導(dǎo)語：物權(quán)行為問題分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

我國物權(quán)法的立法工作迫在眉睫，而針對物權(quán)立法的理論研究急需深入并展開，在探討物權(quán)立法的基本理論時，圍繞我國物權(quán)立法是否應(yīng)采納德國的物權(quán)行為理論，在學(xué)術(shù)界存在激烈的爭論。鑒于許多學(xué)者將物權(quán)行為理論視為物權(quán)體系的理論基礎(chǔ)，［①a］或物權(quán)法的基本原則，［②a］因此，對物權(quán)行為理論進(jìn)行探討，并回答我國物權(quán)法是否應(yīng)借鑒這一理論的問題，十分必要。本文擬就此談一些粗淺的看法。

一、傳統(tǒng)的物權(quán)行為概念

物權(quán)行為的概念最早是由德國學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。［③a］但實際上，物權(quán)行為制度早在羅馬法中便已存在。例如羅馬法上的交付（traditio）要求當(dāng)事人一方以移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，移交物件于另一方，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。“在古典法和優(yōu)士丁尼法中，對占有的轉(zhuǎn)讓可以通過某些隱蔽的和準(zhǔn)精神方式加以完成，幾乎是通過雙方合意來宣布對所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓”。［④a］另外，羅馬法上的要式買賣（mancipatio）也強(qiáng)調(diào)物權(quán)移轉(zhuǎn)必須采取一定的方式，在要式買賣契約中，不得附帶條件、期限或負(fù)擔(dān)。這些制度都對薩維尼物權(quán)行為理論的形成產(chǎn)生了重大影響，薩維尼也正是在總結(jié)和解釋羅馬法制度的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了物權(quán)行為理論，并對德國法的民法物權(quán)體系乃至大陸法中物權(quán)法產(chǎn)生重大影響。

究竟什么是物權(quán)行為？薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上契約，以各種不同制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛適用。交付（Tradition）具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。此項物權(quán)契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權(quán)契約，但卻忘記Tradition之中亦含有一項與買賣契約完全分離，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約”。［①b］薩維尼的這一論述包含了三項重要原理；第一，物權(quán)行為的獨立性原理。因為，他認(rèn)為交付是一個獨立的契約，它是獨立于債權(quán)契約的“一個真正的契約”，與買賣契約完全分離的。它與買賣契約即原因行為并非同一個法律關(guān)系。［②b］第二，交付必須體現(xiàn)當(dāng)事人的獨立的意思表示，由于這一獨立意思表示與原因行為無關(guān)，便產(chǎn)生了物權(quán)行為的無因性理論。［③b］第三，交付必須以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為目的，物權(quán)行為的實施旨在使物權(quán)發(fā)生變動。

薩維尼的上述思想雖包含了物權(quán)行為的重要原理，但并未明確提出物權(quán)行為的概念，后世對物權(quán)行為的界定，歷來眾說紛紜，從我國學(xué)者的論述來看，大體上有以下幾種觀點：

第一，從物權(quán)行為的目的出發(fā)界定物權(quán)行為。如史尚寬先生認(rèn)為，“物權(quán)行為謂以物權(quán)之設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為目的之法律行為。”［④b］鄭玉波先生認(rèn)為：“……物權(quán)變動之原因雖多，但最重要者厥為法律行為。此種法律行為，系以直接發(fā)生物權(quán)之變動為目的，故亦稱物權(quán)行為”。［⑤b］第二，從物權(quán)行為的構(gòu)成角度界定物權(quán)行為。如姚瑞光先生認(rèn)為：“物權(quán)行為，由物權(quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，而成之要式行為。［⑥b］謝在全先生認(rèn)為：“物權(quán)行為系物權(quán)變動之意思表示，與登記、書面或交付相結(jié)合之法律行為”。［⑦b］王澤鑒先生也認(rèn)為：“惟無論我們對物權(quán)行為采取狹義說或廣義說，依法律行為而生之物權(quán)變動，必須具備意思表示及交付（動產(chǎn)）或登記（不動產(chǎn)）二項要件，則無疑問”。［⑧b］

第三，從獨立性和無因性角度界定物權(quán)行為。如錢明星先生認(rèn)為，物權(quán)行為是指物權(quán)變動效力的發(fā)生，直接以登記或交付為條件，即在債權(quán)合同之外還有以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的物權(quán)合同（物權(quán)行為）。［⑨b］

比較上述三種觀點，我認(rèn)為都不無道理。但是第二種觀點較為全面地體現(xiàn)了傳統(tǒng)的物權(quán)行為理論，尤其是薩維尼的物權(quán)行為理論。根據(jù)這一觀點，傳統(tǒng)的物權(quán)行為是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及交付或登記二項要件的行為。其特征是：

1．物權(quán)行為以物權(quán)變動為目的。也就是說以設(shè)立、變更或消滅物權(quán)關(guān)系為目的，此與債權(quán)行為不同。債權(quán)行為是以發(fā)生給付義務(wù)為目的法律行為，所以它又稱為負(fù)擔(dān)行為。而物權(quán)行為是以發(fā)生物權(quán)變動為目的的行為，它又稱為處分行為。［⑩b］由于物權(quán)行為將發(fā)生物權(quán)變動，因此行為人應(yīng)對標(biāo)的物享有處分權(quán)，“而于負(fù)擔(dān)行為，則不以負(fù)擔(dān)義務(wù)者對給付標(biāo)的物有處分權(quán)為必要。［①①b］

2．物權(quán)行為以交付或登記為其生效要件。物權(quán)行為是以物權(quán)變動為目的，但單純的物權(quán)變動的合意不足以發(fā)生物權(quán)的變動，還必須依賴于交付或登記行為。王澤鑒先生曾以買賣為例，指出了物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)別：

讓與合意＋交付＝動產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)

買賣｛

│讓與合意＋登記＝不動產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)

│↓↓

│意思表示事實行為

│（公示行為）

↓↓↓

債權(quán)行為物權(quán)行為（廣義物權(quán)行為）

根據(jù)上圖，王澤鑒先生認(rèn)為，依廣義物權(quán)行為概念，物權(quán)行為必須包括登記或交付。［①c］而我國臺灣學(xué)者也大都接受了這一觀點。正如謝在全所指出的，“不動產(chǎn)之物權(quán)行為，乃物權(quán)變動之意思表示，與登記、書面相結(jié)合之要式行為；動產(chǎn)之物權(quán)行為，乃動產(chǎn)物權(quán)變動之意思表示，與交付相結(jié)合之法律行為”。［②c］

