摘要：薩維尼認識了相對權與絕對權之間的本質差異并把它作為研究物權變動的出發點，這是物權行為理論的閃光點，但是薩維尼所提出的“物權行為”這一概念則是邏輯錯誤的產物。物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關系和相對法律關系之間的本質差異，但它沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域，事實上，應當將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權變動的原因，薩維尼物權行為理論的癥結恰恰就在這里。

關鍵詞：物權行為、物權行為理論、絕對物權行為理論

一

自薩維尼提出物權行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學德國的學者多持贊同說，留學英美和日本的學者多持否定說”這一基本定式。目前，堅持肯定說的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答否定說的合理質疑，反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰，這已經成為民法學界一個難以解開的謎題。本文認為，法律是世俗的行為規范，而決不是魔術，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項制度設計達到無法彼此理解的尷尬境地。在物權行為理論的發源地德國，根本不存在關于思維方式的差異問題，但關于物權行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因為無論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權行為理論徹底說服，又無法將物權行為理論中的科學性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權行為理論進行檢討和重構，試圖破解物權行為理論的謎題。

二

薩維尼強調物權行為獨立于債權行為而具有無因性，實際上只有在“債權行為無效而物權行為有效”場合才真正具有價值。然而，根據薩維尼的物權行為理論，當債權行為無效而物權行為有效時，雖然物權行為已經發生變動，但并不意味著物權的取得人可以高枕無憂，其最終的結果卻是：雖然買受人根據物權行為取得了所有權，但鑒于債權行為的無效，其必須按照不當得利將其取得的物權予以返還。從實際效果來看，物權行為理論所強調的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結果被迂回曲折地否定掉。既然物權行為具有獨立性，且物權行為的效力不應受債權行為的影響，那么債權行為無效，為何要把基于有效物權行為而產生的利益予以返還？如果債權行為無效，物權行為有效，而最終卻因為債權行為無效而將物權行為所產生的法律結果認定為不當得利，這究竟采取的是有因性還是無因性？物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但根據薩維尼的物權行為理論，為什么物權行為中的意思表示主體卻可以和債權行為中的意思表示主體完全重合？筆者認為，絕對權與相對權之間的區分不無道理，但物權行為理論本身仍有不少令人費解之處，其理論仍有待完善。

我國物權法的立法工作迫在眉睫，而針對物權立法的理論研究急需深入并展開，在探討物權立法的基本理論時，圍繞我國物權立法是否應采納德國的物權行為理論，在學術界存在激烈的爭論。鑒于許多學者將物權行為理論視為物權體系的理論基礎，［①a］或物權法的基本原則，［②a］因此，對物權行為理論進行探討，并回答我國物權法是否應借鑒這一理論的問題，十分必要。本文擬就此談一些粗淺的看法。

一、傳統的物權行為概念

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。［③a］但實際上，物權行為制度早在羅馬法中便已存在。例如羅馬法上的交付（traditio）要求當事人一方以移轉所有權的意思，移交物件于另一方，才能移轉所有權。“在古典法和優士丁尼法中，對占有的轉讓可以通過某些隱蔽的和準精神方式加以完成，幾乎是通過雙方合意來宣布對所有權的轉讓”。［④a］另外，羅馬法上的要式買賣（mancipatio）也強調物權移轉必須采取一定的方式，在要式買賣契約中，不得附帶條件、期限或負擔。這些制度都對薩維尼物權行為理論的形成產生了重大影響，薩維尼也正是在總結和解釋羅馬法制度的基礎上創設了物權行為理論，并對德國法的民法物權體系乃至大陸法中物權法產生重大影響。

究竟什么是物權行為？薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上契約，以各種不同制度或形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并有廣泛適用。交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。此項物權契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權契約，但卻忘記Tradition之中亦含有一項與買賣契約完全分離，以移轉所有權為目的之物權契約”。［①b］薩維尼的這一論述包含了三項重要原理；第一，物權行為的獨立性原理。因為，他認為交付是一個獨立的契約，它是獨立于債權契約的“一個真正的契約”，與買賣契約完全分離的。它與買賣契約即原因行為并非同一個法律關系。［②b］第二，交付必須體現當事人的獨立的意思表示，由于這一獨立意思表示與原因行為無關，便產生了物權行為的無因性理論。［③b］第三，交付必須以所有權的移轉為目的，物權行為的實施旨在使物權發生變動。

