關系產生、變更、消滅的稅法事實行為(本文下稱為稅事實行為)的特點進行研究和闡述，以期拋磚引玉，求教于同仁。

一、稅事實行為之界定

(一)稅事實行為的涵義

參考法理學對事實行為的定義，本文將稅事實行為界定為：行為人不具有設立、變更或消滅稅收法律關系的意圖，但依照稅法規定客觀上能引起稅法法律后果的行為。由于稅法中采稅收法定主義原則，不存在依據當事人意思發生稅收法律效果的可能性，所以引起稅收法律關系發生的行為是稅事實行為。本文所稱稅事實行為，是指納稅主體的行為，該種行為一般而言是私法上的行為，這種行為會導致稅收法律關系的產生。

隨著國家向服務行政與給付行政發展，行政事實行為扮演著越來越重要的角色。然而，究竟行政事實行為的內涵與外延如何界定，對其造成的損害如何救濟，不僅屬于立法上的灰色地帶，也常常被理論界所忽略。因此，界定行政事實行為的內涵和外延，探討行政事實行為的價值及其造成損害的司法救濟問題，顯得尤為必要。

一、行政事實行為理論的沿革

在德國魏瑪共和時代，著名行政法學家耶律？納克（W.Jellinek）提出‘單純高權行政’一詞，可謂是行政事實行為最早的萌芽。所謂‘單純高權行政’，是指與市政有關的房屋、街道、公園、水庫等建筑技術方面的行為以及行政機關用文字發行的勸導，如警察為避免車禍所發行宣導交通安全之指針、提供民眾調解及法律咨詢等有助于社會和諧的行為。〔1〕這類單純高權行政行為就是指行政事實行為。以耶律？納克之見，事實行為如有不合法，只會產生公務員侵權之國家賠償，以及刑事制裁之問題，無法訴請行政法院之救濟，因此行政法無拘束事實行為的余地，事實行為乃‘法外之行為’。〔2〕但是，隨著國家職能擴張，原先以執行法律、維持秩序為主要目的的消極行政，漸為提供服務、保障社會公益的積極行政所取代，單純高權行政一詞已經不能涵蓋所有的行政事實行為，事實行為也不應再歸于‘法外之行為’。正如有學者所指出的那樣，現代法治國家要求任何行政行為皆服從依法行政之理念，事實行為也必須服從法律優越、法律保留以及比例原則。〔3〕行政法學界也由此對

*沈開舉，武漢大學高級訪問學者，鄭州大學法學院副教授；王紅建，鄭州大學法學院碩士研究生。

〔1〕參見陳新民：《行政法學總論》，臺灣三民書局1997年修訂六版，第307頁注（一）。

〔2〕參見前引〔1〕陳新民書，第311頁。

中國《國家賠償法》中的行政賠償制度擴大了行政法及行政訴訟法中的行政賠償范圍，使其適用不僅局限于具體行政行為，還包含了與行政職權相關的侵權行為，即學理上的行政事實行為。行政事實行為雖然在理論界頗多爭議，可以暫時不管。但準確界定“與職權相關的行為”和熟練把握行政事實行為的法律特征，對正確適用國家賠償法，及時處理行政賠償案件至關重要。

一、行政事實行為的法律特征

行政事實行為是行政機關工作人員在職務活動中的個人侵權行為，由這一本質特征決定了該行為的法律特征：

1、行政事實行為表現為行政機關工作人員的個體恣意行為。行政事實行為是行政機關工作人員在行政管理活動中“制造”的，他們在完成行政管理工作任務的過程中，由于個體素質、執法水平、主觀等因素的制約，難免會有“越軌”行為，這種越軌的行為往往外現為行政機關工作人員執行職務中違反行政職責要求而任意妄為，從而造成對他人人身權、財產權的侵害。對這種個人恣意行為如果完全由行政機關工作人員個人承擔責任，從行政管理職能角度講，不利于鼓勵公職人員大膽管理；從被害人角度講，個人承擔賠償責任則不利于保護被害人的合法權益。因此，國家賠償法將這種個人行為造成侵權納入行政賠償法的范疇是科學合理的，但行政事實行為的實質并未因賠償法的規定而自然有所改變，侵權人的侵權行為在所在行政機關賠償被害人后還是要被追償的。