3．物權(quán)行為必須具有物權(quán)變動的合意。既然物權(quán)行為以物權(quán)變動為目的，而物權(quán)變動必須經(jīng)當(dāng)事人達(dá)成物權(quán)變動的合意。此種合意學(xué)者通常稱為物權(quán)契約。而狹義的物權(quán)行為理論，認(rèn)為物權(quán)行為僅指物權(quán)契約，“物權(quán)行為就其固有意義而言，僅指當(dāng)事人欲使發(fā)生物權(quán)變動之意思表示”。［③c］物權(quán)合意直接決定了登記或交付行為的實施，由于交付或登記都是基于物權(quán)合意而產(chǎn)生的行為，無論是通過交付或登記設(shè)立所有權(quán)或他物權(quán)都取決于物權(quán)合意的內(nèi)容。物權(quán)合意的存在是物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為的基礎(chǔ)。從此種意義上說，物權(quán)合意是物權(quán)行為的核心。

以上幾點歸納自薩維尼及其他采納物權(quán)行為理論的學(xué)者所提出的觀點，這些觀點最初是由薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的研究方法，通過歷史的溯源而尋找法律的規(guī)則和理論，不失為一種獨特的法學(xué)研究方法。然而，隨著社會生活的發(fā)展及法律文明的演進(jìn)，過去的規(guī)則不一定符合現(xiàn)實的需要，不能將歷史的規(guī)則照搬現(xiàn)實生活中，例如羅馬法的要式買賣，隨著簡單商品經(jīng)濟(jì)的迅速、簡便的內(nèi)在需要，已在羅馬帝政后期逐漸被廢除，［④c］而在更進(jìn)一步要求交易迅速簡便的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)時代，更不可能采納上述制度。所以，從羅馬法的上述規(guī)則中抽象出的物權(quán)行為理論，并適用于現(xiàn)實動產(chǎn)或不動產(chǎn)的交易，其研究方法本身是值得懷疑的。

二、對物權(quán)行為的獨立性理論的評述

所謂物權(quán)行為的獨立性，是指物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離，而且是獨立于債權(quán)行為之外的。［①d］債權(quán)契約僅能使當(dāng)事人互享債權(quán)和負(fù)擔(dān)債務(wù)，而不發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。只有通過物權(quán)行為，才能導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。以買賣為例，當(dāng)事人之間締結(jié)買賣合同的合意是債權(quán)行為或債權(quán)合同。它僅能使雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物和支付價金的義務(wù)。如果要發(fā)生標(biāo)的物和價金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，則當(dāng)事人必須達(dá)成移轉(zhuǎn)的合意，同時還要從事登記或交付行為。許多學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為的獨立性是物權(quán)行為的基本特征，甚至有人認(rèn)為它是物權(quán)法的基本原則。［②d］

承認(rèn)物權(quán)行為獨立性理論的學(xué)者，在闡述物權(quán)行為與債權(quán)行為的關(guān)系時，認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為可能發(fā)生四種不同的聯(lián)系；一是物權(quán)行為與債權(quán)行為同時并存。例如，在特定物的買賣、贈與、互易等關(guān)系中，當(dāng)事人訂立債權(quán)合同，必須實施物權(quán)行為才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。二是債權(quán)行為先于物權(quán)行為。例如，在不特定物的買賣中，債權(quán)行為僅能發(fā)生移轉(zhuǎn)某不特定物所有權(quán)的義務(wù)，必須嗣后為物權(quán)行為才能使某不特定物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。三是僅有債權(quán)行為而無物權(quán)行為，如雇用。四是僅有物權(quán)行為而無債權(quán)行為，如抵押的設(shè)立、即時買賣、即時贈與。［③d］

總之，主張獨立性理論的學(xué)者認(rèn)為，移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意與交付或登記行為的結(jié)合本身是獨立于債權(quán)行為的，因此物權(quán)行為是獨立的。

我認(rèn)為物權(quán)行為獨立性的觀點不能成立。其根據(jù)在于：第一，所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意實際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，在現(xiàn)實的交易生活中，不可能存在獨立于債權(quán)合意之外的移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意。以買賣為例，當(dāng)合人訂立買賣合同的目的，就是使一方支付價金而取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而另一方通過交付標(biāo)的物而取得價金的所有權(quán)。因此，移轉(zhuǎn)價金和標(biāo)的物的所有權(quán)既是當(dāng)事人訂立債權(quán)合同的目的，也是債權(quán)合同的基本內(nèi)容，如果將移轉(zhuǎn)標(biāo)的物和價金所有權(quán)的合意從買賣合同中剝離出來，買賣合同也就不復(fù)存在。而且，當(dāng)事人訂立任何一份買賣合同，都必須對價金和標(biāo)的物移轉(zhuǎn)問題作出規(guī)定，否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立。既然當(dāng)事人在買賣合同中規(guī)定價金和標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)問題，那么他們沒有必要就標(biāo)的物和價金的所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題另行達(dá)成合意。因此，所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意是包含在債權(quán)合同之中的，它本身不可能超出債權(quán)合同。正如有的學(xué)者所指出的：“物權(quán)行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權(quán)行為意思表示的重復(fù)或履行”。［④d］“物權(quán)行為不過是原來債權(quán)行為意思表示的貫徹或延伸，并非有一個新的意思表示”。［⑤d］尤其是在許多情況下，買賣雙方當(dāng)事人在訂立買賣合同后，便不再直接接觸，從而也沒有再作出意思表示的機(jī)會，根本不可能達(dá)成所謂的物權(quán)合意。