薩維尼的上述思想雖包含了物權行為的重要原理，但并未明確提出物權行為的概念，后世對物權行為的界定，歷來眾說紛紜，從我國學者的論述來看，大體上有以下幾種觀點：

第一，從物權行為的目的出發界定物權行為。如史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、轉移、變更或消滅為目的之法律行為。”［④b］鄭玉波先生認為：“……物權變動之原因雖多，但最重要者厥為法律行為。此種法律行為，系以直接發生物權之變動為目的，故亦稱物權行為”。［⑤b］第二，從物權行為的構成角度界定物權行為。如姚瑞光先生認為：“物權行為，由物權的意思表示，與登記或交付相結合，而成之要式行為。［⑥b］謝在全先生認為：“物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為”。［⑦b］王澤鑒先生也認為：“惟無論我們對物權行為采取狹義說或廣義說，依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付（動產）或登記（不動產）二項要件，則無疑問”。［⑧b］

內容提要:本文從法律行為與事實行為的區別入手,剖析了物權行為理論在理論上的錯誤,并進一步論證了物權行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

摘要：物權行為無因性的優勢在于，能夠避免有因性模式下交易雙方相互返還時因不能適用同時履行抗辯權而導致的不公平。善意取得可以替代無因性保護交易安全的功能，并可以避免無因性可能產生的“副作用”。由于物權行為的難以把握性、不確定性并考慮到國外法學的發展趨勢，不應當承認物權行為理論。區分原則不同于分離原則。在構建無權處分、善意取得、不當得利等具體民法制度時，一定要注意是否采納物權行為的差異。

關鍵詞：獨立性無因性區分原則無權處分不當得利

在承認物權行為理論的立法模式下，法律行為可以分為處分行為和負擔行為，處分行為包括物權行為和準物權行為。需要說明的是，處分行為和負擔行為僅僅是針對處分人和負擔人而言的，對相對方而言只能稱為取得行為，但對雙方都可以稱為物權行為或債權行為。

物權行為獨立性是物權行為無因性的前提和基礎，但即使承認物權行為的獨立性，在邏輯上也并不能當然推導出物權行為的無因性，物權行為的無因性是一個價值判斷和立法政策的向題。“物權行為和債權行為的分離，在邏輯上并不必然會導致采取物權行為無因性。在規范模式上得采無因的物權行為，或有因的物權行為”。因此我們先來討論物權行為的無因性，然后再探討獨立性。

一、物權行為無因性評價

(一)無因性的優勢

內容提要]:物權行為理論是德國法系民法的基石之一,他以自身的抽象性邏輯性而深受一些學者的贊同但也因此而飽受爭議,許多學者甚至指責該理論脫離現實,乃是對實際生活的“強奸”。本文主要探討了我國關于物權行為理論的立法現狀,同時從物權行為理論與債法與物權法關系兩個方面分別論述了物權行為與合同,不當得利,善意取得等等民事法律制度的關系,從而論證了我國民法承認物權行為理論的必要性和合理性。

[關鍵詞]:物權行為,債權行為,不當得利,善意取得

物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一,其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草,我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈,明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的,并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道:“私法上的契約,以各種不同的制度和形態出現,甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約,其次是物權契約,并廣泛適用。交付具有一切契約之特征,是一個真正的契約,一方面包括占有之現實交付,他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中,一般人只想到債權契約,卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的,以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。

摘要：在我國物權法的醞釀過程中，物權行為理論一直是學者爭論的焦點，從絡繹不絕的批評之聲到平心靜氣的接納，時物權行為的肯定也占據了一席之地.如今，中國物權法已經出臺，其中對物權行為理論的模糊“采納”令人不解，本文擬從債法角度闡述物權行為理論的作用.