2、行政事實行為是與行政職權有關的一種侵權行為。在行政管理活動中，行政機關工作人員既是一般個體，也是特殊個體，在執行職務過程中常會做出一些與職務職責沒有直接聯系的行為，如行政執法人員在職務行為過程中購買商品的行為，雖然發生在執行職務活動期間，但與行政管理職權沒有直接關聯，不能視為是行政事實行為，只是一般的民事行為。只有在執法期間，在實際履行行政管理職責時發生的個人恣意侵權行為才能視之為行政事實行為。如行政執法人員在詢問時毆打行政相對人，詢問是行政具體管理行為，毆打則屬于與職務相關的行政機關工作人員的個人恣意行為，后者即是公認的行政事實行為。這一特征是認定行政事實行為的最重要法律特征。

3、行政事實行為不直接產生行政法律效果。行政事實行為是行政機關工作人員在行使職權過程中發生的與職務相關的個人行為，這種行為不是行政管理本身所要追求的目的和結果，而是由于個人恣意行為增加的“副產品”。因此，行政事實行為的發生只是引起行政賠償的法律后果，不直接引起管理機關與相對人之間行政法律關系的產生、變更或消滅。這一點，與職務行為能產生的法律效果有很大區別。職務行為也可能因為違法而同樣引起行政賠償責任的法律后果，但其主要的法律后果是在行政機關與行政相對人之間產生行政法律關系。行政機關工作人員在執法過程中，必須嚴格按照行政機關職能的要求操作。如行政機關作出扣押運輸車輛的決定并予實際扣押，非經有權機關撤銷，行政相對人必須接受這一扣押行為的約束，這就是行政法上的法律效果。扣押車輛是一種職務行為，是具體行政行為。相反，如果在扣押車輛過程中，行政執法人員毆打了行政相對人，毆打行為不是行政機關管理所追求的目的和結果，這種行為不會在行政機關與相對人之間產生行政法上的法律關系，自行為作出時即是違法的，是行政執法人員個人所為與職務相關的恣意行為，只產生毆打引起的刑事責任或行政賠償責任。

行政事實行為是行政主體在進行行政管理,履行行政服務職能過程中不以發生、變更、消滅行政法律關系為目的的行為。有的不直接產生法律效果,有的產生了法律效果,但是不以意思表示為前提。行政事實行為的出現是行政機關權力的延伸與擴張,當然也是服務政府的內生要求。然一物皆有兩面,行政事實行為也有合法與違法之分,也有合法但損害相對人利益之問題,而這一切皆與人權保障、行政法治相異。因此,行政事實行為應當規范化。本文對行政事實行為的研究區別于學界熱衷的本體論分析,而從法律角度對行政事實行為予以規范化分析,首先論證了行政事實行為只能進行合法性評價而無效力評價之價值,在這個重要基礎上,對行政事實行為在主體、程序、訴訟、賠償等方面進行了規范設計,以望能完善行政法律體系,推動依法行政的進程,更好地保護行政相對人的權利。

一、行政事實行為規范化的前提——效力評價

從邏輯角度上看,要對行政事實行為進行法律規范,有兩方面內容是不可缺少的:其一,對行政事實行為的效力給以評價。究竟該行為是有效還是無效還是部分有效的,是肯定性評價還是否定性評價;其二,責任評價。即對否定性評價的行政事實行為,行為人應當承擔怎樣的責任。責任評價論者眾多,但行政事實行為效力評價見之甚少,究其原因,筆者認為,行政事實行為無效力之言。

(一)行政行為的效力與行政事實行為的效力評價

效力,在行政研究語境中,新華字典認為是“事物產生的作用”,從這種含義中引申出了法律效力的概念。傳統對法律效力有三種不同用法:一是法律規范的效力,即法律規范的總和(而非指法律行為、法律文書)所具有的效力;二是裁判文書的法律效力,即司法機關使用法律后制作的裁判文書具有法律意義上的效力;三是指民事行為的法律效力,即符合法律規定的民事行為具有法律認可的效力。行為的效力不能局限于以上三種,一定的行為總會對人們相互之間的權利義務產生影響,而法律規范它的時候,即產生了法律上的效力。對于行政行為的法律效力,很多國家都在行政訴訟法、行政程序法中給予了明確規定。因此,行政行為效力的研究是很有必要的。