物權(quán)和債權(quán)的性質(zhì)區(qū)別并非必然導(dǎo)致物權(quán)的意思表示必須獨立于債權(quán)的意思表示，也并非是產(chǎn)生特殊的物權(quán)變動方法的根據(jù)。張龍文先生指出，“蓋債權(quán)契約，僅發(fā)生特定給付之請求權(quán)而已，債權(quán)人不得依債權(quán)契約而直接取得物權(quán)。故應(yīng)認(rèn)為債權(quán)契約以外，有獨立之物權(quán)移轉(zhuǎn)之原因即物權(quán)契約之存在”。［①e］我認(rèn)為這一觀點值得商榷。因為一方面，物權(quán)的變動并不需要物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，即使就即時買賣、即時贈與來說，并非無債權(quán)合同而僅有物權(quán)合同。相反，在即時買賣、即時贈與關(guān)系中，當(dāng)事人在達(dá)成買賣和贈與合意以后，并立即履行了債權(quán)合同，因而僅存在債權(quán)合同，而不存在所謂的物權(quán)合同，只不過這種債權(quán)合同是以口頭方式表現(xiàn)出來而已。另一方面，債權(quán)合同也要發(fā)生物權(quán)變動的后果。例如，在買賣合同中，當(dāng)事人約定移轉(zhuǎn)價金和標(biāo)的物所有權(quán)，實際上就是在債權(quán)合同中確定了物權(quán)變動。只不過是實際的物權(quán)移轉(zhuǎn)必須待履行期到來以后，因當(dāng)事人的實際履行才能發(fā)生，但這絲毫不能否認(rèn)債權(quán)合同以移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容的特點。

第二，就交付行為來說，它并不是獨立于債權(quán)合意而存在的，交付的性質(zhì)是實際占有的移轉(zhuǎn)，從物權(quán)法的理論來看，單純的實際占有的移轉(zhuǎn)并不能必然導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，例如出租人將房屋交給承租人，雖然實際占有發(fā)生移轉(zhuǎn)，但所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)。然而，為什么在動產(chǎn)買賣合同中，動產(chǎn)一旦交付就會導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)呢？其原因在于，在交付以前，當(dāng)事人在買賣合同中就已形成移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)的合意，因為該合意的存在，從而使動產(chǎn)一經(jīng)交付便發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的效果。如無所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，而只有使用權(quán)移轉(zhuǎn)的合意（如租賃），則根本不可能因交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)。由此可見，交付效果不可能與買賣合同分割開來。尤其應(yīng)當(dāng)看到，實際交付標(biāo)的物不是什么單獨的行為，而是當(dāng)事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務(wù)的行為。例如在買賣合同中，交付標(biāo)的物是當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的基本義務(wù)，而一個交付行為是否真正完成，取決于出賣人所實施的交付行為是否符合買賣合同的規(guī)定。如果出賣人未按合同規(guī)定的期限提前或遲延交付，或交付標(biāo)的物有瑕庇，或交付標(biāo)的物的數(shù)量不足，顯然不符合合同的規(guī)定不能構(gòu)成真正的交付。所以，如果將交付行為與買賣合同割裂開來，那么交付行為的正確和正當(dāng)與否也失去了評價標(biāo)準(zhǔn)。

第三，就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。一切極力主張物權(quán)行為獨立性的學(xué)者，也認(rèn)為登記系公法上之行為，顯然不能作為法律行為之構(gòu)成部分。［②e］還有些學(xué)者進(jìn)一步指出，“在不動產(chǎn)登記之情形，不僅時間上有差距，而且是地政機(jī)關(guān)依公法所為之行為，卻指為私法上物權(quán)行為的一部分，實在是不論不類”。［③e］

民法確認(rèn)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)是否意味著民法承認(rèn)物權(quán)契約的存在？所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o合法根據(jù)取得利益，而造成他人的損害。不當(dāng)?shù)美贫鹊母灸康脑谟趧儕Z受益人的非法所得，維護(hù)受益人與受損人之間的利益平衡。［④e］贊成物權(quán)行為獨立性的學(xué)者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美贫鹊膭?chuàng)設(shè)就證明了物權(quán)行為獨立性的存在，“蓋如依債權(quán)契約即可移轉(zhuǎn)物權(quán)，則債權(quán)契約無效之場合，物權(quán)仍屬原主所有，原主僅得本于所有權(quán)請求回復(fù)占有，自不生不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)”。［⑤e］我認(rèn)為，這一觀點也是不能成立的。從我國大陸的民事立法來看，盡管在民法通則第134條所規(guī)定的返還財產(chǎn)的責(zé)任形式中，包括了不當(dāng)?shù)美姆颠€和原物的返還，但兩者在性質(zhì)上是不同的，它們在使用中既可以單獨存在，也可以同時并存。一方面，由于返還原物以原物依然存在為要件，如果原物因不法占有人的利用而遭受損害，或者原物已改變了形態(tài)或轉(zhuǎn)化為貨幣，則所有人可要求返還不當(dāng)?shù)美灰蠓颠€原物。但如果原物依然存在，且未造成任何毀損，占有人也未對原物進(jìn)行使用和收益，則所有人可以要求返還原物，而不能要求返還不當(dāng)?shù)美Ａ硪环矫妫颠€原物與返還不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)可以同時并存。例如，占有人對原物已進(jìn)行使用，并從中獲得一定利益，而原物依然存在。在此情況下，所有人既可以要求返還原物，也可以要求其返還所獲得的利益。正如德國學(xué)者Hedemann所指出的。“不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，對于一切不能圓滿解決之情形，負(fù)有調(diào)節(jié)人之任務(wù)”。［①f］不管是否承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和所有物返還請求權(quán)既可以發(fā)生競合，也可以發(fā)生聚合。可見，不當(dāng)?shù)美贫鹊拇嬖谂c物權(quán)行為是否存在是毫不相干的。