關鍵詞：物權行為債權行為

一、物權行為理論的含義

物權行為理論是德國法學家薩維尼所創造的。他在《當代羅馬法制度》中寫道:“私法契約是最復雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生的最基本的根源。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中它們也同樣廣泛地應用著。交付是一種真正的契約，因為它具備企業的全部特征:它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否認其本質是契約……該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約分開，那些行為常常是隨時伴隨來的。”

薩維尼把“契約”的內容擴大化了，它不僅包括我們通常所認為的債務契約，也包括物的契約。他以房屋的買賣為例:買賣雙方所訂立的房屋買賣合同是債權行為，之后雙方為履行合同所進行的房屋過戶登記，轉移所有權的行為是物權行為.由此他提出:以履行買賣合同或所有權轉移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權轉移為目的的“物的契約”。

由此，薩維尼定義了物權行為的概念:是關于物的處分的行為，即當事人關于設立、變更、廢止物權的達成一致的意思表示。

論文關鍵詞:物權行為;體系化方法;邏輯體系;價值體系

論文摘要:是否采納物權行為理論是物權立法當中的一個重要問題。而是否采納最終取決于本國的法律環境。因為不同的法律環境在實現法律的價值上可能會有不同的外觀(邏拜)體系作為支撐，所以，我國是否應該采納物權行為理論，應該從我國的已有的民法理論出發，運用體系化的方法來尋找是否存在物權行為的生存空間。

在我國物權法的制定過程中，是否采取物權行為理論是一個大爭執的焦點。在民法制度的構建中，一項制度應當從本國的理論基礎出發，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質構成為基礎來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發，運用體系化的方法來討論物權行為理論的生存空間。

一、民法之體系化特征

一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時代的自然法學所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實，單純追求概念邏輯體系的分析法學(概念法學)統治法學近一個世紀，對法典的編纂和法的適用都產生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個封閉的邏輯體系，法學的使命以規范本身為目的，而非以實現社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴格適用三段論法，絕對排除法官的價值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當中利益沖突的機制，其目的是調整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標準并以此作為法律評價的唯一標準，對行為的調整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學的統治下，法律與社會現實發生了脫節，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協調、解決，這一目的是通過對行為的調整來實現的.而對行為調整的標準不應是非真即假的邏輯標準，應是善惡。善惡是價值判斷的問題。因此法律的調整方式應是運用價值判斷的標準在衡量各種利益的基礎上，盡量使所有正當利益均得到相應的保護，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時，方可依“兩害相權取其輕”的原則進行取舍。由此看來，價值因素在法律當中處于終極地位，價值因素是法律的生命。

然而，價值判斷是對是非、善惡等進行評價的尺度，因此單純的價值判斷是一個主觀問題。而一個純主觀的問題在適用當中很難避免人性的干擾，很難實現平等、公平、正義，即很難實現法的安定性價值。因此，由法律的本質所決定必須將法津當中的價值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實現。而法律當中的價值因素則是儲藏在法律的概念、原則當中的，概念是法律價值因素的載體。因此，欲實現價值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構成一個客觀的、內部協調統一的、完整的體系。而這就是法律的技術性問題，而這一技術性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內容和形式的統一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協調、統一、完整;在內容上，則以價值判斷為中心，追求價值體系的合理性。法律體系的形式和內容是相互依賴不可分割的。形式必須以內容為依歸，離開了價值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規則的價值因素也不會有很強的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學)或單純追求價值判斷(利益法學、價值法學等)而生成的法律都是極端化的產物。

「摘要」在保護交易安全上，物權行為的無因性原則與善意取得制度已成為學者們爭議的焦點之一。通過對“優越論”觀點的冷靜分析發現，這兩者制度在不同的物權變動模式中有著不同的價值定位。在采取物權形式主義的物權變動模式下，物權行為的無因性原則固然可以與善意取得制度成為互補關系；但在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，不管在形式合理性還是在實質合理性上，善意取得制度均比物權行為的無因性原則更為合理。

