內容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調整公民權利和國家權力之間關系，因此保證權利，限制權力就成為其主要任務。效力的最高性、條文的抽象性、調整范圍的廣泛性、內容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統領地位。因此就有關憲法的適用，運用等問題很值得我們去思量。

關鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學術論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現狀，百年憲政的經驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發表了自己的看法。論壇結束后，關于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關于憲法的定義

內容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調整公民權利和國家權力之間關系，因此保證權利，限制權力就成為其主要任務。效力的最高性、條文的抽象性、調整范圍的廣泛性、內容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統領地位。因此就有關憲法的適用，運用等問題很值得我們去思量。

關鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學術論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現狀，百年憲政的經驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發表了自己的看法。論壇結束后，關于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關于憲法的定義

摘要：以“目的”與“手段”兩概念，探討稅法私法化，并最后說明稅法私法化之意義。1：首先，法之調整對象為法律關系，故，應從宏觀的關系層面出發比照東西方對于權利內容之不同觀念，即目的之不同，從而探討我國所需之目的。2：而后談，稅法私法化所需知步驟，即手段之采用，既而追究手段之方式。3：最后，說明稅法私法化對于理論與實踐之意義。

關鍵字：稅收法律關系，債權債務關系，所有權絕對原則，所有權之社會化

一：引言

公共力量必須有一個適當的人來把它（法律）結合在一起，并使它按照公意的指示而活動；它可以充當國家與主權者之間的聯系，他對公共人格所起的作用很像是靈魂與肉體的結合對一個人起的作用那樣1.這就是國家之所以要有政府的理由；政府和主權者往往被人混淆，其實政府只不過是主權者的執行人2.

二：稅收法律關系

在1919年德國已在其《稅收通則》中明確規定稅收法律關系為債法關系時3，我國傳統稅法，仍強調稅法是“強制地”、“無償地”取得稅收收入之法，其主要功能在于斂財，即確保國家財政收入一定數額之獲得，對納稅人權利之保護卻置于次要地位，也就無從談起債法上之債權債務關系了。其結果導致“稅法得以借國家政治權力，在‘公共利益’的名義下恣意侵犯納稅人的權利（主要是財產權利），以致（征稅）權力超越了本應作為其本源的（納稅人的）權利，并異化而為權利的對立面”4.從這個意義上說，“稅法是一種‘侵犯’納稅人財產權利的‘侵權法’；其與以‘維護（財產）權利’為宗旨的私法-‘維權法’自然形成對抗，而無從加以聯系”5.其中原由，我認為是中國人對法律關系重要內容的權利（right）與權力（power）概念之混沌。作為法律關系核心內容的“權利”與“權力”概念之區分始終是一個值得探討的問題。

摘要：法劃分這一理論起源于羅馬，并于17、18世紀最終確立。然而，隨著社會的發展，當代公法與私法互相滲透，相互溶合，出現了公法私法化和私法公法化并存的局面，導致理論界對這一理論產生了質疑并進行了激烈的存廢博弈，本文擬對此質疑進行分析并提出相關見解。

關鍵詞：公法私法公法私法化私法公法化

一、公私法劃分理論及其作用

（一）公法與私法劃分的確立

公法與私法劃分理論最早起源于古代羅馬國家，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是烏爾比安。其認為：“公法是關于羅馬帝國的規定，私法是關于個人利益的規定”。從烏爾比安的這一理論可以看出，劃分公法與私法的首要標準是法律調整對象的不同。隨后羅馬法學家在烏爾比安這一學說的基礎上，又繼續了這一劃分，查士丁尼《學說匯纂》指出：公法的規范不得由個人之間的協議變更，而私法規范則是任意性的，對當事人來說“協議就是法律”，這表明，公法的規定是強制性的，當事人必須無條件遵從；而私法的規定則是任意性的，可以依照當事人的意志而更改。根據烏爾比安的學說以及后人對這一學說的發展，羅馬法中的各項制度都以此為標準被分別納入“公法”或“私法”的范疇。

但羅馬法關于公法與私法的劃分，其研究重心集中在私法方面，公法幾乎沒有涉及，因而關于公法與私法的劃分只是形式主義，遠沒有達到對一種成熟的分類體系進行宏觀劃分的地步。公私法的劃分最終得以確立是在17、18世紀，在近代資本主義革命特別是1789年法國大革命的推動下，資產階級在推翻封建統治，確立民主政治時，決定把在資產階級革命時期提出的主張制度化、法律化時，公法才逐步發展，并最終形成了公私對峙的二元劃分理論。公法發展起來后，公法與私法的區分日益明顯，公私法的分類也就最終確立了。