除德國立法與判例以外，絕大多數(shù)國家的立法和判例并不承認(rèn)物權(quán)行為理論。法國采納純粹的意思主義，主張物權(quán)的變動，依當(dāng)事人的債權(quán)意思表示即發(fā)生效力，而不須采取登記或交付等形式。瑞士法采納登記或交付主義，即物權(quán)的變動，除債權(quán)意思表示外，還必須以登記或交付為要件。美國法則采納契據(jù)交付主義，即有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)利變動之情形，除讓與人債權(quán)意思表示外，僅須作為契據(jù)（deed），交付給受讓人，即發(fā)生不動產(chǎn)權(quán)利變動之效力，受讓人可以將契據(jù)拿去登記，但一般而言（各州規(guī)定不盡一致），登記不是生效要件而是對抗要件。［②f］這些立法例各具特色，對促進(jìn)和鼓勵交易，維護(hù)當(dāng)事人的利益，以及維護(hù)交易安全都發(fā)揮了重要作用。當(dāng)然上述制度因強(qiáng)調(diào)某一方面的功能可能弱化了他方面的功能，但其薄弱之處依然可以通過其他制度加以彌補(bǔ)。可見，采納物權(quán)行為理論并非世界各國立法通例。即使在德國，對物權(quán)行為理論的批評也甚多，例如德國學(xué)者基爾克對薩維尼的物權(quán)行為理論作出了尖銳的批評，認(rèn)為這一理論是“學(xué)說對社會生活的凌辱”。因為按照這一理論，“到商店購買一雙手套，當(dāng)場付款取回標(biāo)的物者，今后亦常非考慮到會發(fā)生三件事情不可。即，第一，債權(quán)法上締結(jié)契約，由此契約所生債權(quán)關(guān)系，因履行而會消滅；第二，與此法原因完全分離之物權(quán)契約，為得所有權(quán)讓與締結(jié)；第三，除此二個法律行為以外，還須有行使‘交付’之法律上的行為。這完全是擬制的實際上此不過對于單一的法律行為有二個相異的觀察方式而已。今以捏造二種互為獨立之契約，不僅會混亂現(xiàn)實的法律過程，實定法亦會因極端之形式思考而受到妨害”。［③f］

三、對物權(quán)行為的無因性理論的評述

法律行為有要因和不要因之分。所謂要因，是指法律上的原因（Causa）；所謂無因，是指物權(quán)行為的法律效力不受債權(quán)行為的影響。正如謝在全指出的，“若債權(quán)行為會左右物權(quán)行為之效力，則該物權(quán)行為系有因行為（有因主義）。反之，倘物權(quán)行為之效力，不受其原因即債權(quán)行為所影響時，則該物權(quán)行為系無因行為（無因主義），具有無因性。”［①g］簡言之，根據(jù)無因性理論，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。

物權(quán)行為的無因性和獨立性是聯(lián)系在一起的，由于物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為之外，所以債權(quán)行為的效力不影響物權(quán)行為的效力。如果物權(quán)行為本身不能獨立存在，那么無因性理論也就無法成立。通說認(rèn)為物權(quán)行為無因性理論的優(yōu)點主要在于：

第一，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。［②g］

第二，充分保護(hù)交易當(dāng)事人的利益和交易安全。如前所述，根據(jù)物權(quán)行為的無因性，債權(quán)合同即使被宣告無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，買受人仍然取得所有權(quán)，而且將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)給第三人時，第三人也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，這對當(dāng)事人利益和交易安全的保護(hù)是有利的，無因性避免了過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)出賣人的利益，忽視對買受人利益保護(hù)的弊端，在整體上較好地平衡了當(dāng)事人之間的利益。

第三，有利于完善民法體系。無因性理論對德國民法物權(quán)法和債權(quán)法的制訂產(chǎn)生了重大影響，德國民法典的起草者認(rèn)為，采納物權(quán)行為理論有助于區(qū)分債權(quán)和物權(quán)。因此，該法典中許多條文都體現(xiàn)了這一理論，如《德國民法典》第929條要求具有所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意并同時有物的交付，才能移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)。第1205條要求在一項動產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，必須具有設(shè)立該擔(dān)保物權(quán)的合意并同時具有物的交付。正如德國民法立法草案理由所指出的：“比較古老的法典，尤其是普魯士的一般州法以及Code

civil，常將債權(quán)法之規(guī)定與物權(quán)法之規(guī)定相混……。此乃對概念上之對立無正確的評價。此會困惑對于法律關(guān)系本質(zhì)之洞察，同時也會威脅法律之正確適用。”［③g］而無因性理論正好解決了物權(quán)法與債權(quán)法的區(qū)分，從而有利于完善民法體系。

物權(quán)行為無因性理論有利于充分保障當(dāng)事人的利益嗎？我認(rèn)為對此種論斷需要作具體分析。試以動產(chǎn)的買賣為例，如果出賣方已交付標(biāo)的物，買受方未支付價金，而買賣合同被宣告無效或被撤銷。在此情況下，根據(jù)無因和有因理論的當(dāng)事人利益狀態(tài)是不同的。

依據(jù)有因性理論，標(biāo)的物的所有權(quán)并不因交付發(fā)生移轉(zhuǎn)，在法律上仍歸出賣方所有，買受人必須返還原物。如果買受人宣告破產(chǎn)，則出賣人享有別除權(quán)，如果買受人將標(biāo)的物賣給第三人，構(gòu)成無權(quán)處分，出賣人可享有追及權(quán)，但如果第三人取得財產(chǎn)時出于善意，則可以取得標(biāo)的物所有權(quán)。如果買受人在標(biāo)的物上設(shè)立抵押、質(zhì)押，則因為買受人對該標(biāo)的物不享有所有權(quán)，依我國擔(dān)保法的規(guī)定，此種設(shè)立抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的行為應(yīng)為無效。

而依據(jù)無因性理論，在買賣合同被宣告無效或做撤銷以后，標(biāo)的物的所有權(quán)因交付即發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人喪失所有權(quán)，所有權(quán)在法律上歸買受人享有，出賣人不得向其主張返還原物，而不能請求其返還不當(dāng)?shù)美Ｈ绻I受人宣告破產(chǎn)，則出賣人不能享有別除權(quán)，而只能作為普通債權(quán)人參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配；如果買受人將標(biāo)的物出賣給第三人，則為有權(quán)處分，出賣人不能享有追及權(quán)，而只能請求買受人返還因轉(zhuǎn)賣所得的價金。第三人直接取得標(biāo)的物時，即使是出于惡意（即明知或應(yīng)知買賣合同已被宣告無效或被撤銷），也得取得標(biāo)的物的所有權(quán)。如果買受人在標(biāo)的物上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，由于擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先于普通債權(quán)的效力，出賣人不能請求返還標(biāo)的物，只能向買受人請求賠償。［①h］

