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一、讓與擔保存在的必要性

(一)社會交易的需要

隨著社會經濟的發展與變遷，交易方式越來越多樣化。常規的擔保方式選擇空間小、程序適用復雜，且效率不高。在現實交易中，為了融資擔保的便利與效率，很多企業在法定的擔保方式外，以其他方式進行融資擔保。特別是中小企業，為了獲得小額資金，往往會采用轉移財產權利的方法進行擔保。讓與擔保是債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的財產權轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的的范圍內，取得擔保標的物之財產權，在債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人的一種擔保方式。社會需求是法律制度完善的不竭動力，新的法律關系需要新的法律制度調整。在證券交易領域，融資融券業務的發展，“買空”、“賣空”中出現的證券擔保問題，亟須法律解決。融資融券作為一種新型的交易方式，其中擔保關系的性質也與已有的擔保有別，不能等同視之。這種擔保方式是否能用“權利質權”和“信托理論”來解釋，有待考量。我國證券領域，引入“買空”、“賣空”的信用交易機制，對資本市場的發展有巨大推動作用。但其中存在的問題，也不能輕易忽視，社會交易需要法律制度的完善。

(二)私法理念的彰顯

民法是調整市民社會的基本法，以私法自治為理念和原則，每個人都有依自己的意思從事法律行為的自由。從傳統的民事立法來看，羅馬法的私法最為發達。而我國的私法制度還沒有完全建立。民法是與普通大眾生活最為密切的法律，若其嚴格限定民事主體的生活方式，不給他們一個自由的活動空間，那么社會必然是僵化的。個體通過行使意思自治所形成的法律關系是合法的，其效力來源于意思自治的行使及法律秩序對其予以的認可。也即，私法自治是民事權利的來源或基礎，但絕不是充分必要條件，民事權利還需要通過法律的認可，私法自治才能發揮應有的效力。針對我國現實生活中新出現的擔保方式，《物權法》與《擔保法》都沒有作出相應的規定。新型的擔保方式出現爭議，均按照違反“物權法定原則”而宣布無效，顯然是對私法自治理念的抹殺。讓與擔保的出現，是社會交易效率化的一種體現，是適應市場經濟快速發展的產物，同時也對解決融資融券中的擔保問題提供了理論和實踐上的支持。民事立法對新型擔保方式進行規定，符合私法自治的應有之義。社會生活缺少的不是交易形式的創新，而是與時俱進的法律。只要獲得法律秩序的充分認可，私法自治的設權行為就會產生類似造法的效力。充分彰顯私法自治理念，是我國法治構建進程中不可或缺的重要部分。

二、讓與擔保與物權法定的沖突

物權法定原則對讓與擔保制度的理論構建和立法定位設置了障礙。讓與擔保與傳統民法的理論和體系的沖突，不是一個法理問題，而是立法技術問題。

(一)理論上的沖突

物權法定是指物權的種類、內容必須有法律的明文規定，即禁止交易當事人創設法律之外的物權類型與內容。它起源于羅馬法，后被大陸法系多數國家采用，是19世紀歐陸各國在民法典編纂運動中關于物權立法的基本原則，在物權法體系中居于樞紐地位。我國《物權法》第5條規定，“物權的種類和內容，由法律規定”。沒有被法律所認可的物權類型，都不具有法律效力。典型的擔保方式屬于定限物權，是在所有權之外而且基于所有權之上的法定權利類型。而讓與擔保屬于非典型擔保，其直接讓與標的物的所有權，這與建立在物的交換價值之上的傳統擔保理論相沖突。典型的擔保物權都是轉移標的物的交換價值，而讓與擔保是轉移財產權利。兩者基于的理念不同、設定目的不同，必然導致理論上的沖突。然而，物權類型固定限制當事人之間的意思自由，就成為物權法定原則的弊端。社會的發展進步不是一成不變的，所有的制度設計更不是一勞永逸的。社會中新出現的交易方式不是固有物權類型就能完全調整的，需要制度的不斷創新。讓與擔保雖屬于非典型性擔保，但是有存在的重要價值。融資融券中擔保機制就是一例。對此，學界主要有三種觀點，即“信托說”、“權利質權說”和“讓與擔保說”。信托說雖然表面上是解決了理論上的爭議，實則不然，其混淆了法律關系的性質。信托是一種財產管理委托關系，而在融資融券交易中，債權人在特殊情形下有處分債務人財產的權利。這與信托中受托人應實現委托人利益最大化相悖。權利質權說也有其缺陷，質權只是轉移質押物的占有而非所有權，但在融資融券中，實質上債權人對標的物是享有處分權的。此外，質押的辦理程序繁瑣，不利于證券效率化交易的需求。讓與擔保是權利轉移型的擔保，融資融券中的擔保機制本質就是讓與擔保，債權人在債務人到期不能履行債務時或在必要情形下，可以直接出售擔保的證券以避免損失。現行的法律沒有規定讓與擔保，實乃考慮其與已有的擔保類型相沖突，是理念固守的結果。