所謂行政行為的效力,是指在法律關系上所產生的效果及對當事人的影響。一般認為,包括公定力、確定力、拘束力和執行力四方面內容。是不是所有的行政行為都包括以上四方面內容呢?其實這些特點主要針對了行政法律行為,并且是合法的行政法律行為。如無效行政行為。自始無效,當事人隨時可以宣告其無效,顯然這四項效力無法適用。而行政事實行為中的行政指導行為僅僅是針對行政相對人的可以實施或不要實施某種行為的建議,因此也不具有公定力、確定力、執行力、拘束力。行政行為的四個效力,其實質是對行政行為有效性的假定,然而行政行為在效力上并不必然全部表現為有效性狀態,具有的效力可能還有無效、可撤銷、變更、終止而失效等。究竟行政事實行為是否有效力呢?首先我們要解決行政行為的合法性和有效性的關系。

內容提要:本文從法律行為與事實行為的區別入手,剖析了物權行為理論在理論上的錯誤,并進一步論證了物權行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

行政主體依行政職權實施行政行為是否合法是現代行政法關注的核心問題，并對違法的行政行為設置了多種行政監控的法律制度。但是，在現代行政管理中行政主體還實施許多與行政職權相關的，對行政相對人合法權益有影響，但不屬于行政行為范疇的行為。對這些行為如何加以規范已成為現代行政法發展的一個重要內容。本文擬結合現代行政法的原理，就行政指導、行政合同和行政事實這三種典型的行為發表如下觀點，與行政法學界同仁商榷。

一、行政指導行為

（一）行政指導行為界說

行政指導行為是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的行為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權行為。它既是現代行政法中合作、協商的民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法。因此，現代行政法中行政指導行為具有了行政職權行為無法替代的法律地位。行政指導行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政指導行為行政性這一法律特征表明，行政指導行為作為一種行政現象仍屬行政法學研究的范圍。行政指導行為的行政性可以作如下幾個方面的理解：其一，行政指導行為是發生在行政領域中的一種準法律現象，它雖不是一種行政職權性的行為，但它卻是基于行政職能作出的，行政指導行為的實施者仍是行政主體，其承受人亦是行政相對人。其二，行政指導行為的目的是通過一種非行政職權性的行為，與實施行政職權行為達到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導行為仍是以調整行政關系為其基本內容的一種與行政相關的行為。這就決定了行政指導行為與行政行為之間具有密不可分的關系。

2.多樣性。行政指導行為的多樣性是指行政指導行為在具體方法上沒有作出明確的法律羈束性規定，而是由行政主體根據實際情況決定采取具體的指導方法。這一特征既反映了行政主體在行政指導行為中擁有更大的自由裁量權，也說明了行政指導行為在具體實施中的復雜性以及在法律上防止行政主體濫用行政指導行為的重要性。如常見的行政指導行為方式有引導、勸告、建議、協商、示范、制定導向性政策、官方信息等。

內容提要:本文從法律行為與事實行為的區別入手,剖析了物權行為理論在理論上的錯誤,并進一步論證了物權行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

內容提要:本文從法律行為與事實行為的區別入手,剖析了物權行為理論在理論上的錯誤,并進一步論證了物權行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