從上述分析可見，無因性理論雖對買受人和第三人有利，但對出賣人卻極為不利。因為出賣人在交付標(biāo)的物而未獲得價金的情況下，買賣合同因被宣告無效或被撤銷，而不能享有對標(biāo)的物的所有權(quán)，對其明顯是不公平的。一方面，出賣人依據(jù)先前的合同已經(jīng)作出了履行，交付了標(biāo)的物，而買受人并未作出履行，這表明出賣人并無過錯而買受人可能是有過錯的，尤其是在買賣合同的無效或被撤銷是因買受人的過錯造成的情形下，否認(rèn)出賣人對其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當(dāng)事人的不法行為。另一方面，出賣人雖然享有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、價金返還請求權(quán)或損害賠償請求權(quán)，但這些請求都是債權(quán)請求權(quán)而非物權(quán)請求權(quán)，不能產(chǎn)生了優(yōu)先于普通債權(quán)的效力，也不能對抗第三人。如果買受人破產(chǎn)，或?qū)?biāo)的物低價轉(zhuǎn)讓等，在此情況下，出賣人僅享有債權(quán)請求權(quán)，根本不能維護(hù)其利益，甚至使其一無所獲。如果使出賣人享有所有權(quán)，可以據(jù)此產(chǎn)生優(yōu)先于普通債權(quán)或?qū)沟谌说男ЯΓ瑒t可有力地保護(hù)出賣人的利益。

無因性理論雖然有利于維護(hù)買受人和第三人的利益，但這種保護(hù)是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。因為買受人尚未交付價金，表明其沒有依據(jù)先前的合同作出履行，買受人在自己未從事履行時，根本不能獲得對方交付的財產(chǎn)的所有權(quán)。否則，可能會鼓勵欺詐及其他違背誠信原則的行為。盡管合同被宣告無效被撤銷，但買受人未作出對待履行可能是有過錯的。假如此情形下承認(rèn)買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)，則極大地鼓勵了其過錯行為。從民法上看，不管合同是否被宣告無效或被撤銷，買受人在未作出對待履行以前，不應(yīng)取得出賣人交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，更不能將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人。如果允許買受人取得所有權(quán)，并可以自由轉(zhuǎn)讓，實際上是鼓勵無權(quán)處分行為，這對交易秩序的維護(hù)無絲毫的作用。尤其應(yīng)當(dāng)看到，依據(jù)無因性理論，第三人在惡意的情況下，也能取得標(biāo)的物所有權(quán)，這本身與所有權(quán)善意取得制度是違背的，而且不符合所有權(quán)取得的合法原則。

我國審判實踐經(jīng)驗和民間習(xí)慣與無因性理論也是大相徑庭的。例如，買受人在未支付價款的情況下，也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)；買賣合同被宣告無效后，買受人仍可轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，第三人出于惡意也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)等等。這些規(guī)則，根本不可能為審判實踐采納，也不符合民間習(xí)慣，一些主張無因性理論的學(xué)者也認(rèn)為該理論“違背生活常情，與一般觀念顯未有符”。［②h］

物權(quán)行為無因性理論是否有助于區(qū)分各種法律關(guān)系，并有助于法律適用？如前所述，物權(quán)合意本身是一種理論的虛構(gòu)，就一個買賣關(guān)系，將其分成三個不同的法律關(guān)系即買賣合同、移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的物權(quán)行為和移轉(zhuǎn)價金的物權(quán)行為。事實上這三種關(guān)系完全是虛構(gòu)的，因為現(xiàn)實生活中只存在一種法律關(guān)系即買賣關(guān)系，不可能存在三種關(guān)系。從法律適用的角度來看，我認(rèn)為，這一理論不僅無助于法律適用，反而使法律的適用更為困難。例如，按照承認(rèn)物權(quán)行為的一般觀點、物權(quán)行為是法律行為，故應(yīng)適用法律行為的一般規(guī)定。［①i］事實上，由于獨立債權(quán)合意的物權(quán)合意根本不存在，而交付或登記行為是事實行為，根本不是法律行為。尤其就交付行為而言，完全是一種履行合同的事實行為，如何能適用法律行為的一般規(guī)定呢？交付行為的正確和適當(dāng)與否，只能依據(jù)合同而非法律行為一般規(guī)定來作出判斷。

正是由于無因性理論存在著明顯的弊端，許多學(xué)者利用解釋的方法，盡量強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為與債權(quán)行為的聯(lián)系，提出了所謂物權(quán)行為無因性相對化理論。該理論共有三種：一是共同瑕疵說，該學(xué)說認(rèn)為如果債權(quán)行為因為當(dāng)事人欠缺能力，或因欺詐、錯誤、違法等原因而被宣告無效或被撤銷，物權(quán)行為也因具有共同的瑕疵而因被宣告無效或被撤銷。二是條件關(guān)聯(lián)說，此說認(rèn)為當(dāng)事人可以依據(jù)其意思將物權(quán)行為的效力與債權(quán)行為的效力聯(lián)系在一起。此種意思可以是明示，也可以是默示的，在很多情況下，可以解釋當(dāng)事人有默示意思。三是法律行為一體說，即將物權(quán)行為與債權(quán)行為統(tǒng)稱為一個整體的法律行為，適用民法關(guān)于法律行為一部無效而導(dǎo)致整個法律行為無效的規(guī)定。因此，當(dāng)債權(quán)契約無效時，物權(quán)契約也應(yīng)該宣告無效。［②i］

我認(rèn)為，上述無因性相對化理論也是值得商榷的。共同瑕疵說認(rèn)為物權(quán)行為的效力要受到債權(quán)行為效力的影響，這不僅否認(rèn)了物權(quán)行為的無因性，而且也動搖了物權(quán)行為獨立存在的基礎(chǔ)。條件關(guān)聯(lián)說試圖通過解釋當(dāng)事人的默示意思，使物權(quán)行為的效力系于債權(quán)行為上，此種觀點實際上在很大程度上否定了物權(quán)行為的無因性，而且當(dāng)事人默示的意思如何解釋，在何種情況下進(jìn)行解釋，在實踐中也是很難操作的。同時，由于物權(quán)的合意本身是一種虛構(gòu)，此種所謂的解釋也難免擺脫虛構(gòu)的色彩。而法律行為一體說，一方面承認(rèn)物權(quán)行為的獨立性，并認(rèn)為物權(quán)作為與債權(quán)行為是不同的法律行為，另一方面又認(rèn)為物權(quán)行為與債權(quán)行為是一個整體的法律行為，這本身是相到矛盾的。這三種理論實際上反映了這樣一種現(xiàn)象，即物權(quán)行為無因性理論具有明顯的弊端，而承認(rèn)物權(quán)行為的學(xué)者被迫對該理論作出某些修正。但修正的結(jié)果則在一定程度上否認(rèn)了物權(quán)行為無因性理論。