(二)體系上的沖突

在立法傳統中，我國向來重視成文法典的編纂。特別是在近現代民事立法中，我國遵循潘德克吞學派的理念，恪守概念清晰和邏輯嚴謹的法律思維。民法體系中財產權包括物權和債權，一個是絕對權，一個是相對權。物權與債權兩分的體系奠定了財產立法的基礎，而物權法定原則更是物權與債權區分的標志。讓與擔保不是一個典型的擔保物權，體系性不如抵押權、質權和留置權。從近代《法國民法典》到《德國民法典》，體系結構追求嚴謹與完善，卻都在法典中沒有規定非典型性擔保。如果立法規定讓與擔保制度，則會造成對民法固有體系的沖擊。首先，在物權法體系內部，典型的擔保物權以物的交換價值進行擔保，而讓與擔保以財產權利為擔保，這對物權法體系中所有權和定限物權兩分的體系模式是個挑戰。其次，在民法體系中，物權體系固定化、類型化，債的體系相對自由，讓與擔保進入物權法體系，必將導致原有體系的混亂。再次，造成制度的重合，我國立法已經規定動產抵押制度，讓與擔保制度與動產抵押制度功能上存在重合之處。最后，對融資融券中的擔保機制單獨定性，規定特定領域的讓與擔保，是否會造成立法的特殊化也值得思考。

三、讓與擔保與物權法定的協調

(一)物權法定原則的緩和

物權法定是物權法的基本原則，如果僵化適用，那么物權法也必然固化而滯后于社會發展。人類的智慧與理性是有限的，立法者無法完全預見到未來社會發展的狀況。物權類型基于人類生活的需要而產生，也必將隨著經濟社會發展的需要產生新的物權類型。如果現有的物權類型不能滿足社會的需要，則新類型的物權或既有物權的新內容必會通過習慣上的承認而獲得事實上的存在。因此，如果嚴格地恪守物權法定原則，法定的物權類型與社會實際生活發生脫節的現象就會在所難免。物權法定原則以確保物權特征，防止封建時代舊物權復蘇和維護交易安全為目的，而封建時代舊物權復蘇的因素，時至今日，業已不在，此項功能勢將逐漸褪色。為了適應時展的需要，物權的種類與內容應當予以適當的完善和擴充。立法采納物權法定主義，目的不是在于僵化物權，而是旨在以類型強制，限制當事人的私法自治，避免任意創設具有對世效力的法律關系。物權法定并不排除于必要時創設新型的物權，適應社會發展的需要。這說明物權的類型限制和內容限制是可以隨社會的需要而變化的，并不一定必須遵循傳統，停滯不前。物權法定與物權自由之間還存在中間地帶，就是物權法定緩和。沒有物權法定緩和，物權法定原則就是僵化的、死板的，無法適應社會發展需要。我國臺灣地區于2009年修正“民法”物權編通則時，將第757條修正為“物權除依法律或習慣外不得創設”，即是采物權法定緩和說。由此，習慣也是可以創設新的物權類型的，這就打破了物權固化的趨勢。物權法定之緩和化是社會發展的必然趨勢，需要適時承認新的物權類型。