孟德斯鳩有句名言："哪里有貿易，哪里就有法律。"從近代的商事習慣法演變成今天我們所說的商法，商法一直與商事交易實踐不斷變動和發展的特性相適應，層出不窮的新的商事法律制度不斷建立，商法因此發展和完善起來。商法中大量的商事法律制度及其所貫徹的價值理念是傳統民法所難以覆蓋的，其突破了傳統民法的價值理念和法律構成，整個私法領域也因商法的產生與發展而不斷得以豐富。

在我國，由于受大陸法系概念法學的研究方法、前蘇聯法學、傳統文化、地理環境及經濟發展水平等諸多因素的綜合影響，商法的特殊性在私法領域中被民法所遮蔽與掩蓋，這也導致了"商法的困惑"。本文將試圖從此入手，來談談商法在私法體系中的地位之問題。

一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性

所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質特征的同時，增加了許多公法性質的強制性條款，從而呈現出所謂的"商法公法化"的現象?，F代市場經濟條件下，政府為了克服和彌補商人自身的不足，對國家經濟進行強制干預，體現在私法領域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強制性規范、公法性規范出現在意思自治的私法領域。私法領域中的"私法公法化"現象主要發生和體現在商法領域，也就是"私法公法化"主要表現為"商法公法化"。

然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現象的出現而改變。國家通過強制干預的措施，對商事領域的意思自治進行必要的限制，目的就是要合理充分發揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強調"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結、外延不甚明晰的經濟法與商法之間的關系再起爭議。

二、私法發展過程中商法與民法的相互關系——商法豐富了民法

摘要：以“目的”與“手段”兩概念，探討稅法私法化，并最后說明稅法私法化之意義。1：首先，法之調整對象為法律關系，故，應從宏觀的關系層面出發比照東西方對于權利內容之不同觀念，即目的之不同，從而探討我國所需之目的。2：而后談，稅法私法化所需知步驟，即手段之采用，既而追究手段之方式。3：最后，說明稅法私法化對于理論與實踐之意義。

關鍵字：稅收法律關系，債權債務關系，所有權絕對原則，所有權之社會化

一：引言

公共力量必須有一個適當的人來把它（法律）結合在一起，并使它按照公意的指示而活動；它可以充當國家與主權者之間的聯系，他對公共人格所起的作用很像是靈魂與肉體的結合對一個人起的作用那樣1.這就是國家之所以要有政府的理由；政府和主權者往往被人混淆，其實政府只不過是主權者的執行人2.

二：稅收法律關系

在1919年德國已在其《稅收通則》中明確規定稅收法律關系為債法關系時3，我國傳統稅法，仍強調稅法是“強制地”、“無償地”取得稅收收入之法，其主要功能在于斂財，即確保國家財政收入一定數額之獲得，對納稅人權利之保護卻置于次要地位，也就無從談起債法上之債權債務關系了。其結果導致“稅法得以借國家政治權力，在‘公共利益’的名義下恣意侵犯納稅人的權利（主要是財產權利），以致（征稅）權力超越了本應作為其本源的（納稅人的）權利，并異化而為權利的對立面”4.從這個意義上說，“稅法是一種‘侵犯’納稅人財產權利的‘侵權法’；其與以‘維護（財產）權利’為宗旨的私法-‘維權法’自然形成對抗，而無從加以聯系”5.其中原由，我認為是中國人對法律關系重要內容的權利（right）與權力（power）概念之混沌。作為法律關系核心內容的“權利”與“權力”概念之區分始終是一個值得探討的問題。

摘要：以“目的”與“手段”兩概念，探討稅法私法化，并最后說明稅法私法化之意義。1：首先，法之調整對象為法律關系，故，應從宏觀的關系層面出發比照東西方對于權利內容之不同觀念，即目的之不同，從而探討我國所需之目的。2：而后談，稅法私法化所需知步驟，即手段之采用，既而追究手段之方式。3：最后，說明稅法私法化對于理論與實踐之意義。

關鍵字：稅收法律關系，債權債務關系，所有權絕對原則，所有權之社會化

一：引言

公共力量必須有一個適當的人來把它（法律）結合在一起，并使它按照公意的指示而活動；它可以充當國家與主權者之間的聯系，他對公共人格所起的作用很像是靈魂與肉體的結合對一個人起的作用那樣1.這就是國家之所以要有政府的理由；政府和主權者往往被人混淆，其實政府只不過是主權者的執行人2.