物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別并不意味著物權(quán)行為必須獨立存在，且不受債權(quán)行為效力的影響。物權(quán)是直接支配物并排斥他人干涉的權(quán)利，債權(quán)是特定當(dāng)事人之間請求為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。物權(quán)與債權(quán)在性質(zhì)上是有別的，但取得這兩種權(quán)利的法律行為的性質(zhì)在絕大多數(shù)情況下并無明顯區(qū)別。［③i］也就是說，物權(quán)和債權(quán)的設(shè)定在很多情況下，都可以以同一個債權(quán)合同為基礎(chǔ)。債權(quán)行為的效力直接決定交付行為的效力。如果債權(quán)合同被確認(rèn)無效或被撤銷，交付行為仍然有效（這就是薩維尼所說的“源于錯誤的交付也是有效的”理論），則使無法律根據(jù)的交付合法化，甚至使違法的交付行為也成為合法行為。例如，當(dāng)事人一方故意欺詐對方，向?qū)Ψ浇桓都倜皞瘟赢a(chǎn)品。此種交付如經(jīng)受欺詐方要求撤銷合同，當(dāng)然是屬于不合法的交付行為，不能承認(rèn)其效力。而無因性理論承認(rèn)錯誤的、甚至是違法的交付也為有效，這對交易安全與秩序的維護(hù)顯然有害。

有一種觀點認(rèn)為，物權(quán)行為無因性理論為保護(hù)善意的第三人提供了充足的理論基礎(chǔ)，［①j］這顯然也是不能成立的。因為按照物權(quán)行為無因性理論的本旨，物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，不管原因行為是否合法有效，不管第三人取得財產(chǎn)是善意還是惡意，均可以取得對財產(chǎn)的所有權(quán)，這完全不符合善意取得制度的私法本意。因為善意取得制度設(shè)立的宗旨在于保護(hù)善意且無過失的第三人，而如果根據(jù)無因性理論，第三人在取得財產(chǎn)時基于惡意且具有過錯，也能取得所有權(quán)，這根本不符合善意取得的宗旨。也正因為如此，我認(rèn)為不宜采納物權(quán)行為無因性理論，而認(rèn)為債權(quán)行為一旦確認(rèn)無效或被撤銷，物權(quán)行為自然無效或一同被撤銷。如果受讓人已將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，則可以通過善意取得制度對第三人進(jìn)行保護(hù)，較之物權(quán)行為無因性理論，善意取得制度不僅有利于保護(hù)善意第三人，而且因其可以區(qū)別第三人是善意還是惡意的不同情形，以決定是否對其進(jìn)行保護(hù)，也能體現(xiàn)社會公平正義和誠信原則的要求。

還應(yīng)看到，薩維尼“源于錯誤的交付也是有效的”無因性理論，極有可能縱容受讓人與第三人之間惡意串通，損害出賣人利益。例如，受讓人通過欺詐方式取得了出賣人交付的某項具有重要價值的特定物，為防止出賣人追奪該物，遂與第三人惡意通謀，以虛假的買賣合同將該物轉(zhuǎn)讓給第三人，而按照無因性理論，買賣合同盡管因欺詐而被撤銷，受讓人和第三人盡管都具有惡意，但仍能取得該物的所有權(quán)，這顯然是不妥的。

四、我國民法是否應(yīng)采納物權(quán)行為

我國現(xiàn)行民法是否已采納了物權(quán)行為理論，對此存在兩種截然對立的觀點。一種觀點認(rèn)為，我國民法不承認(rèn)物權(quán)行為。［②j］另一種觀點認(rèn)為我國民法和司法實踐，均已不自覺的承認(rèn)了物權(quán)行為。［③j］這兩種觀點，那一種更符合現(xiàn)行立法規(guī)定，值得探討。從我國現(xiàn)行立法規(guī)定來看，確實承認(rèn)了登記或和交付為物權(quán)變動的要件，就動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)而言，我國《民法通則》第72條規(guī)定：“按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)付時起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，我國法律明確要求，不論是土地權(quán)屬的變更，還是房產(chǎn)所有權(quán)的變更，均應(yīng)當(dāng)辦理登記。［④j］還應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)行立法對許多物權(quán)的設(shè)定要求采取書面形式，如《擔(dān)保法》第38條規(guī)定，“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同。”從上述規(guī)定來看，我國現(xiàn)行立法在物權(quán)的變動上并未采納法國法的純粹的意思主義，認(rèn)為物權(quán)的變動不能僅以債權(quán)意思表示即發(fā)生效力，還必須采取交付、登記或書面形式，才能發(fā)生物權(quán)變動的效力。

那么，這是否意味著我國民法采納了物權(quán)行為理論？我認(rèn)為，我國民法并未采納這一理論，其根據(jù)在于：

第一，就動產(chǎn)來說，我國民法從未承認(rèn)動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須具有物權(quán)合意。民法通則第72條規(guī)定，“按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”梁慧星教授認(rèn)為，此處所說的“合同”，當(dāng)然是指債權(quán)人合同，包括買賣合同、互易合同、贈與合同等。所說“其他合法方式”首先是指民法方式，如繼承、遺贈等。其次應(yīng)包括法院判決、拍賣，最后應(yīng)包括某些公法上的行為，如征用、沒收等。［①k］我認(rèn)為，這一解釋是完全符合立法本意的。因此，該條并未要求當(dāng)事人在債權(quán)合同之外，另訂物權(quán)合同，并基于該合同交付動產(chǎn)，移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)。從我國現(xiàn)行《經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于購銷合同中供方必須按照合同的規(guī)定交付產(chǎn)品的規(guī)定來看，［②k］我國司法實踐歷來將動產(chǎn)的交付作為履行債權(quán)合同對待的，而未承認(rèn)交付行為是獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為。如果買賣等債權(quán)合同被宣告無效或被撤銷，當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定，返還原物，恢復(fù)原狀，而絕不能因交付行為而取得所有權(quán)。

