一、農地效率問題

農地的產出能力（農地效率）是一直以來廣受關注且多有爭議的問題，其中勞動投入和農田水利是決定農地效率的兩個決定性因素。從勞動投入方面解釋1980年代初土地承包制度的成功，已成為一個不容質疑的“真理”。勞動投入不僅有量的方面，而且有質的方面。體制下面，集體組織即使可以一年讓農民在田間勞動350天，農民也可能以怠工來抵消這些漫長的勞動時間。農業生產具有難以監督的特點，在沒有內在積極性的情況下，勞動投入的效率很低。很低的勞動投入降低了農地本來可能的高產能力。老田曾質疑說中國農村勞動力在時期過剩就已經十分嚴重，當勞動力嚴重過剩的時候，決定農地產量的因素就不應該是勞動投入的多少，而是其他決定農地效率的要素投入水平。因為過剩勞動力投入農地的邊際收益遞減。黃宗智更進一步認為，自明朝晚期以來的500年，中國農村勞動力就過剩，過剩的農村勞動力成為中國農業精耕細作的原因，也構成一直以來相當高的農地效率。他還以在長江三角洲的調查為例說明，上海郊縣土地畝產糧食最高的年份是體制下的1970年代末，而不是承包制后的1980年代[1]。

二、是個異數

從全國情況來看，1980年代初的承包制的確是從根本上改變了中國數十年（甚至可能是數百年）來的糧食緊張局面，其中的主要原因之一可能與農業勞動投入質量的提高有關系。體制下，因為難以對勞動精確計量（雖然也有評工方、計件管理等制度），偷懶不可避免，勞動投入的質量大成問題。承包制將土地承包給農戶，對勞動的監督及精確計量不再需要，農民為自己勞動的內在積極性被調動起來，農地效率因為勞動投入質與量的增加而提高。

不過，若不只是在1980年代初實行承包制的這一時點上，而是從更長遠的視角來看勞動投入對農地效率的影響，情況可能會大為不同。在建國前，中國農地一直是私有的，允許土地自由買賣。建國前后實行，將地主和富農的土地分配給貧下中去，土地也是私有的，私有土地上的勞動投入成果完全歸已所有，勞動的內在積極性不成問題。1956年建立初級社，以后建立高級社，私有土地一步步被收歸集體所有，集體占有土地不能調動勞動的內在積極性，農地產出能力因此大為下降，林毅夫用退出權解釋了1958年以來糧食產量的大幅下降。

換句話說，1980年代初的土地承包制并不是中國歷史上的一次革命性創新，而不過是對1956年初級社之前農地制度的某種復歸，是中國幾千年來農地制度的常態。在目前的土地承包制和1956年前數千年的土地私有制之間的體制下的農地制度是這一常態的異數。體制下的農地制度這一異數壓抑了農民的勞動積極性，從而限制了農地的產出能力。

中國漸進轉軌的相對成功是對西方產權理論的一個有力挑戰，并引起中外學者的廣泛關注和爭論。在比較中國和前蘇聯、東歐的改革時，人們注意到中國的農村人口和勞動力比重很大，而后者的這些比重很小。這可能是造成轉軌差別的重要原因（SachsandWoo，1994）。另外，中國農村部門中的鄉鎮企業產權界定不清，按西方產權理論它應很難發展（WeitzmanandXu，1994）。但事實是，它在改革中最有活力，并與農業共同成為中國80年代高增長的兩大支柱。簡言之，爭論者們強調了中國較大的農村部門和鄉鎮企業在轉軌中的重要作用。

但這些研究過多地重視了改革時期，忽視了改革前，似乎凡是舊體制的因素都肯定不會對轉軌有積極作用。其實，所謂漸進轉軌就是沒有徹底迅速地拋棄舊體制的因素。那么它們在轉軌中必然要發生作用，但人們本能地不去考慮它們是否會有積極作用。一個最基本卻被忽視的事實是中國的耕地在改革前后都是集體所有的。這一土地制度正是以上被強調的兩大因素的制度根基。如果土地在80年代初被私有化，今天不會有鄉村集體企業。但這一制度的作用卻從未被提及，更不用說被研究了。因此，中國漸進轉軌的三大基本問題至今無答案。什么是聯結改革前后發展模式的制度基礎？什么是鄉鎮企業的制度根源？什么是中國漸進轉軌的最終原因？本文嘗試一攬子地解答它們。

經濟史告訴我們，土地制度是任何農業社會的制度根基。如果對某一經濟問題的解答追到了這個層次，就找到了根上。這一點對中國的經濟轉軌也不例外，因為土地制度在農業社會中的影響和作用是最為深遠的。例如：土地曾是中國地主階級權利的基礎。中國共產黨戰勝國民黨的真正武器正是其當時受億萬農民擁護的土地政策。它以后靠構筑集體土地制度和直接控制集體土地及其產出，能很快地建起一個完整的工業體系。近年來東南亞房地產市場中的投機和價格的大幅起落，導致了泡沫經濟在先，銀行倒閉和金融危機隨后。中國之所以未被卷入，其與周邊國家不同的土地制度是一個根本性的原因。