交付之法律性質的比較法考察

(一)交付性質的兩個可能性———法律行為與事實行為行為是民法理論中最重要的法律事實之一，有法律意義的行為是民法學研究的對象之一，而這些行為又可分為法律行為與事實行為。關于法律行為的概念，梅仲協先生認為:“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定，可以達到所期望之法律效果也”［3］P88。胡長清先生也認為:“法律行為者，以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發生法律上效果之法律事實也”。［4］P184德國有學者認為:“法律行為是以下法律事實總和:它包括一個單一意思表示或多個意思表示，此外，亦可能包括意思表示以外的法律事實。法律承認它是實現某種法律效果的依據(Grund)，并承認該項法律效果是自主意思的產物。［5］P50事實行為是指“行為人主觀上不一定具有發生、變更或消滅正常民事關系的意思，但客觀上能夠引起這種法律后果的行為。如撰寫作品、技術發明創造、發現埋藏物、拾到遺失物等行為……，由于這種行為是客觀上引起法律后果的行為，所以與表示行為不同，行為人不一定需要民事行為能力。”［6］P163可見，法律行為與事實行為均能產生法律上之后果，其根本區別在于法律行為引起法律后果是因為當事人之意思追求的結果，而事實行為引起法律后果是因為法律的直接規定，行為人主觀意圖如何在所不問。立足于這一根本區別，在不同物權變動立法模式下對交付的性質作比較法上的考察，是認識交付法律性質的一個重要方法。(二)動產物權變動模式中交付行為性質比較法考察在羅馬法上，交付被稱為traditio，③是個多義詞。有時，它僅指移轉標的物占有，甚至僅僅是“持有”的事實行為，因此對于使用借貸物、保管物、出租物、出質物等，亦有交付之存在。而更多的時候，交付則被作為非要式物取得的一般方式，從而可能與所有權移轉的意思發生關聯。［7］P39－48因羅馬法上交付一詞的多義性，影響其給出關于交付性質的準確答案。如果僅是移轉標的物的占有，未包括所有權移轉的意思，則交付只能是事實行為;如包括了所有權移轉的意思，則屬法律行為無疑。此時，是否有移轉所有權的意思就成為確定交付性質的重要標志了。然而，羅馬法上從未有過對交付之背后意思的挖掘，對交付的考察常與原因聯系，人們將交付的客觀行為(有體物的占有移轉)與其“原因”相聯系。也就是說，只有具有正當原因的交付才能引起所有權的變動。［7］P39－48對交付中意思的忽視，似乎是因為羅馬法將交付置于物權變動的角度進行考察的結果。受羅馬法的影響，后世法律理論及立法也將交付置于物權變動中給予探討和規定。法國民法受意思自治之影響甚巨，其后果是將債權契約等同于物權的變動，交付的全部意義僅在于履行一個債權契約。但因此模式立法對交易安全不利，遂后又賦予交付對抗效力，即不交付不得對抗善意第三人。在這樣的立法模式下，交付僅是債的履行行為。但是，其屬于行為范疇當然無疑，只是從履行契約的角度給予考察，而沒有對交付自身的性質作進一步的說明。德國民法承認了物權行為理論，對物權行為理論的經典表述由薩維尼作出，他認為:“私法契約是最復雜最常見的。在所有的法律制度中都可以產生契約，而它們是最重要的法律形式。首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉，人們稱這些契約為債務契約。此外物權法中它們也同樣廣泛地應用著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征:它包含著雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的。