二：稅收法律關系

在1919年德國已在其《稅收通則》中明確規定稅收法律關系為債法關系時3，我國傳統稅法，仍強調稅法是“強制地”、“無償地”取得稅收收入之法，其主要功能在于斂財，即確保國家財政收入一定數額之獲得，對納稅人權利之保護卻置于次要地位，也就無從談起債法上之債權債務關系了。其結果導致“稅法得以借國家政治權力，在‘公共利益’的名義下恣意侵犯納稅人的權利（主要是財產權利），以致（征稅）權力超越了本應作為其本源的（納稅人的）權利，并異化而為權利的對立面”4.從這個意義上說，“稅法是一種‘侵犯’納稅人財產權利的‘侵權法’；其與以‘維護（財產）權利’為宗旨的私法-‘維權法’自然形成對抗，而無從加以聯系”5.其中原由，我認為是中國人對法律關系重要內容的權利（right）與權力（power）概念之混沌。作為法律關系核心內容的“權利”與“權力”概念之區分始終是一個值得探討的問題。

[摘要]從實然上看，我國現行稅法雖有不少納稅人權利保護的規定，但總體上仍然是國家本位主義；從應然上看，稅法應當是人本主義。這是實踐科學發展觀、堅持以人為本的根本要求，是社會主義稅收法治的客觀需要。是實現稅法公平價值目標的必然要求。就路徑而言，人本主義稅法的轉型之路在于稅法的私法化、社會化和程序化。

[關鍵詞]人本主義；國家本位；稅法本位

一、我國稅法本位的實然分析：國家本位

(一)法的本位研究簡述

法本位問題是法的本體論中的一個重要命題。所謂法的本位，即“法律立足點之重心”或“法律之重心”，不同的法本位觀就表現為不同的法律重心觀。童之偉教授總結指出，比較定型的法本位說有義務本位說、權利本位說和社會本位說?！八^義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆系禁止性規定和義務性規定”。義務本位實質上是一種實證主義法學思潮，強調制定法中的國家強制性和法律制裁。因此，奧斯丁說，法律就是主權者的命令，命令和義務是相互聯系的，當命令出現時，義務就出現了，當命令被表達時，義務就被設定了。義務本位實質上是一種國家本位。所謂權利本位，自然是以權利作為法律的中心觀念。按照我國臺灣學者王伯琦所言，即“法律之基本任務，亦由使人盡其義務而轉向保護權利，為使權利之內容得以實現，方有義務之履行。是謂之權利本位之法制”一。權利本位實質上是一種天賦人權觀，帶有濃厚的自然法學色彩。所謂社會本位，一般認為法以社會公共利益為本位。其產生的原因是為了應對19世紀中期出現的社會問題，“在于矯正19世紀立法過分強調個人權利而忽視社會利益之偏頗，其基本出發點，仍未能脫離個人及權利觀念”。

(二)我國稅法本位分析

（一）

作為時代的產物與回應，當代憲法與憲政體制對公民的憲法權利，亦即公民的基本權利給予特別的保護與促進，構成了當代憲法與憲政的一個重要發展趨勢。

該發展趨勢的主要表現之一，就是憲法權利司法化勢頭的形成與發展，所謂憲法權利司法化，指的是公民最重要的或基本的權利，無論是所謂的消極保護，還是積極促成實現，越來越倚重于或付托給國家權力結構和體系中的司法機關，而司法機關則通過間或交替應用積極進取或消極避讓的心態與步驟，以司法判決或違憲、合憲審查的形式實現對公民憲法權利的保護，或者以判例法的形式實現對公民憲法權利革命性的促進；不僅如此，憲法權利司法化進程還尤其彰顯于下列情形，即基于民主理念和法律傳統等因素，在現代一些民主與法治發達的國家，雖然沒有把公民的憲法權利的保護與促進的職責交付給國家權力結構或體系中的司法機關，而是另行組建了準政治性、甚至全政治性的專門機關，而這些專門機關卻以積極進取的姿態，越來越頻繁地類似于或接近于司法裁決的形式，實現對公民憲法權利的保護與促進，并取得了與標準司法判決相當，甚至高于司法判決的法律與社會效果。正是這方面的最新發展，為公民憲法權利司法化進程加注了推力與活力。

（二）

早期憲法并未給予公民的憲法權利以應有的重視。公民各項基本權利甚至沒有列入正式的憲法文本之內，在憲政體制中也沒有發展出有效保護公民憲法權利的機關或機制，而是把公民的權利保護托付給權力的分立與制約機制、公職人員的道德水準，以及民眾自身行為的良善。例外的情形發生在美國。在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案的判決中，聯邦法院的大法官馬歇爾把憲法的司法審查權“強奪”到司法機關手里，從此開啟了美國的普通司法機關為主導和最終決定權的司法審查體制與時代。影響所及，司法審查現已發展成為當今世界具有普遍影響的保障公民憲法權利的典型形式。