正因為這一根基性因素被長期忽視，中國轉軌中的一系列現象成為難以理解之謎。Oi（1992）發現鄉村政府在鄉鎮企業的發展中起了重要作用，但她（1989）也曾強調它們在改革前作為國家人去掠奪農村集體組織的利益。那么是什么因素使它們在短期內發生如此重大的變化呢？對此我們至今沒有一個內因的解釋。常與王（ChangandWang，1994）發現鄉村企業的所有權在村民，控制權在鄉村政府。這種兩權分離非常象西方股份公司的體制，并使鄉鎮企業的機制效率非常高。但他們認為這是中央政府集權和“設計”的結果。這種外因性的解釋很牽強，并與改革中分權化的現實不符。DongandPutterman（1997）發現鄉村集體企業不僅比國有工業，甚至比私人企業的效率還高。對此我們也缺乏內在機制的解釋。

中國漸進轉軌的一些宏觀現象也是至今未破解的謎。諾頓（Naughton，1994）認為鄉鎮企業的發展同產品市場與要素市場的不對稱密切相關，它們有適應這一外部環境的靈活機制。這也是一個外因性的分析，并且沒回答是什么造成了這種市場不對稱的奇怪現象。Weitzman（1993）說中國轉軌模式提倡競爭而非私有化，但他并沒回答：為什么不私有化就能有競爭？

下面的章節就按逐個解答這些迷的順序來安排。其邏輯關系是1-3節討論微觀問題，4-6節討論宏觀問題，第7節再回顧國際學術界對中國鄉鎮企業和漸進轉軌的大辯論。這里有三點需說明。第一，本文不采用西方文獻用大量篇幅去證明一個簡單現象或假設的方法，因為其內容建立在中國讀者皆知的事實基礎上。這樣能以較少的篇幅容納較多的信息。第二，本文的鄉鎮企業主要指鄉村集體企業。第三，本文所談的轉軌主要指80年代。

本文作者：董燕工作單位：上海交通大學法學院

我國環境法治中的突出問題是環境執法問題,主要是由于對破壞環境的公、私行為缺乏有效的監督和對受害人的權益缺乏有效的救濟。而在各種監督和救濟機制中,司法機制尤其重要,相對于其它各種現代權威和力量,獨立的司法權和有效的司法運作機制更能穩定地調整和調和各種相互沖突的利益,包括個體利益和社會利益。同時,司法救濟本身所具有的宣示、教育和引導作用使其成為環境教育的有效途徑。從目前的情形來看,環境司法機制尚未有效發揮其作用。因此,在強調環境法治的今天,有必要健全和完善我國的環境司法機制,以保障公眾和個人的環境權益,推動我國環境保護工作的進行。

一、我國現有環境司法機制面臨的困境

沿用傳統的司法機制,現有的環境司法機制面對環境問題及環境法律關系的復雜性,表現出極大的不協調,主要表現在以下幾個方面。首先,我國現有5民事訴訟法6和5行政訴訟法6中將原告資格限于/直接利害關系人0。由于環境問題具有潛伏性、積累性、流動性、復合性等特點,環境污染侵害的對象經常是不特定的多數人,很多環境污染與資源破壞行為并不直接針對特定人。按照現有關于原告資格的規定,這一類沒有直接利害關系人的環境侵權行為就無法通過司法途徑予以制止;另一方面,當有關政府部門因錯誤決策或怠于履行環境保護職責,造成現實的或潛在的環境污染與資源破壞時,依照現有的行政訴訟法對行政訴訟主體資格的要求,除行政管理相對人或直接利益相關人外,其他人是無權提起訴訟的。事實上,政府的環境決策和抽象環境行政行為往往沒有嚴格意義上的直接利害關系相對人,但政府的環境決策和抽象環境行政行為對環境產生的影響往往更為重大和深遠。〔1〕環境訴訟中對于原告資格的這一嚴格限制排除了環境公益訴訟的可能性,在實踐中造成了環境權益保護范圍的狹隘性,公益訴訟對環境損害的預防作用無法發揮。其次,由于環境問題具有其復雜性,一方面,環境損害存在著長期性、潛伏性、不易逆轉性等特點,其損害的結果在侵害人實施侵害行為時不一定立即表現出來,而是要經過一段相當長的時期才實際爆發,現有的訴訟時效規則可能使部分受害人的權益無法獲得保護;另一方面,基于環境侵權行為的單方性和環境問題的科學性,環境侵權行為中雙方當事人的地位差異明顯,企業、行政機關等有關環境侵權人在信息掌握、取證能力等方面具有絕對優勢,現有民事訴訟/誰主張誰舉證0的舉證責任分配方式難以適用。此外,對于環境案件的審理除了要解決私權利之間的沖突外,還要以環境公共利益為優先的價值取向,對于以/平等、自愿、所有權神圣0等為原則的民事案件的法官和以/合法0為原則的行政訴訟案件的法官而言,這無疑是一個新的價值標準。除此之外,環境問題本身的復雜性決定了環境案件的判斷處理除需法律知識外,還需要相關的環境科學知識,這對于法官的知識結構提出了挑戰。另外,環境司法機制存在的更大困境在于其對三大訴訟的嚴格區分。盡管從環境侵權行為的主體和性質來看,存在公行為侵權和私行為侵權兩種方式,由此構成行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟的對象。但不可否認,環境訴訟和其它訴訟存在很大的差別。很多情況下,基于行政機關在環境管理中的特殊地位和管理權力,對于環境侵權行為,環境管理機關往往依受害人的申請或依職權對侵害行為進行調查,作出確認,并在此基礎上形成有關停止侵害、賠償損失的行政裁決。此時,環境管理行政機關除了行使其行政管理權之外,其目標是環境權這一社會性公權的保護,而其處理的公民之間或者公民與法人之間的民事糾紛是一種社會性私權的糾紛,環境權這一社會性權利的存在,使得行使公權力的行政機關與享有私權的公民和法人在過去純粹的行政法律關系之外又建立了一種新的法律關系)))社會法律關系,這種關系是以社會性公權與社會性私權的平衡、協調與制約為特征的新型關系。在這種新型關系中,環境管理機關所擁有的權力來源于傳統的行政權又異化于傳統的行政權力,其行為類似于行政行為又不同于行政行為。〔2〕對此,按照現行環境司法機制,一方面會產生法院對有關行政機關結論作為證據的采用與審查問題,一方面也可能導致很多案件在審理和判決的過程中,或者由于行政機關的行為發生變化而使民事案件的審理結果發生變化,或者由于不同的審判庭遵循不同的理念進行審查,導致對同一事實的認定矛盾。〔3〕可見,環境訴訟在一定程度上具有傳統的行政訴訟與民事訴訟的特征,但更多地具有其本身的特性。導致環境訴訟特殊性的原因除了環境問題本身的復雜性之外,更因為環境權的社會權屬性。社會法以社會本位、國家干預、公私法融合為特征,超越了傳統行政法、民法的理論與制度,具有全新的理念和制度,其法律關系主體所具有的許多權利的行使具有公私法交融的特性,對這些權利的保護也需要有公法和私法手段的結合。目前將環境訴訟劃分為行政訴訟與民事訴訟,并依照現有的5民事訴訟法6和5行政訴訟法6予以調整的環境司法機制無法完全適應環境法的需求,無法有效、全面解決公眾環境權的保障問題。對環境權的司法救濟需要在制度設計和程序要求方面對傳統行政訴訟和民事訴訟有所突破或異化,只有通過機制創新,健全和完善專門的環境司法機制,才能實現對公民環境權的有效保障,使公民環境權益不致落空。從各國現有的機制設置來看,通過機制創新較好地完成上述目標,為公眾環境權提供有效司法保護的是澳大利亞新南威爾士州的土地與環境法庭制度。