因此還須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質是契約……該行為的契約本質經常是在重要的場合被忽略，因為人們完全不能把它與債的契約區分開，對于債的契約，那些行為是隨時伴隨來的。比如一幢房屋買賣，人們習慣上想到它是債法買賣，這當然是對的;人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一個契約而是一個與任何買賣完全不同的契約的確只有通過它才能成交。”［8］P25顯然，依據德國法的創造，交付被看作了一個獨立的法律行為的一個組成部分，在動產物權變動中，變動物權的意思與交付共同構成了一個完整的契約。然而，物權行為理論本身對于交付性質的說明仍受到較廣泛的爭議。④比較兩種立法模式，不管我們從理論上如何進行批判或認識法國法對交易安全的忽視，交付(履行行為)仍是一個值得探討的問題。不僅是因為交付被賦予了對抗效力，作為債的履行行為，我們也必須知曉其性質。理論上的批判并不能改變在現實交易中交付所具有的重要意義，不能因為法國法放棄了交付的獨立法律行為意義，就認為在法國法上，交付沒有任何實質意義。事實上，如果從“取得方式”的角度去考察，法國民法典沒有舍棄“取得方式”，“所有權移轉的‘取得權源’和‘取得方式’的思想……幾乎支配了19世紀初葉以前的歐洲的全部民法史。即使到現在，這一思想幾乎仍受到所有國家的重視(德國除外)。這一思想，是對于一切法律行為作包括履行在內的一體性的把握。依此思想，交付是債權行為的完成和歸結，絕無獨立的法律行為的性質。［9］P84－85也就是說，雖然我們稱交付為“取得方式”，但交付之行為性質不容置疑，那么，在法國法上，可以得出結論:法國法中的交付，雖不具有獨立法律行為的性質，但法律直接規定其后果，與當事人的意圖無關，符合事實行為的全部特征，因此，法國法中的交付實為事實行為，只是在涉及物權變動時，其后果是對抗第三人的效力罷了。在德國法上，即便是薩維尼的經典論述，也將對占有物和所有權轉移的意思表示混合在一起，這一混合模糊了占有物轉移和所有權轉移的區別，對交付本身的獨立法律行為性質是一個損害。如果承認物權行為，交付是內心轉移所有權的意思與表示行為的統一，那么，占有物轉移的意思就沒有了存在的空間。但如果我們將交付在占有物轉移的意義上進行考察，因欠缺權利變動的意思，其結論則應為:交付是移轉占有的事實行為，而非法律行為。繼法國法和德國法之后，對于物權變動模式產生了所謂折衷主義立法，即將交付看作是動產物權變動的生效要件，既不承認物權行為理論，也修正了法國法對交易安全保護不利的問題。我國《物權法》采納這一立法模式。在這一立法模式下，盡管交付被看作所謂的動產物權變動的“生效要件”，但其行為的性質并未改變，反而因法律的強行規定及對物權行為的否認，使交付只能成為事實行為。在三種物權變動模式的立法中，動產物權變動中的交付均完全有或含有事實行為的性質。但由于學界長期將其置于動產物權的變動模式中進行爭論，使其受到物權行為理論之干擾而對其性質有所誤解和忽視，這反而不利于對交付性質的清晰認識。事實上，即使是突破動產物權的變動范疇，如保管、借用等契約中，交付也因被規定為生效或成立要件而具有事實行為的性質。更為重要的是，交付畢竟是交易的一個組成部分，在考察交付的性質時，應當在分析其結構的基礎上，將其置于交易中進行考察，這個考察的基本出發點應當是降低交易成本，促進交易，并在此基礎上實現制度的平衡。也就是說，從交易的角度探討交付的性質、交付的構造關系到交易的效率、交易的安全，以及交易相關方的利益平衡。并且，此種考察方式也會為法律的適用提供一個新的視角。