法國是晚近才發展出具有獨特個性的憲法權利保障的機構與體制。囿于“議會主權”的民主觀念及法制傳統，第二次世界大戰以后，法國在1946年的憲法中創立了一個政治性很強的機構——憲法委員會，作為憲法的監督和保障機關。但由于其內在的缺陷，該委員會并沒有發揮原初設計的功能。1958年憲法對原憲法委員會進行了重新設計，改造成為現今的“憲法會議”。該機構雖作為政治性機構，但通過其積極投入公民的憲法權利爭議案件，以一系列具有影響的案例促進了公民憲法權利的保護。尤其值得提出的是，自1971年起，憲法會議決定發起一場“憲政革命”，通過確立一系列的憲法審查新原則，把原先被視為抽象的權利宣示的1789年的《人和公民權利宣言》、1946年憲法前言，以及“共和國法律所承認的基本原則”，變成了憲法審查的實在基礎和依據。

本文在此以“憲法私法化”術語指稱這一可能的趨勢。任何糾紛皆為權利之爭，權利爭端在法院的化解，一般情況下須根據法律預先對權利義務的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之處，無論普通法律，亦或其自身即為法律的憲法。[30]唯憲法權利規范在當今時代涵蓋了人的許多權利主張，較之普通法律中具體的權利規范，其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國目前正處于激烈的社會轉型過渡期，是一個舊規則體系逐漸為新規則體系所替代的過程，可規則在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能隨意推卸其應盡之裁判義務，必須有效回應日益激增、形式多樣的權益之爭。在以往的審判實踐中，法院選擇了對普通法律的司法解釋一途，以彌補具體規則的缺憾，甚至在司法解釋的名義之下造法。上文提及的把受教育權納入私法體系的備選方案，實是這一方法論的延續。在齊玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途徑：直接適用憲法權利規范。由此，人們似乎聆聽到一聲福音：許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了，具體權利規范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了，憲法認可之權利再也不會因為普通法律的“落后”而不能實現了。然而，事態的未來發展果真如此令人樂觀嗎？最高法院的第一個憲法司法理論，不經意間，使西方憲法理論上的一個爭議——憲法是否可以直接適用于私人行為——浮出水面。這個爭議的產生，系西方人傳統、經典憲法理念與人權發展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始，無論在具體國家采取怎樣不同的樣式，無論各個樣式之背后隱藏著怎樣不同的具體觀念，一個主流的理念在于，憲法為規范政府權力、防止任何政府權力之專斷、保障個人自由而設。[31]由此，憲法一直以來被視為規定政府主要機構的組成、權力和運作方式的規則以及政府機構與公民之間關系的一般原則，[32]是規定個人和公民與政府之間的關系，而不是個人和公民相互之間的關系。[33]進而，憲法基本權利規范，旨在保障人民免受國家權力濫用的侵害。依此傳統理論，憲法基本權利規范，只是關乎國家權力的行使，對私人之間，無任何效力可言。[34]

以美國為例。法院的憲法裁判，甚至對我們通常理解為屬于私法關系的個人在婚姻、家庭、生育方面的權利，都有所涉及。但是，憲法裁判多是針對聯邦或者州有關這些權利的法律之合憲性問題而作出，亦即判斷聯邦國會或者州議會在憲法上是否有權制定該法律，盡管合憲性問題可以由當事人在普通刑事或者民事訴訟中提出。[35]這一對立法進行違憲審查的制度，肇始于1803年馬伯里訴麥迪遜案，顯然旨在限制國家權力之一種（立法權）的濫用。而在不涉及立法的純粹私人關系領域，美國法院又是如何判斷憲法適用性的呢？這里以“科里根訴巴克利案”為例。1921年，包括科里根在內的30個白人，締結了一份盟約，宣稱為了他們共同利益，其財產之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者贈與黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂絲簽訂合同答應賣給后者一塊有住房的土地。締結盟約的其他白人，起訴請求法院簽發阻止令以使土地買賣合同不能生效?？评锔蠓ㄔ厚g回起訴，因為盟約既違反憲法又與公共政策相悖，是無效的?？碌俳z也認為，該盟約未經正當法律過程剝奪了科里根、她本人以及其他人的財產權，剝奪了他們受法律平等保護的權利，因而是憲法尤其是修正案第5條、第13條和第14條所禁止的無效盟約。美國最高法院在判決中指出：“第5條修正案‘只是對中央政府的權力施加限制’，……而不是禁止個人的行為。第13條修正案宣布廢除奴隸制或者強制性奴役（即強制性地迫使某人服務于另一人的情況），但它并不在其他事項上保護黑人的個人權利。第14條修正案的禁止性規定‘僅與州政府行為（stateaction）有關，而與任何個人的行為無涉’，……很明顯，這些修正案，沒有一個是禁止私人在他們之間達成控制與處置其自身財產的契約的?！盵36]