二、澳大利亞新南威爾士州土地環境法院制度

(一)產生背景

中國漸進轉軌的相對成功是對西方產權理論的一個有力挑戰，并引起中外學者的廣泛關注和爭論。在比較中國和前蘇聯、東歐的改革時，人們注意到中國的農村人口和勞動力比重很大，而后者的這些比重很小。這可能是造成轉軌差別的重要原因（SachsandWoo，1994）。另外，中國農村部門中的鄉鎮企業產權界定不清，按西方產權理論它應很難發展（WeitzmanandXu，1994）。但事實是，它在改革中最有活力，并與農業共同成為中國80年代高增長的兩大支柱。簡言之，爭論者們強調了中國較大的農村部門和鄉鎮企業在轉軌中的重要作用。

但這些研究過多地重視了改革時期，忽視了改革前，似乎凡是舊體制的因素都肯定不會對轉軌有積極作用。其實，所謂漸進轉軌就是沒有徹底迅速地拋棄舊體制的因素。那么它們在轉軌中必然要發生作用，但人們本能地不去考慮它們是否會有積極作用。一個最基本卻被忽視的事實是中國的耕地在改革前后都是集體所有的。這一土地制度正是以上被強調的兩大因素的制度根基。如果土地在80年代初被私有化，今天不會有鄉村集體企業。但這一制度的作用卻從未被提及，更不用說被研究了。因此，中國漸進轉軌的三大基本問題至今無答案。什么是聯結改革前后發展模式的制度基礎？什么是鄉鎮企業的制度根源？什么是中國漸進轉軌的最終原因？本文嘗試一攬子地解答它們。

經濟史告訴我們，土地制度是任何農業社會的制度根基。如果對某一經濟問題的解答追到了這個層次，就找到了根上。這一點對中國的經濟轉軌也不例外，因為土地制度在農業社會中的影響和作用是最為深遠的。例如：土地曾是中國地主階級權利的基礎。中國共產黨戰勝國民黨的真正武器正是其當時受億萬農民擁護的土地政策。它以后靠構筑集體土地制度和直接控制集體土地及其產出，能很快地建起一個完整的工業體系。近年來東南亞房地產市場中的投機和價格的大幅起落，導致了泡沫經濟在先，銀行倒閉和金融危機隨后。中國之所以未被卷入，其與周邊國家不同的土地制度是一個根本性的原因。

正因為這一根基性因素被長期忽視，中國轉軌中的一系列現象成為難以理解之謎。Oi（1992）發現鄉村政府在鄉鎮企業的發展中起了重要作用，但她（1989）也曾強調它們在改革前作為國家人去掠奪農村集體組織的利益。那么是什么因素使它們在短期內發生如此重大的變化呢？對此我們至今沒有一個內因的解釋。常與王（ChangandWang，1994）發現鄉村企業的所有權在村民，控制權在鄉村政府。這種兩權分離非常象西方股份公司的體制，并使鄉鎮企業的機制效率非常高。但他們認為這是中央政府集權和“設計”的結果。這種外因性的解釋很牽強，并與改革中分權化的現實不符。DongandPutterman（1997）發現鄉村集體企業不僅比國有工業，甚至比私人企業的效率還高。對此我們也缺乏內在機制的解釋。