交付的構造與基于交易成本的交付性質的考察

(一)四個因素的統一共同構成交付作為交易的一個重要環節，交付顯然是買方與賣方行為之結合，有賣方的移轉直接占有的行為，必然需要有買方接受移轉直接占有的行為。王澤鑒先生還認為事實上管領力之移轉，須基于讓與人之意思，受讓人自行占有，不構成交付。［2］P134其實，對交付的完成有影響的，除讓與人，即賣方的意思外，還有買方的意思。因此，將交付置于交易中，從交付的本意，并結合交付中的意思，可以看出，若想完成交付，有四個需要考慮的因素:賣方的移轉直接占有的意思;賣方移轉直接占有的直接行為;買方接受移轉占有的意思;買方接受移轉直接占有的行為。也就是說，一個完整的現實交付的結構可以表述為:交易雙方就交易物移轉直接占有的意思結合與行為結合的統一。此一構造對將交付置于交易中考察至為重要，行為尚可以外觀決定，而意思則根據確定為自然意思還是法律意思而對交易成本有重大影響。(二)將交付構造中的意思確定為自然意思有利于交易成本的節約和交易效率的提升交易成本概念的前身，通常被認為是科斯所提出的“交易費用”。其后，該概念又擴展到包括度量、界定和保證產權的費用，發現交易對象和交易價格的費用，討價還價的費用，訂立交易合約的費用，執行交易的費用，監督違約行為并對之制裁的費用，維護交易秩序的費用，等等。最終，“交易費用”概念獲得了某種一般性的表述。如阿羅指出:“交易費用是經濟向度的運行費用”;威廉姆森則形象地將“交易費用”比喻為物理學中的摩擦力。［10］譯序P7－8此外，人們之間進行合作時的相互信任直接影響著合作是否能夠開始，以及其持續，相互不是完全信任的兩個人(這大概是社會的常態)，為解決彼此的信任將付出極大的成本，包括收集信息、進行協調和監督等成本。這些由信任問題引起的成本應當是交易成本的重要組成部分。交易費用概念的出現，即交易成本概念的出現，引起了經濟學的革命，從而誕生了新制度經濟學。新制度經濟學的一個核心思想是“作為最直接的形式，交易成本是解釋經濟績效的關鍵。”［11］P49交易成本起因于所有權的轉移，或更一般地說，起因于財產所有權的轉移。它們是分散的所有權、私人財產和交易的產物。一般來說，交易成本會減少交易量……交易成本一般導致一個低效均衡，因為預算約束的相重性減少了消費的可能性。［12］P730－731也就是說，從交易的角度看，任何制度的基點都應放在降低交易成本，促進交易的維度予以確定。交付作為交易的重要組成部分，其構造中交易雙方的意思結合是必然存在的，對該意思性質的確定，也應以降低交易成本作為基本的出發點。因現實交付被看作法律行為或事實行為的不同，其交易雙方移轉直接占有的意思可被看作是法律意思和自然意思兩種。法律之意思應是指認識到自己行為的法律后果并有意去實現此種后果的意思，而自然意思僅要求認識到有此意思即可，至于其法律后果在所不問。如果我們將交付之意思界定為法律意思，則要求交易雙方均有相應的行為能力，并能認識到交付之法律后果是變動動產之所有權。在此過程中，因意思為內心之產物，外界只能推定，因此，其真實意思究竟為何對交易的完成有著決定性的影響。在債權契約后，交易雙方需要為對方真實意思負責。如在非即時交易情況下，因買方原因造成交付無法面對面完成時，將標的物直接置于買方空間，形成買方事實上之管領力便有較大風險。法律提供的解決途徑之一可能是將事實上的接受人(一般是買方的家人)看作買方的人或代表人，這一解決辦法使買方不予認可的風險增大，增加交易的不確定性，并排除行為能力欠缺者的接受占有轉移行為;另一個可能是途徑是耗時耗力的提存，這無疑會增加交易成本。而在自然意思情況下，交易雙方只需有移轉標的物直接占有的意思，在上述情況下，即使是行為能力欠缺者，也不影響占有轉移的效力。賣方只須負通知義務即可。⑤當然，此自然意思雖不要求法律后果的認識能力，但事實上的認識能力還應具備，這就要求排除無行為能力人。歸根結底，法律行為性質下的交付要求雙方均具有法律后果的認識能力，可稱為法律認識能力，而事實行為性質下的交付則僅要求有對事實的認識能力，而無需法律認識能力的具備。這樣的性質會減少交易的不確定性和風險，符合生活的常態，能夠有效節約交易成本。一個可能更具法學意義的有說服力的證據是占有的構成和占有的性質。構成占有，通說認為需要客觀的體素和主觀的心素，體素為由空間、時間及一般觀念確定主體形成對物的事實上的管領力，心素則為具有一般的占有與維持占有的意思，該意思非法律行為中的意思，而是一種自然意思。同時，占有在性質上一般被認為事實狀態，而非權利。該性質的確定在于更好保護權利與維護秩序。⑥既然占有之意思為自然意思，且其性質僅為事實，那么，沒有任何理由去創造一個法律意思適用于移轉占有，否則，會徒增交易成本，不利于交易效率的提升。畢竟，物權法設立交付的目的，就是通過對以上參與者、戰略與信息要素的規制，最終實現交付，而且是公平的、安全的、有效率的交付。［13］P505將交付確定為事實行為，其構造中的意思確定為自然意思，在實現效率的同時，因將交易雙方移轉占有的意思均界定為自然意思，至少對交易公平不會造成損害。

由于學界長期以來對交付的性質與動產物權變動聯系起來考察，造成對其性質的誤解和忽視，這給交易的順利完成及法律的適用帶來一定的困難。從法律行為與事實行為的區別出發，無論將交付置于物權變動中考察，還是將交付置于交易中考察，將交付規定為事實行為均有利于正確理解交付，節約交易成本，并有助于在司法實踐中正確處理關于交付的問題。當然，現實交付僅為動產交付中的一個方式，觀念交付中簡易交付、占有改定和擬制交付的性質，以及交付為事實行為性質下的自然意思對交易公平和交易安全的影響，仍是有待考察的問題。

本文作者：周紅格工作單位：內蒙古農業大學