「關鍵詞」物權行為理論無因性原則善意取得物權變動模式一、問題的提出隨著物權立法的展開，物權行為理論已經成為學者們爭議的一大熱點問題。其中，對于物權行為的無因性原則與善意取得制度在保護交易安全上的孰優孰劣上，可謂是仁者見仁智者見智。并已誕生不少的優秀的學術專著和論文。①到目前為主，主流觀點認為，物權行為的無因性原則無論在保護交易安全的機理、適用范圍還是在保護第三人的條件上均比善意取得制度更為優越（以下簡稱“優越論”）。對此筆者持保留態度，并將試著運用法學基本理論對其進行解構，認為這兩個制度在不同的物權變動模式中有著不同的價值定位。在采取物權形式主義的物權變動模式下，物權行為的無因性原則固然可以與善意取得制度成為互補關系；但在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，這個結論是否還成立呢？這就是本文所試圖解答的問題。二、對“優越論”觀點的評析（一）在動產領域，無因性原則是否優越于善意取得制度。“優越論”認為動產物權善意取得的實踐作用逐漸消退。其理由如下：（1）依據善意認定的一般規則，第三人必須為其是否善意自負舉證責任，這樣就不合理地加重了第三人的負擔。[1]（2）善意取得制度實行的是主觀善意標準，而要想建立一個法理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必須就第三人的“善意”建立起一個客觀標準，但是用客觀標準來確定主觀心態非常困難，在當代信息高速發達的社會，善意的舉證困難更大，司法上有根本不能解決的問題。而無因性原則將第三人對不動產登記和動產的占有的知情與否作為其“善意”的確定標準。這樣，因不動產登記與動產的占有是一個客觀的事實，故其所確定的善意標準是一種在外界容易識別且在司法上比較易行的客觀標準。因此，無因性原則是對善意取得制度的揚棄，是在更高的層次上實現了公正。[2]筆者認為這兩種觀點均值得進一步的商榷：第一，善意取得制度中的“善意”實行舉證責任倒置原則，即由原權利人就第三人的“惡意”進行舉證，否則法官就認定第三人為善意。因此，第三人并不需要就其善意與否自負舉證責任，而是被推定為善意；第二，即使無因性原則所確立的客觀善意標準是建立在不動產登記與動產的占有（交付）等物權公示公信力的基礎之上，但是公信力也有絕對公信力和相對公信力之分。前者指不分第三人的善意與惡意，只要第三人根據公示的內容而與表征權利人進行交易，其利益就必然會受到法律保護。但是由于采取絕對公信力原則違備人們的公平正義觀念以及打破了當事人之間合理的利益平衡。故該原則早已被各國立法所拋棄，轉而采取相對公信力原則，即只有無過錯的相信公示內容的善意第三人與表征權利人所為之交易，其利益方可受保護。這樣就將明知或應知公示內容不真實而仍與表征權利人交易的惡意第三人排除在外，這樣也就在犧牲原權利人利益和保護善意第三人之間找到了一個合理地平衡點。至于相對公信力原則中的第三人的“惡意”的舉證責任的承擔與判斷標準，筆者認為其與善意取得制度中的“惡意”判斷標準如出一轍。它不僅也實行舉證責任倒置原則，即由原權利人就第三人的善意與否進行舉證，否則推定第三人為善意，而且第三人的“善意”也同樣可結合以下因素進行認定：（1）第三人在交易時是否已知道轉讓人為無權處分；（2）轉讓的價格；（3）交易的場所和環境；（4）轉讓人在交易時是否形跡可疑；（5）轉讓人與受讓人之間的關系。[3]由此可見，在無因性原則當中，建立在物權公示的公信力基礎之上的所謂客觀善意標準其實質仍然是一個主客觀相結合的標準。因此，以此來否定善意取得制度的主觀善意標準，這不僅是對公信力原則的一個誤解，也是對善意取得制度中的善意認定標準的一個誤讀。（二）不動產物權變動是否適用善意取得制度“優越論”理論認為不動產物權變動不適用善意取得制度。其理由如下：①不動產物權登記有公信力，第三人可受登記公信力的保護；②現實生活中沒有承認不動產善意取得的必要。因為交易的相對方即使受處分人的欺騙，但只要到不動產登記簿上一查便可清楚。而一旦出現處分人為非權利人時他就會中止與其交易，因此沒有保護交易安全的必要。[4]筆者認為事實上并非如此，其理由如下：（1）在動產，善意取得制度的直接理論依據為占有的公信力，而登記同樣具有公信力。既然動產因占有的公信力取得其物權可為善意取得，那為何不動產同樣因登記的公信力而取得物權就不能為不動產善意取得呢？！筆者認為這僅僅是說法不同而已，其實這兩者之間的法理是相通的，即都是建立在物權公示的公信力基礎之上，否則，其在法律上就無法自圓其說；（2）不動產善意取得制度根本就不適用于“慌稱自己有權利”的情形，它僅適用登記瑕疵的情形，比如由于登記官吏的失誤、物權受讓人偽造出賣人的登記委托書、受讓人與第三人惡意串通偽造授權委托書，以及登記實質關系的無效、被撤銷等原因而造成登記簿不當等情形。這時，善意第三人因相信登記信息真實而與登記名義人進行交易，故該善意第三人的利益就該適用不動產善意取得制度對其進行保護；（3）根據民法原理，物權的取得有原始取得和既受取得兩種方式，前者有生產、先占、添賦、善意取得、時效取得等；后者有買賣、贈予、繼承等。而在這些取得方式中并沒有將公信力作為物權取得方式的法定方式加以規定，因此如果否認不動產的善意取得制度將有悖于整個大陸法系物權制度的基本構造。[5]（三）在保護交易安全的機理上，無因性原則是否比善意取得制度更為優越“優越論”的觀點認為答案是肯定地。他們認為無因性原則的法理構造在于切斷債權行為與物權行為之間的效力聯系，使物權變動發生的“機關”僅在于當事人之間的物權合意而不受債權行為效力的影響。這不僅是法律行為理論的精華——意思自治原則在物權領域的應有體現，而且也符合法律體系結構嚴謹的邏輯要求。而善意取得制度則是從當事人的法律關系之外強行切斷原所有人的物上請求權，從而保護善意第三人的，它有著自身不周密的缺陷。即根據善意取得制度，第三人取得物權的法律基礎是事實行為而非法律行為。而事實行為是不能撤銷的。這樣，如果無權處分人與第三人之間存在的法律關系存在瑕疵時，雙方均沒有撤銷權，故最終對第三人的保護仍有缺陷。而根據無因性原則來處理，則雙方可根據債法上的不當得利請求權的方式進行救濟。[6]