中國漸進轉軌的一些宏觀現象也是至今未破解的謎。諾頓（Naughton，1994）認為鄉鎮企業的發展同產品市場與要素市場的不對稱密切相關，它們有適應這一外部環境的靈活機制。這也是一個外因性的分析，并且沒回答是什么造成了這種市場不對稱的奇怪現象。Weitzman（1993）說中國轉軌模式提倡競爭而非私有化，但他并沒回答：為什么不私有化就能有競爭？

下面的章節就按逐個解答這些迷的順序來安排。其邏輯關系是1-3節討論微觀問題，4-6節討論宏觀問題，第7節再回顧國際學術界對中國鄉鎮企業和漸進轉軌的大辯論。這里有三點需說明。第一，本文不采用西方文獻用大量篇幅去證明一個簡單現象或假設的方法，因為其內容建立在中國讀者皆知的事實基礎上。這樣能以較少的篇幅容納較多的信息。第二，本文的鄉鎮企業主要指鄉村集體企業。第三，本文所談的轉軌主要指80年代。

十七屆三中全會決定指出，要穩定和完善以家庭承包經營責任制為基礎，統分結合的雙層經營體制，并且要毫不動搖地繼續堅持；簡要說明了現行土地制度的不足，明確表示要按照產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理的原則進一步完善土地管理制度。

一、集體所有制框架中農村土地股份合作制的探索與實踐

（一）以農戶擁有產權的土地股份制是較好的制度安排

我國農村傳統的土地集體所有制產生了很多難以解決的與社會化生產和市場經濟要求相矛盾的現實問題，而土地私有化和國有化兩條道路又走不通，那么，現實選擇的可能性就在于對傳統的集體所有制進行產權制度而不是土地所有制的根本改變上探索農村土地集體所有制新的實現形式。這種改革是努力把那種“人人都有，人人都沒有感覺到”的抽象的集體所有制改革為農民可以實實在在地感覺到的、具體的、人格化的集體所有制。

在這里，農民個人作為集體的一分子而成為土地的現實的所有者。集體所有的土地通過股權化，折股量化到農民個人頭上，使農民切身感受到自己是集體土地的真正所有者，是集體土地的真正的股東。

其股權可以轉讓、可以抵押，同時農民個人又不能完全與集體相脫離。農民集體是土地股份制的董事會，它由股東構成，同時又可以決定每個單個股東對土地所擁有的產權的流轉和最終處置權。這實際上是由農民自己組織起來的高度自治的農村集體經濟組織，農民之間既是具有獨立經濟利益的土地股東與股東的關系，又是一種土地合作關系，即土地股份制。在這種新的土地集體所有制的實現形式中，其集體已經不再是原來的以行政村委會或自然村民小組為代表的最基層的政權組織，農民在土地上的切身利益不再是由村長或村支書說了算，而是真正交給農民集體討論投票決定；其農民也已經不再是原來的僅僅是在土地承包關系上的生產經營者，而是擁有土地股權的，對自己所擁有的土地股權可以在一定范圍和一定程度上進行自由處置的股民，是自己土地的真正的實際所有者。

1、從歷史成因看，應該取消集體土地所有權制。

新中國解放至今，中國的土地所有權制度也是經歷過轉變的，1954年的《中華人民共和國憲法》第8條：國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權。可見新中國解放后，中國共產黨將土地的所有權分給了農民。后來在歷次憲法修改時，才確立了集體土地的概念，并將農民的土地所有權歸入到集體土地所有權中，并且限制了集體土地的流轉。這個轉變過程是剝奪了農民的土地所有權，但是這與中國的社會制度有關，土地統一為國家所有是符合中國的根本制度。但是之后的立憲將農民所有的土地歸為集體所有加以限制，卻是極大地侵害了農民的權利。無論是農民還是城鎮居民都是中國公民，即便他們都沒有土地所有權，也應該擁有平等的土地使用權，而不能區別對待。城鎮居民不能買集體土地，這是對城鎮居民的不公；農民不能賣集體土地則是對農民不公。所以取消集體土地所有權制，統一到國有土地，是最為公平和最符合中國根本制度的做法。

2、從區分的界限看，可以取消集體土地所有權制。

隨著社會的發展，國有土地與集體土地的界限是越來越模糊。從土地用途分，國有土地與集體土地都分為農用地、建設用地和未利用地，兩者沒有區別。從登記的角度分，集體土地與國有土地的登記部門也是一樣的。從物理形態分，隨著經濟的發展，國家土地不斷地蠶食集體土地，每年有大量的集體土地被征收或者征用，造成了集體土地與國有土地越來越混同，經常在一個集體經濟組織的轄區內既有國有土地又有集體土地。從所有權人角度，集體土地的所有權人村委會也是隸屬于國家，所有權人角度也是一樣的。