第二，就不動產(chǎn)來說，有關(guān)不動產(chǎn)合同的內(nèi)容，盡管常常在物權(quán)法中加以規(guī)定，［③k］但我國法律歷來認(rèn)為有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的合同，本質(zhì)上也是一種民事合同，并應(yīng)適用民法關(guān)于合同的一般規(guī)定。在這點上，它與債權(quán)合同并不存在差異。我國法律也不承認(rèn)在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同中存在債權(quán)合同和物權(quán)合同兩個合同，不動產(chǎn)的交付也是依據(jù)不動產(chǎn)買賣合同所產(chǎn)生的義務(wù)，而不動產(chǎn)的登記也要以不動產(chǎn)買賣合同為依據(jù)。例如，依據(jù)房屋買賣合同，買受人須履行支付價款的義務(wù)，出賣人履行交付房屋并協(xié)助買方到不動產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理不動產(chǎn)過戶登記手續(xù)的義務(wù)。最高人民法院1995年12月27日《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第12條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。從這一司法解釋來看，它并未承認(rèn)登記或交付行為是獨立于買賣合同之外的物權(quán)行為，而是買賣合同履行行為的組成部分。如果一方不履行交付、登記手續(xù)，另一方有權(quán)依據(jù)合同要求其履行。在我國司法實踐中，如果當(dāng)事人之間訂立不動產(chǎn)買賣合同中，因具有欺詐、脅迫或違法等，被法院確認(rèn)為無效或被撤銷以后，即使不動產(chǎn)已交付、登記，也應(yīng)撤銷登記。這就表明我國司法實踐并未承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。

第三，就抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、土地使用權(quán)的設(shè)定來說，盡管我國法律規(guī)定，這些合同的訂立要求采用書面形式，這只是對合同形式要件的規(guī)定，它并未要求在債權(quán)合同之外另外訂立物權(quán)合同。至于法律要求抵押物必須辦理登記，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交給質(zhì)權(quán)人占有時生效等，也并不是對物權(quán)行為的規(guī)定，只不過是對抵押合同、質(zhì)押合同的生效要件所作的規(guī)定。也就是說，這類合同的生效不僅要求當(dāng)事人之間的合意，而且還應(yīng)符合形成要件的規(guī)定才能生效。

總之，我國現(xiàn)行立法并未承認(rèn)物權(quán)行為的存在，現(xiàn)行立法對交付、登記等物權(quán)變動的要件規(guī)定，主要是出于公示的要求，不能成為物權(quán)行為存在的依據(jù)。概括來說，我國民法的規(guī)定類似于瑞士法的立法模式。此種模式要求物權(quán)之變動，除債權(quán)意思表示外，還須以登記或交付為要件。［④k］而此種模式與德國法的模式是完全不同的，從中國的實際情況來看，采取此種模式而非物權(quán)行為模式，其優(yōu)越性明顯地表現(xiàn)在：第一，它符合我國的立法傳統(tǒng)，而且易于被執(zhí)法者理解和掌握。而物權(quán)行為理論“捏造了獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為，又進(jìn)一步割裂原因與物權(quán)行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事，符合德國法學(xué)思維方式對抽象化之偏好，嚴(yán)重歪曲了現(xiàn)實法律生活過程，對于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的。”［①l］第二，我國的立法模式切實反映了各種紛紜復(fù)雜的動產(chǎn)交易和不動產(chǎn)交易的內(nèi)在需要，體現(xiàn)了市場活動的一般規(guī)律，而且完全符合我國現(xiàn)實生活常情。可以說，這一模式是本土化的產(chǎn)物，對于規(guī)范本土上的交易關(guān)系具有其他模式不可替代的作用。而德國的物權(quán)行為理論將現(xiàn)實生活中某個簡單的交易關(guān)系，人為地虛設(shè)分解為三個相互獨立的關(guān)系，使明晰的物權(quán)變動過程權(quán)端復(fù)雜化。這不僅不象有的學(xué)者所聲稱的“物權(quán)行為理論追求的，是建立精確、細(xì)致、安全、公開的法律體第，它只能為復(fù)雜而又層次較高的市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)。”［②l］相反，它使本身簡單明了的現(xiàn)實法律過程徒增混亂，有害于法律的正確適用。［③l］所以德國學(xué)者批評這一理論是“學(xué)說對實際生活的凌辱”是十分恰當(dāng)?shù)摹５谌覈牧⒎Ｊ侥軌蛴行У摹⑵降鹊乇Ｗo(hù)交易當(dāng)事人的利益，不管是對出賣人還是對買受人都能夠兼顧其利益，并平等地加以保護(hù)，而物權(quán)行為無因性理論，割襲交付、登記與原因行為的關(guān)系，雖然強(qiáng)調(diào)了對買受人的保護(hù)。但忽視了對出賣人的保護(hù)。第四，我國立法模式能夠有效的維護(hù)交易安全和秩序，同時藉助于善意取得制度，也可以有效地保護(hù)善意第三人。而物權(quán)行為無因性理論，主張“源于錯誤的交付也是有效的”，第三基于惡意也能取得所有權(quán)，買受人在買賣合同被確認(rèn)無效后仍能轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物等。這些規(guī)則不僅不利于維護(hù)交易安全，同時也將破壞交易秩序。

總之，我認(rèn)為，物權(quán)行為理論盡管被德國立法和實務(wù)所采納，但并不符合我國的實際情況。朱蘇力先生曾經(jīng)指出：“現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠‘變法’或移植來建立，而必須從中國本土資源中演化創(chuàng)造出來。”［④l］法治建設(shè)必須借助于本土資源。德國的物權(quán)行為理論符合德國人的抽象化偏好，但并沒有被其他國家立法和實踐所接受，反映了法律本土化的必要性。同樣，按照法律本土化的要求，我國物權(quán)立法也不宜采納這一理論。而只能從我國實際需要出發(fā)，進(jìn)一步完善我國現(xiàn)行的立法模式和規(guī)則體系。