筆者認為這個似是而非觀點是不成立的。因為將第三人取得物權的法律基礎定位于事實行為而非法律行為，這也僅僅是就善意取得性質進行解釋的多種理論中的一種，并不具有絕對必然性。具體在當事人之間的法律構造上，在不同的物權變動模式中有著不同的選擇。在實行物權形式主義的物權變動模式中，出讓人與受讓人之間訂立的合同有效，而無權處分行為則為效力待定。如果出讓人事后沒有經過權利人同意或取得處分權，則無權處分行為無效。這時善意第三人只能“從當事人的法律關系之外強行切斷原所有人的物上請求權，從而保護善意第三人”。但在實行債權形式主義的物權變動模式中則完全是另外一種情形，即“無權處分合同為效力待定，但不得對抗善意第三人.”[7]即在存在善意第三人的情形下，無權處分合同乃為有效合同。另外善意取得前提就必須是善意第三人與無權處分人之間存在合法有效的交易行為，而且雙方之間的交易的存在也是該制度之所以對第三人特別進行保護的一個非常重要原因。而交易的實質乃為法律行為，故第三人取得物權的法律基礎在本質上仍為法律行為。因此，盡管善意取得制度建立的客觀法理構造是物權公示的公信力，但其內部邏輯關系仍是建立在合法有效的法律關系之上，而并非從當事人的法律關系之外強行切斷原所有人的物上請求權。（四）在適用范圍上，無因性原則與善意取得制度是否為互補關系“優越論”觀點認為，善意取得制度解決的是行為人無權處分的第三人保護問題；而物權行為的無因性原則解決的則是當原因行為無效或被撤銷但第一受讓人為有權處分時第三人的保護問題，因此兩者是互補關系而非誰取代誰的關系。[8]筆者認為這里存在一個循環論證的邏輯矛盾，即用自己的理論來對自身進行論證。因為在原因行為無效或者撤銷時，第一受讓人是否享有對標的物的所有權在不同的物權變動模式中有不同的答案。在物權形式主義的物權變動模式中，比如在德國，其前手因適用無因性原則而使其當然享有物的所有權；而在債權形式主義的物權變動模式中，比如在我國，由于其不實行無因性原則，故第一受讓人對標的物并不享有所有權，其所為的處分乃無權處分，其當然適用善意取得制度。因此，在采取物權形式主義的物權變動模式的德國法中，無因性原則固然可以與善意取得制度并行不悖，共同為善意第三人的交易安全保駕護航；但我國以及與其他大多數國家的立法采取的乃是債權形式主義的物權變動模式，故善意取得制度不僅完全可以適用行為人無權處分的第三人保護問題，也同樣可以適用當原因行為無效或被撤銷但第一受讓人為有權處分時第三人的保護問題，因此，在適用范圍上，善意取得制度比無因性原則更為周延，我們不應該棄簡從繁而人為的增添許多煩惱。