3、從戶籍制度看，取消集體土地所有權制是大勢所趨。

現在城鎮戶籍越來越多，農村戶籍越來越少，只有農村戶籍轉為城鎮戶籍，沒有城鎮戶籍轉為農村戶籍的。而且戶籍制度嚴重制約了人口的流動與人才的交流，部分地區仍然存在戶籍歧視，現有的戶籍制度越來越跟不上時代的發展，進行戶籍制度改革的呼聲越來越高漲，國家也出臺了一些變通政策。筆者認為取消農村、城鎮戶籍的區別，打破二元戶籍制度，建立統一的戶籍制度是大勢所趨。若統一了戶籍制度，那么城鎮居民理所當然可以買農村宅基地的房屋，農村居民當然也有權購買城市里的房屋。那么基于戶籍制度建立的集體土地與國有土地所有權制度，將隨之而改革，集體土地歸并到國有土地也是大勢所趨。

一、我國土地糾紛法院調解機制存在的必要性

現階段，中國處于社會轉型的特殊期和農村經濟發展期。土地糾紛的日益增多以及多元化和復雜性的背后，土地當事人面對實際經濟利益都“志在必得”。我國是人情傳統的熟人社會，目前，我國的法律雖不斷健全完善，但針對土地糾紛僅通過訴訟是難以做到公正標準、利益平衡，尚有法難以之難，使其判決雖合法但不盡合理，導致結果上訪、申訴等問題，導致當事人質疑法院判決的權威性及公正性。法院調解在解決目前的土地糾紛案件仍發揮著不可或缺的作用。以下是選擇法院調解機制解決土地糾紛的原因和優勢所在。(一)農村土地糾紛法院調解機制是對已經進入訴訟程序的土地糾紛案件進行調解，相對于人民調解的主動排查糾紛和行政機關主動調解與其職權相關的糾紛，法院對土地糾紛案件能否進行調解，取決爭議主體意思表示。因我國法院調解不告不理原則、當事人自愿原則及《民事訴訟法》九十三條規定，法院應在爭議主體自愿事實清楚的前提下啟動調解機制，即法院調解不是必經程序。由此，土地糾紛法院調解機制程序的啟動應取決爭議主體真實意思表示，法院不得強行調解。因此，土地糾紛法院調解機制的爭議主體可根據自律和自主性原則選擇適用的規范，彌補法律適用的不足。(二)從土地糾紛法院調解協議的啟動來看，法院調解書與判決書有同等效力。相對人民調解協議和行政調解協議的效力，法院調解協議具有最高效力及強制力，使得爭議主體必須履行，不得對調解事項再次提起訴訟。由此，法院調解協議簡化了訴訟程序，并在實踐中提高解決土地糾紛的辦案效率，利于土地糾紛的妥善解決。(三)法院調解的調解程序具有更強的規范性。如調解主體的選擇，調解書成立有效的條件。在此基礎上，程序方便靈活，沒有嚴格的程序規制，不似審判那般要求嚴格依法辦事，利于當事人充分行使處分權，維護自身權利實現雙贏的局面，實現當事人主義的司法功能，提高當事人及有關群眾的法制觀念，減少土地糾紛的發生。(四)低廉高效地徹底解決土地糾紛，緩解當事人的訟累和訴訟成本，達到最佳效果。尤其當法律服務收費高的時候，進行法院調解，對于貧困者或富者都是有利的。同時，在熟人社會，法院調解可以促進爭議主體友好協商、互諒互讓，促使爭議主體達成調解協議，有效降低訴訟的對抗性，防止民轉刑案件的發生。由此，即維持爭議主體的友好關系和長遠利益，又能促進社會和諧穩定。