(二)物權法定中“法”的延展

我國《物權法》第5條規定，“物權的種類和內容，由法律規定”，此處“法律”是廣義還是狹義，立法沒有明確規定。但從立法過程來看，我國物權法《草案一》第4條“物權的種類及其內容，由本法或者其他有關物權的法律規定”。《草案二》和《草案三》都規定“物權的種類和內容，由本法和其他法律規定”。《草案四》第3條“物權的種類和內容，由法律規定”。《草案五》第3條“物權的種類和內容，由法律規定;法律未作規定的，符合物權特征的權利，視為物權”。《草案六》第5條“物權的種類和內容，由法律規定;法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權”。《草案七》第5條“物權的種類和內容，由法律規定”。對于應由哪些法律規范來確定物權的種類與內容，上述七個草案顯示出我國立法者的矛盾與反復心態。物權法定緩和是一個必然的趨勢，如何在立法中體現這個趨勢，集中體現在物權法定中“法”的范圍上。如果我國的物權法定中的“法”采取擴張解釋，就會包括法律、行政法規、司法解釋及習慣法;若是采取文字限縮解釋，就僅指全國人大及常委會所制定的法律。因此，這個“法”的范圍與我國讓與擔保制度的承認與否密切相關。按照我國《立法法》第9條的規定，并未排除全國人民代表大會及其常委會授予國務院制定有關民事制度方面的行政法規。據此，國務院有權通過行政法規來規范物權的種類和內容。在此意義上，適當擴大物權法定主義中“法”的范圍具有現實意義。因此，對于我國行政法規創設的物權，如果符合社會發展的需要是應當予以承認的。此外，我國實務中都承認最高人民法院司法解釋的法律效力。《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》第5條明確規定，最高人民法院制定并的司法解釋具有法律效力。司法解釋在當前我國的社會實踐中發揮著重要的作用，特別是在民商事法律領域。司法解釋具有其獨特的優勢，其制定效率高，切合司法糾紛解決的實際需要。法律一經頒布就會開始固化，但是司法解釋可以保持法律的活力。總之，擴大解釋“物權法定”中“法”的范圍，對讓與擔保制度的構建是有很大益處的。

四、讓與擔保的制度構建

(一)解釋論

我國《物權法》實施已逾六年之久，社會變化萬千，至今仍沒有出臺擔保方面相關的司法解釋。法律條文的解釋是一項理性的智慧活動，其需要很強的可操作性和現實性。社會的發展和轉型具有很大的不穩定性，這就需要靈活的立法對之適時地調整。針對新出現的社會問題，只要在現行的立法范圍內能夠調整，就不用增加新的立法成本去重新制定。在讓與擔保制度的構建中，能很好地體現這一點。讓與擔保規定成功與否，與《物權法》第5條的解釋密切相關。對于法條的解釋，應符合社會的發展和現實的需求，這也正是司法解釋存在的價值。因此，對第5條應以從寬解釋為宜，擴大法律的范圍，包括法律、行政法規及相關的司法解釋。以《證券公司融資融券試點管理辦法》為例，若明確認可融資融券的擔保方式本質上就是讓與擔保，以讓與擔保的制度去處理實踐中出現的問題，則會產生很強的立法引導意義。在未來的法律適用中，直接用擴大范圍后的法律對相關物權進行規定，并使其具有與法律同等的效力。在以后的立法進程中，可以承認民間成熟的交易習慣為法律淵源。《物權法》第170條規定，“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定實現擔保物權的情形，依法享有擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外”。這是關于擔保物權的總括條文。對此條文應當擴大解釋，認為只要當事人約定的情形不違反法律的強制性規定，都應該承認其效力。

(二)立法論

我國《擔保法》頒布已經近20年，諸多內容已經不符合社會發展的需要，也與后出臺的法律相沖突。針對這樣的現狀，我國應及時廢止《擔保法》以避免法律適用的混亂。在未來《物權法》進行修改時，對讓與擔保的概念、適用范圍、公示方法及實現方式等應進行規定。五、結語物權法定原則是物權法的核心原則，是物權制度大廈的根基。任何原則都要經得起歷史和實踐的檢驗，都不是絕對的。物權法定原則的緩和就是法律對經濟社會發展作出的回應。讓與擔保這種交易方式的出現是社會經濟進步的體現，是金融市場發展的要求。創新是金融的生命，是金融業發展的永恒主題。除了融資融券交易，資產證券化、國債回購和融資租賃等領域，都體現出了對讓與擔保制度的熱切渴求。金融私法不能脫離傳統民法的基本原則和基本制度，金融創新不能突破最基本的游戲規則。然而，金融市場的繁榮和發展，需要不斷開發新的金融產品，需要不斷實現制度創新。如果時時處處都局限于現有的擔保方式，犧牲鮮活的金融實踐，追求傳統法律體系的完美，結果必然是阻礙金融市場的發展。認可讓與擔保制度，符合我國實際的法律制度框架，有利于促進金融市場的繁榮發展。當然，學界對融資融券交易的本質，還存在信托說和質權說等不同認識，需要學者們不斷爭鳴。總之，我國法治進程正在不斷加快，民商事立法也在不斷完善，形成一個概念清晰、邏輯嚴謹的民法體系，不但需要有前人的知識積淀，也更需要法律人有敢于創新的氣魄和膽識。

作者：申惠文杜志勇單位：鄭州大學法學院