（五）無因性原則的相對化是否是對該原則本身完善的體現所謂無因性原則的相對化，是指針對適用無因性原則所帶來的種種弊端（如不分第三人的善意與惡意而予以一體保護等）而對該原則所進行的一種修正。其方法主要有條件關聯說、法律行為一體化理論和瑕疵同一說。“優越論”觀點認為無因性原則的相對化不是因為物權行為受債權行為效力影響的結果，而是物權合意作為法律行為在物權領域的體現，受其調整的結果，是該原則在適用時進一步完善的體現。[9]事實上無因性原則的相對化并非如此，而恰恰相反，它是從根本上對該原則進行了否定。下面順著“優越論”觀點的思路運用法律行為理論對無因性原則的適用情形進行實證考察。大多數學者認為，一項法律行為的有效應該符合主體合格、意思表示真實和內容合法等三個方面的要件。（1）主體合格。在一項交易中，債權行為與物權行為的主體為同一人，故若前者主體不合格，則后者主體通常也不合格。當然，這里可以有兩個例外。一個是訂立合同時行為人為未成年人，而當其為物權行為時則已成年。其實這時債權行為的主體瑕疵完全可以通過行為人的追認而得以消除；另外一個例外就是行為人在訂立合同時正處于精神病狀態，而其為物權行為時則已處于正常狀態。在這種情形下同樣可基于與未成年人情形中相同的法理而消除主體瑕疵，而且這兩個例外在現實生活中也非常罕見。由此可見，就行為人的主體資格而言，無因性原則難以適用。（2）意思表示真實。債權合同在此歸于無效的原因通常有欺詐、脅迫、趁人之危以及重大誤解等。事實上，債權行為在此要件上的瑕疵通常必然要影響到物權行為的效力。這也是無因性原則相對化中的“同一瑕疵理論”之所以產生的理由之所在。當然，如果行為人在受欺詐、重大誤解后知道了事情真相或者在受脅迫、趁人之危的狀態消除后仍自愿與對方為物權行為，這時物權行為當然有效，但我們也可視為行為人放棄了撤銷權，因此，其債權行為仍自始有效。這樣，因債權行為和物權行為均為有效而同樣沒有無因性原則適用的空間。（3）內容合法。當債權行為內容違反公序良俗或者法律的強制性規定而歸于無效時，以前德國主流觀點認為物權合意是“無色無味的”，其不受道德和法律的約束，而事實上否認物權合意的倫理意義，這不僅缺乏現實的依據，同時也違反了法律行為理論的一般規則。因此，在法律行為的合法性問題上，物權行為與債權行為“同質”，其無因性原則也難以成立。[10]當然，為了適應生活實踐的需要，任何一種制度、原則均可以對其自身進行修正使其更為完善，但其修正的底線不應該是對其自身的根基進行否定，否則該原則也就不在成為其原則。而一旦我們將物權行為的無因性原則納入到法律行為理論這臺“顯微鏡”下進行實證考察時，卻發現在絕大多數情況下，債權行為的無效時，其物權行為也必定無效。另外，在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，引進物權行為的無因性原則不管在形式合理性還是在實質合理性上均會對我國法律產生不利影響。首先看形式合理性。我國就建國以來所頒布的大大小小的法律所形成的法律體系已初具規模，但不承認無因性原則作為一種立法思路已經深深地滲透到各項法律制度的制定和運行過程。倘若現在貿然繼受德國的無因性原則，必然會造成現有的法律體系的邏輯混亂。其次看實質合理性。在存在第三人已取得物權的情形下，若采用無因性原則，則原權利人只能向第一買受人主張不當得利請求權。但若采用善意取得制度，則原權利人不僅可以基于他與無權處分人之間的合同關系（如保管合同、租賃合同以及借用合同等）而行使違約損害賠償請求權，而且還可以基于無權處分人的侵權或者不當得利而得到救濟，因此其保護方法可以更為多樣化。