由上，可窺知憲法是如何針對公權力而不是私人發生直接作用的。然而，憲法基本權利規范不適用于私人關系的傳統理論，由于社會經濟條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權理念之進一步發展，而受到了質疑。在德國，以尼伯代（HansCarlNipperdey）為代表的“第三者效力理論”在二戰以后得以興起，該理論之要義為：（1）私法乃統一、自由的社會整體法律秩序的最重要成分，人類尊嚴既是整體法律秩序的基礎，也是私法體系的基礎；（2）社會結構變遷導致強有力的團體、協會以及公眾，個人必須和社會、團體發生關系，面對社會實力者以及經濟上之強者時，個人個別價值之保障應受到憲法承認；（3）基本權利之絕大多數為古典的、針對國家權力而設的，在私人關系不適用。但是，仍然有一些基本權利可以在私法關系中直接適用，可以廢止、修正、補充甚或重設私法規則；（4）德國基本法雖只第9條明文規定具有直接私法適用性，可歷史地看，19世紀的人民主要擔心國家權力之濫用，對私人的社會勢力者的防御視為次要，而工業社會使得個人遭受其他個人及社會勢力者侵害亦大，所以，不必拘泥于傳統基本權利觀念。[37]可見，“第三者效力理論”，首先承認憲法基本權利之大多數仍然是不能適用私人關系的，而其重點在于闡明，傳統私人自治理念所根基的“平等”是虛幻的，工業社會中個人尊嚴受到其他強力團體或個人壓制的現象較為嚴重，故有些基本權利應有直接的私法適用性。德國學者的憂慮，在美國、日本亦有類似的體現?！爱敱砻嫔峡瓷先儆谒饺诵再|的行為在什么情況下確實為私人行為時，問題就出現了。當今私人擁有的公司對個人行使的權力常?？梢耘c政府的權力相提并論，而這種私人權力大部分源于政府提供的利益?！盵38]“隨著資本主義的高度化，社會中產生很多像企業、勞工組織、經濟團體、職業團體等，擁有巨大力量且類似國家的私人團體；產生一般國民的人權也受其脅害的事態。抑且，最近，隨著都市化、工業化的進展，也產生公害問題、在資訊社會中大眾媒體侵害隱私權等的重大社會問題。”[39]

然而，“第三者效力理論”在德國雖有聯邦勞工法院與之呼應，畢竟未成為通說，多數學者予以反駁。其中，杜立希（GünterDürig）的觀點如下：（1）憲法基本權利乃針對國家權力而產生，不過，民事審判是國家行為之一種，當然也要受憲法基本權利規范的約束，但此種約束為間接約束；（2）私法應具備高度之獨立性，國家不能否認同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為，在法律上可以準許私人在相互之間放棄某些基本權利。所以，民法可以許可個人在

簽訂契約時予男性較多利益，可以依約表達某特定之言論，可以限制及確定一方放棄言論自由、遷徙自由甚或良知自由等權利；（3）基本權利對私法的效力，可以間接地通過私法達到，以私法中的概括條款（如善良風俗）作為私法實現憲法基本權利理想的媒介。[40]此一理論，并不否認憲法在私法關系中的效力，只是強調必須間接而非直接適用，故可以稱為“間接適用說”。[41]

在司法實踐中，德國聯邦憲法法院基本秉持間接適用的立場，贊成杜立希觀點，認為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問，不宜把步子邁得過大。但法官在具體審判案件時，必須以憲法基本權利之精神來審查、解釋及適用民法條文。如果法官不循此方式，就是沒有遵守基本法規定——基本權利直接拘束立法、行政和司法，就可視為公權力的侵害，人民可以提出憲法訴訟，由憲法法院來審查基本權利對民法的放射作用有無被實現。[42]比較美國的憲法訴訟，一方面，兩國都可以對民事法律是否違憲進行審查，另一方面，都把法院的行為視為“政府行為”，[43]使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點皆有助于憲法基本權利的價值觀念植入民法之中。