二、我國土地糾紛法院調解機制存在的問題及成因分析

隨著我國農村經濟的迅速發展、法律和國家政策不斷修改等原因導致農村土地糾紛數量、類型均呈上升趨勢，極大地影響了農村社會秩序的穩定。雖然法院調解機制在面對土地糾紛解決的問題上仍不斷改革，但面對社會轉型期及土地糾紛的復雜化、多樣性，土地糾紛法院調解機制在解決現代的土地糾紛陷入了困境。主要體現以下方面:(一)我國土地糾紛法院調解機制的程序規范性問題。目前，我國法院在調解土地糾紛的過程中，因存在法院調解和訴訟程序是否應該適用不同法理，遵循于各自程序規范的問題上，導致了法院調解和訴訟在調解土地糾紛時，交叉在相同的程序空間，導致土地糾紛法院調解過程中，因混淆造成實體和程序限制的雙重軟化。由此，既無法充分、純粹的保障程序，也無法使土地糾紛有效率的妥善解決。在土地糾紛法院調解機制程序中，法官因顧忌土地糾紛調解不成的訴訟程序而怠于主動調查取證;在訴訟程序中，因“調審合一”模式，法院調解土地糾紛過程中接觸到的事實，雖不能當作裁判證據適用，但難以避免法官的自由心證，容易導致事實上的“心證突襲”。由于法院在調解土地糾紛實踐中，因程序適用的隨意性及法院調解具有靈活性這一正當理由，造成土地糾紛爭議主體無法追究和保障法院調解過程中因程序適用帶來的不足。因此，如不注重程序規制，可能導致合意型程序公平性上弊端的擴大。(二)我國土地糾紛法院調解機制因現行的“調審合一”模式引發的問題，即審判組織和調解組織重合。“調審合一”是建國初期計劃經濟的產物，但面對今日國情下的土地糾紛，已無法發揮其功能，已帶來緊張和不協調。例如，無益于司法工作的開展導致法官的“角色”沖突，導致出現強制調解和任意審判問題。損害土地糾紛當事人的利益，影響其公正性和權威性的建立。另外，我國目前法庭審判的組織形式是合議庭或獨任庭。前者是由審判和陪審員組成，后者僅為審判員獨任。由于我國"調審合一”的司法模式，在解決土地糾紛的司法實際工作中，多方面因素導致陪審制度僅存于形式，阻礙其實際功效的發揮，造成司法調解在解決土地糾紛的過程及結果由專業法官決定。(三)我國法院調解原則嚴重走樣。如法院的調解偏好和審調并重原則，目前，我國法官因國家政策、個人喜好和利益，往往選擇趨利避害的解決方式處理糾紛。即一般偏重法院調解。在法官調解土地糾紛過程中，間接承擔積極主動的角色，提高了"強迫調解”或法官不中立的危險。雖土地糾紛爭議主體在發生糾紛時有意選擇訴訟，但法官以法院裁判性預測的話語間接的影射訴訟不如調解的結果好等間接干涉侵犯當事人的自愿調解權利。屬于法院間接強制調解，違背當事人自愿原則。另外，法院調解的合法原則導致了土地糾紛法院調解機制在本質上發生改變。法院調解在解決土地糾紛過程中，因我國現屬社會的轉型時期、民眾法律意識的提高，但仍存在部分地區民眾意識淡薄、法律知識貧乏等因素，合法原則無法使得土地糾紛法院調解機制大展拳腳。(四)法院調解在解決土地糾紛的作用功能日益弱化，其本身存在的問題已使本應有的優勢難以發揮，如在我國農村地區人情傳統仍保留的熟人社會、歷史遺留的“以和為貴”及農民的厭訴情結等問題導致糾紛進入訴訟程序之前，習慣選擇政府調解或上訪等方式解決。就算進入訴訟，意味著當事人之間的勢不兩立，法院很難進行調解。另外，片面追求提高法院調解協議的效力，忽視土地糾紛解決的其他方面。法院調解土地糾紛結案后，從法院調解土地糾紛新動向看，進入強制執行比例高、執行難等問題，削弱法院調解本應具有的“案結事了”的功能和價值。目前，根據我國《民事訴訟法》最新的司法解釋第151條，雖強化了調解協議的效力，賦予調解協議的強制力，使得名義上調解協議和司法裁判具有同樣的效力，但本質上僅賦予當事人“眼見為實”的確定力與執行力的調解協議。法律規定調解書不能上訴，僅在違反自愿原則和內容違法的情況下由土地糾紛爭議主體申請再審，由此看出對調解協議的確定力具有較強的保護力度。然而法院調解土地糾紛制作的調解書與司法裁判相同，即爭議主體不主動履行時仍由法院的執行機構強制執行，目前我國民事裁判仍有嚴重的"執行難”的問題，對保障和提高調解書執行力的問題上仍面臨挑戰。