三、小結為達到保護交易安全這一目的，在民法體系中可以有多種制度設計，比如，取得時效制度、物權行為的無因性原則、法律行為制度以及善意取得制度等。可見物權行為的無因性原則僅僅是多種選項中的一個子選項，它并不是一個客觀存在的事實問題，而是一個價值問題、解釋問題乃至政策選擇問題。各國常根據各自已有的法律傳統及其其它實際情況而作出符合自己國情的選擇，而通過對“優越論”的觀點進行冷靜的分析后就會發現，在采取不同的物權變動模式中物權行為的無因性原則和善意取得制度有著不同的價值定位。在采取物權形式主義的物權變動模式下，物權行為的無因性原則固然可以與善意取得制度成為互補關系，甚至在一定程度上前者確實比后者更為優越；但在我國采取債權形式主義的物權變動模式下，不管在形式合理性還是在實質合理性上，善意取得制度均比物權行為的無因性原則更為合理。注釋：①比較有代表性的著作和論文有：孫憲忠：論物權法[M]，北京：法律出版社，2001；李永軍：我國民法上真的不存在物權行為嗎？[J]，北京：人大復印資料，1998（9）；何宗澤：論物權行為無因性理論與善意取得制度[J]，安徽廣播電視大學學報，2000（31）。參考書目：[1]孫憲忠。物權法[M].北京：法律出版社，2001.55.[2]孫憲忠。物權法[M].北京：法律出版社，2001.202.[3]王利明。物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002.269.[4]孫憲忠。物權法[M].北京：法律出版社，2001.201.[5]肖厚國。物權變動研究[M].北京：法律出版社，2002.401.[6]李永軍。我國民法上真的不存在物權行為嗎？[J].人大復印資料，1998.（9）。[7]孫鵬。物權公示論——以物權變動為中心[M].北京：法律出版社，2004.32.[8]龍衛球。民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001.636.[9]孫憲忠。物權法[M].北京：法律出版社，2001.188.[10]尹田。物權法理論評析與思考[M].北京：中國人民大學出版社，2003.216－226.

一、關于物權行為理論的論爭及其效率判斷

物權行為理論從其產生之日起，就成為各國民法學者爭論的對象，我國學者對物權行為理論的論戰也伴隨著我國物權立法活動而展開。對物權行為理論持批判意見的觀點有:

1、物權行為是一個不顧國民生活感情而由法學家擬制出來的“技術概念”，其目的不過在于追求法律理論體系的完備并未考慮實際生活的需要和司法操作上的簡便。

2、物權公示與公信原則已經確定的情況下，物權行為理論可能具有的保護交易安全的作用喪失殆盡(不動產交易中善意當事人的利益可依登記之公信力獲得保護，而動產交易中善意當事人則可依善意取得制度獲得保護)。

3、如果物權行為理論在買賣契約無效或者撤銷的情形下，因標的物已經交付，所有權已經轉移，故出讓人不能請求返還所有物，而只能請求返還不當得利，在與受讓人的債權人的關系上，出讓人的利益不能獲得應有的保護。

4、如采物權行為理論，在無權處分的情形下，從無權處分人處受讓標的物的惡意第三人也確定地獲得所有權，則不符合公平原則。

一、物權行為意義上的交付行為

需要聲明的是，這里是以承認物權行為的獨立性為前提條件的。按照肯定說的觀點，債權契約的效力在于設定當事人的負擔行為，并不產生物權變動效果。要發生物權變動，就必須依賴于債權契約之外的一個能夠實現物權變動的行為，這一行為即為物權行為。債權契約行為與物權變動行為彼此分離，各自獨立，使得物權行為具有其獨立性。