我認(rèn)為，我國物權(quán)立法和實務(wù)不宜采納物權(quán)行為理論，并不妨礙在學(xué)說上對這一理論展開深入研究。同樣，從理論上看，借用物權(quán)合同的概念概括某些合同，揭示其不同于其它類型的合同的特點，也可能是必要的。根據(jù)我國許多學(xué)者的觀點，我國民法中的合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，合同為發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律事實，債權(quán)債務(wù)關(guān)系為合同發(fā)生法律效力的后果，所以合同毫無疑問只能是債權(quán)合同。［⑤l］這一觀點是有一定道理的。但如果采納這一合同概念，雖能概括絕大多數(shù)民事合同，但對某些合同卻給以概括其中。這些合同主要是指抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，這些合同具有不同于一般債權(quán)合同的特點，表現(xiàn)在：這些合同均以設(shè)立、變更、終止物權(quán)為目的，且具有特定的形式要件的要求。如對抵押等合同來說，法律不僅要求采用書面形式，而且由于這些合同在內(nèi)容上涉及物權(quán)的變動，因此要求當(dāng)事人必須辦理登記或交付手續(xù)，才能滿足公示的要求。尤其應(yīng)看到，這些合同不僅受合同法，而且受物權(quán)法的規(guī)范。一般債權(quán)合同主要受合同法的調(diào)整，并且通常作為有名合同在合同法中加以規(guī)定。而抵押合同等，雖然也適用合同法的一般規(guī)則，如合同的訂立、變更、解除、違約責(zé)任等。但這些合同主要是在物權(quán)法中加以規(guī)定。因此，也要受物權(quán)法調(diào)整。所以，我認(rèn)為采用梁慧星教授所主張的狹義的合同概念，將民事合同限于債權(quán)合同的范圍，那么，可以將債權(quán)合同所不能包括的抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等在學(xué)理上統(tǒng)稱為物權(quán)合同，它們和債權(quán)合同一樣都屬于合同的范疇，但在學(xué)理上可以將其歸為兩種不同的類型。作出此種區(qū)分，有利于增加合同分類的科學(xué)性，也有利于法律的適用。當(dāng)然，這只是一種學(xué)理上的分類，并不需要在立法上采用明確的物權(quán)合同的概念，尤其是如果不采用狹義的合同概念，而適當(dāng)拓寬合同的概念，將民法通則第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，解釋為不僅僅是設(shè)立、變更和終止債務(wù)關(guān)系，而且包括設(shè)立、變更和終止物權(quán)關(guān)系。將現(xiàn)行法規(guī)定的各種民事合同都作為合同法的有名合同對待。在此情況下，就不必在學(xué)理上區(qū)分并使用債權(quán)合同和物權(quán)合同的概念，無論合同具有什么樣的特點，只要它們符合民法通則第85條的規(guī)定，都可統(tǒng)稱為合同，并適用合同法的規(guī)定。至于物權(quán)法中有關(guān)合同的規(guī)定，都可以看成是合同法的有機(jī)組成部分。

〔作者單位：中國人民大學(xué)〕

（責(zé)任編輯：張學(xué)春）

①a參見孫憲忠《物權(quán)行為理論探源及其意義》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。

②a參見申政武《論現(xiàn)代物權(quán)法的原則》，載《法學(xué)》1992年第7期。

③a王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，臺北1975年出版，第275頁。

④a彼德羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第211頁。

①b王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，第283頁。

②b參見孫憲忠；前揭文。

③b同①。

④b史尚寬《物權(quán)法論》，臺灣榮泰印書館1979年版，第17頁。

⑤b鄭玉波《民法物權(quán)》，臺灣三民書局1963年印行，第35頁。

⑥b姚瑞光《民法物權(quán)論》，臺灣海天印刷廠1988年版，第18頁。

⑦b謝在全《民法物權(quán)論》（上冊），臺灣五南圖書出版公司1995年版，第68頁。

⑧b同⑦。

⑨b參見錢明星《物權(quán)法原理》，第48頁，北京大學(xué)出版社，1994版。

⑩b參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第5冊，第112頁。

①①b同⑦。

①c王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第一冊，第278頁。

②c謝在全：前揭書，第67頁。

③c同①，第277頁。

④c參見周楠《羅馬法原論》（上冊），商務(wù)印書館1994版，第306頁。

①d謝在全：前揭書，第69頁。

②d申政武，前揭文。

③d參見張龍文《民法物權(quán)實務(wù)研究》，臺灣漢林出版社1977年版，第4頁。

④d董安生《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第166頁。

⑤d謝哲勝，前揭文。

①e張龍文，前揭書，第4頁。

②e王澤鑒《民法物權(quán)》，第1冊，臺灣1992年版，第67頁。

③e謝哲勝，前揭文。

④e參見王澤鑒《不當(dāng)?shù)美罚_灣三民書局，1990年版，第12頁。

⑤e張龍文，前揭書，第4頁。

①fHedemann,Schuldrecht,3Auf.1949,S330334.

②f參見謝哲勝，前揭文。

③f轉(zhuǎn)引自劉德寬《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1979年版，第468頁。

①g謝在全，前揭書，第70頁。

②g參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，第284頁。

③g劉德寬，前揭書，第468頁。

①h參見梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年版，第157頁。

②h王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，第286，287頁。

①i參見史尚寬《論物權(quán)行為之獨立性與無因性》，載鄭玉波主編《民法物權(quán)論文選輯》（上），臺灣五南圖書出版公司1984年版，第4頁。

②i參見王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，第287頁。

③i參見謝哲勝，前揭文。

①j孫憲忠前揭文。

②j參見梁慧星《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

③j參見《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、61條；《土地管理法》第10條；《城市和有房屋管理條例》第6條。

④j參見牛振亞《物權(quán)行為初探》，載《法學(xué)研究》1989年第6期。

①k梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》，第126頁。

②k參看《經(jīng)濟(jì)合同法》第17條。

③k參見《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)或讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》。

④k劉德寬，前揭書，第466頁。

①l梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》，第122—123頁。

②l孫憲忠，前揭文。

③l同②，第122頁。

④l蘇力《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第17頁。

⑤l梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》第245、244頁。