三、我國土地糾紛法院調解機制的完善

為使土地糾紛法院調解機制適應我國現在的國情，首先對我國相關法院調解的理論和土地糾紛法院調解機制實踐出現的問題進行較全面的分析和探討。目前，法院調解在面對新時期的土地糾紛有不可替代的作用。因此，面對不健全的土地糾紛法院調解機制，需對法院調解在解決土地糾紛上進行改革完善，無論是從土地糾紛當事人還是法院調解主體等多方面進行完善。完善多元化糾紛解決機制，為土地糾紛法院調解機制的調審分離模式奠定實踐基礎。通過對人員分離、角色分離、程序分離和地點分離以及現有民事訴訟制度的框架內完成調審分離的改革。(一)面對我國土地糾紛法院調解機制的程序規范性問題，最優的解決方案是將調審兩個程序分離，如此減少法院程序的交錯問題，同時確立法院調解和訴訟遵循其不同的程序規范，實現各個程序價值。在法院調解土地糾紛過程中，如不能從機制上直接分離，即在當前的程序構架下，盡量針對其不同的程序交叉適用不同的法理，做到土地糾紛法院調解機制實行職權探知主義，保障調解組織解決糾紛對象的范圍不受爭議主體主張的限制，保障因事實調查獲得證據，保障程序的正當性，保障爭議主體的合意。另外，保障法院在調解土地糾紛不成后的審判程序中，采取當事人主義，強調程序的嚴謹性與對當事人充分的程序保障，最終使程序保障與土地糾紛妥善解決。(二)目前，運用"審調合一”的模式的法院調解解決土地糾紛實踐中，缺陷日益明顯。面對此問題，我們應建立法院的調解和審判分離模式，將調解程序前置到立案后開庭審理前，改革調解庭的組成方式，設立專門的調解法官，以避免調解法官和審判法官的"角色沖突”。但在設立過程中，仍要堅持法院調解庭引入普通民眾，擴大調解組織群眾基礎。在此，不得剝奪當事人選擇調解員的權利和違背回避制度。另外，建立多元糾紛解決機制。加強訴調對接，發展和完善訴調對接機制。面對復雜多變的土地糾紛，設立或重建關于土地糾紛專業的基層調解組織，或在法院內設立土地糾紛調解室，并實行協助調解，建立協助人隊伍，積極培育專業性調解組織。建立專業性的土地糾紛法院調解機制，由有法律素養的專業人士擔任調解員調解解紛。不僅能起到分流作用，緩解積案壓力，還可緩解訴訟調解"審調不分”，調解過程影響審理程序的弊端。(三)重構法院調解制度的原則。法院調解在解決農村土地糾紛過程中，法院應取消因調解結案率作為法院、法官的重要考評標準、法院的硬指標等衡量因素所帶來的不良"調解之風”，讓法院調解自愿原則落到實處，避免調解率成為法院或法官之間互逐的目標。為此，法院應理性對待"調解優先”，著重處理好調解優先與調解結案率、自愿原則以及民事權利保護等之間的關系。如法官對土地糾紛當事人選擇糾紛的處理方式予以保護并充分尊重其權利。在調解土地糾紛過程中，應及時查明雙方糾紛爭執點，合理合法地開展調解工作，充分考慮當事人利益，準確合理地確定雙方利益的平衡點，使爭議主體的各項權利保持基本均衡，做到公開、公平、公正。確保簽訂調解協議時的真實性、合法性，內容上確保當事人真實合意。至于法院調解的合法原則應與審前調解程序的合法原則一致，即不同于審判程序中的合法。這里“合法”的考察指標為當事人是否“合意”。土地糾紛法院調解過程中爭議主體解決糾紛的合意是其私法行為，即采取寬松的標準，法不禁止即合法。保證土地糾紛爭議主體在自愿合意的基礎上，確保調解協議的內容不違反法律禁止性、限制性規定，不損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益，不違反公序良俗原則，即為合法。(四)強化土地糾紛法院調解協議的效力，針對農村土地糾紛的解決，加強法院調解與訴訟銜接，強化其調解機制，有效運用農村“熟人社會”，減少調解資源的浪費，賦予調解協議相應的法律效力，既有利于及時、有效和良好地解決土地糾紛，穩定農村社會秩序，促進農村經濟發展，同時也是對法院調解工作成效的認可。另外，法院在面對大量復雜土地糾紛進入執行程序等問題，應樹立正確的調解觀，理性地對待調解結案率，合理準確定位基層法院調解在大調解格局中地位，合理運用大調解，將土地糾紛化解在基層，加強法院調解與執行相銜接的工作機制。從理論和實踐上防范和縮小法院調解案件進入強制執行的有效措施。

為認真落實監察部、國土資源部、人力資源和社會保障部聯合頒布的《違反土地管理規定行為處分辦法》（第15號令）、《省人民政府辦公廳轉發省監察廳等部門關于落實違反土地管理規定行為處分辦法意見的通知》（黔府辦發〔2009〕85號）及《畢節地區行政公署辦公室轉發地區監察局等部門關于落實違反土地管理規定行為處分辦法建立土地執法監管共同責任機制意見的通知》（畢署辦通〔2009〕222號）,明確鄉（鎮）人民政府及有關部門在土地管理中的職責和分工，形成政府主導、部門配合、社會參與、齊抓共管的土地執法監管共同責任機制，切實保護土地資源，堅守18億畝耕地紅線，確保國家關于土地管理的各項政策措施落到實處，根據國家有關法律法規和政策的規定，結合我縣實際，提出如下意見：

一、明確責任主體

鄉（鎮）人民政府是耕地保護和土地管理的責任主體，主要領導是第一責任人，分管領導負具體責任，要將耕地保護和土地執法監管列入重要議事日程，統籌協調，精心組織，及時調度；要成立以主要領導任組長，相關職能部門負責人為成員的土地執法監管工作領導小組,將土地執法監管和耕地保護與經濟社會發展各項工作同安排、同部署、同檢查、同落實。各鄉(鎮)人民政府要建立領導干部任期耕地保有量和基本農田保護面積責任制度，分解落實目標任務；落實查處土地違法違規行為的責任，將其納入政府及有關部門領導和干部績效目標考核的重要內容。各鄉（鎮）人民政府負責統籌轄區內國土資源保護工作，大力支持國土資源部門查處違法案件。要建立和完善村組信息員制度，加強管理，調動其工作積極性。

二、明確部門職責，建立共同責任

國土資源部門是土地管理的牽頭部門，是查處土地違法案件的主要行政執法部門，負責監督檢查轄區內土地管理法律法規和規章的執行情況；預防違法用地行為的發生；組織土地執法動態巡查工作；受理對土地違法行為的檢舉、控告；依法查處土地違法案件。

公安部門負責對涉嫌土地方面的犯罪行為進行立案偵查，并對相關部門的土地執法工作提供保障。

1．我國農村土地承包經營制度的弊端與缺陷。

我國農村土地承包經營制度的弊端與缺陷主要表現在以下幾個方面：

1.土地承包主要以家庭人口數分配土地，承包經營戶擁有的土地量遠不足以形成規模化作業，形式上仍然是小農經濟、粗放經營，這種分散的零碎的小規模的并輔以平均主優劣搭配的分配制度造成了土地利用率低下的狀況。