羅馬法時期，最初移轉物的所有權的交付要求必須有讓與人與受讓人之合意。“因為一物的授受，在法律昌明時期，可為各種推定，或為出租，或為寄存，或為出質，或為出賣，或為增與等。其所產生的效果，或僅給予持有，或為占有的讓與，或為所有權的轉移，所以交付要有合法的原因，以證明所有權因交付而轉移，否則，當事人沒有轉移所有權的意思，則只能發生占有或持有的效果。”[2]（337）到帝政時期，由于法律進步，其合法原因發生了變化，“只須當事人有轉移所有權的意思，交付即可生效。即使借以交付的法律行為因違法、錯誤等而無效或有瑕疵時，也不影響所有權移轉的效力。”[2]（337）這充分說明了，早在羅馬法時期，法學家們已經注意到了物權移轉的合意與交付的分離狀態，不僅講究原因是否合法，更強調交付的法律效力，甚至在原因的違法情形之下也不影響交付之移轉物權效果。其實，這種制度所不能克服的弊端在于，物權是否轉移僅在于物之是否交付，對在交付之前的契約的保護便顯得薄弱。隨著經濟的發展和商業的繁榮，這種契約保護薄弱的現象直接阻礙著社會的進步。交易的進行，并非皆為即時交付，還需要有對尚未履行的契約給以保障的法律。于是尊重私法上當事人的意思自治以保護契約便成為一項普遍的民法原則。至此，契約變成了受法律保護的債權行為，可拘束締約的雙方當事人。而交付則形成移轉物權的法律行為，可產生物權變動效果。

事實上，從某個交易過程來看，要實現物權之變動，確實要經歷這兩個被抽象的階段。因此，與其說這是立法上確認物權行為之獨立存在，不如說是交易經驗的自然現象更為恰當，只是這種交易上的自然現象被人為分割并被法律所固定。如《德國民法典》第929條第1款規定：“為讓與一項動產的所有權，必須由物的所有人將物交付于受讓人，并就所有權移轉由雙方成立合意。”該條規定說明，一個以移轉物權為目的的交易被人為分割為債權行為與物權行為，并以交付為物權行為表征分別給予了法律上的規范。①將物交付于受讓人，其中當然包括移轉物權之合意，若無合意，其交付便不能完成，其交易目的便不會實現。其實在債權契約中就已包含移轉物權之意思，而在交付行為中亦包含有移轉物權的意思。這兩個階段的移轉物權意思本無明顯的界限或性質的不同，將其分隔，只是人為的抽象的概念，目的是為了將物權行為與債權行為分別予以法律保護。現實生活中，若當事人之間無物權移轉之爭議，則這種抽象的劃分并無實際意義。“因為如果把物權變動的意思表示從公示行為中獨立出來，交付就是一個無具體意義的動作。”“同樣如果把它從債權行為中獨立出來，債權契約所內含的就只是當事人欲請求對方交付的意思表示，對物權是否移轉的企圖并不能被包含。這就把本來具有內在聯系的物權變動過程，人為地分割成三個獨立階段，實在有違人們生活之常情。”[3](79)因此，承認物權行為的獨立性，在法律保護上就具有了明確的法理基礎。同時，也就確立了交付行為可在法律上作為移轉物權的效力意義。

以物權行為的獨立性為基礎，無疑使得物權行為成為法律意義上的行為，而交付不僅有移轉物權的意思，同時也是物權變動的表象，其當然也符合法律行為的特征。在法律保護方面，可就交付行為作出專門性的規定，明確只有交付行為才具有移轉動產物權之法律效力。只不過在動產交付過程中，移轉物權的意思可通過交付行為推定，其并無明顯的意思形式和物權形式之分，甚至僅是概念上的意義。交付本身就是表意和交付行為的結合。一個真實的物權變動如依賴于一個有效的債權契約，只是有了移轉物權的可能性，即債權契約中的債務人取得了對物的占有的請求權，到底實現與否必然依賴于物權行為即交付。也就是說“物權移轉的效果必定系于交付行為，在不動產則為登記行為。”[4]（39）而且，承認物權行為獨立性，意味著交付行為不僅是物權行為的移轉方式，而且還兼具物權變動公示之效力。交付為物權變動過程，其結果是移轉占有和受讓占有，使物權移轉具有讓人知曉的外在表象。“占有之所在即為動產物權之所在”[5]（58）故交付顯然可以作為物權變動之分水嶺，具有公示物權變動情況之效果。總之，交付作為物權的移轉形式存在于物權行為理論中，盡管其具有一定的缺陷，但這僅是法律制度進一步完善的問題，明確交付行為可作為物權變動之法律行為，從法律意義上來說人，仍具有重大的理論意義和實踐價值。

二、債權行為意義上的交付行為