2.農地承包經營權主體范圍狹窄，限制性強。我國的《農村土地承包經營法》第十五條規定家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。這一規定具有明顯的身份限制，雖然是出于保障本集體經濟組織成員用地優先的考慮，但是在實踐中卻大大的防礙了對土地充分合理的利用。這種限制在土地承包經營初期、農業生產力發展水平低、技術落后、社會成員流動性不強的情況下是符合實際的，并且有利于保護當地農業經濟和農民利益的，但是在社會經濟不斷發展，社會成員地區流動加強、尤其是大量農村人口涌進城市務工經商的情況下，已經有大量農地被閑置、拋荒，這顯然違背了法律規定的“十分珍惜、合理利用土地，切實保護耕地”的基本國策。雖然《農村土地承包經營法》第四十八條規定集體外成員承包本集體土地的，應當事先經過本集體經濟組織成員的村民會議三分之二成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。但是在現實中這并未對減少拋荒、丟荒土地現象有多少作用，并且本集體經濟組織以外的單位和個人只能直接承包不宜家庭承包的荒山、荒丘、荒灘等農村土地。凡此種種嚴格限制，最終導致了農村耕地的大量閑置，阻礙了土地使用權的自由流轉和土地資源的效益的發揮，阻礙了農村經濟的發展。

3.農村土地承包調整頻繁，農民沒有穩定的地權，沒有安全感。（4）

土地權利是農民的基本經濟權利，甚至可以說是主要的經濟權利。理論上說土地具有兩種基本功能，一是生產功能，即農民通過耕作土地而生產糧食，以此來保障農民的基本生存所需。二是土地作為不動產的財富功能，即農民通過土地的流轉，可以是所有權的流轉也可以是使用權的流轉，可以是農用目的的流轉也可以是非農用目的的流轉，使土地具有交換價值。而在我國，法律是禁止農地具有第二種功能的。事實上法律并沒有必要禁止第二種功能，因為土地的流轉并不一定需要以土地的私有權為前提，而在于土地上設定的各種權利是否穩定。那么如何衡量土地權利是否穩定呢？可以從以下幾個方面來考量：一，權利的內容，即所有權之外，在占有權、使用權、收益權、排他權、處分權等等權利之中，權利人持有什么樣的權利。二，所持有權利的期限，比如說十年，三十年，五十年，期限越長權利越穩定。三，權利是否有保障，即所享有的權利與期限是否得到法律的認可并受到有效執法的保障。那么農村土地承包經營權的現實權利狀況如何呢？據有關調查資料顯示，自80年代實行家庭聯產承包責任制以來，80％的村進行過承包調整，且調整頻率非常之高，有的村甚至調整高達五次。由此可見，農民的土地承包經營權并不穩定。

「內容提要」文章從物權基本理論出發，探討了在我國堅持土地公有制的前提下應建立的土地物權法體系，認為地上權是構建我國土地他物權制度的核心，并認為在土地物權制度中應摒棄“產權”概念的使用。

「關鍵詞」物權、他物權、地上權、物權法原則

1我國土地物權制度的基本理論

物權與債權同為財產法的兩大支柱，但相較于債權，物權具有支配性、絕對性及排他性，故物權法在各國立法原則上均采取物權法定主義規則，即由法律事先強行對物權之種類、內容及其效力等予以規定，而不允許當事人在此內容方面有意思自治。同時又因物權法（尤其是土地物權制度）與各國的政策性規定關聯很強（如各國所有制的不同），這樣各國物權法雖在物權法原則及物權效力上具有相通性，但彼此的物權種類卻因各國的政策性選擇及習慣法的作用而有很大差異。

自物權法的發展及其規范內容來觀察，土地自始至終均為物權的最重要的標的，土地物權是最基本的不動產物權。我國目前有關土地的立法性文件林林總總，雖已達100多件，但從土地為物權標的角度來看，因我國目前尚無完善物權法，民法基本法《民法通則》甚至未使用“物權”之概念（其第五章僅有“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”為章名），如嚴格依物權法定主義原則，則除所有權之外，很難依現行法而確定我國的土地物權種類及其體系。此立法背景亦導致法學理論界在闡述我國的土地物權制度時，于概念使用的不規范、土地物權種類及其體系的極不統一與混亂的現狀。相應地亦導致土地經濟學界在概念使用上的不統一（如土地產權概念），故目前在我國確有制定一部物權法之迫切需要。而制定物權法則首應明確我國物權法在民法體系上的選擇與定位，即我國目前的物權立法（實質內容的）與理論研究均經前蘇聯而繼承傳統大陸法系（以德國民法、法國民法為首）一脈，并非英美法系的財產法制度。而在大陸法系，物權是以所有權為核心而建立其抽象體系，并經現代社會的發展而側重向他物權體系拓展，以達物盡其用的社會目的。至于“產權”則為英美財產法上的概念，而英美財產法（包括整個英美私法）是在判例的基礎上發展起來的，沒有由能夠適用于各種具體的財產權利的共同性效力及屬性構建起來的一般性的、抽象性的財產權概念，這與將物權作為與債權相對應的概念，并將支配性屬性寓于整個物權制度之中，講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣，英美法中的財產權或產權概念很難在大陸法系的物權法體系中找到合適的定義，這是兩大法系的差異性所致。而我國目前所討論或擬將制定的，很明顯是繼受大陸法系的“物權法”制度。故在我國應摒棄產權概念在土地物權制度中的使用。

2土地所有權-公有制的定位